1698 3963 2 PB

e-ISSN: 2525-9644
DOI: 10.21902/
Organizao Comit Cientfico
Double Blind Review pelo SEER/OJS
Recebido em: 06/07/2016
Revista de Teorias da Justia, da Deciso e da Argumentao JurdicaI Aprovado em: 12/12/2016
COERNCIA NORMATIVA E PRINCPIOS NA ARGUMENTAO

JURDICA
NORMATIVE COHERENCE AND PRINCIPLES IN LEGAL REASONING
1
Francisco Jos Barrios Jansen Ferreira
RESUMO
Em teorias tradicionais, princpios jurdicos so guias normativos para se mitigar a

discricionariedade judicial em casos de indeterminao normativa. Contudo, a falta de critrios
de racionalidade na sua aplicao promove a desvalorizao do direito democraticamente posto.
Sugere-se, atravs deste artigo, o enfrentamento do problema atravs do emprego dos princpios
no bojo de uma argumentao jurdica fundada na coerncia sistemtica do direito.
PALAVRAS-CHAVE: Princpios Jurdicos; Coerncia. Argumentao Jurdica;. Coerncia

Normativa. Ponderao
ABSTRACT
In traditional theories, legal principles are normative guides to mitigate judicial discretion in
cases of normative indeterminacy. However, the lack of rational criteria in its application
promotes the devaluation of the democratically enacted Law. I intend, and this paper is a means
for that purpose, to address the problem through the employ of legal principles in a context of
legal reasoning based on the legal system as a coherent whole.
KEYWORDS: Legal Principles; Coherence; Legal Reasoning; Legal Coherence. Weight

Formula
1
Advogado, pesquisador em Teoria da Argumentao Jurdica e do Direito, Ps-graduando em Direito Processual
Civil ULBRA, Rio Grande do Sul, RS, (Brasil), Aluno no-regular do programa de ps graduao, mestrado
acadmico Universidade do Vale dos Sinos UNISINOS, Rio Grande do Sul, RS, (Brasil). E-mail:
franciscojansenferreira@gmail.com.
.
Revista de Teorias da Justia, da Deciso e da Argumentao JurdicaI e-SSN: 2525-9644|Curitiba|v.2|n. 2|p.133-157|

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1 INTRODUO
A (crescente) popularidade da expresso princpio jurdico nas decises e na doutrina

brasileira, muito embora frequentemente se remeta s produes jurdicas de autores como
Ronald Dworkin e Robert Alexy, raramente faz jus s propostas apresentadas pelos referidos. Ao
contrrio, lana dvida sobre o contedo jurdico, pela falta de critrios de racionalidade e
previsibilidade na sua aplicao.
O standard jurdico que, originalmente, serviria para balizar decises nos casos de
indeterminao normativa das regras, orientando o juiz em detrimento de uma deciso
discricionria, acaba servindo como um instrumento que permite ao juiz mais liberdade em
relao ao direito formalmente e democraticamente estabelecido. Essa perspectiva esvazia a
autoridade legislativa e coloca a delimitao do direito predominantemente nas mos do juiz
solipsista, adepto do pan-principiologismo2 que lhe garante uma ampla (e ilegtima) liberdade
decisria. Cumpre salientar: o problema no est na existncia de princpios, mas no emprego
irresponsvel de standards sem critrios de racionalidade decisria.
Como proposta para revalorizar a forma jurdica e sua legitimidade democrtica, prope-
se dois passos: o resgate da autoridade legislativa, como fonte primria de interpretao dos
valores polticos fundamentais da comunidade e a identificao de uma forma aceitvel de
utilizar-se os princpios na argumentao jurdica e na fundamentao de decises.
Para atender-se proposta, na forma do presente artigo, far-se- introduo definio de
Princpio Jurdico, conforme apresentado no ilustre debate entre Hart e Dworkin. A seguir,
proceder-seno mapeamento de argumentos ancorados em princpios jurdicos e na coerncia e,
nesse espectro, a sua comparao analtica ao modelo de ponderao. Pretende-se, dessa forma,
verificar uma forma de atribuir racionalidade aplicao de princpios jurdicos respeitando-se
a autoridade legislativa , inclusive com a contemplao das hipteses de conflito. O mtodo
de exposio argumentativa e analtica dos institutos, com sua apreciao crtica no corpo da
anlise atravs, predominantemente, de testes lgicos.
2
A verdadeira usina de produo de princpios despidos de normatividade apontada por Lnio, erguida com a
inflao de standards genricos, amplos e vazios de valor deontolgico, permissivos a uma gama incontvel de
decises diferentes (e at contrrias) dentro de seu vago carter axiolgico. (STRECK, 2014)

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134
Coerncia Normativa e Princpios na Argumentao Jurdica
O artigo, portanto, estruturado da seguinte maneira: em primeiro lugar, far-se- a

exposio do paradigma positivista e das contribuies de Dworkin, analisadas com a
perspectiva de MacCormick, para estabelecer que tipo de standard so os princpios jurdicos e
como identific-los atravs de critrios comuns de reconhecimento; segue-se da
contextualizao dos princpios no corpo de uma teoria da argumentao jurdica calcada na
coerncia do sistema jurdico, empregada na justificao de decises, que dever dar conta de
identificar qual o papel dos princpios na justificao das decises; ao fim, se apresenta uma
forma de, pretensamente, enfrentar a aplicao (e a coliso) de princpios na argumentao
jurdica alicerada em critrios de coerncia , que contemple, concomitantemente, a relao
entre princpios e demais argumentos sistemticos.
2 PARA ALM DO POSITIVISMO, UM SISTEMA DE REGRAS E PRINCPIOS

JURDICOS
Para que se possa propor critrios de racionalidade na aplicao de princpios jurdicos

que diferir daqueles estabelecidos s regras , prudente que se faa, em carter precedente, a
sua delimitao como standard jurdico, inclusive contemplado seu carter racionalizador. Para
tanto, far-se- exposio do paradigma positivismo descritivo hartiano e do debate estabelecido
com Dworkin, especialmente pela perspectiva de MacCormick, uma vez que a proposta final
passar por critrios de coerncia que foram desenvolvidos no seio de sua teoria da
argumentao jurdica.
Em sntese, para Hart, o sistema jurdico compreende um conjunto de normas primrias e
secundrias que, respectivamente, regem os deveres das pessoas e atribuem funes a
pessoas/instituies para modificar/aplicar normas dessa estrutura normativa. A inter-relao
entre essas normas o que garante a qualidade sistemtica ao Direito (MACCORMICK, 2010, p.
35-36). A unidade do sistema, por sua vez, se constitui atravs de uma norma secundria que
oferece critrios para identificar todas as normas que pertencem a ele e que desse modo estipula
o dever de autoridades de observar e fazer vigorar todas as outras (MACCORMICK, 2009, p.
300).
Para que esse sistema exista como tal, ele deve estar em vigor (MACCORMICK, 2010, p.
37), sendo reconhecido (aceito), do ponto de vista interno, pelo menos por uma parte dos

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operadores do sistema, como uma norma social compartilhada (MACCORMICK, 2009, p. 300),
outros podem faz-lo apenas relutantemente e por medo de sanes (MACCORMICK, 2010,
p. 37).
Da nasce a que foi, por muito tempo, a mais conhecida das crticas de Dworkin, [...] de
que [Hart] apresenta, erradamente, o direito como consistindo apenas em regras de tudo-ou-
nada, e ignora [...] os princpios jurdicos (HART, 1994, p. 321). Entender o ataque de
Dworkin exige uma explicao preliminar da distino que ele faz entre duas espcies de
normas, regras e princpios:
Diz Dworkin (1999, p. 24) que a distino entre regras e princpios uma
distino lgica, uma vez que, mesmo apontando para decises, diferem no
carter das orientaes que fornecem. As regras so aplicadas como subsuno
de maneira disjuntiva (tudo ou nada), ou seja, dados os fatos estipulados pela
norma, quando vlida, deve ser aplicada na sua totalidade3. J os princpios,
como o exemplo de que nenhum homem pode beneficiar-se de injustia por ele
cometida, nunca so absolutos; logo, no estipulam as condies necessrias
sua aplicao nem exigem uma deciso particular. (ALVAREZ, 2015. p. 45)
Dessa maneira, os princpios so normas ou conjuntos de normas racionalizantes

(MACCORMICK, 2009, p. 304). Isto , conjuntos de regras podem ser compatveis com uma
norma mais geral, o princpio, que lhes d sentido. Em contrapartida, essas regras agem como
manifestaes mais especficas ou concretas do princpio4.
Os princpios, portanto, teriam dois aspectos essenciais: o primeiro, de serem regras mais
gerais, capazes de racionalizar conjuntos de regras, dando-lhes sentido, de maneira que essas
regras se transformam em exemplificaes dos princpios; o segundo o de que os princpios
representam objetivos, direitos individuais ou valores, encarados como desejveis de se manter
ou dignos de adeso (HART, 1994, p. 322).
Por desempenharem esse papel (racionalizador) no raciocnio jurdico e nos julgamentos,
por esse motivo, a incorporao de princpios na teoria do direito (positivista de Hart) tornaria
3
Dizer que a regra se aplica em carter tudo-ou-nada significa dizer que, em relao aos comportamentos que ela
regula, ela deve determinar o comportamento, ou ser afastada completamente. Por exemplo: As crianas somente
podero deixar a sala de aula aps as 17h00. A incidncia de outra regra, que autorize as crianas a deixarem a sala
de aula, em caso de incndio, implica: (a) invalidar a regra anterior; ou (b) incluir uma exceo, em que a regra
no ter qualquer eficcia. Isto , para um caso concreto, ou a regra pode ser aplicada de forma vlida, ou ela no
se aplica e em nada contribui para a deciso (DWORKIN, 2002, p. 39-40).
4
MacCormick no faz a distino entre regras e princpios, no trecho referido, trabalhando at ento com a ideia
norma mais geral e norma menos geral, enquanto trata de argumentos de princpios (MACCORMICK,
2009, p. 197).

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insustentvel a descrio de um sistema jurdico que admita discricionariedade (HART, 1994, p.

321), que permita ao juiz ir fora do direito vlido para buscar a resposta questo que nele no
estivesse claramente contida5. A discricionariedade estaria, portanto, rechaada pela existncia
de outros fundamentos que gozariam de fora gravitacional suficiente para guiar uma deciso,
mesmo nos casos duvidosos (MOTTA, 2014. p. 107).
A resposta de Hart est amparada no argumento central de que regras e princpios se
distinguem somente em uma questo de grau, e nega que o seu sistema seja composto
exclusivamente de regras tudo-ou-nada ou de regras quase conclusivas, comportando tanto
regras mais quanto menos gerais (estas ltimas menos conclusivas). Reconhece, no entanto, que
os argumentos retirados dos princpios constituem um importante elemento da deciso e do
raciocnio jurdico, e que foi um erro no ter enfrentado, em sua teoria, a eficcia no conclusiva
dessa espcie normativa. (HART, 1994, p. 325).
prudente apontar que, no Brasil, o uso da expresso princpio jurdico tornou-se de
constante uso na doutrina e nos tribunais, popularizada por uma leitura (frequentemente indireta)
de autores como Robert Alexy6 e o prprio Ronald Dworkin. Ironicamente, o instituto que, em
uma doutrina mais tradicional, serviria para estabelecer critrios nacionalizantes, capazes de dar
unidade orgnica para o sistema jurdico (ENGELMANN, 2001, p. 133), e limitadores da
discricionariedade judicial, no Brasil recebido como um instrumento que amplia a liberdade
judicial face lei e ao direito posto. Como uma forma de driblar dificuldades impostas por
normas complexas e/ou que destoam das concepes de justia do juiz ou do escritor
(MICHELON, 2009, p. 1).
Com essa apresentao preliminar, que permite situar os princpios em uma teoria do
direito e, simultaneamente, apresentar seus aspectos fundamentais enquanto standards com
carter deontolgico, carga axiolgica e, sobretudo, funo racionalizante de conjuntos
normativos, pode-se seguir a dois aspectos importantes relacionados adoo de princpios em
um ordenamento: (a) a verificao de critrios para a identificao de princpios jurdicos (e sua
5
Se nenhuma resposta questo parece contida no direito em vigor, ento o julgamento do caso remetido ao
poder discricionrio do juiz. (RICOUR, 2008, p. 156). Kelsen afirma que o rgo jurdico pode realmente criar
uma nova norma que est alm da moldura dada pela norma superior. (Kelsen is stating that the legal organ
canactually create a new norm which goes beyond the frame given by the superior norm) (MICHELON, 2010.
p. 3).
6
O presente trabalho no endossa o mtodo de ponderao alexiano. Por sua vez, far impugnao tangencial ao seu
mtodo, contemplando como proposta uma outra possibilidade: a argumentao calcada na coerncia para a
aplicao de princpios jurdicos e, inclusive, para a soluo desses peculiares conflitos normativos.

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distino de princpios meramente morais ou polticos); e (b) o desenvolvimento de uma

estrutura de critrios argumentativos para a aplicao desses princpios, que seja leal
autoridade legislativa.
As tarefas no so simples, posto que a primeira desafia os limites do positivismo jurdico
adotado como base e a segunda envolve a adoo de elementos de argumentao sistmica
(derivados de critrios de coerncia normativa), estes a serem desenvolvidos nos tpicos
seguintes.
Com esse ponto de partida, alerta-se que os princpios sero tratados aqui de forma
diferente da doutrina jurdica predominante. No como objetivos do sistema ou meros
informadores de valores morais/polticos subjacentes ao ordenamento (e que so conhecidos a
esmo por julgadores de insight privilegiado), mas como normas jurdicas similares s regras,
seno pela sua mais ampla generalidade. Seu espectro de aplicao, contudo, ficar adstrito e
ser conhecido atravs da funo racionalizadora que, esta sim, excede aquelas comuns s
demais regras e standards normativos.
3 A IDENTIDADE DO DIREITO DIANTE DA DIMENSO MORAL DOS PRINCPIOS
Quando Hart (1994) afirma (e ele afirma) que princpios e regras se distinguem
meramente em grau (de generalidade), presume-se que eles obedeceriam aos mesmos critrios de
validade que as demais normas. De acordo com Dworkin, no entanto, os princpios jurdicos,
embora genuinamente legais, no so identificveis por pedigree [no podem ser
submetidos a um teste] (DWORKIN, 2002, p. 58) por meio da norma de reconhecimento
(MACCORMICK, 2009, p. 301).
Se os princpios constituem direito, mas no podem ser identificados atravs desse
critrio, a doutrina amparada na regra de reconhecimento precisaria ser modificada ou
abandonada (DWORKIN, 2002, p. 63-64). Inclusive, a prpria palavra validade parece,
segundo Dworkin, no ser um termo adequado para definir os princpios, pois trata-se de um
termo tudo ou nada, adequado s regras (no existe algo mais ou menos vlido). (DWORKIN,
2002, p. 65-66).
A resposta hartiana a de que a regra de reconhecimento suficiente para conceber os

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princpios7, e que a distino entre princpios jurdicos e no jurdicos estaria sujeita mesma
forma convencional de consenso judicial (HART, 1994, p. 329). Isto , sujeita a uma anlise dos
enunciados internos de deferncia a normas (como os princpios) por parte dos funcionrios do
sistema.
Ainda que a regra de reconhecimento sirva para reconhecer a existncia de um
princpio, como diferenciar uma prtica moralmente obrigatria de uma prtica juridicamente
obrigatria, que deva ser sancionada pelo direito (DWORKIN, 2002, p. 67-68)? Cabe lembrar,
que os enunciados internos (de aceitao) consistem em uma atitude crtica reflexiva [vista
como justificada pelos cidados] em relao ao comportamento previsto pela regra
(BARZOTTO, 1999, p. 110), que muito bem poderia existir em relao a uma norma de cunho
moral (e no jurdico).
Esse problema se relaciona, mas no est diretamente ligado s concepes de direito
conflitantes entre autores em debate: Em Dworkin, todas as proposies sobre o direito tm uma
dimenso moral e dependem de um juzo moral, isto , o direito s direito, se decorrer de um
conjunto de princpios que representa a melhor justificao moral de um sistema jurdico
(HART, 1994, p. 332). Hart, de outro lado, reivindica que a proximidade entre o direito e a
moral, e a possibilidade de o direito incorporar elementos morais, inclusive como critrio de
reconhecimento, no fere a sua autonomia (HART, 1994, p. 331-333).
Entende-se que ningum em pleno uso das faculdades mentais e h pelo menos alguns
positivistas em pleno uso das faculdades mentais jamais sugeriu ou sugeriria que a prpria lei
seja isenta de valores, mas mesmo que os valores morais no sejam necessrios para saber que a
lei existe (ou qual lei existe), tampouco para descrev-la (MACCORMICK, 2009, p. 305), o
problema persiste: Como distinguir enunciados normativos morais, daqueles jurdicos, atravs
dos critrios disponveis de reconhecimento8?
7
Em verdade, a concluso/resposta de Hart vai alm, observando que o proprio Dworkin oferece uma forma anloga
de reconhecimento: muito do que Dworkin diz acerca dessa matria parece apoiar o ponto de vista de que, para a
sua identificao, necessrio algo muito semelhante a uma regra de reconhecimento que identifique as fontes de
direito de forma autorizada, como se descreveu neste livro (HART, 1994, p. 53. p. 328-329). Por questo de
delimitao objetiva, essa anlise (de uma regra de reconhecimento dworkiniana) no ser levada adiante.
8
Daqueles recursos de reconhecimento expostos, do positivismo de Hart, segundo o qual a validade das normas do
ordenamento se verifica atravs de cadeias de validade, subordinada a uma regra de reconhecimento. Isto , a
norma pode ser promulgada pelos mtodos previstos nas regras do sistema, e que se subordinam a uma regra de
reconhecimento (regra ltima do sistema), ou pode ser reconhecida socialmente, como a incorporao dos
costumes ao quadro de regras sociais vlidas do direito uma manifestao social da prpria regra de
reconhecimento, que no se comunica com cada regra apenas de forma escalonada e hierrquica, mas direta e
individualmente com cada outra norma do ordenamento.

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Dworkin concordaria que a aceitao espontnea de um princpio poltico, por parte de

um grupo, no implica sua automtica transformao em um princpio de direito. Nesse caso, ele
pode ser adotado como lei por meio da promulgao da legislao apropriada. Por outro lado,
ainda sobre o reconhecimento de princpios, MacCormick prope que, em virtude da
proximidade da proximidade entre direito, moral e poltica, devemos acolher calorosamente a
vigorosa afirmao de Dworkin dessa verdade, sem necessariamente admitir que o positivismo
nos levaria a uma suposio diferente, de fato, novos princpios so incorporados no direito, ora
pela legislao, ora pelo processo decisrio judicial, que denota seu reconhecimento como
direito. (MACCORMICK, 2009, p. 307-309).
Se os princpios polticos/morais so eventualmente incorporados ao direito, quando se
pode dizer que eles tm a qualidade jurdica? A resposta pode ser encontrada na funo sua
funo racionalizadora. O princpio em questo serve para justificar ou explicar a lei vlida9 (ou
um conjunto de normas vlidas) da forma como ela j est estabelecida? Se sim, grandes
indcios10 de que ele , de fato, jurdico (MACCORMICK, 2009, p. 310-311). Essa abordagem
analtica no deve ser dissociada da abordagem do aspecto hermenutico/interno da norma11.
Sem a primeira, no se tem uma norma jurdica; sem a segunda, no se tem uma norma
obrigatria. Concomitantemente, essa soluo para o problema preserva a identidade do direito
diante da moral e da poltica, porque sujeita a atribuio de juridicidade aos seus critrios
autnomos de reconhecimento, sem que isso destrua o seu carter poltico ou moral.
Isto , os princpios, sejam detentores de valor moral ou poltico, ao atenderem aos
critrios ordinrios de reconhecimento, passam a ter, adicionalmente, carter jurdico, de
maneira que podem ser normas morais ou polticas, autonomamente, ou jurdicas, ou ambas as
coisas (MACCORMICK, 2009, p. 311).
4 PRINCPIOS JURDICOS NO CONTEXTO DA ARGUMENTAO SISTMICA
9
Nesse sentido, o princpio acaba por servir, axiologicamente, como ponte entre direito e justia (ENGELMANN,
2001, p. 92).
10
Fala-se em grandes indcios porque, como observa MacCormick, muito embora exista uma diferena entre
princpios que so e princpios que no so de carter jurdico, [ela est] sujeita a uma terra incognita
intermediria em que os princpios lutam pelo reconhecimento jurdico (MACCORMICK, 2009, p. 311).
11
Os operadores do direito se referem a esse princpio como obrigatrio?

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Apresentada a delimitao dos princpios jurdicos e os seus critrios de reconhecimento,

no bojo deste trabalho, o prximo passo lgico consiste na sua aplicao na justificao de
decises/argumentos e, da mesma maneira, da sua contextualizao como elemento de um ramo
de argumentao sistmica isto , de racionalizao do Direito como um todo coerente, no qual
os princpios, atravs de sua funo racionalizadora, remetem-se autoridade legislativa sem,
como feito na prxis jurdica brasileira, sabot-la.
Interpretar sempre envolve contextualizar; no tempo, na histria, na sociedade, etc. Para
as normas, existe sempre um contexto legal para cada material jurdico dotado de autoridade, e a
lei inevitavelmente um elemento do sistema jurdico como todo. Assim, os argumentos
sistmicos so aqueles que apresentam uma compreenso aceitvel do texto visto como parte de
um sistema jurdico. (MACCORMICK, 2008, p. 169-170).
Uma primeira forma de argumentao sistmica baseada na harmonizao contextual,
segundo a qual cada norma deve ser analisada em um contexto mais amplo, da lei inteira, ou de
um conjunto de leis relacionadas, de maneira que o contexto d uma base de sentido aos termos
utilizados. O mesmo critrio se aplica aargumentos conceituais. Quando o direito positivo
incorpora elementos de carga conceitual doutrinria12 (ilcito, propriedade, emprego etc.),
justificado que se argumente em considerao pela consistncia desse conceito atravs das
normas de um ramo do direito.
Uma segunda forma de argumentao sistmica aquela a partir de precedentes. Essa
argumentao tenta identificar quais aspectos de um (ou mais) caso(s) anterior(es) so
simultaneamente vinculantes e persuasivos, de maneira que a nova deciso dever se adequar ao
corpo estvel de decises orientadas em um mesmo sentido. Critrio semelhante ampara a
argumentao por analogia. Se um enunciado normativo for significativamente anlogo a uma
disposio similar de outras leis, ou outro cdigo, h um bom fundamento para que a
interpretao siga essa analogia, tratando-se o sentido do dispositivo em questo de maneira
uniforme analogia invocada, que s vezes poder ter o sentido de seus termos originrios
estendidos ou alterados. Essa forma argumentativa poder incorporar elementos daquela por
precedentes quando esses servirem para demonstrar interpretaes anteriores sobre os termos da
norma anloga ou da analogia em si.
12
Ilicitude penal, por exemplo, no a mesma ilicitude civil ou contratual.

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Uma terceira forma de argumentao sistmica a partir de princpios gerais 13. Na

dvida sobre o sentido de uma norma, deve-se favorecer a interpretao que melhor se adeque ao
princpio que rege a questo. Havendo conflito entre eles14, ser necessrio demonstrar a
prioridade de um em detrimento do outro, no contexto do caso em anlise.
Os argumentos sistmicosespcies que no foram expostos de maneira exaustiva
podem ser combinados nas suas vrias formas e tendem a ser amparados por um ideal geral de
coerncia, uma vez que sistemas jurdicos normalmente no comportam compromissos nicos
ou isolados de princpios e/ou determinao de polticas. Ao invs disso, comportam uma
multiplicidade de normas de muitas espcies, que exprimem uma pluralidade de princpios e
decises polticas pblicas. Essa qualidade, de respeitar a coerncia racional e a inteligibilidade
do Direito, enquanto instituio concreta, d argumentao sistmica um valor objetivo
importante para a justificao jurdica. (MACCORMICK, 2008, p. 171-175).
6 COERNCIA, PRINCPIOS E ANALOGIAS
Entre as formas de argumentao sistmica apresentadas, so oportunamente retomadas

aquelas formas de argumentos de interpretao com base em princpios e com base em analogias.
Segundo essas formas argumentativas, diante da incerteza normativa, poder-se-ia recorrer a um
princpio, norma mais geral que a regra geradora de dvidas, para ali identificar uma orientao
sobre o sentido da regra. De outro lado, a analogia uma regra com um nicho de aplicao
semelhante ao do caso em questo (e provavelmente de finalidade similar, regida por princpios
similares), que sugere que a aplicao da norma duvidosa poderia se dar de forma similar,
anloga.
Essas duas formas argumentativas tm seu poder justificatrio amparado na
pressuposio de que o sistema jurdico deveria fazer sentido, enquanto conjunto normativo,
demandando-se certa coerncia na interpretao das normas jurdicas, notadamente nos casos em
que no existe soluo clara nos textos normativos relevantes, ou que a soluo a soluo
obviamente decorrente do material normativo relevante no pode ser explicada de forma
13
Fala-se aqui apenas da interpretao de normas com base em princpios jurdicos, que se distingue de justificar
uma deciso com base em princpios jurdicos. Essa propriedade ampla dos princpios ser explorada detidamente
em tpico prprio.
14
Uma forma de lidar com o conflito entre princpios tambm ser tratada em tpicos seguintes.

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coerente, ou livre de absurdos. (MICHELON, 2009, p. 9).

Assim, uma anlise da coerncia servir como base terica e naturalmente
contextualizar princpios e analogias, dando-lhes sua funo no mbito desta teoria do
arrazoamento decisrio.
6.1 COERNCIA NORMATIVA
A coerncia um instrumento que pode ser invocado para verificar a adequao sistmica
de proposies de direito ou de fatos e, na teoria de MacCormick, realmente assume formas
diferentes para a sua aplicao em uma ou outra esfera. Seja no contexto de uma coerncia
normativa ou no de coerncia narrativa (de fatos postos ao longo de um corte de tempo), a
coerncia uma verificao de proposies que fazem sentido (MACCORMICK, 2008, p.
247).
A coerncia se distingue da consistncia, na medida em que esta ltima satisfeita pela
mera no contradio entre um nmero de proposies. Em outras palavras, um grupo de
proposies mutuamente consistente se cada uma puder ser, sem contradio, afirmada em
conjunto com cada uma das outras e com a conjuno de todas as outras. A coerncia, por sua
vez, no se satisfaz pela no contradio. Para algo ser coerente, deve fazer sentido em sua
totalidade e, como a coerncia uma questo de grau, pode permitir algumas inconsistncias
internas (que podem ser identificadas por recurso coerncia) (MACCORMICK, 2008, p. 248).
Ambas as formas de coerncia narrativa e normativa integram, em importncia
concorrente (MACCORMICK, 2008, p. 298), as discusses jurdicas e, consequentemente, os
argumentos de justificao de interpretaes e decises, seja para determinar interpretaes
normativas compatveis com o ordenamento jurdico (coerncia normativa), ou para determinar o
que de fato ocorreu, em um conflito de verses fticas entre partes litigantes, atravs de
inferncias com base em provas (coerncia narrativa) (MACCORMICK, 2008, p. 248)15. O
papel desta ltima para a identificao de normas, contudo, menor que o da coerncia
15
prudente sinalar que o direito um ente (existe no tempo) que se transforma atravs do tempo analtico,
formando uma espcie de histria, que tambm deve ser dotada de certa coerncia (um ponto de interseo entre
coerncia normativa e narrativa). Dworkin apresenta essa caracterstica do direito pela metfora de um romance
em cadeia, cuja interpretao deve ter um poder explicativo geral dos aspectos estruturantes da histria
(DWORKIN, 2002, p. 277). Como exigncia da coerncia, nesse sentido, o direito, como todo e suas
interpretaes, atravs das decises jurdicas, deve exibir alguma constncia, na forma de uma resistncia a
mudanas repentinas e radicais (MACCORMICK, 2008, p. 304-307).

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normativa, esta suficiente para subsidiar a presente proposta. Destarte, esta exposio limitar-se-
coerncia normativa.
Por sua vez, a coerncia normativa sistmica, e sua verificao se d quando, em um
conjunto de regras, todas elas satisfazem ou so concretizaes de um princpio mais geral. No
basta a consistncia, pois regras no contraditrias podem no fazer sentido entre si. O
importante observar que essas regras no fazem sentido se no h nenhum valor ou grupo de
valores comuns aos quais essas leis sirvam. (MACCORMICK, 2008, p. 249-250 e 299).
No contexto apresentado, esses valores so estados de coisas cuja busca legtima,
desejvel, valiosa ou mesmo (a escala ascende gradualmente) obrigatria, na condio de
propsitos, objetivos ou fins. Para cada valor, h um princpio segundo o qual esse valor pode,
deve ou necessita ser perseguido/realizado. Observar princpios um meio intrnseco, no
meramente instrumental, de alcanar esses valores (MACCORMICK, 2008, p. 251).
Se a coerncia depende que as regras faam sentido, ao se voltarem para fins comuns, os
princpios, que fornecem orientao sobre busca de valor no contexto de comportamentos
regulados por regras, so evidentes fontes de sentido e coerncia para conjuntos normativos
(MACCORMICK, 2008, p. 252).
Os princpios, assim, englobam reas do direito, cujas regras passam a ser entendidas
como determinaes ou concretizaes daqueles, ofertando efeito jurdico16 a esses princpios
que podem ou no fazer parte do material jurdico existente17. Novas solues (um juiz
decidindo em face de uma omisso legislativa, por exemplo), so coerentes com o Direito
preexistente na medida em que so, conjuntamente com outras regras, determinaes ou
concretizaes desses princpios, que devem fazer parte da justificao da soluo
(MACCORMICK, 2008, p. 261). importante que se observe como, sutilmente, o tema se volta
para um aspecto da discricionariedade judicial: se um juiz dar soluo, a uma lacuna 18, que
16
Visto anteriormente, sob o o tpico A identidade do direito diante da dimenso moral dos princpios, que o
efeito jurdico um indicativo da juridicidade do princpio.
17
D-se nfase e prioridade, neste trabalho, ao tratamento de princpios genuinamente jurdicos. Seja porque foram
promulgados em legislao constitucional ou ordinria, ou porque foram recepcionados como vlidos e
obrigatrios atravs de critrios normais de reconhecimento. Contudo, como observado anteriormente, existe uma
terra incognita intermediria em que os princpios lutam pelo reconhecimento jurdico, em que existem
princpios morais ou polticos que, ao servirem como elementos de racionalizao de conjuntos normativos no
ingressam, necessariamente, no ordenamento jurdico (MACCORMICK, 2009, p. 311).
18
(a) casos em que no h nenhuma soluo clara nos materiais jurdicos relevantes e (b) casos em que a soluo
que pode ser claramente inferida de alguma parte do mateirual jurdico relevante no pode ser justificada a partir
de uma explicao coerente da totalidade do material jurdico relevante. Em ambos os casos trata-se daquilo que a

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parece no ter soluo clara, uma forma de justificar essa soluo dever contemplar a coerncia
dessa soluo. Ora, mesmo um legislador, que respeite o Estado de Direito, no deveria exercer o
poder legislativo de forma arbitrria, sem considerar o modo pelo qual novas leis se sustentam
dentro desse sistema jurdico como todo (MACCORMICK, 2008, p. 261).
A coerncia se conforma a uma certa racionalidade da vida prtica, exigente de
universalidade e generalidade. Enquanto coerente, so maiores as chances de que o Direito seja
inteligvel em seus efeitos e previsvel em sua aplicao. Para tanto, devendo ser representado
por uma srie razoavelmente pequena de princpios gerais que possam ser concebidos como
parte do senso comum de uma comunidade (MACCORMICK, 2008, p. 263).
bem verdade que a coerncia no faz (de forma autnoma) com que o direito garanta
justia substancial, mas ainda assim prefervel o direito coerente ao incoerente, e o mesmo vale
para as interpretaes. A coerncia age como constrangimento para que os juzes no
imponham/criem normas se no sejam derivveis do sistema existente, para que no exeram o
poder judicial em julgamentos de moralidade pessoal ou de justia substantiva, seno aquela
respaldada pela lei. importante observar: uma deciso justa (coisa sujeita a controvrsia) no
derivada do sistema existente pode at ser desejvel, mas dever se valer de outros tipos
argumentativos, pois a coerncia est contra ela. Na generalidade dos casos, os julgadores
deveriam respeitar essa exigncia negativa que faz a coerncia. (MACCORMICK, 2008, p. 264-
266).
6.1.1A coerncia justificada sem uma teoria da razo prtica?
Como todas as formas de arrazoamento, existe um ponto sensvel sobre a legitimidade, ou

sobre a possibilidade, de se justificar uma argumentao com base na coerncia. Michelon
aponta uma crtica feita por Joseph Raz, argumentao com base na coerncia. Em seus
fundamentos, sustenta que: (a) os atos legislativos de instituio de normas so legtimos e
podem, legitimamente, pr no sistema normas incoerentes, mas capazes de orientar a razo
tradio chama de lacunas (MICHELON, 2009, p. 9). MacCormick vale-se de outra explicao para o
fenmeno, observando que falar da existncia de uma lacuna sugere que deveria haver uma disposio jurdica
lidando com a questo de certo modo (a preencher a lacuna), uma concluso sobre o que deveria ser feito, sem
para tanto se apresentar motivos (uma argumentao consequencialista se ocupar dessa tarefa). Alternativamente,
uma lacuna pode significar uma situao coberta por um princpio (estabelecido ou novo) mas a que as regras
especficas (cobertas por esse princpio) no cubram (MACCORMICK, 2008, p. 270).

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prtica, sem apelo a valores morais. Ou ainda, (b) essas normas podem se basear em diferentes
valores (incoerentes, portanto). Obedecer a essa legislao, em termos morais (e democrticos)
seria justificado (MICHELON, 2009, p. 24-25).
A resposta de Michelon, que busca repelir a crtica de Raz, que, ao contrrio do que se
assume acima, a razo prtica pressupe coerncia. A coerncia, como essencial razo prtica,
pode ser necessria por uma exigncia de justia (no arbitrariedade) ou pela eficincia na
identificao de orientaes para a ao. Seu argumento de resistncia completo pela afirmao
substancial de que a vida humana se encerra em uma concepo aceitvel do bem, e a realizao
da coerncia se opera como uma forma de realizao humana (MICHELON, 2009, p. 26-28).
Nesse ponto, Michelon parece estar assumindo, ainda que implicitamente, uma teoria da
razo prtica que justifique a coerncia, por exigi-la. E se normas incoerentes, segundo
Michelon, no servem razo prtica e, por consequncia, para orientar a ao humana,
devemos concluir que a autoridade poltica que cria um direito incoerente dificilmente poderia
ser considerada como uma autoridade legtima do ponto de vista moral (MICHELON, 2009, p.
29).
No se discorda que mais desejvel uma legislao coerente do que uma incoerente
(MACCORMICK, 2008, p. 265), e que o direito inteligvel pela coerncia possa ser melhor para
orientar a ao humana (MACCORMICK, 2008, p. 265). Assume-se, inclusive, que legisladores
deveriam, em uma normalidade das situaes, exercer o poder legislativo de forma coerente
(MACCORMICK, 2008, p. 261). Contudo, lembra-se: a coerncia sozinha no promove justia
substancial e se, em alguma medida, e sob robusta argumentao consequencialista, se aceitar a
legitimidade judicial para empregar outras formas argumentativas seno as sistmicas de
coerncia (MACCORMICK, 2008, p. 264-266), parece incoerente19 que legisladores no possam
legislar com as mesmas justificativas.
O legislador pode, valendo-se de motivos legtimos20 (dois ou mais princpios incoerentes
entre si em um contexto, ou buscando atender a algum critrio utilitarista) promulgar normas que
regularo condutas de forma aparentemente arbitrria. Esse tipo de regra, segundo Schauer,
19
Se algum tem legitimidade para criar normas no necessariamente derivveis do sistema atravs de critrios de
coerncia, esse algum deveria ser o ente legislativo. Nesse caso, permanecem as exigncias de consistncia, e a
necessidade de certa justificao (de outra espcie, no fundada em coerncia) adicional.
20
Afirmar a ilegitimidade aqui, como faz Michelon, implica assumir e endossar uma teoria da razo prtica com
certos standards bem definidos de moralidade legislativa que cobam a legislao contingencial ou utilitria.

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deveria ser reconhecida e aplicada pelos juzes (SCHAUER, 2009, p. 318-319), sob pena de se
destinar ao judicirio o papel de decidir quando a lei boa ou ruim.
A resposta de Michelon , a este trabalho, mais atraente do que a alternativa, de se
reconhecer como legtima uma legislao potencialmente utilitarista e arbitrria. Mas essa
anlise de legitimidade e, da mesma forma, do reconhecimento do poder de justificao do
argumento de coerncia, se d em um plano de moralidade poltica (coerncia legislativa) e de
racionalidade prtica (exigibilidade da coerncia para a ao, ou para a boa ao). Uma teoria do
direito que no assuma ou endosse pelo menos uma verso de teoria da justia e teoria da razo
prtica no pode, por seus prprios meios, negar essa legitimidade legislativa ou justificar a
exigibilidade de coerncia.
6.2 PRINCPIOS E ANALOGIAS
Nos ttulos 2 e 3 deste artigo foi feita uma apresentao descritiva dos princpios
jurdicos, em contraste com as regras, da mesma forma quanto a critrios para sua identificao.
No campo da argumentao jurdica, contudo, como observado anteriormente, eles assumem
uma funo especfica (racionalizadora), que ser o objeto primordial dessa abordagem, que ser
(funcionalmente) indissocivel das noes de coerncia e analogia.
A coerncia foi apresentada como exigindo que as numerosas normas de um sistema
jurdico desenvolvido deveriam fazer sentido, quando consideradas em conjunto, e que essa
compatibilidade se d quando elas podem ser consideradas manifestaes mais especficas ou
concretas de uma norma geral (princpio). Assim, so de fundamental importncia os argumentos
formados a partir de princpios gerais do direito na argumentao jurdica. (MACCORMICK,
2009, p. 197-199).
Chamar uma norma de princpio (descritivamente) envolve reconhec-la como geral e
como dotada de valor positivo, racionalizador, capaz de justificar e explanar normas e decises
particulares. Do ponto de vista interno, a formulao de princpios denota uma tentativa de se
entender os valores aos quais supostamente segue a legislao, atribuindo-lhe coerncia. A
argumentao por analogia, adianta-se, deve ser compreendida de forma semelhante, pois seu
emprego no preenchimento de lacunas uma espcie de argumentao pertencente coerncia.
Isso acontece porque decifrar a semelhana entre dois casos (analogia) formular um

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147
princpio jurdico, atravs de argumentao indutiva. Isto : a argumentao de princpio, que

pressupe o pensamento analgico, induz identificao da semelhana. Por sua vez, a
relevncia da analogia testada pela anlise de aplicabilidade de um princpio a ambos os casos.
(MACCORMICK, 2008, p. 270-272).
A sujeio desses princpios a critrios comuns de reconhecimento o que fornece a eles
o seu status jurdico. Nesse sentido, os princpios jurdicos esto sujeitos a regras secundrias de
alterao (e de promulgao) na mesma medida em que as demais normas do sistema.
(MACCORMICK, 2009, p. 199-201).
Como observado anteriormente, no entanto, nem sempre os princpios formulados esto
contidos no material jurdico existente, e tampouco clara a sua exata inteno para cada caso
concreto. Diversamente, eles so expresses de valores (e o meio para busc-los), e seu sentido
enquanto critrios de racionalizao, isto , o valor que eles apontam, uma questo contestvel.
O carter de ampla generalidade dos princpios oferece muita flexibilidade e possibilidade de
abertura (MACCORMICK, 2009, p. 201). Essa abertura possibilita que, nas hipteses de
insuficincia do regramento existente, em que se invoque a explicao do regramento atravs de
princpios, podero surgir duas (ou mais) explicaes concorrentes, e incompatveis, dos
materiais jurdicos relevantes (MICHELON, 2009, p. 10).
6.2.1 Conflitos entre princpios
Em contraste com os conflitos normativos entre regras (que se d de forma disjuntiva: ou

se aplica, ou no se aplica a regra), Dworkin prope que os princpios, em casos de aplicao
conflituosa, devem ser aplicados com o emprego de sua dimenso de peso, ou importncia, sua
fora relativa, em que o que possuir menos peso, para o caso, no fica invalidado.
(DWORKIN, 2002, p. 42).
Michelon sugere trs formas de se lidar com o conflito entre princpios: (a) o
aprofundamento da anlise de qual princpio explica melhor o material jurdico relevante para o
caso, verificando-se qual melhor atende s exigncias de coerncia; (b) a hierarquizao abstrata
de princpios, mais plausivelmente imaginada pela hierarquia entre princpios constitucionais e
infraconstitucionais; e (c) o sopesamento ou ponderao. (MICHELON, 2009,p. 10-12).

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A ponderao sujeita a crticas, no apenas porque parece uma espcie qualificada de

hesitao entre duas boas razes para resolver o problema, mas pela falta de standards de
racionalidade que orientem o sopesamento, j que se trata de uma comparao entre dois
princpios sem uma unidade de medida comum21. Uma forma de lidar com esse problema
vinculando a ponderao s particularidades do caso concreto (e das solues possveis) 22, para
que sirvam como critrios, essa justamente a diferena entre juiz e legislador na emisso de um
comando. Nesse sentido, se fala de proporcionalidade, que mede a congruncia entre os
materiais jurdicos e a soluo do caso concreto de trs maneiras: proporcionalidade-adequao,
proporcionalidade-necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. (MICHELON, 2009, p.
13-17).
A proporcionalidade-adequao implica identificar a compatibilidade/incompatibilidade
entre a soluo analisada e os valores que justificam o conjunto de materiais jurdicos relevantes.
A proporcionalidade-necessidade procura verificar a necessidade de que, para garantir a
preservao de um princpio, outro seja violado. Como identificado por Michelon, essas duas
formas de proporcionalidade no vo alm da identificao da soluo mais coerente, e de fato
orientam-se por argumentos de coerncia. (MICHELON, 2009, p. 16-18).
A proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, consiste em uma anlise dos graus
de violao de um princpio para a preservao de outro, em uma dada situao de fato. Isto ,
uma anlise das consequncias jurdicas de uma dada soluo conforme a aplicao dos
princpios em questo e diante das circunstncias do caso concreto (ALEXY, 2008, p. 98). Pode-
se dizer que, na soluo do conflito entre princpios atravs de ponderao, de um lado estaro
argumentos sobre a coerncia de uma soluo em face do ordenamento jurdico, enquanto, de
outro, argumentos sobre as consequncias jurdicas de determinada soluo.
Michelon levanta a uma crtica legitimidade dos argumentos de proporcionalidade (em
sentido estrito), sugerindo que, enquanto a argumentao sobre a coerncia goza da legitimidade
de extrair solues razovel e objetivamente obedientes s decises polticas tomadas pela
comunidade (direito existente), a proporcionalidade em sentido estrito no reconduz a essas
decises no momento da ponderao. Assim, os argumentos de coerncia ancoram as solues
baseadas em princpios ao ordenamento jurdico, a ponderao em sentido estrito, por outro lado,
21
Esses interesses no tm um peso quantificvel. (ALEXY, 2008, p. 97)
22
Em um caso concreto, o princpio P1tem um peso maior que o princpio colidente P2 se houver razes suficientes
para que P1 prevalea sobre P2 sob as condies C, presentes nesse caso concreto(ALEXY, 2008,p. 97).

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no dotada dessa racionalidade intrnseca. Sugere, nesse diapaso, que talvez seja mais sbio
restringir a argumentao jurdica por princpios a argumentos por coerncia (ALEXY, 2008, p.
98).
Enquanto se fala de critrios, de aplicao de princpios, que respeitem a autoridade
legislativa pela direta reconduo de sua funo racionalizadora ao direito democraticamente
estabelecido, parece que impossvel fugir da afirmao de Michelon, segundo a qual a
proporcionalidade em sentido estrito outorga ao juiz um poder ilegtimo, pois, ao invs de
reconduzir a aplicao dos princpios ao direito posto, estabelece como critrio a anlise de
consequncias da deciso.
Poder-se-ia argumentar, como um afunilamento para esse raciocnio a remisso da anlise
de consequncias ao valor axiolgico das normas como todo, do ordenamento jurdico, e de
valores positivados no ordenamento atravs de disposies constitucionais fundamentais e outras
solidamente estabelecidas como jurdicas. Nesse caso, a anlise de consequncias poderia voltar-
se anlise de possvel violao/preservao desses valores.
Uma vez que trata-se de uma anlise posterior s verificaes mais diretas de coerncia,
no se pode vencer o argumento do autor que, nesse caso, se estaria outorgando ao juiz um poder
de analisar consequncias.
O apelo argumentativo da remisso a valores bsicos do ordenamento, apesar disso,
repousa em dois aspectos: (a) foram esgotados os esforos argumentativos de identificao do
princpio jurdico compatveis com a questo de forma hierarquicamente ordenada, no podendo
essa coerncia ser atropelada pelo critrio remanescente (ponderao stricto senso); e (b) a
remisso a valores base, por tratar-se de questo com amplo espectro interpretativo e, portanto,
capaz de comportar amplas e irremediveis discordncias, dever ser garantida por uma maioria
autorizada (normalmente, um tribunal com um nmero mpar de julgadores ou outra forma de
decidir empates).
6.3 PRINCPIOS E ANALOGIAS SO REALMENTE DIFERENTES?
MacCormick sugere que a distino entre regras e princpios seja supervalorizada.

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Afirma, portanto, que a dimenso de peso23 no exclusiva aos princpios e que a soluo dos
conflitos de princpios e analogias se do de forma bastante similar: isto , analogias em
competio tambm envolvem normas que puxam em direes distintas, em um contexto de
aplicao ao caso concreto (MACCORMICK, 2009, p. 201-202).
Ora, os princpios de direito so normas compulsrias que, individualmente, tendem a
garantir (ou tm o objetivo de garantir) algum fim que se considera valioso ou desejvel, e
permitem que se veja as leis como um conjunto coerente de normas destinadas a garantir
objetivos gerais e, assim, agem como elemento para racionalizar as normas (MACCORMICK,
2009, p. 202-203). As analogias, por sua vez, so concretizaes de um princpio em comum
com o conjunto de normas relevante para o caso concreto. Quando se postula a semelhana entre
dois casos, simultaneamente se postula a existncia de um princpio que permite tomar
emprestada a interpretao do direito, de um caso, para o outro. Princpios jurdicos (aqueles
atingidos pela tese de validade), assim, servem para justificar juridicamente que a analogia
postulada uma concretizao desse princpio (MACCORMICK, 2008, p. 272-275).
Em suma, solucionar um conflito de analogias envolve solucionar um conflito entre
princpios, e concluir que uma analogia guarda relevante semelhana com o caso concreto
implica concluir que existe um princpio que rege (ou deve reger) ambas as situaes, porque a
pertinncia da analogia depende da percepo de um princpio racional dentro do qual os dois
itens comparados possam ser enquadrados, senda em que analogia se aplica como identificao
de um princpio racionalizador do direito (MACCORMICK, 2009, p. 210).
6.4. A APLICAO DE PRINCPIOS SE JUSTIFICA?
Princpios, portanto, expressam valores que se deseja alcanar, e sua observncia

constitui-se como meio para alcanar esses valores. Assim, partes que queiram justificar
determinados posicionamentos, analogias, ou interpretaes, procuraro demonstrar que esto
respaldadas por determinado princpio jurdico. Esse esforo de formular um princpio
racionalizante, que cubra determinada rea do direito e que seja um princpio do direito o que
23
Na verdade, peso pode no ser a melhor forma de definir a importncia dos princpios em um caso concreto, pois
uma metfora que toma como base uma medida objetivamente mensurvel. (MACCORMICK, 2009, p. 202).

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legitima uma deciso enquanto jurdica (MACCORMICK, 2009, p. 208).

Mas o que justifica a formulao de um princpio, e no outro? Sem dvidas o prprio
princpio no conclusivo em si, e no autoproclama sua prioridade (MACCORMICK, 2009, p.
209). Esse parece ser o caso de uma coliso entre princpios, mas entre dois princpios de
coerncia razoavelmente equivalente, como pode ser justificada a escolha de um princpio seno
pela aludida ponderao em sentido estrito? Essa pergunta ainda pode ser formulada de outra
forma, que melhor denuncia o problema: uma vez identificados o princpio jurdico (ou os
princpios jurdicos) subjacentes a um conjunto de regras, e a sua pertinncia, como se pode
saber se cada soluo proposta dar eficcia ao princpio, ou alcanar os objetivos preconizados
por ele e pelo ordenamento jurdico de que ele parte coerente?
A soluo para essa questo no est nos princpios, mas sim em uma anlise das
possveis consequncias das solues apresentadas, que no pode ser feita em abstrato, a
includa a anlise da lealdade das possveis consequncias decisrias ao prprio princpio
jurdico em questo. Se pode afirmar, com alguma segurana, que a adoo de princpios
jurdicos e a sua respectiva aplicao no est justificada em si, mas somente diante da
verificao (ainda que hipottica) de que a deciso em anlise capaz de gerar eficcia ao
princpio jurdico invocado.
7 CONCLUSO
Cumpre ao propsito do artigo, portanto, sumarizar de forma conclusiva o apanhado

expositivo desenvolvido, apresentando-se aqui um resultado proposta inicial de verificar uma
forma de atribuir racionalidade aplicao de princpios jurdicos respeitando-se a autoridade
legislativa.
O primeiro passo da sugesto presentada est na adequada identificao e delimitao do
princpio jurdico. No escopo deste trabalho, trata-se de um standard mais geral que a regra,
capaz de explicar a funo de outras normas ou conjuntos normativos esse aspecto
racionalizador o essencial para a sua aplicao no corpo de uma argumentao coerente e para

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152
a sua identificao como um princpio jurdico (em detrimento de um moral/poltico).

Como espcie do gnero sistmico, a argumentao com o emprego de princpios
jurdicos lana mo do carter racionalizador para, nos eventos de indeterminao normativa das
regras, derivar do ordenamento jurdico decises compatveis com o ordenamento visto como
um todo coerente. Percebe-se, nessa tica, que identificar uma analogia identificar uma
unidade de princpio entre um caso paradigma e o caso que se busca decidir, demonstrar que
faria sentido que o caso em anlise seguisse o mesmo critrio, ou mesmo standard de outro caso,
pois sobre eles incidem o mesmo princpio.
Apesar dos critrios comuns de coerncia para identificar possveis decises discrepantes
e/ou compatveis com o ordenamento, possvel que um intrprete, jurista ou julgador se depare
com a situao em que dois princpios possam parecer adequar-se situao concreta, com
desfechos dissidentes. Ou ainda, que o caso concreto possa guardar muitas semelhanas,
individualmente, com dois um mais casos distintos aos quais foram dadas respostas diferentes, e
ambos venham a ser cogitados como analogias compatveis para a soluo do caso. O que
caracterizaria um conflito.
Nas circunstncias conflituosas, existe uma cadeia coordenada de critrios de
racionalidade da qual se busca extrair uma resposta coerente com o ordenamento jurdico.
Busca-se o aprofundamento cognitivo do carter racionalizador dos princpios quanto ao material
jurdico que se busca explicar isto , qual princpio explica de forma mais coerente o direito
para o problema ; da mesma forma, busca-se estabelecer qual princpio ou conjunto de
princpios deve, por critrios comuns e abstratos, prevalecer hierarquicamente em face de outros
isto , estabelecer quais princpios devero prevalecer em face de outros, e em qual medida,
para que o ordenamento faa sentido ; desse ponto, se esgotados os esforos anteriores e ainda
assim restar dvida significativa, a sim o julgador/intrprete poder recorrer anlise das
consequncias projetadas de uma deciso a sim, residualmente, atravs de forma anloga
ponderao stricto senso. As consequncias a serem avaliadas, contudo, so na escala de
preservao de eficcia do princpio que se pretende ver veiculado e, progressivamente, at os
valores base do ordenamento. Faz-lo em ordem diversa equivaleria a submeter a autoridade
legislativa eleio de valores relevantes por parte de cada juiz solipsista.
Por fim, importante que se perceba o limite da argumentao com base em princpios
jurdicos, a escolha entre dois princpios no encontra justificativa no mbito dos princpios

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jurdicos, mas apenas externamente. Isto , deve haver sempre uma justificativa externa ao
princpio para justificar a sua escolha em detrimento de outro.
Uma vez que essa justificativa frequentemente repousa no seio de uma teoria da justia,
da razo prtica e/ou com seu objeto fundamental alm de uma teoria pretensamente neutra do
direito, capaz de suscitar muitas dvidas e irremediveis discordncias, fundamental que, nesse
nvel de argumentao escalonada, persistindo a divergncia muitas vezes sem que haja uma
deciso bvia ou aparentemente errada , as decises sejam tomadas por uma maioria autorizada.
Com esses critrios, ento, possvel empregar princpios jurdicos de maneira a: (a)
identificar os princpios jurdicos, utilizando-se critrios comuns de reconhecimento e
resguardando alguma autonomia do direito em relao s esferas moral e poltica (b) mitigar a
discricionariedade diante dos casos de indeterminao normativa; (c) faz-lo de forma
razoavelmente leal ao direito democraticamente posto como um todo coerente; (d) subjugar o
ativismo inerente s decises (polticas) em que as consequncias ponderadas pelo juzo vo
alm do respeito ao direito positivo; (e) posicionar os princpios em relao s analogias e situ-
los entre os demais argumentos calcados na coerncia; e, por derradeiro, (f) verificar os limites
da argumentao fundada em princpios jurdicos ponto em que se demanda uma justificativa
de ordem externa.
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e-ISSN: 2525-9644

COERNCIA NORMATIVA E PRINCPIOS NA ARGUMENTAO

NORMATIVE COHERENCE AND PRINCIPLES IN LEGAL REASONING

Em teorias tradicionais, princpios jurdicos so guias normativos para se mitigar a

PALAVRAS-CHAVE: Princpios Jurdicos; Coerncia. Argumentao Jurdica;. Coerncia

KEYWORDS: Legal Principles; Coherence; Legal Reasoning; Legal Coherence. Weight

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A (crescente) popularidade da expresso princpio jurdico nas decises e na doutrina

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O artigo, portanto, estruturado da seguinte maneira: em primeiro lugar, far-se- a

2 PARA ALM DO POSITIVISMO, UM SISTEMA DE REGRAS E PRINCPIOS

Para que se possa propor critrios de racionalidade na aplicao de princpios jurdicos

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Dessa maneira, os princpios so normas ou conjuntos de normas racionalizantes

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insustentvel a descrio de um sistema jurdico que admita discricionariedade (HART, 1994, p.

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distino de princpios meramente morais ou polticos); e (b) o desenvolvimento de uma

3 A IDENTIDADE DO DIREITO DIANTE DA DIMENSO MORAL DOS PRINCPIOS

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Dworkin concordaria que a aceitao espontnea de um princpio poltico, por parte de

4 PRINCPIOS JURDICOS NO CONTEXTO DA ARGUMENTAO SISTMICA

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Apresentada a delimitao dos princpios jurdicos e os seus critrios de reconhecimento,

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Uma terceira forma de argumentao sistmica a partir de princpios gerais 13. Na

6 COERNCIA, PRINCPIOS E ANALOGIAS

Entre as formas de argumentao sistmica apresentadas, so oportunamente retomadas

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coerente, ou livre de absurdos. (MICHELON, 2009, p. 9).

6.1 COERNCIA NORMATIVA

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6.1.1A coerncia justificada sem uma teoria da razo prtica?

Como todas as formas de arrazoamento, existe um ponto sensvel sobre a legitimidade, ou

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6.2 PRINCPIOS E ANALOGIAS

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princpio jurdico, atravs de argumentao indutiva. Isto : a argumentao de princpio, que

6.2.1 Conflitos entre princpios

Em contraste com os conflitos normativos entre regras (que se d de forma disjuntiva: ou

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A ponderao sujeita a crticas, no apenas porque parece uma espcie qualificada de

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6.3 PRINCPIOS E ANALOGIAS SO REALMENTE DIFERENTES?

MacCormick sugere que a distino entre regras e princpios seja supervalorizada.

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6.4. A APLICAO DE PRINCPIOS SE JUSTIFICA?

Princpios, portanto, expressam valores que se deseja alcanar, e sua observncia

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legitima uma deciso enquanto jurdica (MACCORMICK, 2009, p. 208).

Cumpre ao propsito do artigo, portanto, sumarizar de forma conclusiva o apanhado

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a sua identificao como um princpio jurdico (em detrimento de um moral/poltico).

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