O V I O L E A C I O N U S I C A

C A E D U C I S I O N M
T A F I S I T E L E V N O
ME N A R T E
O S H U M A
R E L I G I O D E R E C H U R
GIA M O R A L L I T E R A T
G U E R R A H O C I N E G
ERA A D E R E C T R O P O L O
L E S E T I C L O G I A A N
SOCI A I A S O C I O V I O L E N
O B I O L O G T E S E X O
G E N E R A M B I E N M E T A F I
M E D I O E R E C H O
FISICA OSOFIA DEL D MOELSOTIGZAIA REL
O R I A F I L I N E P I S T E M M
HIST REVISTA CDEHPOROPENAL D U C C
G U E R R A
D E R E A O P E R A
ION A C R I T I C E T I C A D
N M U S I C O C I A L E S
ELE V I S I O N C I A S S O B
N O S C I E G E N E R
O S H U M A O S O F I A I C A
CH R A F I L I C A F I S
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IOL O G I L E N C I A D E R E
S E X O V I O U C A C I O N
N T E A E D S I O
MBIE O M E T A F I S I C
R T E T E L E V I
H A
Secretara de Redaccin

N. lvarez Mndez, Universidad de Len, Espaa; S. Escobar Vlez, Universidad EAFIT, Colombia; A. Garriga Domnguez, Universidad
de Vigo, Espaa; M. C. Gimeno Presa, Universidad de Len, Espaa; F. Losada Fraga, Centre of Excellence in Foundations of European
Law and Polity, Universidad de Helsinki.

Comit editorial

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Nacional de Rosario, Argentina; C. Bernal Pulido, Macquarie Law School, Australia; E. Bodeln Gonzlez, Universidad Autnoma de
Barcelona, Espaa; R. Campione, Universidad Pblica de Navarra, Espaa; D. Corradini, Universidad de Pisa, Italia; J. De Lucas,
Universidad de Valencia, Espaa; J. De Vicente Remesal, Universidad de Vigo, Espaa; F. Del Lucchese, American University of Beirut,
Lbano; M. Daz y Garca Conlledo, Universidad de Len, Espaa; G. Ferrari, Universidad de Trento, Italia; J. A. Garca Amado,
Universidad de Len, Espaa; A. Garca Figueroa, Universidad de Castilla-La Mancha, Espaa; L. Gimeno Presa, Universidad de Vigo,
Espaa; P. Gutirrez Santiago, Universidad de Len, Espaa; E. P. Haba, Universidad de Costa Rica, Costa Rica; J. Igarta Salaverra,
Universidad del Pas Vasco, Espaa; V. Iturralde Sesma, Universidad del Pas Vasco, Espaa; R. Carrin Wan, Universidad de
Carabobo, Venezuela; D. M. Luzn Pea, Universidad de Alcal, Espaa; J. I. Martnez Garca, Universidad de Cantabria, Espaa; L.
Martnez Roldn, Universidad de Oviedo, Espaa; S. Ortega, Universidad Ricardo Palma, Per; A. K. R. Pandiri, National Institute Of
Enviromental Health Science, CN, USA; J. M. Paredes Castan, Universidad de Oviedo, Espaa; J. I. Pea Ayazo, Universidad
Nacional de Colombia, Colombia; M. A. Portela, Universidad de Mar del Plata, Argentina; E. Prieto Navarro, Universidad Autnoma de
Madrid, Espaa; F. Puigpelat Mart, Universidad Autnoma de Barcelona, Espaa; B. Rivaya Garca, Universidad de Oviedo, Espaa; L.
S. Rocha, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil; J. Sauquillo Gonzlez, Universidad Autnoma de Madrid, Espaa; G.
Schwartz, ESADE, Brasil.

INTERSEXIONES. REVISTA DE PRODUCCIN MESTIZA es una publicacin de periodicidad anual que se edita en el mes de
Septiembre.
Su versin electrnica es de libre acceso (www.intersexiones.es).

Editor responsable: Pablo Ral Bonorino Ramrez

Domicilio legal: Universidad de Vigo, Facultad de Derecho, Campus Las Lagunas, 32004 Ourense, Espaa.

Contacto: bonorino@uvigo.es
Instrucciones para la publicacin: www.intersexiones.es

Publicacion financiada en parte con el Proyecto Consolider-Ingenio Huri-Age "El tiempo de los derechos" (CSD 2008-00007) y con ayuda
del Consejo Social de la Universidad de Vigo (Espaa).

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ISSN 2171-1879
ISSN edicin impresa: 2171-1879
ISSN edicin electrnica: en trmite
01
 Nmero 01 - Septiembre - 2010.

ndice

Benjamn Rivaya
Genocidio y Cine 1

Alfonso Garca Figueroa

Que la razn prctica te acompae! 31

Susana lvarez Gonzlez/Ana Garriga Domnguez

Nuevos retos para los derechos humanos: Gattaca, una visin del
futuro? 57

Xacobe Bastida Freixedo

El Cine Negro y el Derecho 79

Joan J. Queralt
Terrorismo y castigo penal 115

Mirentxu Corcoy Bidasolo

Ley y violencia de gnero 137

Francisco Javier Daz Revoiro

Algunas ideas sobre el impacto de Internet y las nuevas
tecnologas en los derechos fundamentales 179

Santiago Ortega
Es el Estado de derecho una virtud moral? 207

Reseas Bibliogrficas 225

Abstracts 239
 OTRA REVISTA MS?

Hay quienes piensan que lanzar una nueva revista en los tiempos
que corren es una temeridad o un acto de profunda estupidez. Otros que
ambas a la vez. Posiblemente tengan algo de razn. Pero para que no la
tengan toda es necesario que la nueva revista cubra un espacio menos
poblado, que ofrezca al investigador la posibilidad de publicar aquellos
textos que produce pero que no encuentran cabida en las revistas especia-
lizadas de su disciplina, sea por su temtica o su metodologa.

INTERSEXIONES se ha propuesto publicar trabajos que no se

puedan encuadrar con exclusividad en ninguna especialidad, aquellos que
para describir su temtica se deba apelar necesariamente a la conjuncin:
cine y derecho; filosofa y cultura popular, fsica y cmics, derechos hu-
manos y literatura, historia y msica, televisin y educacin, sociologa
y religin, psicologa y teora poltica, y una larga lista de permutaciones
posibles y nuevas combinaciones. En sus pginas tendrn un lugar los
textos que nacen en el cruce de una o varias disciplinas y que por ello no
terminan de sentirse cmodos en ninguna de ellas: ser el sitio de encuen-
tro para los textos mestizos.
 BENJAMN RIVAYA

Genocidio y Cine

RESUMEN: Aun siendo el del genocidio un concepto problemtico, existe un ncleo

de certeza en relacin a ciertos crmenes masivos que se tienen por genocidas. El caso
ms claro es el del Holocausto, el genocidio que los nazis perpetraron contra el pueblo
judo, que se tiene por el canon o patrn de de este maxidelito. Pero a mi juicio tambin
son casos claros el llevado a cabo por el poder turco contra los armenios, los ejecutados
por el poder sovitico contra diversas comunidades, especialmente contra los campesinos
ucranianos, el llevado a cabo contra el pueblo camboyano por las huestes de Pol-Pot, el
perpetrado contra los bosnios por los radicales serbios y el que los hutus extremistas per-
petraron contra el pueblo tutsi. Trata este trabajo de mostrar la imagen cinematogrfica de
estos genocidios, genocidios que han permitido hablar de la pasada centuria como el siglo
de los genocidios (Bruneteau), adems de la imagen cinematogrfica de otro genocidio
que comenz mucho antes, aunque su fin tambin se encontr en el novecientos, el de
los indios norteamericanos. El cine muestra de forma inigualable la conciencia existente
hoy da sobre el ms brutal crimen que cabe imaginar: la refleja, pero tambin contribuye
a crearla.
PALABRAS CLAVE: Genocidio Cine Derecho - Memoria

Tratar de examinar y, a partir de ah, reflexionar sobre la imagen cine-

matogrfica del genocidio plantea, ya desde un principio, la debatida cuestin
del concepto de genocidio, un concepto acuado por Rafael Lemkin en la dcada
de los treinta del siglo XX, y que por razones obvias alcanz pronto reflejo en
la normativa de las Naciones Unidas. As, la Resolucin 96 (I) de la Asamblea
General, de 11 de diciembre de 1946, ya manifest que el crimen de genocidio
es la negacin del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, como el
homicidio es la negacin del derecho a la vida de seres humanos individuales,
y luego la convencin para la prevencin y sancin del delito de genocidio, de 9
de diciembre de 1948, que entrara en vigor a comienzos de 1951, especificara
an ms:

En la presente Convencin, se entiende por genocidio cualquiera de los

actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total
o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanzas de miembros del grupo;
b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial;

InterseXiones 1: 1-29, 2010.

2 Genocidio y Cine

d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.

Evidentemente, esa definicin de genocidio vale para la particular con-

vencin, lo que significa que se trata de una definicin jurdica a la que no ha de
someterse el lenguaje ordinario, aunque eso s, obligue a extremar las precaucio-
nes al hablar de genocidio. La definicin convencional plantea problemas relati-
vos al carcter intencional del delito y la prueba de esa intencin, al significado
de la destruccin, total o parcial, del grupo, al conjunto de criterios que sirven
para definir el grupo, que deja fuera el que podramos denominar genocidio pol-
tico, y a la exclusin del genocidio cultural del mbito del tratado. Por lo dems,
muchos de los actos que para el Derecho Penal Internacional caen bajo el rtulo
de crmenes contra la humanidad, crmenes que se llevan a cabo contra la po-
blacin civil (exterminio, deportacin, tortura y violacin en masa, etc.), en un
sentido mundano bien pudieran tenerse por actos de genocidio.

Digo esto porque coloquialmente el genocidio es el crimen por excelen-

cia, el mayor crimen del que cabe hablar, el mayor atentado contra los derechos
humanos. Tambin hay que advertir que aunque la palabra es nueva, el crimen
es antiguo (Kuper 2002: 48), es decir, que genocidios los ha habido a lo largo
de toda la historia de la humanidad (aunque cabra preguntarse si no se tratar de
un delito propio de las sociedades estatales), en cualquier caso no slo a partir de
1946, evidentemente. El trmino est dotado de una poderosa carga emocional
que hace que, como digo, se tenga por el delito ms terrible que cabe, que nadie
reivindique para s la condicin de genocida y que, al contrario, los perseguidos
por diversas causas se presenten muchas veces como vctimas de un genocidio,
aunque no siempre sea fcil llegar a determinar si estamos o no ante un supuesto
de este tipo pues existen casos claros, los que caen dentro del ncleo de certeza
de la norma, al lado de otros difciles, oscuros, los que pertenecen a su zona de
penumbra. Vase por ejemplo la discusin ltima que se ha producido en Espaa,
con trascendencia judicial, acerca del carcter genocida de la represin franquis-
ta1. Lo mismo podra plantearse en relacin con las dictaduras de la dcada de los
setenta del siglo pasado, habitualmente militares y anticomunistas, del Cono Sur
de Amrica2. Los repugnantes crmenes que llevaron a cabo pueden ser califi-
cados de genocidio? Por lo que se refiere al cine que versa sobre este argumento,
vamos a dar una interpretacin del vocablo genocidio que habr quien considere
1.Vid. ELORZA 2009: 42, donde afirma que el franquismo cometi dos genocidios, uno poltico y otro cultural.
2. Cuya condena ha dado lugar a una muy amplia filmografa. Referido a los casos de Chile y Argentina, vid. Mil-
ln 2001.
 Benjamn Rivaya 3

extensiva y habr quien tenga por restrictiva (no se incluyen, por ejemplo, ni los
crmenes del franquismo ni los de las referidas dictadura latinoamericanas), a la
vez que trataremos de huir de las polmicas propias de la dogmtica penal.

Como en otras ocasiones en el marco del cine de los derechos humanos

(cine de la pena de muerte, cine de la esclavitud, cine de la tortura, etc.), cabra
hablar de un cine del genocidio. Muchas veces, el cine de los derechos humanos
se basa en episodios reales pero en el caso del cine del genocidio, salvo excep-
cin, ste parte siempre de los genocidios histricos. No me refiero al documental,
que evidentemente se centra en casos reales, sino al cine narrativo, que aunque
cuente historias inventadas lo hace en el marco de algn genocidio verdadero: el
armenio, el judo, el tutsi, etc. Me parece que esa referencia a la realidad otorga
un valor moral a esta cinematografa, que ofrece su voz a quienes han carecido
de ella. Esta labor, que en el mbito acadmico corresponde a la historiografa,
la asumen popularmente la literatura y, sobre todo, fundamentalmente, el cine,
que as se convierte en portavoz de los silenciados. Dentro de sus posibilidades,
el cine puede y debe contribuir a hacer justicia. Claro que no siempre ha sido
as, pues a veces ha hecho exactamente lo contrario, embelleciendo polticas y
prcticas, que converta en heroicas, cuando realmente eran todo lo contrario,
incluso genocidas. Los casos del western, al que me referir, y de cierto cine
del colonialismo resultan paradigmticos pues describen situaciones parecidas
y tienen un mismo objetivo: muestran una carnicera en la que se pretende que
el espectador se identifique con quienes la cometen y no con quienes la sufren
(Sand 2005: 448). Por fortuna eso no siempre ha sido as; en otras ocasiones el
cine ha dado a conocer al gran pblico matanzas que, si no fuera por l, seran
mucho ms ignoradas de lo que son; en otras ocasiones el cine ha ayudado a
hacer justicia, por ms que su justicia no sea la de los tribunales con poder para
encarcelar a los culpables.

Como argumento, el genocidio ha sido utilizado desde el principio. Si

pongo el origen del cine de los derechos humanos en Intolerancia (David W.
Griffith, 1916), represe en que uno de sus episodios es el de La noche de San
Bartolom (1572), cuando primero en Pars y luego en toda Francia, en el marco
de las luchas de religin, los hugonotes fueron masacrados. Griffith responsabili-
za a Catalina de Medicis, que los odia, de haber convencido a su hijo, el rey Car-
los IX, de ordenar la masacre, de la que no se salva nadie, ni los jvenes amantes
protagonistas, Prspero y Ojos Castaos, que son muertos por un soldado que
primero trat de violarla a ella. Sea como fuere, quede probado que el genocidio,
como argumento, interes prontamente al cine y se convertira en un tpico. Ese
4 Genocidio y Cine

cine del genocidio plantea muchas cuestiones sobre las que no se puede pasar en
silencio; entre otras cosas porque el imaginario construido por el cine y la televi-
sin est cada vez ms presente (Baer 1999:116), hasta el punto de que ni el mis-
mo genocidio puede pensarse al margen de la mentalidad creada por los medios.
La pregunta fundamental, tantas veces hecha en relacin con el holocausto, pero
que se ha de formular tambin en el caso de los otros genocidios, se refiere a los
lmites de la representacin del horror. Cuando todo ha de callar dicen-, no se-
ra mejor cegar la cmara? No se trivializa as lo que ha de tenerse por sagrado?
No se banaliza an ms el mal? No se traiciona de esa forma la memoria de las
vctimas? (Baer 2006: 90). Porque la obligacin del historiador, de quienquiera
que trate el genocidio, no sera construir un relato ms o menos coherente en el
que todo vale, hasta divertir, sino reconstruir unos hechos que efectivamente
sucedieron. Segn algunos, la frontera que separa la ficcin de la realidad no se
debera traspasar; segn otros, no hay razn para dejar de hacerlo. Pero antes de
tomar una opcin, deberamos ver el cine.

Evidentemente, resulta imposible apuntar y dar una interpretacin de

todas las pelculas que se ocupan con el tpico, por lo que he preferido centrar-
me en las que tengo por ms importantes y cercanas, referidas sobre todo a los
genocidios del siglo XX, y ordenarlas segn el tema del que traten, es decir, que
he utilizado el criterio del genocidio al que se refieren para situarlas en este mapa
de la aberracin3.

1. EL GENOCIDIO DE LOS INDIOS NORTEAMERICANOS

Por el papel que ha jugado el cine, sin embargo, hay que comenzar ha-
ciendo referencia a una prctica exterminadora que alcanz su culmen en el siglo
XIX. En el marco de los procesos colonizadores ha sido habitual la comisin de
masacres contra los pueblos colonizados, hasta el punto de que en ocasiones ha
llegado a hablarse de genocidio. De estos procesos, adems, se ha construido una
imagen flmica que embelleca lo que realmente era repugnante, colaborando as
el cine en una operacin de vergonzosa falsificacin de la historia (Dallet 2005:
842). Pinsese en cintas del tipo de The Lives of a Bengal Lancer, Tres lanceros
bengales (Henry Hathaway, 1934) o The Charge of Light Brigade, La carga de
la brigada ligera (Michael Curtiz, 1936). Tuvo que pasar el tiempo para que el
cinematgrafo expresara arrepentimiento por lo sucedido, mostrando con otros
ojos lo que haba pasado. En este sentido y a ttulo de ejemplo valga citar obras
3. Para elaborar ese mapa me he servido bsicamente del libro de Bruneteau 2006; tambin del de Ternon 1995, y
el de Mann 2009.
 Benjamn Rivaya 5

tan diferentes como La battaglia di Algeri, La batalla de Argel (Gilo Pontecorvo,

1965), Gandhi (Richard Attenborough, 1982) o The Mission, La misin (Roland
Joff, 1986).

Ahora bien, entre los procesos colonizadores merece captulo aparte la

que se conoce como conquista del oeste. No son pocos los historiadores que pien-
san que el exterminio de los nativos norteamericanos constituy un genocidio.
Hay testimonios ms moderados, pero quiero exponer el (quizs ms realista)
de quien se identific con la causa india y le ofreci su popularidad, el de Mar-
lon Brando, que aprovech la nominacin al scar por su participacin en El
padrino para que en vez de l hablara Pequea Pluma Sacheen, una india amiga
suya, y reivindicara los derechos de su pueblo. Al final los organizadores no lo
permitieron, pero aquello sirvi para llamar la atencin sobre los nativos norte-
americanos y su situacin entonces actual. Brando no dej de decir que la des-
aparicin de los aborgenes en los Estados Unidos haba sido un genocidio, ni de
compararlo con otros reconocidos como tales. Incluso lleg a llamarlo la versin
americana de la Solucin Final. El actor y militante pro-indio nos cuenta que
cuando lleg Coln al Nuevo Mundo haba en el territorio de lo que luego fueron
los Estados Unidos entre siete y dieciocho millones de indgenas, y que mediada
la dcada de los veinte del siglo pasado slo quedaban doscientos cuarenta mil.
Semejante catstrofe demogrfica se produjo utilizando diversos procedimientos,
no slo militarmente. Por ejemplo: Nuestras autoridades privaban de alimentos
intencionadamente a los indios de las llanuras eliminando a los bfalos, porque
era ms rpido y ms fcil matar a los bfalos que a los indios. Lo curioso
es dijo- que casi ningn estadounidense estara dispuesto a reconocerlo. No
sirve de nada ser lgico en este tema; la gente no responde a la lgica (1994:
373-401). Pero entonces, a qu responda? Resulta esclarecedor que en el libro
que Shohat y Stam dedicaron a la labor imperialista del cine, titulen El western
como paradigma el captulo en el que se ocupan de este gnero. Lo que hizo
Hollywood segn ellos- fue dar la vuelta a la historia, al hacer que los nativos
norteamericanos, caracterizados tanto por unas costumbres absurdas y primitivas
como por una agresividad irracional e inexplicable, parecieran intrusos en su
propia tierra (2002: 139). Se tratara, sencillamente, de un gnero racista. Sin
pretender ser exhaustivos, veamos algunos ejemplos que permitan identificar los
mecanismos que utilizaron las pelculas clsicas de indios y vaqueros para demo-
nizar a aqullos.

Fijmonos en el cine de John Ford, uno de los directores que ms contri-

buy a la elaboracin de la historia oficial de la conquista del oeste y del pueblo
6 Genocidio y Cine

indio; en algunos de sus ttulos emblemticos. En La diligencia (Stagecoach,

1939), precisamente la historia de un viaje en diligencia, los invisibles indios
apaches encabezados por Jernimo, que se han escapado de su reserva, gene-
ran una tensin que, por fin, estallar cuando ataquen el carruaje. Puesto que el
espectador tiende a identificarse con alguno de los personajes que viajan en la
diligencia, a los indios se les tiene por enemigos, unos enemigos especialmente
crueles segn se da a entender. Curiosamente, en el asalto casi no se causan bajas
entre los viajeros, pero stos, para regocijo del pblico, disparan con gran pun-
tera y aciertan sobre gran nmero de asaltantes, que se caen, heridos o muertos,
de sus caballos.

Pero aparte de las pelculas de Ford en las que los indios aparecen de
una u otra forma pero no juegan un papel central, hay que referirse a la triloga
que dedic a la caballera de los Estados Unidos: Fort Apache (1948), La legin
invencible (She Wore a Yellow Ribbon, 1949) y Ro Grande (1950). La primera
de las tres, Fort Apache, resulta una pelcula donde es cierto que Ford reivindica
el pueblo indio, labor de la que se encarga el capitn York, interpretado por John
Wayne, pero tambin la disciplina militar hasta el punto de glorificar las hazaas
del comandante en jefe, un racista que odia a los aborgenes, responsable de
la carnicera con la que se cierra la pelcula. En cualquier caso, el mensaje de
la triloga queda claro en la apologa militarista y ultranacionalista con que se
cierra La legin invencible: Aqu estn los feroces guerreros, profesionales por
cincuenta centavos al da, dirigiendo la avanzada de una nacin. Desde Fort Reno
a Fort Apache; desde Sheridan a Stockton. Eran todos iguales. Tenan una sucia
chaqueta azul y una fra pgina en los libros de Historia. Pero donde quiera que
fueran y lucharan por lo que lucharan, ese lugar se convirti en Estados Unidos.
Por lo dems, La legin invencible no contiene un discurso expreso sobre/ contra
los indios; slo en cierta ocasin el protagonista los llama diablos y en otra
escena dan muestras de una crueldad terrible, pero ms all de esas noticias no
existe una condena explcita. Se trata, simplemente, de que son los enemigos a
quienes hay que derrotar, identificndose el espectador con el punto de vista de
la pelcula, el del sptimo de caballera. Como casi todas las del momento, se
trata de una pelcula anti-india pero no porque as se diga de forma explcita sino
porque la cmara nunca adopta el punto de vista del indio y, por consiguiente, el
espectador nunca se pone en su piel. En cambio, la tercera entrega de la triloga,
Ro Grande, no slo exhibe el patriotismo y el militarismo de la anterior sino un
claro y reaccionario racismo. Como ocurre con otras muchas pelculas del oeste,
tambin sta puede (y debe) interpretarse haciendo referencia al contexto y la po-
sicin de los Estados Unidos en el mundo, en este caso la guerra fra, pero lo que
 Benjamn Rivaya 7

ahora nos importa es la imagen que nos ofrece de los nativos norteamericanos,
repugnantes y sanguinarios salvajes sin escrpulos capaces de cometer toda clase
de fechoras; en este caso no slo asaltar caravanas de blancos sino incluso matar
a sus mujeres y secuestrar a sus nios.

Este mensaje abiertamente anti-indio tambin se encontrar en Centau-

ros del desierto (The Searchers, John Ford, 1956), el western que ha llegado a ser
calificada como el mejor de la historia del cine, pues incorporaba una perspectiva
brutalmente racista, la de Ethan Edwards, el protagonista interpretado otra vez
por John Wayne, que detestaba a los pieles rojas, quienes por lo dems no se
ahorraban crmenes repugnantes para parecer a los ojos del espectador un poco
menos malvados. Asaltaban el rancho del hermano de Ethan y masacraban a su
familia, salvndose nicamente la hija pequea, a la que otra vez- secuestraban.
La pelcula narrar precisamente el peregrinaje Ethan para encontrarla. Cuan-
do por fin d con ella, estar a punto de matarla por haberse convertido en una
cheyene ms. Sin duda una pelcula grandiosa, pero otra vez al servicio de un
lamentable mensaje racista, pues en la imagen del espectador los indios quedaban
como criminales, con lo que al final los pueblos aborgenes parecan caracteri-
zarse por un salvajismo y una violencia atroces. Pero Ford no fue el nico sino
que otros muchos directores le siguieron en la construccin del gnero, estando
entre ellos algunos de los grandes del cine, como Raoul Walsh o, ms adelante,
Budd Boetticher.

Quizs en bastantes pelculas, aunque ni mucho menos en todas, se haca

algn reconocimiento de los pueblos aborgenes. Otra cosa sera que una pelcula
entera se dedicase a reivindicarlos, lo que nunca haba sucedido pero acab ocu-
rriendo en 1950. Aquel ao aparecieron dos pelculas: la interesante Flecha rota
(Broken Arrow, Delmer Daves, 1950) y, la todava ms interesante, La puerta del
diablo (Devils Doorway, Anthony Mann, 1950). Poco despus aparecera Apa-
che (Robert Aldrich, 1954), que tambin contena un mensaje favorable al pueblo
indio. Habr otras, pero visto desde aqu parece que 1970 ser el ao del cine re-
visionista de indios y vaqueros, por ms que algunas de las cintas que aparecen en
esta fecha no hayan recibido buena crtica: Little Big Man, Pequeo gran hombre
(Little Big Man), de Arthur Penn; Soldier Blue, Soldado azul, de Ralph Nelson;
y A Man Called Horse, Un hombre llamado caballo, de Elliot Silverstein, que
tendra secuelas. Ahora bien, la cima de este western revisionista se alcanz en
1990 con Bailando con lobos (Dances with Wolves, Kevin Costner), que obtuvo
adems el reconocimiento de Hollywood, logrando nada menos que siete estatui-
llas, las fundamentales entre ellas. Si no estoy equivocado, la industria cinema-
8 Genocidio y Cine

togrfica norteamericana no slo premia las que tiene por buenas pelculas, sino
que tambin respalda temticas y tratamientos, es decir, opciones polticas, con lo
que admite ahora (flmicamente) la injusticia sufrida por los pueblos aborgenes.
El teniente John J. Dunbar (Kevin Costner), un hroe de guerra, pide destino en
territorio sioux, adonde le trasladar un comerciante que opina de los indios que
son todos ladrones y pordioseros (algo parecido, por cierto, a lo que los indios
opinan de los blancos, como luego sabremos, que son dicen- sucios y tontos).
El etngrafo que resulta el protagonista (represe en que muchas pelculas de
este western revisionista se podra incluir dentro del, en un sentido amplio, cine
antropolgico) llegar a otra conclusin:

Nada de lo que me han contado de esta gente es correcto. No

son pordioseros ni ladrones. No son en absoluto los espantajos
que nos ha hecho creer. Por el contrario, son unos huspedes
corteses y me agrada mucho su sentido familiar.

Bailando con lobos vale, por tanto, como documento antropolgico,

pero tambin como canto a la naturaleza y como recuerdo de una cultura, la de
los sioux, que fue aniquilada por el hombre blanco, segn se recuerda al final
de la pelcula. Como suele ocurrir en este tipo de cine reivindicativo, el hecho
de que el protagonista se identifique con los indios hace que tambin lo haga el
espectador.

2. EL GENOCIDIO ARMENIO

En un trabajo como ste no poda dejar de tratarse el caso del western,

pero quizs la primera gran masacre con la que se abre el siglo de los genocidios
fue la que los turcos perpetraron contra el pueblo armenio. No era la primera vez
que ocurra: entre 1894 y 1896, a consecuencia de un gran nmero de matanzas
llevadas a cabo en distintas regiones del territorio del Estado turco, el gobierno
de Abdul Hamid elimin a ms de doscientos mil armenios, adems de despojar
de sus bienes y hostigar ferozmente a otro milln de ellos. No fue la nica causa,
pero la impunidad de que gozaron los agresores iba a hacer que poco despus,
en 1915, se organizara y se repitiera una barbarie an mayor, dirigida ahora por
los Jvenes Turcos, el partido nacionalista que se hizo con el poder en 1908.
Probablemente no fue la primera vez que el cine mostr la opresin que los tur-
cos ejercan contra los armenios, pero la primera gran pelcula que conozco fue
de un director griego criado en Turqua, Elia Kazan, quien reflej en Amrica,
Amrica (1963), un bello largometraje de tres horas de duracin, el acoso que
sufri a comienzos de siglo este pueblo sin Estado (y tambin, aunque menor, los
 Benjamn Rivaya 9

griegos que vivan en territorio turco). La conmovedora pelcula tiene carcter

autobiogrfico; as comienza: Me llamo Elia Kazan. Por mis venas corre sangre
griega, soy turco de nacimiento y americano debido a un viaje que hizo mi to.
El filme narra la historia de su familia, pero al inicio de la larga pelcula, y dado
que Kazan perteneca a la minora griega de la Anatolia, no puede dejar de hacer
referencia a la situacin que vivan quienes se hallaban sometidos al poder turco.
Luego nos dir que se trataba de sus primeros recuerdos de infancia: su abuela
contndole historias de matanzas de armenios, historias que ms tarde, y a mi
vez, he vuelto a contar en Amrica, Amrica (Ciment 1998:11-12).

Pero, hasta donde conozco, el genocidio armenio tendra que esperar

casi un siglo para que se convirtiera en argumento cinematogrfico. Sern dos
pelculas recientes las que se ocupen de exponer lo que sucedi en el verano de
1915: Ararat (Atom Egoyan, 2002) y La masseria delle allodole, El destino de
Nunik (Paolo y Vittorio Taviani, 2007). En cuanto a esta ltima, la efectiva y va-
liosa pelcula de Paolo y Vittorio Taviani, que la rodaron cuando ambos rondaban
ya los ochenta aos, en Espaa se titul El destino de Nunik, quizs porque el
personaje protagonista de sta lo interpretaba Paz Vega (tambin haba otra repre-
sentante espaola, ngela Molina). Pero ni el ttulo original (el mismo que el de
la novela en que se basa, de Antonia Aislan, escritora italiana de origen armenio)
ni el que se utiliz en nuestro pas daban cuenta de lo que se iba a relatar: a travs
de la historia de una familia armenia se muestra la persecucin de su pueblo y la
brutalidad de quienes perpetraron las matanzas. La fenomenologa del genocidio
armenio incluy la criminalizacin de los armenios, la decisin de deportarlos y,
ms o menos expresamente, tras ella, la de exterminarlos, las masacres, a veces
mayoritariamente de varones, las largas marchas, las violaciones constantes de
mujeres, el hambre y la sed, las epidemias, el agotamiento... El destino de Nunik
muestra bien las diversas manifestaciones de la destruccin del pueblo armenio:
desde la pretensin de construir la Gran Turqua bajo el lema de Turqua para los
turcos, hasta la de resolver un exterminio que, para que sea efectivo, tiene que
llevarse a cabo por sorpresa y de forma discreta, bajo el manto de la deportacin;
desde el asesinato con sable de todos los hombres de la comunidad, fuera cual
fuera su edad, hasta la larga marcha de las mujeres (de toda condicin: ancianas,
nias, embarazadas, enfermas), el hambre y el cansancio que las va mermando,
las violaciones, los asesinatos incluso de recin nacidos... La pelcula no obtuvo
buena crtica y, en general, fue menospreciada, a mi juicio excesivamente, pero
an as, que los hermanos Taviani se ocuparan del genocidio armenio y le dieran
una imagen flmica fue todo un xito para la causa; con ms motivo si se tiene en
cuenta que el poder turco sigue negando aquel crimen contra la humanidad. Al
10 Genocidio y Cine

menos, el filme consigui lo que se propona, la denuncia de lo que se dice expre-

samente en la publicidad del mismo: El pueblo armenio espera an justicia.

En cuanto Ararat, aunque sea de produccin canadiense, bien pudiera

decirse que es una pelcula armenia. Tanto el director, Atom Egoyan, como al-
gunos de los actores principales, Charles Aznavour y Arsine Khanjian, son de
origen armenio, a la vez que el argumento versa, como ya sabemos, sobre un
momento crucial de la historia del pueblo armenio. Con las tcnicas narrativas
del cine, pero con pretensin historiogrfica, por tanto, Egoyan recrea los sangui-
narios sucesos. La obra utiliza la tcnica de la pelcula dentro de otra pelcula:
Edgard Saroyan, un director de cine interpretado por Aznavour, est filmando una
cinta sobre el genocidio que sufrieron los armenios a manos de los turcos. Las
imgenes que se muestran de ste son, por tanto, las que se ruedan como parte
de la trama: la masacre que se produjo en la ciudad de Van, en Turqua oriental,
en el verano de 1915, y la posterior deportacin y aniquilacin de los armenios
que no fueron asesinados en un primer momento. Pero de nuevo Ararat interesa
no slo por la evocacin del genocidio sino por su enfrentamiento contra quienes
lo niegan: desde el gobierno turco, que al da de hoy contina negndolo, hasta
los que piensan que se trata de una exageracin. Raffi, el joven protagonista,
se lo dice a uno que lo niega: Sabe lo que dijo Hitler a sus comandantes para
convencerles de que su plan funcionara? - Quin recuerda el exterminio de los
armenios?. En efecto, aunque hay suficientes estudios sobre este genocidio, an
sigue siendo un horror desconocido. El mismo protagonista, tras viajar a la Ana-
tolia, lo constatar: No hay nada aqu que demuestre que pas algo. En poco,
poqusimo tiempo, sin embargo, por motivos tnicos y religiosos, a ms de un
milln de personas les fue arrebatada la vida.

3. LOS GENOCIDIOS SOVITICOS

Para quien se dedica a estudiar la imagen flmica del genocidio, resulta

curioso que casi no exista filmografa sobre los genocidios soviticos. Por su-
puesto, al igual que en el caso armenio, hay quien niega que en la antigua patria
del comunismo se perpetrara genocidio alguno, pero cada vez se va afianzando
ms la idea de que no slo hubo uno sino varios. Parece que Ernst Lubitsch ya
lo saba en 1939, cuando Ninotchka, una funcionaria sovitica de viaje por Pars,
interpretada por una genial Greta Garbo, ante las acusaciones que se hacen al r-
gimen que representa conteste: Habr menos rusos, pero sern los mejores. La
irona es trgica, pues hasta los mejores revolucionarios, los ms heroicos, fueron
liquidados en las purgas estalinistas, que bien podran constituir un genocidio po-
 Benjamn Rivaya 11

ltico. Hay dos pelculas que lo muestran a las claras y que, por diversos motivos,
entre ellos por ser dos obras de arte, deben ser citadas necesariamente. La historia
de la primera no se desarrolla en la Unin Sovitica, sino en la Checoslovaquia
comunista, pero el dato no es relevante pues la responsabilidad de la poltica es-
talinista es la misma. Me refiero a Laveu, La confesin (1970), de Costa-Gavras.
La segunda es la premiada Utomlyonnye solntsem, Quemado por el sol (1994), de
Nikita Mikhalkov. Por lo que toca a la primera pelcula, para empezar, es el resul-
tado de la colaboracin de un conjunto de artistas del ms alto nivel, venidos de
distintos mbitos, que hace que slo por eso ya merezca la pena: Costa-Gavras, el
mejor representante del cine poltico; Jorge Semprn, quien hizo el guin, el me-
jor representante de una literatura post y anti comunista surgida tras su abandono
del Partido Comunista, precisamente; y la pareja formada por Yves Montand y
Simone Signoret, como protagonistas. El argumento gira en torno a la prdida de
la fe comunista, una vez desvelados los procedimientos inquisitoriales, crimina-
les, de la iglesia que diriga Stalin. La pasin de Anton Ludvik (de Artur London,
realmente, pues la pelcula est basada en el libro autobiogrfico de ste) podra
ser el ttulo; pero vale tambin el de La confesin, pues sta era el objetivo a
cualquier precio. Se trata de la purga que culmin en los procesos de Praga de
1952, llevada a cabo contra muchas autoridades del partido y, por lo que ahora
nos interesa pues se trata del protagonista de la pelcula, contra el viceministro
de Relaciones Exteriores checoslovaco, Anton Ludvik. No sabemos exactamen-
te por qu, cae en desgracia y a partir de ah es sometido a un rgimen brutal
(mazmorra, torturas de todo tipo) con el nico fin de conseguir la confesin. De
qu? Lo dir el fiscal ms adelante: Los acuso de traidores, troskistas, titistas,
sionistas, nacionalistas, burgueses y enemigos del pueblo. Los interrogatorios
se realizarn bajo la mirada atenta de Stalin, cuyo retrato cuelga siempre de la
pared (idntico recurso utilizar el director en Missing, Desaparecido, 1982, esta
vez con el retrato de Nixon). Aos ms tarde lo explicar el mismo Ludvik: Stalin
haba sido seminarista. La confesin pblica, la humillacin del pecador Ade-
ms era infalible. Por fin ser condenado a cadena perpetua. Pasada ms de una
dcada, en 1963, ser rehabilitado. Posteriormente, en Francia, escribir un libro
contando su experiencia. Cuando por fin vaya a Praga a presentarlo, en agosto de
1968, se encontrar con la invasin sovitica. La condena sobre el comunismo so-
vitico resulta rotunda y clara. La pelcula terminar con unos jvenes haciendo
una pintada en un muro de Praga: Despierta, Lenin, se volvieron locos.

En cuanto a la bella pelcula de Mikhalkov, Burnt by the Sun, Quemado

por el sol (1994), tambin trata de la cada en desgracia de un revolucionario, el
comandante Kotov, hroe de la revolucin que viva rodeado del reconocimiento
12 Genocidio y Cine

de todos, entre celebraciones comunistas, himnos soviticos y banderas rojas,

hasta que se presenta a buscarlo un viejo conocido, antiguo novio de su mujer,
ahora polica poltico, que le anuncia que tendr que emprender viaje, que en
breve irn a buscarlo. Sin miedo, al fin y al cabo conoce personalmente a Stalin
y puede hablar con l cuando quiera, inicia un viaje del que ya no regresar y del
que no se puede olvidar, tras la paliza que los esbirros del servicio secreto le pro-
pinan, la imagen de aquel revolucionario corpulento (interpretado por el mismo
Mikhalkov) llorando como un nio. A Kotov lo fusilaron en el treinta y seis y slo
sera rehabilitado dos dcadas ms tarde, tras la muerte de Stalin. La pelcula se
dedica a millones de personas, a todos los quemados por el sol de la revolucin.
Que obtuviera aquel ao el scar a la mejor pelcula de habla no inglesa hizo
que se conociera ms el carcter represor y sanguinario de la poltica estalinista.
Carcter represor y sanguinario que tambin se puede observar en todo su horror
en otra pelcula que estuvo nominada para el scar, la de Andrej Wajda sobre la
matanza genocida de Katyn (2007), que narra el terrorfico exterminio de ms de
veinte mil polacos, de los que una gran mayora eran oficiales del ejrcito, llevado
a cabo por los soviticos. La pelcula, que cuenta con un apotesico final, muestra
lo que todos sabemos: el martirio que sufri Polonia en el siglo XX y el carcter
genocida de la URSS de Stalin.

Pero no conozco otras pelculas que traten del exterminio de los co-
sacos, ni de los kulaks, ni del llamado Holodomor, el genocidio por hambre de
los ucranianos, que provoc millones de muertos La laguna no queda salvada
por algn infraproducto norteamericano tipo Gulag (Robert Young, 1985), cuyo
argumento narra las peripecias de un periodista deportivo estadounidense a quien
detienen en Mosc por espionaje y al que trasladan a un campo de trabajo en
Siberia, as como la irreal huida que organiza y logra. Slo se salva el aire kaf-
kiano del funcionario sovitico que consigue la confesin del acusado. Yo no
he hecho nada!, exclama ste. A lo que aqul le replica: Y eso que tiene que
ver? No debe pensar en esos trminos!. Por referencias se que hay otras pel-
culas que tratan el tema; parece que alguna de calidad, como la rusa La patrulla
(Alexander Rogoschin, 1990), pero no sirven, por insuficientes, para salvar la
triste laguna. Si un cometido del cine tambin es el de hacer justicia, en este caso
la omisin es clamorosa.

En fin, el marxismo no era necesariamente una ideologa asesina, pero

el comunismo sovitico fue, sin duda, una prctica asesina que liquid a todo
aquel que se pensaba que poda suponer una traba para la nueva sociedad. Jus-
 Benjamn Rivaya 13

tificarlo fue fcil; bast con interpretar radicalmente la clebre definicin de la

sociedad como lucha de clases y extraer consecuencias morales: la obligacin de
exterminar a la clase burguesa y a todos aquellos que, en esa guerra, no optaran
decididamente por los soviets. En una pelcula que no trata del genocidio sino de
conflictos personales y laborales, pero que inevitablemente incluye lecturas mar-
xistas de stos, conforme al gusto de la poca y del director, Tout va bien, Todo
va bien (Jean-Luc Godard, 1972), se hace un comentario gracioso pero terrible,
y explicativo de muchas prcticas comunistas. En una huelga, los que la hacen
retienen a dos personas, por lo que una trabajadora pedir explicaciones, que un
compaero le ofrecer: Yo slo se, querida, que en la lucha de clases no puedes
perder el tiempo en detalles.

La existencia de esta laguna cinematogrfica existe al lado de otra lagu-

na historiogrfica. Por qu? Stphane Courtois cree que la omisin es debida a
tres causas: al prestigio de la idea de revolucin, a la victoria sovitica sobre el
fascismo y, lo que a nosotros ms nos interesa, al hecho de que el genocidio de
los judos apareci como el paradigma de la barbarie moderna, hasta ocupar todo
el espacio reservado a la percepcin del terror de masas durante el siglo XX
(Varios 1998: 38). Dicho de otra manera, hoy en da la palabra genocidio evoca
inmediatamente el Holocausto (Novick 2007: 116). El cine no slo colabor
en ese empeo sino que fue, junto a la televisin, el medio ms eficiente para
lograrlo.

4. EL HOLOCAUSTO Y OTROS GENOCIDIOS PERPETRADOS POR

EL FASCISMO

Sin duda, el que se tiene por el prototipo cannico del fenmeno geno-
cida es el que los nazis perpetraron contra los judos, hasta el punto de que otra
vez en palabras de Enrique Moradiellos- se trata de la tragedia humana ms
espantosa y atroz registrada en la historia hasta el presente (Moradiellos 2009:
17, 21). Probablemente sea cierto pero la excepcionalidad del holocausto no re-
side ni en el carcter racista de la ideologa que lo justific ni en el nmero de
personas aniquiladas sino en la racionalidad (tcnica) con que se llev a cabo, en
el moderno matadero industrial que el fascismo alemn elev y utiliz para lograr
su propsito exterminador. Por lo dems, resaltar constantemente la singularidad
del Holocausto parece llevar a distinguir entre vctimas de primera, las vctimas
judas del genocidio perpetrado por los nazis, y de segunda, las vctimas no judas
del mismo y las de otros genocidios, lo que no resulta moralmente razonable.
14 Genocidio y Cine

Desde el punto de vista del cine, el holocausto tambin fue excepcional

porque cuando los aliados liberaron los campos grabaron aquello con lo que se
encontraron, legando a la humanidad un testimonio flmico imprescindible, testi-
monio que por una parte no existe en el caso de otros genocidios y que, por otra,
luego utilizara el cine, tanto el documentalista, por ejemplo Nuit et Brouillard,
Noche y niebla (Alain Resnais, 1955), como el narrativo, por ejemplo Judgment
at Nuremberg, Vencedores o vencidos (Stanley Kramer, 1961), si bien es verdad
que la mayora de los campos de exterminio estaban en territorio polaco y, de
stos, liberados por los soviticos, falta ese documento cinematogrfico. En el
caso de Vencedores o vencidos, por ejemplo, las imgenes reales que se pro-
yectan en la sala de vistas pertenecen a los campos de Buchenwald, Dachau y
Belsen, tres campos de concentracin, no de exterminio. Desde entonces hasta
hoy, desde que se tomaron aquellas imgenes hasta que se elaboraron complejos
relatos sobre el tema, el terrible tpico cinematogrfico no ha hecho ms que
crecer. Precisamente lo que ahora llama la atencin es que, al contrario que en el
caso de los soviticos y de otros genocidios poco o muy poco representados en el
cine, en ste ocurre lo contrario, siendo elevadsimo el nmero de pelculas y de
series de televisin que han utilizado el argumento de la shoah. Resulta inevitable
preguntarse por qu. Una de las razones que conviene sopesar es, precisamen-
te, la del carcter excepcional del holocausto; sera tan excepcional que el cine,
precisamente por eso, por ser tan terrorfico y permitir tantas posibilidades de
dramatizacin, lo habra explotado hasta constituir un gnero. Si al cine le resulta
fundamental la imaginacin para elaborar relatos que les resulten atractivos a
los espectadores, la realidad habra desbordado la imaginacin, ofreciendo un
argumento tan impactante que resulta difcil encontrar tanto otro semejante como
palabras que lo adjetiven. Imagnense individuos de todo tipo, nios, mujeres y
ancianos, decenas, centenares, miles, cientos de miles, millones, como si fue-
ran reses mansas, dirigindose al matadero, a un moderno matadero provisto de
la ms moderna tecnologa para cumplir su misin de forma rpida y asptica;
transportados en vagones para el ganado; cruzando la puerta del complejo indus-
trial; preparndose para el sacrificio; y luego el despiece, la utilizacin de todo lo
utilizable, la incineracin, la nada. No digo que no fuera imaginable, sino que no
haba sido imaginado. Desde el punto de vista del cine, el carcter industrial del
holocausto lo hara ms atractivo que los otros genocidios, mucho ms artesana-
les (hambrunas, sometimientos a otras condiciones extremas, ejecuciones, etc.).
El dato me parece digno de ser sopesado para dar cuenta completa del fenmeno,
pero insuficiente por s mismo para explicar por qu media una distancia tan
grande entre el tratamiento cinematogrfico de este genocidio, por excepcional
que resulte, y el de los otros. A primera vista, el factor causal ms importante
 Benjamn Rivaya 15

se hallara en la determinacin y en la posibilidad que ha tenido el pueblo judo

para, por una parte, honrar la memoria de los masacrados y, por otra, denunciar
a quienes planearon y ejecutaron la masacre. La industria cinematogrfica de-
pendera en gran medida de capital judo, y por eso recordara tanto la pesadilla,
lo que no ocurrira en el caso de los armenios, ucranianos, gitanos, etc., que no
tendran tantas posibilidades (econmicas) para hacer lo mismo. Tampoco hay
que descartar, evidentemente, otros intereses, que convertiran el fenmeno en
una sacralizacin perversa del Holocausto (Novick 2007: 303).

Por lo dems, referirse a un cine del holocausto requiere algunas preci-

siones. Para empezar, cualquier pelcula que trate del fenmeno nazi se refiere,
inevitablemente, al holocausto: salvo un completo ignorante, quien las ve sabe
de qu se est hablando. En este sentido, toda la filmografa que versa sobre el
nacional-socialismo, versa sobre el holocausto, sin que pueda ser de otra manera
(vid. Carmona 2005). Pero tambin es cierto que la forma de tratar el tema puede
ser diversa: desde el tratamiento de una obra de arte, sea ms o menos acertada
ideolgicamente, hasta el de un subproducto cinematogrfico deleznable; desde
aqul en las que el exterminio slo es un miedo, una ausencia/presencia terrorfi-
ca latente, hasta aqullas en que es una prctica que se pone, escandalosa, ante los
ojos del espectador, llegando a colarse la cmara cinematogrfica en la de gas. El
holocausto cinematogrfico se podra clasificar de muchas maneras, pero un dato
fundamental que no puede obviarse es que el holocausto no fue la nica masacre
perpetrada por los nazis. Cabra hablar tambin de un genocidio eslavo, de otro
gitano, de otro homosexual, de otro poltico? De nuevo, no se trata de minimizar
el horror del exterminio judo, algo que nadie en su sano juicio puede hacer, sino
de tomar conciencia de que tambin hubo otros que no deben olvidarse. A veces
el cine los recuerda, caso de I skrzypce przestaly grac, Y los violines dejaron de
sonar (Alexander Ramati, 1988), sobre el genocidio gitano (aunque haya un re-
conocimiento expreso de que, por su especificidad, fue menor que el judo), o de
Bent (Sean Mathias, 1977), sobre el homosexual.

Resulta imposible hacer aqu una historia mnimamente completa del

cine del holocausto, cine que habra que clasificar al menos atendiendo al criterio
documental/ ficcin y al criterio cronolgico. Evidentemente, son mayora las
pelculas de ficcin, dramatizadas, aunque en muchas ocasiones narren sucesos
reales, pero entre los documentales algunos tienen una importancia excepcional.
De entre stos no se puede dejar de destacar Nuit et Brouillard, Noche y niebla,
del maestro Alain Resnais (1955) y Shoah (Claude Lanzmann, 1985), historia
oral del holocausto de casi diez horas de duracin y que, ms all de las crticas,
16 Genocidio y Cine

constituye un documento cinematogrfico/ historiogrfico nico. ltimamente

hay que citar In toten Winkel. Hitlers Sekrtarin, En el ngulo muerto. La se-
cretaria de Hitler (Andr Heller y Othmar Schmiderer, 2002), una absorbente
entrevista a quien fue la secretaria del Fuhrer, que permite plantear la cuestin de
la responsabilidad colectiva, y que luego dio lugar a una pelcula narrativa tam-
bin recomendable, Der Untergang, El hundimiento (Oliver Hirschbiegel, 2004).
De entre el cine narrativo, un listado mnimo tendra que contener obras que se
filmaron durante el tiempo de la segunda guerra mundial y que ya hacan adivinar
lo peor, empezando por The Great Dictator, El gran dictador (Charles Chaplin,
1940), que aun siendo una pelcula de risa result proftica, o poco despus
Hitlers Children, Los hijos de Hitler (Edward Dmytryk, 1943), por ejemplo. En
los primero aos que siguieron a la guerra, hubo una especie de silencio cinema-
togrfico pero, tras ste, comenzaron a aparecer cintas centradas en el fenmeno
del nazismo y del holocausto, cintas cuyo nmero no ha dejado de crecer hasta
el da de hoy, hasta el punto de que ya se puede hablar de un gnero (Sand 2005:
301), gnero que ha tenido gran xito, como demuestran las carteleras de los lti-
mos aos, con decenas de pelculas girando en torno a este argumento. De finales
de la dcada de los cincuenta hay que citar The Diary of Anne Frank, El diario
de Ana Frank (George Stevens, 1959), y ya de la dcada de los sesenta se debe
recordar ttulos como Kapo (Gillo Pontecorvo, 1960), Judgment of Nuremberg,
Vencedores o vencidos (Stanley Kramer, 1961), Pasazerka, La pasajera (Andr-
zej Punk y Witold Lesiewicz, 1963) o The Pawnbroker, El prestamista (Sidney
Lumet, 1965). Del decenio de los setenta hay que destacar The Voyage of the
Dammed, El viaje de los malditos (Stuart Rosenberg, 1976), porque recordaba
una responsabilidad muy dolorosa en el holocausto, la de los otros Estados que
no eran el alemn. Ya en los ochenta se rueden pelculas como Wedle wyrokow
twoich, Huida hacia la libertad (Jerzy Hoffman, 1984) o la bellsima Au revoir
les enfants, Adios, muchachos (Louis Malle, 1987).

Pero ser en la dcada de los noventa cuando el holocausto cinematogr-

fico se convierta en un fenmeno de masas, pues en 1993 apareci la pelcula re-
lativa al holocausto que mayor xito iba a alcanzar en la historia, Schindlers List,
La lista de Schindler, de Steven Spielberg. Versa sobre las peripecias de un grupo
de judos salvado de la muerte por un empresario nazi, Oskar Schindler; peri-
pecias que comienzan en el ghetto de Cracovia, pasan por el campo de trabajos
forzados de Plaszow, el mixto de trabajos forzados y exterminio de Auswitchzt,
y finalizan en Brunnlitz, en Checoslovaquia, en la ciudad natal del protagonista.
El xito de la pelcula puede medirse de varias maneras: por la gran cantidad de
personas que fue a verla; por los premios obtenidos (entre otros, siete Oscars);
 Benjamn Rivaya 17

por las crticas que se le hicieron. ste ltimo dato nos interesa especialmente,
pues los comentarios no slo fueron artsticos o tcnico-cinematogrficos. Pocas
pelculas habrn sido tan minuciosamente examinadas como sta y sometidas a
tan profunda labor de anlisis y de crtica ideolgica. Las crticas (los puntos en
torno a los cuales gir el debate) las sistematiza Arturo Lozano de la siguiente
manera: la ruptura del tab sobre la irrepresentabilidad del genocidio, la sus-
titucin de la historia por la ancdota en la que un nazi bueno salv judos, la
presentacin de los judos como insignificantes en su destino final, la combina-
cin de elementos kitsch melodramticos para acercarse a un tema de tal grave-
dad, la americanizacin del holocausto a travs de un lenguaje hollywoodiense
y la imprecisin histrica de la pelcula (Lozano 2001: 33). Realmente, al igual
que ocurre con otras muchas pelculas, La lista esconde, bajo capa de realismo
blanquinegro, falta de veracidad historiogrfica. No se trata de que la historia
que narra no sea real, pero s es cierto que hay escenas poco verosmiles que
juegan con lo que el espectador sabe: la recreacin de la ducha que reciben en
Auschiwtz las mujeres de la lista de Schindler ha sido especialmente condenada
(con razn!) por utilizar algo tan doloroso para crear suspense. No me parece tan
condenable, en cambio, que se cuente una historia excepcional, una historia de
salvacin, cuando lo comn fue justamente contrario; aunque sea verdad que lo
que se silencia, lo que no se muestra, es lo terrorfico, lo que es mejor no ver, lo
que chocara con la filosofa de Hollywood, partidaria del Happy End a cualquier
precio. Por otra parte, aunque resulte complicado acercarse de forma desprejui-
ciada al estudio del fenmeno del nazismo y, ms en concreto, del holocausto,
no deja de ser cierto el fcil maniquesmo de la cinta. Reconozcmoslo, en La
lista aparecen el bien y el mal en su estado puro (Garca Amado 2003: 17-25), lo
que hace que, con Shlomo Sand, nos preguntemos: y qu pasaba con ese gran
abanico de representaciones humanas que poblaban el espacio social de la zona
gris? (Sand, 2005: 355).

Fijmonos en la pregunta de Sand, fijmonos en la expresin que utiliza,

the grey zone, la zona gris, porque en breve iba a aparecer una pelcula que se titu-
lara as y que Sand, por lo que se ve, no conoca. El solo ttulo de la pelcula a la
que me refiero ya indicaba un tratamiento distinto del holocausto, tanto en la des-
cripcin de los hechos como en su enjuiciamiento. Con un realismo que casi hace
imaginar al espectador el nauseabundo olor de la instalacin, la cinta versa sobre
el trabajo que llevaban a cabo comandos especiales, integrados por prisioneros
judos, con el que colaboraban en las labores del exterminio: desde tranquilizar a
las prximas vctimas hasta procesar sus cuerpos y, posteriormente, quemarlos.
Pero lo que ahora me interesa es precisamente el ttulo: The Grey Zone, La zona
18 Genocidio y Cine

gris (Tim Blake Nelson, 2001). Por qu Sand utiliz esa expresin, que con lo
que se ha dicho ya resulta comprensible, para criticar La lista y ahora se utilizaba
la misma para dar nombre a una nueva y en gran medida distinta pelcula sobre
este genocidio? No parece probable que Sand conociera la pelcula de Tim Blake
Nelson y no la citara en su libro, ni que Nelson hubiera ledo antes de rodar la cin-
ta el libro de Sand, entre otras cosas porque el texto apareci en francs en 2004,
cuando la pelcula era de 2001. Realmente la expresin la zona gris, de la que no
creo que se pueda decir que es una expresin cannica aunque quizs s habitual,
se utiliza en el lenguaje moral para hacer referencia al amplsimo espacio que
hay entre el bien y el mal en su estado puro. Puesto que el nazismo ha pasado a la
historia como el mal absoluto, y Auschwitz como el smbolo del mal absoluto, a
menudo se entiende que todo lo que se hallaba enfrente, sobre todo las vctimas,
eran el bien absoluto. Pero cul es la razn de la coincidencia entre el ttulo
de la pelcula y la expresin utilizada por Sand? La denominacin del captulo
segundo de Los hundidos y los salvados, el imprescindible libro de Primo Levi,
que en este caso somete a censura ese maniquesmo:

Es ingenuo, absurdo e histricamente falso creer que un sis-

tema infernal, como era al nacional-socialismo, convierte en
santos a sus vctimas, por el contrario, las degrada, las asimila
a l, y tanto ms cuanto ms vulnerables sean ellas, vacas, pri-
vadas de un esqueleto poltico o moral. Son muchos los signos
que indican que ha llegado el tiempo de explorar el espacio que
separa a las vctimas de los perseguidores (y no slo en los
Lager nazis!), y hacerlo con una mano ms gil y un espritu
menos confuso de cmo se ha hecho, por ejemplo, en algunas
pelculas. Slo una retrica esquemtica puede sostener que
tal espacio est vaco: nunca lo est, est constelado de figu-
ras torpes o patticas (a veces poseen al mismo tiempo las dos
cualidades) que es indispensable tener presente si queremos
conocer a la especie humana (Levi 2009: 500-501).

Adems, en el captulo citado del libro de Primo Levi, se dedican varias

pginas a los Sonderkommandos, de los que dijo que haberlos concebido y orga-
nizado fue el delito ms demonaco del nacionalsocialismo (Levi 2009: 513), a
la vez que afirma que nadie est autorizado a juzgar a quienes formaron parte de
ellos (Levi 2009: 518). En Los hundidos y los salvados se cita el libro de Miklos
Nyiszli, mdico patlogo que trabaj a las rdenes de Mengele en Auschwitz4;
4. El libro ha sido acusado por sus exageraciones y absurdos e incluso se ha llegado a dudar de la existencia del
citado doctor. Vid. Provan 2001.
 Benjamn Rivaya 19

libro en el que, en parte, est basada la pelcula, como se informa al final de sta.
Slo en parte, evidentemente, pues por desgracia falt una escena que s aparece
en la obra escrita: el partido de futbol disputado entre un equipo formado por
integrantes del comando especial judo y otro de miembros de las SS (1973: 60).
Probablemente el relato cinematogrfico tambin tuvo en cuenta las memorias de
Rudolf Hss, que si bien fue el director del campo de Auschwitz, no lo era cuan-
do sucedieron los hechos que se narran en la pelcula, hechos reales: la rebelin
de los presos de un sonderkommando que se produjo en octubre de 1944, y que se
sald con un gran nmero de muertos entre los sublevados, slo tres guardianes y
la destruccin de un crematorio, adems de la posterior represin. Se trat de un
hecho excepcional pero no por eso la pelcula puede ser criticada ya que, como
apunta el ttulo, muestra el claroscuro moral de quienes fueron verdugos y vcti-
mas a un tiempo. Por lo dems, el argumento se nutre de un dato simblico, la su-
pervivencia de una nia en la cmara de gas, conforme al relato de Nyiszli (1973:
88-93). Pudo ocurrir realmente? Rudolf Hss afirm expresamente no haber
visto a un solo judo sometido a la accin del gas que hubiera quedado vivo
media hora despus de la entrada del gas en las cmaras de exterminio. Nadie me
ha dicho, tampoco dijo-, que tal cosa hubiera ocurrido all. Aunque tambin es
cierto que en la poca en que sucedieron los hechos que se narran Hss no era el
comandante de Auschwitz. Ms interesa, sin embargo, la descripcin que se hace
en la pelcula del procedimiento ejecutor pues ahora s coincide, casi completa-
mente, con la descripcin de Hss, que tena que saber bien cmo se desarrollaba
todo el proceso. La cita es larga pero merece la pena:

Hombres y mujeres eran conducidos por separado a los cre-

matorios de la manera ms tranquila posible. En el vestuario
donde se desnudaban, los reclusos del comando especial les
explicaban, en su propia lengua, que se los haba llevado hasta
all para ducharlos y desparasitarlos. Les invitaban a que or-
denaran bien sus ropas y recordaran el lugar donde las haban
dejado, para recogerlas a la salida. Los reclusos del comando
eran los primeros interesados en que esta operacin se realiza-
se rpidamente, con calma y sin tropiezos. Tras haberse des-
nudado, los judos entraban en la cmara de gas donde efec-
tivamente haba duchas y caeras de agua, lo que les daba el
aspecto de una sala de baos. Primero entraban las mujeres con
sus nios. Les seguan los hombres, siempre en minora. Todo
sola ocurrir en calma, porque los reclusos del comando espe-
cial hacan todo lo posible por disipar las inquietudes de los
20 Genocidio y Cine

que sentan o sospechaban algo. Por otra parte, esos detenidos

y un SS permanecan siempre hasta el ltimo momento en la
cmara de gas.

Entonces se echaba rpidamente el cerrojo a la puerta y los

enfermeros desinfectores, ya preparados, dejaban entrar de
inmediato el gas por agujeros practicados en el techo. Los re-
cipientes que contenan el gas se arrojaban al suelo y los gases
se expandan rpidamente. Por el agujero de la cerradura de
la puerta se poda ver que quienes se encontraban ms cerca
del recipiente se caan muertos al instante. Se puede afirmar
que, para un tercio del total, la muerte era inmediata. Los de-
ms temblequeaban, se ponan a gritar cuando les faltaba el
aire. Pero sus gritos pronto se transformaban en estertores y, en
cuestin de minutos, todos caan estirados. Al cabo de veinte
minutos a lo sumo, todos caan estirados. El gas tardaba entre
cinco y diez minutos en actuar; la duracin dependa de las
condiciones del tiempo seco o hmedo, calor o fro-, de la
composicin del gas que no era siempre la misma- y de cmo
estaba formado el convoy mayor o menor cantidad de sanos
o enfermos, jvenes o ancianos-. Las vctimas perdan el co-
nocimiento al cabo de unos minutos, antes o despus segn la
distancia que las separaba del recipiente. Los que gritaban, los
viejos, los enfermos, los dbiles y los nios caan antes que los
sanos y los jvenes.

Una media hora despus de introducir el gas, se abra la puer-

ta y se pona en funcionamiento el ventilador. Los cuerpos no
exhiban marcas especiales: no haba contorsiones ni cambios
de color. Slo cuando permanecan varias horas tendidos en el
suelo dejaban el tpico rastro de los cadveres. Era muy raro
encontrar excrementos. Tampoco haba lesiones en los cuerpos,
y los rostros no estaban crispados. A continuacin, el comando
especial se ocupaba de arrancar los dientes de oro y de cortar
el cabello a las mujeres. Luego, los cuerpos eran subidos en
ascensor a la planta baja, donde los hornos ya estaban encendi-
dos. Segn la dimensin de los cadveres, se poda introducir
en cada uno de ellos hasta tres a la vez. La duracin de la inci-
neracin dependa tambin del tamao de los cuerpos. Como
 Benjamn Rivaya 21

ya he dicho, los crematorios I y II podan incinerar en veinti-

cuatro horas alrededor de 2.000 cuerpos. Para evitar averas, no
se deba superar esa cifra. Las instalaciones III y IV deban de
quemar 1.500 cadveres en veinticuatro horas, aunque creo que
esa cifra jams fue alcanzada.

Durante la incineracin, que se produca sin pausa, las cenizas

caan por los tubos. Reducidas a polvo, se las llevaba al Vstula
en camiones; despus, con palas, se las arrojaba al ro donde
de inmediato se disolvan y eran arrastradas por la corriente.
El mismo mtodo era aplicado a las cenizas provenientes de
las fosas de incineracin del Bnker II y del crematorio IV. El
exterminio en los Bnkeres I y II se produca exactamente de la
misma manera que en el crematorio. Pero ah el factor tiempo
se haca notar con ms fuerza.

Todos los trabajos requeridos por el proceso de exterminio

eran efectuados por los comandos especiales compuestos por
judos.

Cumplan su horrible faena con alelada indiferencia. Slo que-

ran terminar su trabajo lo antes posible, para descansar ms
tiempo y ponerse a buscar tabaco o vituallas en las ropas de
las vctimas. Aunque estaban bien alimentados y reciban im-
portantes suplementos, a menudo se los vea arrastrando con
una mano un cadver y llevando en otra algo comestible. Aun
durante el trabajo ms horrible la extraccin de los cadveres
enterrados en las fosas comunes- y durante la incineracin, se-
guan comiendo tranquilamente.

No se dejaban conmover, ni siquiera al encontrar entre las vc-

timas a algn ser querido (Hss 2009: 199-202).

Como dije, la descripcin que hace el comandante de Auschwitz nos

inters especialmente por la fidelidad con que la pelcula de Nelson la sigue. La
zona gris nicamente traicionara el relato del exterminio en tanto que hombres
y mujeres, en las imgenes, no son conducidos por separado al crematorio, mien-
tras que en la realidad s se dara esa separacin, lo que parece ms verosmil,
si bien es verdad que en este punto la pelcula no traiciona el relato del mdico
22 Genocidio y Cine

(1973: 47). El dato no deja de ser anecdtico; lo que importa es que la pelcula
pretende ser, y lo consigue, una reconstruccin acertada y veraz del exterminio.

Con La zona gris no se acab el cine del nazismo ni el del holocausto,

sino que han seguido apareciendo pelculas hasta el momento actual, de entre las
que yo destacara la inglesa Le pianiste, El pianista (Roman Polanski, 2002), la
francesa Amn (Costa-Gavras, 2002), la alemana Der Untergang, El hundimiento
(Oliver Hirschbiegel, 2004) o la estadounidense The Reader, El lector (Stephen
Daldry, 2008).

Pero, por sus implicaciones, no quisiera cerrar este captulo sin hacer
referencia a la aparicin del gnero de la comedia en el tratamiento del holocaus-
to. Porque si la imagen del holocausto se haba dulcificado en ocasiones y repre-
sentado fielmente otras veces, avanzados los noventa ocurri lo que tiempo antes
hubiera parecido blasfemo: comenzaron a aparecer pelculas que, tmidamente al
principio, abiertamente despus, tenan aire de comedia. Si a Adorno le pareca
una barbaridad escribir poesa despus de Auschwitz (1962: 29), qu pensara
de una comedia sobre Auschwitz? Pero no hay por qu escandalizarse, cuando
lleg a existir un cine que se ha llamado pornonazismo, cine en gran medida
italiano, con ttulos como Saln Kitty (Tinto Brass, 1976), La deportate della
Sezione Speciale, Las deportadas de las SS (Rino Di Silvestro, 1976), Lultima
orgia del Terzo Reich, La ltima orga de la Gestapo (Cesare Canevari, 1977) y
otros similares. Pero volvamos a la cuestin de la comedia. Realmente no era la
primera vez que un cineasta se vala de la risa no ya para referirse al genocidio
sino para presentar a los nazis, pues Chaplin lo haba hecho en 1940 nada menos,
en The Great Dictator, El gran dictador. Evidentemente, aunque los norteameri-
canos an no haban entrado en el conflicto blico, el filme fue una declaracin
de guerra y lo que haca era rerse del fascismo: Hitler se converta en Hynkel, el
ministro de la guerra era Herr Basureich y el de interior, el Mariscal Herring. Pero
Chaplin ya mostraba los ghettos en que se encerraba a los judos, as como una
prctica de hostigamiento y agresividad hacia ellos y una teora que proclamaba
que todos los judos (y los morenos) deban ser exterminados en beneficio de
una raza aria pura, de rubios con ojos azules (lo que en boca de Hynkel, o de Hit-
ler, o de Chaplin, tambin era un chiste, claro). Aunque fuera una pelcula de risa,
aparecan noticias muy serias, inquietantes: por una parte, se hablaba de cinco o
diez mil detenciones diarias, y por otra, entre los inventos que Herring presentaba
a Hynkel haba uno que presagiaba lo peor. Hemos creado un fantstico, un ma-
ravilloso gas txico! Matar a todo el mundo!, le deca el Mariscal a su jefe. En
 Benjamn Rivaya 23

realidad, la persecucin de los judos ya haba comenzado, pero an estaba por

venir lo peor, con el gas Zyclon B incluido, y Chaplin pareca que lo saba.

Ahora, cuando acababa el siglo (de los genocidios), las comedias tu-
vieron otro tono, y hubo quien juzg mal su uso para tratar el tema. No ocurri
eso con La tregua (Francesco Rosi, 1996), que contaba en primera persona la
experiencia de Primo Levi y que tena algo, o mucho, de relato picaresco, aunque
no exento de angustia. Por lo dems, apareci la clebre cita del mismo Levi:
Dios no puede existir si Auschwitz existe. La proposicin tiene consecuencias
lgicas, porque Auschwitz existe, luego Dios no podra existir. Inevitablemente
el cine reflejaba la angustia teolgica que a unos internos de un campo les sir-
vi para hacer una broma, otra vez sobre Dios y Auschwitz, en Die Flscher,
Los falsificadores (Stefan Ruzowitzky, 2007): Sabis por qu no est Dios en
Auschwitz? Porque no pas el proceso de seleccin. Pero fueron sobre todo una
pelcula italiana que obtendra varios scars, La vita bella, La vida es bella
(Roberto Benigni, 1997), y otra rumana de poco despus, Train de Vie, El tren
de la vida (Radu Mihaileanu, 1998), las que desataron las crticas. En la primera,
una familia italiana es encerrada en un campo que parece Auschwitz. Para evitar
sufrimientos al hijo, su padre, encarnado por el mismo Benigni, le cuenta que
todo aquello es un juego en el que gana quien haga mil puntos y cuyo premio
es un tanque de verdad. Convertido a los ojos del nio en un parque temtico
lo que es un campo de exterminio y trabajos forzados, todo se reinterpreta con
aquellos criterios, que imprimen una comicidad triste al relato. Ms all an va
El tren de la vida, autntica parodia que hace risas con la huida, ante la inminente
ocupacin nazi, de los habitantes de un pueblo judo del este de Europa En un
tren de deportacin falso cuya meta es Palestina. No deja de llamar la atencin
los chistes que se hacen con los tpicos judos; con el legalismo de los rabinos o
con la prctica del regateo. Pero sorprende an ms que el tren de deportacin de
mentira se encuentre con otro, igualmente de mentira, pero cargado de gitanos.
El recuerdo de ese otro pueblo perseguido, se deber al hecho de que la pelcula
sea rumana? En cualquier caso, la escena en la que judos y gitanos se entregan a
un maravilloso baile enloquecido, as como la msica que durante todo el metraje
se utiliza, refuerzan la sensacin de comedia. Por fin, Woody Allen se atrever
a contar un chiste sobre el holocausto en Anything Else, Todo lo dems (Woody
Allen, 2003): Dobel, un judo y artista neoyorkino, interpretado por el mismo di-
rector, refirindose a dos policas que lo haban parado en la carretera y a los que
agredi, cuenta: S, soy ateo pero me sent mal el hecho de que me insinuaran
que Auschwitz no era ms que un parque temtico
24 Genocidio y Cine

5. EL GENOCIDIO CAMBOYANO (Y OTROS GENOCIDIOS ASITICOS)

El caso del genocidio camboyano que llev a cabo el rgimen comunista

de Pol Pot entre 1975 y 1979, y que se cobr la vida de cerca de dos millones de
personas, una cuarta parte de la poblacin de Camboya, hasta el punto de que se
ha llegado a hablar de autogenocidio, encuentra escasa representacin flmica o,
al menos, los filmes que tratan el tema, sobre todo por ser documentales, no han
tenido el xito de pblico de las pelculas narrativas: por ejemplo el camboyano
S-21. The Khmer Rouge Killing Machine, S-21. La mquina de matar de los je-
meres rojos (Rithy Panh, 2003), con espantosos testimonios. Hay una excepcin
a la regla, sin embargo, pues existe una gran pelcula narrativa que vers sobre
esta cruel tragedia y obtuvo enorme xito. La que en Espaa se titul Los gritos
del silencio, The Killing Fields (Roland Joff, 1984) obtuvo la nominacin para
siete Oscars, recibiendo tres de ellos, al mismo tiempo que el reconocimiento
general del pblico. La pelcula narraba la peripecia de Sydney Schanberg, pe-
riodista del New York Times, en su viaje a Camboya, y Dith Pran, nativo que le
sirve de gua y traductor durante el tiempo de la guerra que llevar a los jemeres
rojos al poder, con la msica de Mike Olfield de fondo. Una vez tomada Phnom
Penh, la capital, la situacin se vuelve terrorfica y Schanberg vuelve a Estados
Unidos, mientras Pran, que no consigue salir, tiene que quedarse para ser testigo
de la barbarie. De gran fuerza visual y sonora, importan las pinceladas que Joff
nos ofrece de la masacre, por un lado, y por otro la crtica al papel de los Estados
Unidos en la zona. En cuanto al genocidio queda intuido tras los nios y jvenes
soldados de los jemeres, que no dudan en asesinar a sangre fra; en la evacuacin
masiva del centro urbano a las rurales; en el campo de trabajos forzados donde es
internado Pran y, sobre todo, en las zonas enteras plagadas de esqueletos que el
camboyano tiene que recorrer en su huida. En lo ideolgico, se observan los alu-
cinantes ritos de los jemeres, as como su creencia en la infalibilidad del partido
y en el nuevo mundo que iban a crear, en el ao cero. Tanto aquella prctica como
estas ideas se corresponden con la espantosa represin habida y con la fe sectaria
del Angkar. En efecto, en gran medida fue un genocidio cometido por nios y
adolescentes, pretendidamente campesino, lo que hizo que se cebaran con las
poblaciones urbanas y, especialmente, con los intelectuales, representantes del
mundo moderno. En cuanto al partido, que exiga obediencia total, ms pareca
una secta extremadamente fantica, la ms fantica que imaginarse pueda, que un
partido. En fin, Los gritos del silencio cumpli una importante funcin en occi-
dente, dando a conocer lo que de otra forma sera ignorado por casi todos.

En territorio asitico ha habido otros genocidios o, al menos, prcticas

genocidas, pero no han dado lugar a muchos guiones cinematogrficos: por una
 Benjamn Rivaya 25

parte porque son desconocidos; por otra, porque an hoy pueden daar relaciones
diplomticas. Llegar un momento en que el caso chino habr de ser estudiado
en profundidad. Por ahora baste destacar la produccin franco-china, Balzac et
la petite tailleuse chinoise, Balzac y la joven costurera china (Dai Sijie, 2002),
pelcula de un lirismo conmovedor que sirve para presentar, en el marco de la
revolucin cultural, un tpico fenmeno comunista y, ms en concreto, maosta, el
de la reeducacin. Perteneciente tambin al caso chino, el cine s se ha fijado en la
cuestin del Tibet, que muchos, con su lder a la cabeza, consideran un genocidio
cultural. Dejando a un lado un buen nmero de pelculas documentales, en este
punto habra que citar Kundun (1997), el biopic que Martin Scorsese le dedic
al decimocuarto y actual Dalai Lama, biografa que inevitablemente incluye la
invasin y el sometimiento chino del Tbet, as como Seven Years in Tibet, Siete
aos en el Tibet (Jean-Jacques Arnaud, 1997), pelcula en la que tambin el Dalai
Lama juega un papel protagonista. Cabra citar adems el caso de Birmania, con
su perpetua y represora dictadura militar, que fue llevada al cine por John Boor-
man, en Beyond Rangoon, Ms all de Rangn (1995), relato en el que tambin
apareca Aung San Suu Kyi, la premio Nbel de la Paz.

6. EL GENOCIDIO BOSNIO

El genocidio que a principios de la dcada de los noventa los radica-

les serbios llevaron a cabo en Bosnia contra la poblacin musulmana quizs ya
haya obtenido un reflejo cinematogrfico, pero yo an no lo conozco. Digo esto
porque existe un cine de difcil acceso que probablemente trate de las matanzas,
caso por lo que s- de Resolution 819, sobre la masacre de Srebrenica. Lo que
sin duda hay es un gran nmero de pelculas que versan sobre la crueldad de la
guerra que asol la antigua Yugoslavia, pelculas que han convertido en tpico
cinematogrfico el caso de los periodistas de alto riesgo que cubrieron la guerra,
y los de los padecimientos de mujeres y nios. Por citar algunas, aun sin orden ni
concierto, sin diferenciar entre las de mucha y las de poca calidad: la macedonia
Antes de la lluvia (Milcho Manchevski, 1994), la espaola Territorio comanche
(Gerardo Herrero, 1996), la inglesa Welcome to Sarajevo (Michael Winterbottom,
1997), la francesa Harrisons Flowers, Las flores de Harrison (Elie Chouraqui,
2000), la danesa El protector (Ralph Ziman, 2001), las bosnias En tierra de nadie
(Danis Tanovic, 2001) y Grbavica (El secreto de Esma) (Jasmila Zbanic, 2006),
la polaca Vctima de guerra (Tomasz Wiszniewski, 2002), la norteamericana La
sombra del cazador (Richard Shepard, 2007), entre otras. En todas ellas se suelen
contener expresas o veladas referencias a la limpieza tnica que all se llev a
cabo pero, como ya dije, desconozco que alguna pelcula haya tratado el tema del
genocidio de forma monogrfica y abiertamente.
26 Genocidio y Cine

7. EL GENOCIDIO TUTSI

De entre todos los genocidios, quizs sea el ruands el ms artesanal (y

el ms sangriento) de todos, pues se llev a cabo fundamentalmente con mache-
tes, adems de incluir la violacin sistemtica de las mujeres tutsis (en muchos
casos por enfermos portadores del virus del sida, escogidos precisamente por eso
para semejante labor). Lo llevaron a cabo unos vecinos contra otros, impulsados
por los hutus ms extremistas, que en tres meses, de abril a julio de 1994, liqui-
daron alrededor de un milln de tutsis y hutus opositores. Resulta llamativo el
importante papel que desempearon los medios de comunicacin, el peridico
Kangura y la Radio Televisin Libre de las Mil Colinas, que hicieron constantes
llamamientos al exterminio de las cucarachas, como se denomin a los tutsis,
as como la represin criminal e implacable de las milicias paramilitares Inter-
hamwe. Dato curioso es que la pertenencia tnica se haca constar en el carn de
identidad, con lo que los perpetradores slo tenan que pedir ste a la vctima para
cerciorarse de su condicin y, a continuacin, asesinarla.

Adems de en algunos documentales, como el corto espaol Flores de

Ruanda (David Muoz, 2008), por ejemplo, este reciente genocidio ha tenido su
representacin flmica en al menos dos pelculas narrativas, ya del siglo XXI,
cuyo desarrollo argumental es similar: Hotel Rwanda (Terry George, 2004) y
Shooting Dogs, Disparando a perros (Michael Caton-Jones, 2005). En ambas na-
rraciones se localiza la historia en un recinto cerrado, un hotel y una escuela res-
pectivamente, que sirve como refugio para un buen nmero de perseguidos que
as, al menos durante un tiempo, salvan su vida. Adems en los dos casos, aunque
con desigual suerte, son protagonistas los responsables de las instituciones: el
hutu director del hotel en la primera y el sacerdote catlico director de la escuela
en la segunda. Basadas ambas cintas en hechos reales, los dos protagonistas se
comportan de forma heroica y recuerdan, sobre todo el de Hotel Rwanda, Paul
Rusesabagina, que es un hutu casado con una tutsi, al personaje de Schindler.

El tratamiento cinematogrfico del genocidio ruands plantea, a mi jui-

cio, algunos problemas. El primero afecta a todas las pelculas que versan sobre
genocidios, y es que quizs el cine no propicia un acercamiento suficientemente
riguroso a los hechos histricos, que en muchas ocasiones se presentan simplifi-
cados y descontextualizados. Disparando a perros se abre con la exposicin de
los antecedentes: Durante treinta aos, el gobierno de la mayora hutu ha per-
seguido al pueblo de la minora tutsi. Bajo la presin de occidente, el presidente
hutu ha accedido a compartir el poder con los tutsis. La ONU ha desplegado un
nmero reducido de fuerzas alrededor de la capital, Kingali, como observadores
 Benjamn Rivaya 27

de paz. Sin que esto signifique en ninguna medida negacin ni disminucin de

culpas, de esta forma se olvidan las responsabilidades de occidente en el geno-
cidio, sobre todo de Blgica, al igual que se oculta que el enfrentamiento entre
hutus y tutsis no era nuevo y que lo que hubo fue un ciclo de masacres, iniciado
en 1959 en Ruanda , y que afect a unos y a otros: en 1972, por ejemplo, las au-
toridades polticas tutsis mataron en Burundi a unos cien mil hutus (y tutsis opo-
sitores). Pero si las pelculas no pueden ser rigurosos estudios historiogrficos, en
cambio pueden ser muy efectivas como medio de denuncia y de concienciacin.
En stas se apuntan algunas de las caractersticas de aquellas masacres: cmo se
va generando el ambiente para que se produzcan, la intervencin importantsima
de la radio criminalizando a los tutsis, la participacin de las autoridades locales
en la organizacin de la persecucin, las caceras que grupos de hutus llevan a
cabo, la huida de los occidentales, otra vez el silencio de Dios En Disparando a
perros, un poltico que pide la intervencin internacional para detener lo que est
sucediendo dice, como se dice habitualmente en el contexto de otros genocidios,
que se trata de lo mismo que los nazis hicieron con los judos. Por lo dems, en
ambas pelculas, pero sobre todo en Hotel Rwanda, se plantea lo problemtico
del concepto de genocidio. Ante la afirmacin de una autoridad de que ha habido
actos de genocidio, un periodista preguntar: Cuntos actos de genocidio son
necesarios para que se llame genocidio?.

8. ALGUNA CONCLUSIN?

Por lo que se acaba de decir ahora mismo adems de en otros momentos

del trabajo, parece claro que, tambin en el cine , la medida del genocidio la mar-
ca el holocausto, el sufrido por los judos, de tal manera que quien acusa a alguien
de la comisin de un delito de esta magnitud debe comparar el crimen con el co-
metido por el fascismo alemn contra el pueblo judo, lo que le permitir utilizar
el trmino. Es ms, intuyo que el cine ha contribuido al establecimiento de esa
medida. Ya he sealado el carcter distintivo del genocidio judo, que quizs haga
que se vea como particularmente odioso, pero no parece razn suficiente para que
se le atribuya el monopolio de la barbarie, que tambin otras sociedades habran
sufrido. Todos los pueblos que han padecido un crimen de esta naturaleza deben
honrar la memoria de sus vctimas; la humanidad entera debe reconocerlos a
todos. No slo no creo que el cine no deba representarlos en la pantalla sino que,
al contrario, por su valor moral y pedaggico, me parece un instrumento idneo
para honrar esa memoria y reconocer a quien lo ha sufrido. El problema no es que
se represente sino cmo se represente.

Universidad de Oviedo (Espaa)

E-mail: rivaya@uniovi.es
28 Genocidio y Cine

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 ALFONSO GARCA FIGUEROA

Que la razn prctica te acompae!

Sobre la virtualidad (jus)filosfica del relato fantstico y de ciencia
ficcin (el caso de Star Trek)

RESUMEN: Tiene Data (el androide de Star Trek) derechos humanos? Esta intrigante
cuestin es el punto de partida de este artculo que explora cmo los relatos de fantasa
y ciencia ficcin involucran cuestiones jurdicas, morales y filosficas. La serie para te-
levisin Star Trek ha sido elegida para ilustrar cmo el anlisis de los relatos de ciencia
ficcin puede afinar nuestros espritu crtico, objetividad y empata a la hora de formular
juicios morales. El artculo se ocupa de tres cuestiones principales. Por qu este tipo de
reflexin hbrida? Esta pregunta se refiere a la justificacin del recurso a productos de
entretenimiento como las series de televisin o las pelculas para tratar problemas clsicos
de la filosofa. Y por qu las pelculas de fantasa y ciencia ficcin? Aqu el autor subraya
las virtudes de estos dos gneros al objeto de esclarecer problemas morales y polticos.
Finalmente, puestos a elegir entre Star Trek y Star Wars, con qu nos quedamos? En
este punto, el autor argumenta a favor de la superioridad filosfica de Star Trek en los
dominios de la moral y la poltica basndose en el tiempo y el espacio donde se desarrolla
la accin.
PALABRAS CLAVE: Star Trek. Cine y Derecho. Literatura y Derecho. Filosofa del
Derecho.

Ich wei nicht, was ich bin;

Ich bin nicht, was ich wei.
Angelus Silesius

INTRODUCCIN. PARA UNA HIBRIDACIN POP DEL DISCURSO FI-

LOSFICO.

En el episodio de la serie para televisin Star Trek. La nueva Gene-

racin, La medida de un hombre, un androide (es decir, un robot con forma
humana) trata de defender sus derechos y finalmente lo har con xito gracias
al concurso de algunos seres humanos que le proveern de buenas razones ante
una juez. Interrogndonos sobre los derechos de un androide, el captulo nos
urge a preguntarnos sobre nuestra propia condicin como seres humanos; nos
aboca dramticamente al desconcierto que infunde con epigramtica sabidura el
mstico Angelus Silesius: no sabemos lo que somos y no somos lo que sabemos.
Quin tiene entonces derechos humanos?

InterseXiones 1: 31-57, 2010.

32 Que la razn prctica te acompae!

Sin embargo, es muy probable que algunos escpticos no reconozcan en

estos 44 minutos de pelcula grandes aportaciones a la filosofa y singularmente a
la filosofa moral y jurdica, e incluso puede que miren con recelo al que pretenda
siquiera insinuar que sea posible establecer alguna relacin entre un producto
de entretenimiento televisivo para masas y una disciplina jurdica ms o menos
venerable como, por ejemplo, la filosofa del Derecho.

A m me gustara en lo que sigue defender que ese nexo de unin, esta

(llammosla as) hibridacin pop de la reflexin filosfica, es posible y para ello
abundar en algunos argumentos que a este propsito formul en el libro que
publiqu junto a Robert Alexy, Star Trek y los derechos humanos (Alexy/Garca
Figueroa 2007). Con todo, mi intencin no es tanto concentrarme en el problema
planteado por el episodio indicado, sino ms bien ubicarlo y justificarlo en un
marco de discusin amplio, tratando de responder a tres interrogantes: (1) Por
qu este tipo de reflexin hbrida? (2) Por qu la ciencia ficcin o el cine fants-
tico? y (3) Por qu Star Trek (y no, v.gr., Star Wars)?

1. POR QU ESTE TIPO DE REFLEXIN HBRIDA? CICLISTAS Y

PENSADORES.

Me gustara ante todo formular alguna consideracin sobre las obras de

divulgacin filosfica que ponen en contacto cuestiones profundas con referentes
de la cultura popular. En Star Trek y los derechos humanos (Alexy/Garca Figue-
roa 2007: 22 ss.) dedico algunas palabras a ese personaje, ciertamente gris, que
descalifica este tipo de obras sin ni siquiera haberlas ledo. Desde luego, mi ata-
que preventivo contra los temperamentos prejuiciosos puede transmitir al lector
la sensacin de falta de seguridad en las propias convicciones, puesto que aquella
rplica se anticipaba a objeciones, meramente potenciales, que todava nadie ha-
ba formulado1. Era como ponerse la venda antes de ser efectivamente zaherido
por algn infeliz esclavo de los convencionalismos. Sin embargo, tambin crea
cuando escrib aquel libro y confirmo hoy que cierto recelo ante este tipo de obras
resulta razonablemente previsible en nuestro pas, tradicionalmente prejuicioso.
Y, en efecto, mi prejuicio contra el prejuicio (por usar espuriamente una cita
de Gadamer) ha quedado finalmente justificado tras encontrar en la red poco des-
pus de la publicacin de Star Trek y los derechos humanos alguna que otra des-
calificacin al libro por parte de gentes que ni siquiera lo haban ledo. En todo
caso, el propio xito de Pensar el cine (http://www.pensarelcine.es), el foro en el
1. As me lo indic mi compaero Santiago Sastre, tambin profesor de filosofa del Derecho en Toledo, cuando ley
en su da el borrador y no precisamente por sentirse aludido.
 Alfonso Garca Figueroa 33

que se gesta la revista Intersexiones, as como el de otras iniciativas semejantes2

contribuyen a mostrar las posibilidades de este tipo de enfoque, que no pretende
abandonar otras formas ortodoxas de plantear los problemas, sino slo darles otro
cauce alternativo y, a mi juicio, enriquecedor.

Pero cul es el sentido, pues, de este tipo de libros de divulgacin filo-

sfica o jusfilosfica pueda tener en la Universidad? Ben Fincham, un profesor de
Brighton, ha publicado un trabajo etnogrfico sobre la comunidad de unos pecu-
liares trabajadores: los mensajeros en bicicleta de las ciudades del Reino Unido
(Fincham 2008). Uno de los descubrimientos ms interesantes de ese estudio fue
que estos ciclistas, cuyo trabajo consiste en repartir paquetes por toda la ciudad,
continuaban en sus das libres reunindose con sus compaeros y recorriendo el
centro por rutas anlogas a las que completaban durante sus jornadas laborales.
No creo que sea incurrir en un exceso de pereza (o, alternativamente, de since-
ridad) reconocer que, en materia laboral, normalmente nuestro primer impulso
es huir del trabajo tan pronto como podemos y ms cuando la jornada se acaba
o llega el fin de semana. Ciertamente, slo cuando ese trabajo se ha convertido
en un estilo de vida que marca nuestra identidad, la cosa cambia. Entonces la
distincin entre trabajo y ocio tiende a difuminarse. Es lo que les sucede a estos
ciclo-mensajeros britnicos, para quienes recorrer a toda velocidad la ciudad no
es slo su medio de vida, sino su forma de vida.

El personaje gris al que me vengo refiriendo y que cualquiera de noso-

tros puede reconocer por cierto tipo de suficiencia y pedantera es lo ms opuesto
a estos ciclistas. Esos tipos bienpensantes distinguen su tiempo de trabajo y ocio
de forma tajante. Para ellos, los objetos de estudio serios, arragaidos a una
tradicin acrisolada, merecedores de respeto y de su dedicacin en cuerpo y alma
cinco das a la semana, se oponen a los asuntos frvolos y sin importancia de su
tiempo libre. Pues bien, yo creo que el trabajo intelectual, el de estudiantes y
profesores, no es como el que desempean ciertos oficinistas de nueve a cinco,
sino ms bien como el de los ciclo-mensajeros. Cuando el conocimiento despier-
ta entusiasmo, no debera someterse a horarios ni convenciones. Incluso cuando
termina su jornada de trabajo, una mente debidamente entrenada no se baja de
la bici, y ello simplemente porque le gusta pasear y no va a dejar de hacerlo slo
porque as se lo haya dictado el ruido de una sirena. La reflexin no es slo un
medio de vida, sino una forma de vida. Por eso, a nadie debera extraar que el
2. Estoy pensando en la iniciativa editorial de Tirant-lo-Blanch, cuando lanz al mercado la coleccin de libros
Cine y Derecho bajo la direccin del profesor Javier de Lucas o en experiencias previas como las Jornades de
oratria, pragmtica i argumentaci jurdica, inspiradas por un nimo semejante por el profesor Mario Ruiz en la
Facultat de Cincies Jurdiques de la Universidad Rovira i Virgili de Tarragona en diciembre de1999.
34 Que la razn prctica te acompae!

profesor y el estudiante universitarios sigan aplicando razonablemente sus con-

ceptos y teoras a su vida cotidiana: porque slo sabe vivir as. En esto consiste lo
mejor de la llamada deformacin profesional y seguramente ah radique cierta
fuente de la creatividad y la causa de buena parte del progreso: en una obsesin
bien dirigida y convenientemente impulsada por el entusiasmo.

No es de extraar, en fin, que cuando alguien con este nimo se acerca

a alguna de las ms de cuatrocientas horas de Star Trek, finalmente disfrute de
fascinantes paseos por las estrellas, sin necesidad de abandonar en tierra su esp-
ritu crtico (pues ste deja entonces de ser un lastre y se convierte en un propulsor
adicional para la nave). Me parece que aqu reside parte del xito de Star Trek. Se
trata de un cauce atractivo para canalizar reflexiones que cualquier persona con
inquietudes intelectuales puede tener. Ello explica porqu Star Trek ha cautivado
no slo al profesor de Fsica en Cambridge Stephen Hawking, al pensador fran-
cs Edgar Morin o al filsofo del Derecho Robert Alexy, sino tambin a unos diez
millones de fans en todo el planeta.

2. POR QU LA CIENCIA FICCIN O EL CINE FANTSTICO?.

Qu tiene de especial el gnero fantstico y de ciencia ficcin para con-

movernos intelectualmente? Creo que al gnero fantstico le debemos que nos
suma en la duda mientras que a la ciencia ficcin le debemos singularmente que
nos procure una cierta distancia de nuestra realidad cotidiana. Duda y distancia
son instrumentos de que se sirven la fantasa y la ciencia ficcin para ofrecernos
otra objetividad. Veamos separadamente estas dos vertientes del gnero fantsti-
co y de ciencia ficcin.

2.1. La fantasa: una manera de sembrar dudas razonables

El pasado ao reciba el Premio Prncipe de Asturias Tzvetan Todorov.

Entre la abundante bibliografa de este prolfico autor deseara recordar aqu un
libro que me parece extraordinariamente sugerente para responder a esta cues-
tin. Se trata de su Introduccin a la literatura fantstica (Todorov 1982). All
Todorov sostiene que el elemento esencial de la literatura fantstica es la duda. La
literatura fantstica, como el cine fantstico, nos entrega a una duda, la duda de
no saber si la historia que se nos est narrando es un relato que sucede en nuestro
mundo real (es decir, en el mundo ordinario sometido a las leyes de la naturaleza
tal y como las conocemos) o bien en un mundo irreal, donde esas leyes han de-
jado de ser vlidas.
 Alfonso Garca Figueroa 35

Todos sabemos que para contar una historia fascinante, aterradora, sor-
prendente, increble, emocionante o intrigante, no es necesario salir del mundo en
que nos encontramos. En este espacio sometido a las leyes de la naturaleza, ha-
llamos todos los das motivos para la desazn, para la reflexin, para la sorpresa,
para la esperanza, para la desesperanza. Por eso, muchos relatos de terror suceden
en un mundo perfectamente verosmil, donde no sucede nada sobrenatural, sino
perfectamente explicable. Ahora recuerdo, por ejemplo, un aterrador relato de
Joseph Conrad, La posada de las dos brujas (Conrad 1988), que transcurre en la
costa norte espaola y que narra la desaparicin de un marino ingls. Todo lo que
Conrad nos cuenta en esa narracin podra suceder en la realidad como suceden
crmenes en serie; como existen pederastas sin entraas, rateros sin escrpulos,
asesinos a sueldo o genocidas indiferentes al sufrimiento ajeno. Contemplar el
mal constituye, de por s, una ruptura de nuestro marco normativo de referencia
lo suficientemente descorazonadora (v.gr. Bauman 2007: 75 ss.), como para que
el escenario del relato escrito en pos del placer del escalofro (Sastre 2009) no
requiera de esa vistosa tramoya que es la alteracin de las leyes de la naturaleza.
En rigor, pues, el relato de terror en principio no tiene por qu ser fantstico (ni,
como veremos, maravilloso), porque puede desarrollarse en nuestro mundo natu-
ral sin plantear ninguna duda al respecto y, sin embargo, nos fascinan los relatos
de terror. En ellos se explora el reino de lo extrao o lo misterioso, que en cada
lengua evoca algn matiz adicional: uncanny, trange, unheimlich.

La otra va carente de dudas (y en este sentido igualmente no fantstica

como la del relato misterioso puro) consiste en desarrollar una historia, resuelta
e indubitadamente irreal. se es el propsito de las obras propias del gnero ma-
ravilloso puro. Pensemos en las historias de hadas como La historia interminable
de Michael Ende (1982) o en Alicia en el Pas de las Maravillas de Lewis Carroll
(1865) o en tantos otros relatos en los que se han quebrado desde el principio las
obstinadas leyes que rigen la naturaleza y configuran nuestro mundo cotidiano.
Los nios vuelan a lomos de un dragn, las brujas sobre escobas y los profesores
universitarios tienen algn atractivo. Como todos sabemos, nada de esto sucede
en la realidad, de modo que las historias de este tipo no se inscriben, de acuerdo
con la estipulacin todoroviana, en el gnero fantstico (dubitativo), sino en el
maravilloso (todos sabemos desde el principio que nos hallamos en otro mundo)
salvo, claro est, cuando el relato maravilloso haya sembrado la duda. Desde este
punto de vista, quiz La historia interminable de Ende presente unos primeros
compases fantsticos, pues comienza en una librera muy verosmil, donde un
nio, Bastian, lee un libro que lo trasladar al reino de Phantasia. A partir de ese
momento, realidad y superrealidad con sus tipos rojos y verdes respectivamente,
se irn imbricando a lo largo de la narracin.
36 Que la razn prctica te acompae!

Si todo ello es as y lo fantstico se caracteriza por provocar una duda

en el lector o en el espectador entre lo misterioso (perfectamente verosmil) y lo
maravilloso (perfectamente inverosmil), entonces se ha abierto ya el camino a la
filosofa, porque esa actitud proposicional, la duda, es profundamente filosfica.

2.1.0 Un excurso ibrico: la sufrida fantasa en el estilo de pensa-

miento espaol

Debe entonces una mente filosfica ser necesariamente fantasiosa y

dubitativa? Creo que existe un sentido en que s debe serlo y quiz de ah la poca
fortuna del pensamiento espaol3. Como es bien sabido, a nuestro gran hroe
universal, Don Quijote, del poco dormir y del mucho leer, se le sec el celebro
de manera que vino a perder el juicio (Cervantes 1605: 30, cursivas mas, natu-
ralmente). En efecto, como escribe Martn de Riquer, se trata de una enfermedad
mental producida por la literatura (Riquer 1979: 47). Me pregunto si nuestras
autoridades educativas y pedaggicas consideraran muy adecuada en esta era
nuestra de la sobreactuacin pblica del remilgo la publicacin de obras que
asocian la lectura con la locura. Por no hablar de la mofa y los palos a manos del
populacho realista que le esperan al pobre caballero a su regreso de cada fants-
tico deambular ms all de los confines ciertos de la planicie manchega. No por
casualidad, Ramn Gmez de la Serna hablaba del realismo que descalabra
para referirse a la tradicin predominante de nuestra literatura, por lo dems tan
lamentada ms recientemente por Francisco Umbral (1996: 53).

Y en efecto, no me parece demasiado aventurado sospechar que esa ob-

sesin espaola, entre ingenua y toscamente empirista, por recordar que debemos
llamar al pan, pan y al vino, vino (salvo cuando del Reino de los Cielos se trata,
por cierto) ha podido ser un grave problema para el pensamiento en nuestro pas.
Quiz cuando hemos tirado el agua de la fantasa, tambin nos hayamos desecho
del beb de la abstraccin. Por eso y dejando a un lado la belleza de la lengua
cervantina, parece haber algo intrnsecamente perverso en el xito del Quijote,
como mito que la literatura espaola brinda a la literatura universal.

Por otro lado, el nuestro parece no slo un pueblo demasiado viejo y

poco fantstico. Significativamente tambin parece poco dubitativo. Frente a la
oratoria tpicamente oxoniense, basada en la exteriorizacin de la duda (en pen-
sar en voz alta), en Espaa resulta llamativo que toda exhibicin de indeter-

3. Recientemente Heleno Saa (2007: 15-22) ha hecho referencia a algunas de las razones de ese infortunio aludi-
endo a factores histricos y a ciertas tendencias idiosincrsicas.
 Alfonso Garca Figueroa 37

minacin argumentativa ocasionada por la prudencia sea considerada indicio de

debilidad o falta de carcter y tratada con un menosprecio schopenhaueriano. En
los debates pblicos y las tertulias, en el debate acadmico y cientfico, la gente
vocifera o se dirige a su prjimo sin la mnima disposicin a cuestionar su propio
punto de vista ante una buena razn. Por encima de las modas, de las estilizacio-
nes meramente fisiolgicas causadas por el decurso generacional y por encima
de los nuevos remilgos retricos de los usos polticamente correctos, importados
de otros lugares y aplicados con manierista impostura, me pregunto si el espaol
(tambin el perifrico y singularmente l) no serguir siendo como lo describa
Julio Camba hace un siglo:

Un hombrecillo dbil y violento, uno de esos cascarrabias chi-

quirritines, con los ojos saltones y los bigotes revueltos, que
asestan puetazos heroicos a las mesas de los cafs y luego
comienzan a dar gritos porque se han hecho dao, que agitan
los brazos en el vaco, que patalean y que vociferan hasta que
se ven sujetados por los brazos y en absoluta imposibilidad de
moverse (Camba 1911: 41)

Pero seguramente no sea ste el lugar para mortificarse con nuestras

miserias idiosincrsicas

2.1.1 Matrix y Mquex. Fantasofa

Si hablar de fantasa es, en fin, hablar de dudas, entonces es ms que

significativo que hablar de dudas sea tambin hablar de filosofa. La fantasa nos
sita entre la realidad y la irrealidad y ello significa que la fantasa presupone un
concepto de realidad que al propio tiempo contribuye a cuestionar (vid. Jackson
1981). Paradjicamente (al menos para nuestro amigo gris), la fantasa no es
una escuela de credulidad, sino de escepticismo y espritu crtico. Parece, por
ejemplo, bastante plausible que la fantasa nos lleve a plantearnos con Gorgias de
Leontinos que, en realidad (!?), nada existe; si existiera, no podramos conocerlo;
y si pudiramos conocerlo, no podramos comunicarlo. Pero quiz uno de los
filsofos ms evocados cuando hablamos de dudas sea Descartes con su duda
metdica. A Descartes debemos un experimento mental que, con un propsito
filosfico, describe perfectamente la situacin ante la que nos sita una narracin
fantstica:

Supondr, pues, no que un Dios ptimo, fuente de la verdad,

sino cierto genio maligno, tan sumamente astuto como pode-
38 Que la razn prctica te acompae!

roso, ha puesto toda su industria en engaarme: pensar que

el cielo, el aire, la tierra, los colores, las figuras, los sonidos
y todas las cosas externas no son diferentes de los engaos de
los sueos, y que por medio de ellas ha tendido trampas a mi
credulidad. Me considerar a m mismo como si no tuviera ma-
nos, ni ojos, ni carne, ni sangre, ni sentido alguno, sino como
opinando falsamente que tengo todas esas cosas (Descartes
1641: 20)

Y si la vida es sueo, cmo podra yo, en fin, acceder a la autntica

realidad? Hillary Putnam (1988: cap. 1) nos actualiza el problema cartesiano y
calderoniano en los trminos siguientes: Y si todas nuestras sensaciones fueran
simplemente el resultado de un estado de conciencia inducido en nuestro cere-
bro, en realidad sumergido en una cubeta de formol? Neo, el protagonista de la
pelcula Matrix, tambin debe enfrentarse a un problema parecido, pero con la
carga aadida de un dilema moral. Hay una conocida escena en que Morfeo le
muestra a Neo dos pastillas para que ingiera slo una de ellas. Con una sabr de
su real y triste condicin como un cuerpo en estado letrgico y estabulado por
las mquinas con el fin de extraer su energa; con la otra continuar su existencia
irreal en la Matrix, donde proseguir con una vida virtual, pero indiferenciada, y
nada cambiar. Qu preferira mi razonable lector: la realidad con sus insatisfac-
ciones o la irrealidad con sus placeres virtualmente infinitos?

Con el fin de invalidar la metatica del utilitarismo, el filsofo Robert

Nozick en sus esplndidas Meditaciones sobre la vida (Nozick 1997, cap. 10)
replantea y extrema este dilema moral a travs de lo que llama la mquina de
experiencias (llammosla, por abreviar, Mquex). Mquex no es exactamente
igual que Matrix, aunque se parece. Podra decirse que Matrix es algo as como
la marca blanca de Mquex, porque sta nos proporciona una vida no slo virtual,
sino adems diseada por el propio usuario. Yo puedo ordenarle a mi mquina
de experiencias (supongamos que soy un tipo de gustos clsicos) que me d el
aspecto de Cary Grant o de Ava Gardner, la mente de John Stuart Mill, la lengua
de Quevedo, la voz de Alfredo Kraus, la cuenta corriente de Bill Gates, el estilo
de Oscar Wilde y el paladar de Brillat-Savarin; en la vida a medida de Mquex
podr pintar como Picasso y componer msica como Bach; divertirme dionsia-
camente como Lorca o Dal y dirigir pelculas como Buuel; all ser un pescador
de hombres como Jess de Nazaret y de mujeres como Casanova En fin, qu
ms se puede pedir?
 Alfonso Garca Figueroa 39

Hasta cierto punto, no conectarse a la Matrix quiz pudiera considerarse

como una opcin, pero declinar la invitacin a conectarse a Mquex parece a
primera vista una insensatez y, sin embargo, creo que ni el razonable lector ni el
que firma este escrito se conectara a Mquex sin ms. Y por qu? Porque por
encima del placer y el bienestar (fsico y psquico) valoramos otras cosas. Para
nosotros es buena la autenticidad: vivir una vida plena, moralmente plena, es algo
ms que satisfacer nuestros apetitos o nuestros caprichos ms sofisticados y ello
es as, porque nuestro universo prctico no puede quedar reducido a una mera
bsqueda racional del bienestar y el placer, como presupone el utilitarista.

Pero aqu tampoco hemos venido a hablar de las insuficiencias de una

metatica utilitarista. Si esta reflexin se justifica en este contexto es porque ha-
br permitido al lector comprobar que el discurso de la filosofa y el de la fantasa
se han ido entretejiendo hasta el momento sensiblemente y sin violencia alguna,
pero tambin sin apenas darnos cuenta. Existe acaso mejor prueba de que la
fantasa es un instrumento al servicio del pensamiento filosfico?

2.2 LA CIENCIA FICCIN: CUANDO LA DISTANCIA NO ES EL OL-

VIDO.

Especficamente, la ciencia ficcin suele situarse entre lo maravilloso y

lo fantstico y presenta sobre todo un gran poder de distanciamiento prctico y
cognitivo. Qu significa esto? Todos tenemos la sensacin de que los aconteci-
mientos recientes difcilmente pueden examinarse con la objetividad y la frialdad
que el buen juicio exige. Muchas veces sentimos la necesidad de tomar distan-
cia, como cuando nos obligamos a contar hasta diez antes de reaccionar frente a
una afrenta inesperada o preferimos consultar con la almohada antes de tomar
una decisin difcil y ms o menos apremiante. A una mayor escala, no es raro
escuchar de los historiadores que tal figura o tal hecho histrico ser enjuicia-
do de distinta manera cuando pase algn tiempo y que ese juicio ms distante
seguramente ser adems ms justo. Probablemente esa distancia nos permita
concentrarnos en lo ms esencial y contextualizar los problemas en un marco
ms amplio. Quiz por eso, Ortega y Gasset nos deca que la distancia que deba
mediar entre el historiador y los hechos es la que impide distinguir el tamao de
la nariz de Cleopatra.

La ciencia ficcin nos suele proyectar hacia un futuro ms o menos leja-

no consiguiendo precisamente este efecto. Si el historiador celebra la objetividad
que le proporciona la lejana en el tiempo a la hora de enjuiciar ciertos hechos del
40 Que la razn prctica te acompae!

pasado, entonces parece una buena estrategia alejarse hacia el futuro para poder
comprender mejor el presente (distanciamiento cognitivo) y para intentar pro-
poner guas de conducta y criterios de evaluacin del presente (distanciamiento
prctico) (Suvin 1979: 104; Telotte 2002: 13).

2.3. EL RECURSO A CASOS IMAGINARIOS. INCONVENIENTES.

La medida de un hombre, el captulo de La nueva generacin de Star

Trek, al que aluda al principio de este trabajo, se plantea el problema de si el
androide Data pueda ser titular de derechos humanos. Qu sean los derechos y
qu sean los humanos parecen cuestiones previas de relevancia para resolver este
problema. Desde este punto de vista, el estudio de este captulo se justifica porque
nos sumerge en estas cuestiones previas de manera expresiva. En otras palabras,
puede que al lector no le importe demasiado el futuro destino de Data, pero no
creo que sea tan indiferente frente al actual problema del concepto de derecho
humano y de persona, pues es de esperar que el lector ser una persona que aspire
a preservar sus derechos humanos. Parece, pues, que conviene ocuparse de casos
imaginarios para examinar problemas prcticos. Sin embargo y para ser justos,
no deberamos obviar que tambin existen razones en contra del recurso a ejem-
plos imaginarios en nuestra reflexin prctica. Se me ocurren al menos dos rde-
nes de razones. Unas provendran del pragmatismo. Las otras del particularismo
tico. Vemoslas separadamente.

2.3.1 Razones pragmatistas contra el recurso a casos imaginarios

El pragmatismo es probablemente la ms genuina y rica contribucin

estadounidense a la filosofa y en principio su vocacin humanizadora, que co-
loca al hombre y sus necesidades en el centro de los problemas, probablemente
respaldara propuestas como la que aqu se defiende de aproximarnos a proble-
mas prcticos a travs de la ciencia ficcin. Sin embargo, cuando leemos a uno
de los padres fundadores del pragmatismo, William James, nos damos cuenta de
que el pragmatismo huye de ciertas abstracciones porque los casos abstrados
de nuestro entorno real pueden quedar fuera de nuestros intereses reales. Por
ejemplo, James consideraba en su clebre conferencia La voluntad de creer
que las creencias en torno a las que organizamos nuestros planes de accin deben
articularse a partir de opciones genuinas. Las opciones genuinas son aquellas
que, a su vez, se articulan a partir de hiptesis vivas, obligadas e importantes
(James 1897: 138 ss.).
 Alfonso Garca Figueroa 41

Una opcin viva entre hiptesis vivas era para el auditorio de James
(los Philosophical Clubs de las Universidades de Yale y Brown): Hgase usted
agnstico o hgase cristiano. No era, en cambio, una opcin viva entre ellos:
Hgase mahometano o hgase tesofo y desde luego tampoco lo era para ese
auditorio, ni lo es para nosotros: Hgase cardasiano o hgase klingon.

Una opcin obligada es aquella que nos sita ante dos y slo dos op-
ciones que no podemos eludir. Si la opcin es salir con paraguas o sin paraguas,
queda una tercera opcin: no salir de casa. Si la opcin es tome esta verdad o
mrchese sin ella, estamos ante una opcin obligada, segn James. Por ahora, la
opcin de reconocer derechos a un androide no parece obligada. Sencillamente,
podramos sortearla porque no estamos obligados a resolver el problema.

Finalmente, una opcin importante es aquella que no podemos rechazar

trivialmente sin renunciar a una oportunidad nica e irrepetible en nuestras vidas.
El ejemplo de James sera la hipottica oferta del expedicionario Fridtjof Nansen
de unirnos a su viaje al Polo Norte. Desde este punto de vista, cabe suponer que
James considerara trivial nuestra reflexin sobre los posibles derechos de los an-
droides. Por tanto, si asumiramos en estos trminos una filosofa pragmatista, es
bastante probable que este tipo de ejercicios nos resultaran poco indicados. Con
todo, existe un sentido en que la filosofa pragmatista, aplaudira planteamientos
como los que aqu se defiende, pues si nuestro auditorio se sintiera conmovido
ante estos y sus opiniones se vieran modificadas en algn sentido socialmente
relevante, entonces todo habr sido til y la utilidad es el criterio esencial de una
filosofa pragmatista.

Dicho en otras palabras, si nuestra imaginacin puede condicionar la

realidad, entonces nada habra menos realista que obviar ese hecho. Para ser ver-
daderamente realista, muchas veces deberamos tambin saber de la irrealidad
que forma parte de nuestra realidad.

2.3.2. Razones particularistas contra el recurso a casos imaginarios

Probablemente, las razones de orden particularista contra este tipo de

ejercicios resulten ms vigorosas. El argumento del particularismo consiste en
que no es posible dar razones para la accin en abstracto, sino slo en casos
reales y ello porque cada caso es tan absolutamente particular y nico que toda
regla carece de relevancia prctica. Para explicar lo que el particularismo dice
suelo abundar (Garca Figueroa 2009a: 86 ss.) en un ejemplo que Jonathan Dancy
42 Que la razn prctica te acompae!

(Dancy 2004: 15 s.) cita de paso: imaginemos que quiero ir a cenar a un cierto
restaurante. Un amigo me lo desaconseja porque la comida de ese restaurante es
terrible, lo cual me desanima a ir all. Buscando una segunda opinin, llamo por
telfono a otro amigo que me dice que ese restaurante sirve unas cantidades mi-
nsculas. Cuando cuelgo, mi primer impulso es cancelar la reserva. Sin embargo,
al cabo de un par de segundos me doy cuenta de que, contempladas en conjunto,
las razones para no comer en ese restaurante interaccionan de algn modo. Bien
pensado me digo si la comida es terrible, entonces mejor que se sirva en
porciones pequeas. Finalmente decido visitar el restaurante y paso una velada
estupenda. Resulta que es todo un acierto que la comida se sirva en cantidades
minsculas y no slo porque la comida sea terrible; la verdad es que acabo por
alegrarme tanto de que la comida sea terrible como de que se sirva en porciones
pequeas porque as puedo disfrutar de otras cosas en que no reparara de otro
modo: la amabilidad de los camareros, el esplndido panorama, la msica del
local

La finalidad de este ejemplo no es promover la mala comida en los res-

taurantes, sino slo poner de relieve que cualquier razn para actuar (por ejemplo
para ir a un restaurante) puede cambiar de polaridad en contacto con el con-
junto de razones que confluyen en un caso. Las porciones minsculas son una
razn para no ir al restaurante, pero pasa a convertirse en una razn para ir al
restaurante porque la comida es mala. Finalmente, la mala comida es una razn
que normalmente nos alejara de ese restaurante, pero contemplando otros rasgos
del lugar, las cosas quiz cambien. Si y slo si examinamos la concreta y nica
constelacin de razones, podremos decidir. En consecuencia, las normas gene-
rales basadas en razones descontextualizadas no nos sirven, porque no podemos
definir adecuadamente la polaridad que cada razn adquirir en el futuro. Desde
este punto de vista, todo ejemplo imaginario (y eso incluira lamentablemente los
captulos de Star Trek) carecera de fuerza prctica para establecer una gua de
comportamiento, aunque ello sera una consecuencia de una idea ms amplia y
cuestionable: que no podemos confiarnos en absoluto a reglas generales para de-
cidir qu debemos hacer. Si ello fuera as, no slo no podramos atenernos a casos
imaginarios; tampoco tendra sentido tomar como gua para nuestra vida ninguna
norma general y, desde este punto de vista, el discurso moral se dificultara (algu-
nos [Raz 2000 p. 50] creen que sera imposible por ininteligible). Pero nosotros
no tenemos por qu ser particularistas hasta ese extremo ni pragmatistas en el
sentido indicado ms arriba. En mi opinin, todo parece indicar que las razones a
favor del recurso a casos imaginarios son ms fuertes aqu.
 Alfonso Garca Figueroa 43

2.4 RAZONES A FAVOR DEL RECURSO A CASOS IMAGINARIOS.

Ocuparnos de casos que todava no se han verificado y que por ahora

slo podemos imaginar no slo nos permite detectar y anticiparnos a los proble-
mas para tratarlos as con ms calma (infra 2.4.1). Adems nos puede servir para
desarrollar dos actitudes aparentemente contradictorias, pero relevantes a la hora
de dar respuesta a los problemas prcticos: ser ms objetivos a partir de una cierta
perplejidad ontolgica y deontolgica que nos mantenga alertas frente a nuestros
prejuicios (infra 2.4.2) y ser ms subjetivos a partir de una mayor sensibilidad
frente a los problemas prcticos (infra 2.4.3).

2.4.1 Las agendas no se escriben solas

Ocuparnos de casos imaginarios nos permite otorgar relevancia a cues-

tiones prcticas que quiz pasaran inadvertidas de otro modo, precisamente por-
que la falta de atencin a un problema representa ya de por s una actitud moral
ante ese problema. Por ejemplo, hubo un tiempo en que la gente (incluso gente
como Aristteles en su Poltica) contemplaba con naturalidad la esclavitud y si
nadie se hubiera planteado la esclavitud como un problema, ni nadie hubiera pen-
sado en un posible mundo alternativo sin esclavitud, entonces habra sido ms di-
fcil acabar con ella. O pensemos en el caso paradigmtico de los derechos de los
animales sobre los que ahora tanto se discute. Hace algunas dcadas no se debata
con la naturalidad actual sobre el asunto. Si la cuestin moral de la atribucin de
derechos a los animales se ha convertido en un problema es precisamente porque
lo hemos imaginado, i.e. planteado y calificado como un problema, porque ha
sido introducido en nuestra agenda de problemas prcticos.

Naturalmente, el caso de los androides no es equiparable al de los ani-

males puesto que, as como el resto de los animales han acompaado y aun
4

preexistido a los seres humanos durante toda nuestra evolucin como especie (se
trata de un referente emprico preexistente a su calificacin como un problema
prctico importante), los androides todava son slo una pura hiptesis terica
cuyo advenimiento depende, en principio, de nuestra voluntad. Y si bien es cierto
que la llamada ley de Moore parece acercarnos obstinadamente a su efectiva
realizacin algn da, lo cierto es que, en caso de hacerse realidad, los androides
seran en todo caso una obra humana y ello seguramente presente alguna rele-
vancia.
4. En su defensa de los derechos del androide, el capitn de la Enterprise, Picard, asimila el caso de los androides en
su argumentacin ms bien al de la esclavitud tras su conversacin con Guinan (Whoopy Goldberg) en La medida
de un hombre.
44 Que la razn prctica te acompae!

Sin embargo, existe un cierto sentido en que ya resultan relativamente

previsibles entidades muy prximas a los androides. Pensemos en los clones. En
el filme La isla se narra la historia de una isla habitada por unos clones cuya salud
es cuidada con mimo y que viven all una existencia puramente instrumental y
bajo engao a la espera de donar rganos a sus correspondientes gemelos en
el exterior cuando stos puedan necesitarlos. En un sentido nada trivial, un ser
humano clonado es una entidad tan artificial como un androide, pero a la que
reconoceramos derechos inmediatamente. Cuando advertimos que los geme-
los univitelinos son clones naturales, parece innecesario redundar en que, como
persuasivamente advierte Ricardo Garca Manrique, autor de un comentario a
propsito de esa pelcula, nadie en su sano juicio negara estatuto humano a
Scarlett Johanson (Garca Manrique 2008: 40). La artificialidad no es, pues, un
inconveniente para negar derechos a un clon.

Podemos ir as ms all. Data, que es una mquina, nos lleva a pregun-

tarnos, por encima de todo, si no seremos nosotros mismos (y eso incluye a Scar-
lett Johanson) tambin mquinas en algn sentido. Sobre esta hiptesis bas La
Mettrie su famoso libro El hombre mquina (La Mettrie 1747) . Hoy parece claro
que, en un cierto sentido, no somos otra cosa que autmatas o, ms precisamente
un agregado de nanoautmatas. Para demostrarlo, el bilogo y periodista Javier
Sampedro enlaza una serie de historias de la ciencia que, de paso, confirman esta
conclusin. John von Neumann concibi en su da un autmata capaz de repli-
carse e incluso argument, cinco aos antes de que Watson y Crick descubrieran
la doble hlice del ADN, que la vida deba de basarse en un principio parecido al
de su autmata. Desde este punto de vista, una bacteria no es otra cosa que un na-
noautmata y lo mismo cabra afirmar de cada una de nuestras clulas. Por tanto,
como concluye Sampedro, los humanos () no somos ms que un aglomerado
de 100 billones de clulas, y cada clula es un nanoautmata de Von Neumann.
Qu es nanotecnologa, dices? Nanotecnologa eres t (Sampedro 2004: 130).

Pero existe o no, entonces, una lnea de demarcacin entre los meca-
nismos fsicos y nuestra condicin humana? Es muy probable que pueda trazarse
algn lmite basado centralmente en el carcter comunicativo del lenguaje. Nues-
tra humanidad se forja en una comunidad de hablantes y stos desarrollan juegos
de lenguaje que parecen escapar a un anlisis puramente materialista. Anclar la
condicin humana a nuestro lenguaje nos permitira singularizar al ser humano
respecto de las mquinas o los animales al tiempo que evitamos caer en explica-
ciones teolgicas, esencialistas o espiritualistas. Nos permitira situarnos, como
propone Habermas (creo que razonablemente) entre el naturalismo y la religin
 Alfonso Garca Figueroa 45

(Habermas 2006). Nuestra particular condicin humana tiene mucho que ver con
nuestra especial capacidad para usar el lenguaje (lo cual es algo distinto de decir
cosas con l). La cuestin sera entonces si esa capacidad de usar el lenguaje es
privativa del ser humano.

En esta lnea, una forma de abordar el asunto (sin ser posible entrar en
mayores honduras) consistira en subrayar que el propio concepto de hombre
es un concepto moral y que la moral es un juego del lenguaje. Sin embargo,
esta estrategia no es sencilla. Que el concepto de hombre es moral significara
que cuando definimos lo que es un hombre estamos describiendo, por encima de
nuestras propiedades genticas, fsicas, qu derechos morales tiene esa entidad.
G.E. Moore nos dira que las propiedades fsicas y las morales son completa-
mente distintas, pues decir que algo es bueno no puede equivaler nunca a afirmar
que presenta ciertas propiedades fsicas o naturales salvo que incurramos en la
llamada precisamente por l falacia naturalista (Moore 1903: cap. 2). Se trata
de otra rplica al utilitarismo, del estilo de la ya examinada del caso Mquex. Si
un utilitarista dijera que el significado ltimo de x es bueno (propiedad moral)
es x es placentero (propiedad natural), es decir si se definiera bueno como
placentero, sera legtimo preguntarse Mas es lo placentero bueno? En tal caso,
sustituyendo en esta pregunta bueno por su definicin la pregunta quedara as:
es placentero lo placentero? o, a la inversa, Es bueno lo bueno? En realidad
la pregunta sobre qu sea lo bueno siempre quedara abierta porque nos conduci-
ra a una circularidad. Se trata de un problema que ya hallamos en el utilitarismo
idealista cuando intenta establecer una gradacin entre placeres de primera clase
y otros ms bajos. Si lo placentero es bueno, entonces no podemos discriminar
entre placeres buenos y malos, entre placeres placenteros y placeres no placente-
ros (!). De forma parecida, cuando afirmamos que el concepto de hombre es un
concepto moral, el razonamiento se torna circular: tiene derechos humanos el que
es hombre y es hombre quien tenga derechos humanos. El concepto de derecho
humano incurrira necesariamente en la falacia naturalista al vincular intrnseca-
mente una propiedad moral (la de merecer derechos) a una propiedad natural (la
pertenencia al gnero homo sapiens sapiens). Cmo romper la circularidad? Se-
gn algunos autores, lo que en todo caso debemos aceptar es que a idnticas pro-
piedades fsicas corresponden idnticas propiedades morales, lo cual es distinto
de afirmar que las propiedades morales equivalgan a propiedades fsicas. Si A es
bueno, entonces B (idntico a A) es bueno. Las propiedades morales sobrevienen
a las propiedades fsicas, sin ser idnticas a ellas (en este sentido suele hablarse
de superveniencia). De ah que parezca ms funcional hablar de personas que
de hombres. Si conseguimos construir androides idnticos a seres humanos, no
46 Que la razn prctica te acompae!

tendran entonces los mismos derechos que un humano? Qu diferencia exis-

tira entre uno de esos androides que superaran ampliamente el llamado test de
Turing y, por ejemplo, el clon de un ser humano? Una posible respuesta pasara,
en suma, por admitir que la moral consiste en un juego del lenguaje (vinculado
intrnsecamente a nuestras prcticas lingsticas) e investigar entonces qu reglas
rigen ese juego. Hasta hoy una de las reglas ha sido que slo los miembros de
la especie homo sapiens sapiens podemos acogernos a las normas morales. Sin
embargo, esta regla nacida bajo ciertas condiciones contingentes, podra alterarse
(quiz debera alterarse por los participantes en el juego de lenguaje que deno-
minamos discurso moral). Algunos parecen considerarlo imposible (e.g. Gmez
Pin 2006) y otros parecen oponerse a que la moral pueda tener un fundamento
constitutivo como los juegos (Tugendhat 1999: 22 s.), pero no creo que podamos
hablar de una absoluta imposibilidad. La moral es un juego con reglas constituti-
vas creadas en un contexto privado de androides, pero nada impide adecuar esas
reglas discursivamente a un mundo en que los androides pudieran participar en
nuestros juegos de lenguaje (Garca Figueroa 2009b: 88 ss.).

2.4.2 Perplejidades ontolgicas y deontolgicas. Hacia una zona

cero de nuestros prejuicios

Pensar en seres imaginarios como clones humanos o androides presenta

una virtualidad prctica y terica importante, porque pensar en ellos es una forma
de replantearnos lo que somos nosotros como especie. Esta es una segunda razn
para acudir a casos imaginarios. Nos obliga a pensar en lo que somos nosotros
mismos a partir de la induccin de una perplejidad ontolgica profunda. Del mis-
mo modo que cuando veo un extranjero me doy cuenta de que yo tambin soy un
extranjero para alguien, cuando visualizo en mi imaginacin un clon humano o
un androide o un aliengena, puede que yo mismo pueda ser considerado en algn
sentido un clon o un androide o un aliengena para alguien.

Cuando nos parece tan extrao contemplar en Star Trek humanoides con
grandes cabezas y orejas, como los ferengi, o cardasianos con aspecto de reptil
podemos tener dos reacciones ante el espectculo que el maquillador Michael
Westmore nos ofrece: contemplarlo con sorna por su antropocentrismo (si exis-
tiera vida inteligente fuera de nuestro planeta, por qu debera ser necesariamen-
te bpeda, tener dos ojos, etc.?) o bien contemplarlo de modo que la extraeza que
nos provoca se reoriente retorsivamente hacia nosotros mismos para hacernos
conscientes de un antropocentrismo ms profundo. Bien pensado, los humanos
somos unos seres vivos realmente extraos: tenemos un par de esferas oculares,
 Alfonso Garca Figueroa 47

unas fosas nasales que describen raras formas como lo hacen nuestras cartilagi-
nosas orejas y estamos recubiertos de vellosidades de forma irregular. Parece
claro que ello debera causarnos cierta perplejidad, por ms que no sea otro el
extrao espectculo que nos ofrezca cada maana el espejo de casa cuando, por
ejemplo, nos afeitamos; pero qu grado de perplejidad podemos sentir? Me gus-
tara recurrir a dos bilogos, Richard Dawkins y Desmond Morris, para tratar de
transmitir el sentimiento de perplejidad de forma bien sensible.

Hace algunas dcadas hizo fortuna un libro de Desmond Morris, El

mono desnudo (Morris 1967), que haca llegar a un gran pblico una visin bio-
logicista del ser humano. El hombre es all analizado como un mono ms entre
las 193 variedades de simios y cuadrmanos que pueblan nuestro planeta y, con
buen criterio, Morris subraya en la introduccin lo sesgado de nuestra autocom-
prensin como especie con un dato bien expresivo. El ser humano se ufana en
subrayar el mayor tamao de su cerebro para distinguirse del resto de simios y
sin embargo, resulta igual de distintivo que el macho de nuestra especie exhiba el
mayor pene de entre todos los simios y cuadrmanos. Resulta que, slo cuando
nos interesa, el tamao importa.

El segundo ejercicio de desfamiliarizacin es, por as decir, ms abs-

tracto. Ruego al lector que imagine la siguiente escena que tomo de Richard
Dawkins (2007: 124) quien a su vez lo recibe de Fred Hoyle. Un tornado azota
una llanura y a su paso encuentra un desguace. Los vientos huracanados arrastran
por el cielo la chatarra all abandonada y, cuando todo pasa, comprobamos que la
chatarra se ha convertido por efecto del viento en un reluciente Boeing 747. Le
parece extrao? Pues bien, la probabilidad de que en un planeta como el nuestro
surgiera vida fue en su momento inferior a la probabilidad de que se produzca la
escena del Boeing. Y si la vida es un fenmeno as de improbable, qu decir de
la vida humana?

Pero la cuestin no es slo que este tipo de reflexin nos induzca una
perplejidad ontolgica, por lo que somos. Tambin nos sirve para inducir una
perplejidad deontolgica, moral, por cmo ello pueda condicionar nuestra tica.
En este sentido, la cinta de Ridley Scott, Blade Runner, quiz haya puesto de
relieve la dimensin tica de este aspecto de forma particularmente expresiva.
Por decirlo brevemente, el problema del establecimiento o no de los confines de
los derechos ms all de los humanos nos sirve para descubrir en ltima instancia
todas esas barreras que de forma injustificada ya interponemos hoy en da entre
los propios humanos (Lucas 2003, cap. 5).
48 Que la razn prctica te acompae!

2.4.3 El papel de las emociones en el discurso moral

Una tercera razn a favor de tratar relatos imaginarios (no slo asp-
ticos casos) consiste en que incorporan un componente emotivo importante (la
emocin que nos induce la perplejidad tiene que ver con ello) que apela a nuestra
empata. Como nos recuerda Robert Nozick, es curioso advertir cmo algunos
personajes de la ficcin literaria y cinematogrfica (Don Quijote, Hamlet o An-
tgona) son ms reales que la vida (Nozick 1997: 103); son porciones in-
tensamente concentradas de realidad (bid.) y recurrir a ellos debera constituir
una ventaja si conferimos alguna relevancia al elemento emptico en el discurso
moral. Basta con echar un vistazo a la tradicin tica kantiana para comprobar
que en este punto se ha operado una transformacin en la consideracin del papel
de nuestras emociones para el conocimiento moral.

Para Kant nuestras inclinaciones naturales (por ejemplo, nuestros afec-

tos) se contraponen a la moral. En la Fundamentacin de la metafsica de las
costumbres, Kant sostiene que la accin del filntropo que goza ayudando a su
prjimo carece de valor moral porque responde a la satisfaccin de una inclina-
cin natural. El filntropo se limita a disfrutar de su accin y, desde este punto de
vista, no se trata de un comportamiento propiamente moral, sino hedonista. Slo
cuando me comporto movido por el respeto a una ley moral racional, venciendo
as mis inclinaciones naturales, entonces mi accin presenta valor moral. Por esa
misma razn, la ayuda que un misntropo al estilo de Mr. Scrooge prestara con
visible disgusto a un necesitado s tendra valor moral: Precisamente en ello es-
triba el valor del carcter que, sin comparacin, es el ms alto desde el punto de
vista moral: en hacer el bien no por inclinacin sino por deber, concluye Kant
(1785: 61). El misntropo vence sus propias inclinaciones guiado por la razn
prctica, pero esta severidad moral tan prusiana y viril, como se ha dicho algu-
na vez, tiende a excluir la dimensin psicolgica del discurso moral y ello ha sido
muy cuestionado (vid. Nussbaum 2008: cap. 1). Por qu?

Aqu Robert Nozick hace una incursin en el universo de Star Trek

cuando formula el problema del papel de los sentimientos como el problema de
Spock (Nozick 1997: 71 ss.). De acuerdo con Nozick, las emociones nos ofrecen
una representacin analgica de los valores. Es decir, nos brindan una rplica del
proceso valorativo y no una reproduccin digitalizada que se limita a recomponer
discontinuamente nuestro universo prctico. Por lo que a nosotros nos interesa,
existe un cierto aspecto en que es muy difcil captar el sentido de nuestros juicios
ticos, cuando estamos privados de esa disposicin profundamente humana de
sentir emociones. Desde este punto de vista, resulta significativo que los seguido-
res actuales de Kant hayan corregido el hiperracionalismo y el solipsismo kantia-
 Alfonso Garca Figueroa 49

nos proponiendo frmulas que dan entrada a ciertas particularidades psicolgicas

y valorativas de los individuos. Esta transformacin, que constituye el ncleo de
lo que se ha denominado constructivismo kantiano (Rawls 1980), se expresa
en la filosofa moral de Habermas y Rawls con sus matices, pero en todo caso,
para estos autores no podemos saber qu debemos hacer simplemente pensando
cada uno por su cuenta qu es lo mejor. Dar respuestas prcticas a los problemas
del mundo es una tarea eminentemente comunicativa, discursiva, no solipsista.
Debemos construir las respuestas morales a los problemas prcticos tomando
parte en una discusin marcada por las reglas objetivas de la discusin racional,
pero en la que participan sujetos que presentan, obviamente, cierta subjetividad
(si yo fuera un objeto, sera objetivo; como soy un sujeto, soy subjetivo, nos
dijo en uno de sus geniales aforismos Jos Bergamn). Frente al modelo solipsista
kantiano monolgico, los descendientes de Kant han resultado ser dialgicos y
ello supone dar entrada en el universo moral a un componente psicolgico que
Kant pareca dejar al margen.

Pero volvamos al problema de Spock. El seor Spock es algo as

como el negativo de Data. Mientras Data es un androide que lucha por ser huma-
no. Spock es un ser parcialmente humano (de madre humana y padre vulcano)
que lucha por dejar de ser humano. Spock, interpretado por Leonard Nimoy, nos
resulta fascinante no slo por sus caractersticas orejas y esas cejas que remontan
hacia el exterior sus arcos supraciliares. Spock encarna el viejo problema de la
lucha entre la razn y la pasin en el ser humano. Los vulcanos son una raza
que fue en tiempos belicosa y violenta, pero que cambi radicalmente cuando
se impuso la doctrina del filsofo Surak, una doctrina basada en la imperturba-
bilidad del nimo y el pensamiento lgico. Desde un punto de vista prctico, el
vulcaniano se nos antoja una especie de cruce entre un estoico a la bsqueda de
la ataraxia total y un positivista lgico del Crculo de Viena. Lo interesante aqu
es que Spock no consigue el Kholimar, el atributo de la lgica total, precisamente
porque existe algo en l, probablemente su naturaleza humana, que le impide re-
cibir esa distincin y seguramente sea esa la razn que le permiti al capitn Kirk
afirmar en el sepelio de Spock (Star Trek II: La ira de Khan) que seguramente la
del vulcaniano fue el alma ms humana que jams conoci.

Hablar de Spock requerira mucho ms espacio del disponible5, pero no

me resisto a hacer referencia a uno de los momentos ms fascinantes de toda la
5. Y no slo por los sabrosos comentarios que merece la reciente (al tiempo de la redaccin de este texto) incursin
trekky del ya ex-inquilino de la lendakaritza durante su campaa electoral en el Pas Vasco. El lector recordar que
el Sr. Ibarretxe compareci en un acto electoral entre un conjunto de personas disfrazadas de tripulantes de la En-
terprise. Con ello se aluda a su parecido fsico con el Sr. Spock. Quiz lo que era menos patente a los ojos de una
mirada superficial del asunto es que la escena favoreca su imagen de autntico aliengena, dado que, en efecto, era
el nico participante en la escena que no requera disfraz alguno para representar su papel.
50 Que la razn prctica te acompae!

saga, el encuentro de Spock con Data en el episodio Unificacin II de la Nueva

Generacin. Su conversacin nos muestra cmo estos dos personajes comple-
mentarios compendian el problema de la naturaleza humana. Data se muestra
sorprendido de que Spock pretenda acabar con su lado humano cuando lo que
el androide persigue es precisamente alcanzar mayores cotas de humanidad: Es
curioso dice Data: usted ha abandonado todo lo que yo he buscado toda mi
vida. La conversacin prosigue as:

Data: Cuando examina su vida, echa de menos su humanidad?

Spock: No me arrepiento
Data: Arrepentirse es una expresin humana
Spock: S Fascinante.

Hemos visto, pues, tres razones para recurrir a relatos imaginarios con
el fin de reflexionar sobre problemas prcticos: sirven para reconfigurar nuestra
agenda de problemas, nos inducen una perplejidad ontolgica y deontolgica que
nos coloca en una especie de zona cero para afrontar los problemas prcticos
y, finalmente, todo ello en un marco no ajeno a la dimensin emptica y emotiva
que contribuye a mejorar nuestra reflexin moral.

3. POR QU STAR TREK? STAR TREK VS. STAR WARS (A DIRTY

JOB, BUT SOMEONES GOT TO DO IT)

Por qu Star Trek y no (la) otra saga (i.e. Star Wars)? Lo que a conti-
nuacin voy a hacer quiz parezca un trabajo sucio, pero alguien tiene que hacer-
lo (y de hecho se hace a menudo). Se trata de demostrar la superioridad filosfica
de Star Trek con respecto a su rival, Star Wars. Y digo rival porque, cuando
Star Wars apareci triunfalmente en escena en 1978, Star Trek se vi en cierto
modo obligada a comparecer y lo hizo esta vez en la gran pantalla tan slo un ao
despus con una pelcula dirigida por Robert Wise. Star Trek pareca responder
as a un desafo, ante el que los espectadores habran de tomar partido. Y si, como
parece, no hay otro remedio que decidirse, creo que existen indicios suficientes
para sostener la superioridad filosfica de Star Trek. A continuacin me referir
tan slo a dos de esos indicios que apoyan esta tesis: el tiempo y el lugar donde
se desarolla la accin en cada saga.

3.1 Tiempo de la accin

La primera diferencia se nos revela ya en el tiempo en que cada se-

rie transcurre. Comparemos esas clebre palabras que preludian los captulos de
cada una de las sagas. Star Trek comienza as en la Nueva Generacin:
 Alfonso Garca Figueroa 51

Space: the final frontier.

These are the voyages of the starship Enteprise,
its continuing mission to explore strange new worlds,
to seek out new lives and new civilizations,
to boldly go where no one has gone before.

Star Trek es un proyecto que tiene lugar en el futuro y para el futuro.

Por el contrario, Star Wars comienza invariablemente con las palabras Hace
mucho mucho tiempo. Esto significa que Star Trek mira a un futuro preciso,
pero todava por hacer, mientras que Star Wars mira nostlgicamente hacia un
pasado indefinido que nunca volver y que, sobre todo, ya no se puede alterar.
Bien pensado, en este caso el relato ni siquiera contribuye a plantear preguntas
acerca de lo que podemos hacer en el futuro. Con ello no quiero decir que no
podamos aprender del pasado. Desde luego podemos extraer muchas ensean-
zas de la historia (que, algunos aseguran, magistra est), pero parece claro que
las historias de Star Wars no forman parte de nuestro pasado histrico y en este
sentido carecen de virtualidad didctica inmediata (aunque quiz s formen parte
de nuestro pasado o de nuestro patrimonio mitolgico y ah radique su atractivo
de corte arquetpico). Sin embargo, ni siquiera ste es el problema insalvable de
Star Wars en este aspecto. Tambin los historiadores hacen a veces ejercicios de
historia contrafactual para emitir juicios acerca de lo que habra sucedido de no
haber concurrido un determinado factor (e.g.: qu habra sucedido de no haber-
se descubierto Amrica sino hasta tantos siglos despus?). Quiz el obstculo
profundo de Star Wars a la hora de tratar de ensamblarla en nuestro discurso filo-
sfico consista en que precisamente Star Wars ha roto de forma resuelta con las
amarras de cualquier realidad y carece del mnimo propsito de verosimilitud que
nos permita formular una reflexin. No es de extraar que para algunos autores,
Star Wars no forme ni siquiera parte de la ciencia ficcin propiamente dicha, sino
ms bien del gnero maravilloso pico. Hay un sentido en que Star Wars se halla
ms prxima a La historia interminable o Conan el Brbaro que a Alien, Blade
Runner o 2001. Una odisea del espacio.

Cuando echamos un vistazo a la propia gnesis de ambas sagas, todos

estos juicios tienden a confirmarse. Mientras que una de las obsesiones del crea-
dor de Star Trek, Gene Rodemberry, fue siempre mantener una cierta verosimili-
tud, George Lucas no oculta su deuda con Joseph Campbell, el autor de El hroe
de las mil caras. Psicoanlisis del mito (Campbell 1959), un anlisis jungiano
del papel de los mitos. Se oponen as en esta dialctica Star Trek/Star Wars no
slo una vocacin de verosimilitud frente a una vocacin puramente maravillo-
52 Que la razn prctica te acompae!

sa, sino tambin una predileccin por el examen de los mecanismos racionales
frente a los psicolgicos y, en definitiva, una mayor afeccin al logos frente a
otra ms orientada al mythos, aunque sobre esta oposicin razn/mito dir algo
ms adelante.

Sin embargo, una vez detectada la vocacin racionalista que presenta

ese proyecto hacia el futuro y que impregna el relato de Star Trek, ste puede
servir para formular diversos mensajes. Hay ocasiones en que el mensaje nor-
mativo es tan directo que la reflexin sobre el presente es intensamente explcita.
Por ejemplo, el guin de Star Trek VI, pelcula estrenada en 1991, es toda una
metfora de la poltica internacional de la era Gorbachov. En ese film los temibles
klingon (como los rusos durante la guerra fra) abren negociaciones con la Fe-
deracin. Un desastre (como el de Chernbil) precipita entonces la necesidad de
una apertura (Glasnost). Significativamente los dos negociadores son, por parte
de la legacin klingon, Gorkon (i.e. Gorbi en klingon) y por parte de la Fede-
racin, el ya almirante Kirk. Fue el actor Leonard Nimoy quien tuvo la idea de
convertir la pelcula en toda una alegora del clima poltico de la perestroika, es-
tableciendo la siguiente ecuacin para el espectador: slo Nixon (con su rotundo
anticomunismo) pudo ir a China como slo Kirk (cuyo hijo pereci en manos de
los klingon) podra negociar con stos.

3.2 El lugar de la accin.

La sociedad ideal de Star Wars constituye lo que podramos llamar una

sociedad milenarista. En la taxonoma que nos propone en su estudio sobre las
sociedades ideales, Miguel ngel Ramiro (2002) denomina Millenium al tipo de
sociedad ideal basada en la restauracin de un orden a travs de una transforma-
cin mstica en los miembros de la sociedad infundida por un mesas. En Star
Wars, los jedi integran esa casta sacerdotal, bramnica pero tambin militar, que
pretende reestablecer ese orden.

Por el contrario la sociedad ideal que esboza Star Trek parece ms empa-
rentada con la Utopa de Toms Moro que con otras sociedades ideales anmicas
(especficamente, sin Derecho). En Star Trek, el Derecho y cierta organizacin
poltica y administrativa desarrollan un papel importante, lo que no impide que se
constate un progreso moral considerable en un marco de persistencia del recurso
al uso de la fuerza. Mientras que la sociedad de Star Wars presenta una apariencia
teocrtica y feudalista, en Star Trek apreciamos una sociedad antropolgicamente
 Alfonso Garca Figueroa 53

verosmil y respetuosa con las creencias religiosas, pero dotada, por encima de
todo, de una organizacin poltica ms racional.

Ese distinto nfasis en el papel de la racionalidad se trasluce tambin en

la centralidad de la ciencia y la tecnologa en el escenario de Star Trek por opo-
sicin al papel secundario que presentan en Star Wars. Star Trek nos transmite un
claro mensaje de optimismo que se opone a la no infrecuente instrumentalizacin
de la ciencia ficcin para poner trabas al progreso cientfico bajo el pretexto de la
denuncia de la arrogancia (hybris) del cientfico que juega a ser Dios. Mientras
que la energa que mueve el mundo de Star Wars es la fuerza, el producto ms-
tico de una fe; la energa que ha permitido a los humanos atravesar el universo
en Star Trek es, en cambio, un producto de la racionalidad; concretamente de la
tecnologa Warp, ideada en el siglo XXII por un extravagante personaje, Zefram
Cochraine, un tipo que no habr de sobresalir por su misticismo, sino ms bien
por su aficin al alcohol y las mujeres.

A la confianza en la razn y en algunos de sus frutos, como la ciencia, la

tecnologa o el Derecho, subyace lo que quiz sea la esencia del mensaje de Star
Trek: el optimismo. Con todos los matices que se requiera, el optimismo repre-
senta una actitud con indudables ventajas morales y polticas. Con estas palabras,
David Hume subrayaba las ventajas morales de cierto optimismo:

Debo admitir, sin embargo, que quienes estn inclinados a pen-

sar ms favorablemente respecto de los seres humanos poseen
un sentimiento ms propicio para la virtud que el de los prin-
cipios contrarios, que nos proporcionan una imagen inferior de
nuestra naturaleza. Cuando un hombre posee de antemano una
nocin elevada del rango y la posicin que ocupa en la crea-
cin, se esforzar naturalmente por actuar en consecuencia, y
desdear el cumplimiento de toda accin viciosa o ruin que
lo pondra por debajo de la figura que l mismo se forma en su
imaginacin (Hume 1741: 82 s.).

En cuanto a las ventajas polticas del optimismo, Lezsek Kolakowski

(1970) las identifica en el servicio que presta a cualquier ideologa mnimamente
progresista. El optimismo forma parte de la matriz psicolgica del progresismo y
ello se advierte en que el conservador puro es, en ltima instancia, un pesimista
puro, puesto que considera que todo cambio slo puede dar lugar a un empeora-
miento, de modo que nada debe alterarse. Por tanto, el optimismo, i.e., la confian-
54 Que la razn prctica te acompae!

za en que los cambios pueden dar lugar a un estado de cosas mejor, forma parte
de una ideologa progresista en un sentido muy amplio.

Son mltiples, pues, las ventajas de Star Trek frente a su rival. Por eso y
pese a que se trata de un juicio contrafctico algo arriesgado, creo que si el maes-
tro jedi Yoda pudiera pasar, gracias a no s qu maniobra espacio-temporal, una
temporada en la Enterprise, quiz a su vuelta considerara reformular su conocido
saludo de despedida. Probablemente persistiera en su costumbre de decir: que
la fuerza te acompae; pero quiz pudiera tambin desear lo mejor a su interlo-
cutor con las palabras: que la razn te acompae. Yo, desde luego, se lo deseo
a mi atento lector.

Universidad de Castilla-La Mancha (Espaa)

E-mail: alfonsoj.gfigueroa@uclm.es
 Alfonso Garca Figueroa 55

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SUSANA LVAREZ GONZLEZ

ANA GARRIGA DOMNGUEZ

Nuevos retos para los derechos humanos:

Gattaca, una visin del futuro?
RESUMEN: Este artculo analiza y reflexiona sobre el mundo ficticio en el que Gattaca
nos adentra y que se desarrolla en un futuro incierto y muy cercano, en el que el ser
humano domina y utiliza los avances proporcionados por la ingeniera gentica. Son ml-
tiples los temas relativos al genoma humano que estn siendo analizados por los juristas
en la actualidad, si bien stos pueden reconducirse a dos grandes grupos: el relativo a la
informacin gentica y el referente a la manipulacin gentica. Ambos tienen su reflejo,
en mayor o menor medida, en Gattaca. A ambos cabe aadir un tercero que, si bien como
regla general, es una consecuencia directa del primero, por su relevancia, merece un trata-
miento particular: la discriminacin por motivos genticos. Desde esta ptica proporciona
Gattaca un mecanismo de reflexin sobre cada uno de los temas sealados, especialmente
sobre las relaciones del individuo y de la sociedad con la nueva biotecnologa y sus im-
plicaciones ticas y jurdicas.
PALABRAS CLAVE: Gattaca, ADN, manipulacin gentica, datos genticos (determi-
nismo gentico y derechos humanos.

La revolucin que en las ltimas dcadas se est produciendo en el campo

de la Medicina y de la Biologa, especialmente de la Gentica, refleja uno de
los mayores avances y progresos en el conocimiento del ser humano. De forma
paralela a esta revolucin, la preocupacin social por estos avances cientficos ha
crecido, fruto en parte del terror csmico, que en palabras de Ortega y Gasset
en su Meditacin de la Tcnica, la humanidad suele sentir hacia los descubri-
mientos, como si en stos, junto a sus beneficios, latiese un terrible peligro (Or-
tega y Gasset 1965:30) . No es ste un dilema reciente, pues desde el origen de los
tiempos se ha planteado el conflicto entre lo factible y lo admisible, entre el uso
correcto o inadecuado (incluso perverso) del conocimiento, pues si bien ste es
siempre positivo, su aplicacin puede no serlo (Mayor Zaragoza 2003: 307). En
este sentido, la indagacin sobre la constitucin gentica, que abre el campo al
diagnstico y tratamiento de enfermedades genticas, as como la posibilidad de
manipulacin de los genes con distintos fines genera miedo en la sociedad, real o
potencial, frente a los posibles usos o abusos de esta tecnologa. Por este motivo,
como ha sealado algn autor, las tecnologas no suelen estar solas, sus compa-
eros de viaje habituales son las teoras de segundo nivel: teoras que basndose
en la tecnologa dada, tratan de justificar cientficamente los grandes beneficios
que sta puede reportar (Sanmartn 1987: 33). Sin embargo, dicha circunstancia
no ha evitado que determinados asuntos relacionados con estos avances y en par-

InterseXiones 1: 57-79, 2010.

58 Nuevos retos para los derechos humanos: Gattaca, una visin del futuro?

ticular con la ingeniera gentica y su aplicacin en la reproduccin humana se

hayan convertido en centro del debate tico actual.

Es precisamente a una sociedad en la que el ser humano domina y utiliza

los avances genticos a la que nos traslada Gattaca (Niccol 1997). El mundo fic-
ticio que narra se desarrolla en un futuro incierto y muy cercano, lo que permite
que el espectador se adentre en su atmsfera o incluso se identifique con algunos
de los personajes que forman parte del mismo. No es un filme que narre un im-
posible o, en todo caso, un imposible que no pueda ser resuelto por la ciencia en
un espacio muy corto de tiempo (Kaku 2008), pues en la actualidad la seleccin
gentica, si bien no en trminos tan precisos como los narrados en Gattaca, re-
sulta posible.

Uno de los rasgos caractersticos de Gattaca es la divisin de dos mun-

dos distintos obligados a una convivencia que se prev momentnea y tempo-
ral, pues como uno de los protagonistas de la pelcula, Vicent Freeman (Ethan
Hawke), seala al comienzo de la misma solan decir que un nio concebido por
amor tena una mayor probabilidad de ser feliz, ahora ya nadie lo dicenunca
entender que fue lo que llev a mi madre a poner su fe en manos de Dios en
vez de en su genetistala seleccin gentica es lo natural. A diferencia de otras
pelculas, como Matrix (De Miguel 2005:21), ambos mundos son reales y posi-
bles: el mundo interno de Gattaca, regido por los avances genticos, y el mundo
exterior a Gattaca, regido por las leyes de la naturaleza.

No obstante, en ambos mundos puede detectarse una caracterstica co-

mn: una sociedad obsesionada con una pretendida perfeccin gentica, en la que
la aplicacin y el uso de la ingeniera gentica es concebido como algo habitual
y raramente cuestionado y en la que la utilizacin de la informacin gentica
condiciona el futuro del ser humano; una sociedad en la que los padres pueden
elegir las caractersticas genticas y, por ende, eliminar enfermedades o elegir
determinados rasgos fsicos, que determinarn la calificacin del individuo como
vlido o no vlido, dentro de unos determinados parmetros sociales previa-
mente definidos.

Desde este punto de vista, ofrece Gattaca diferentes visiones de esta socie-
dad, entre las que destacan, la de Vicent Freeman (Ethan Hawke), la ms conoci-
da y estudiada, un no vlido cuyas pruebas genticas revelan que tiene un 99%
de posibilidades de desarrollar una enfermedad coronaria y de morir a los 30.2
aos, obsesionado con el desarrollo de un trabajo reservado a los individuos
 Susana lvarez Gonzlez y Ana Garriga Domnguez 59

vlidos ms perfectos, la de Irene (Uma Thurman), una vlida no perfecta

que forma parte del universo de Gattaca y que acepta, a priori, las norma impues-
tas y, finalmente la de Jerome (Jude Law), un vlido perfecto pero impedido por
una lesin.

La visin de Vicent Freeman, uno de los ltimos no vlidos cuyo sueo de

ir al espacio se ve truncado por su condicin gentica y que no se conformar
con los designios que marca su ADN, permitir una visin de ambos mundos de
forma paralela; el mundo de los no perfectos, en el que nace y crece y el mun-
do de los vlidos, en el que trabaja de forma furtiva, pues Gattaca es tambin
el nombre de una estacin espacial en la que Vicent Freeman, suplantando la
identidad de Jerome Morrow, est a punto de embarcar en una misin de un ao
a Titanic, decimocuarta luna de Saturno. Dicha circunstancia posibilita que el
espectador se site en cada uno de ellos. La visin de los dos mundos de forma
paralela no es gratuita. Vicent Freeman se muestra, desde su infancia a travs de
competiciones de natacin con su hermano- como un ser plenamente consciente
y que asume su imperfeccin gentica. Conciente de dicha imperfeccin y de lo
que esto representa en la sociedad de Gattaca respecto al logro de su meta, decide
suplantar la identidad de un atleta en silla de ruedas. Ambos llegan a un acuerdo
por el que Jerome le presta su cuerpo, y Vincent le dona sus sueos (Prez Tri-
vio, 2009). Su inconformismo con la condena a vivir en un mundo de segunda
clase por su condicin gentica, su lucha por llegar a realizar un trabajo destinado
nicamente a individuos vlidos y la consecucin de sus objetivos, cuestionar el
planteamiento inicial de la pretendida perfeccin gentica y la divisin inicial en-
tre dos mundos, dejando abierto la cuestin de si la condicin gentica determina
realmente el destino del ser humano. Esta teora se ver reforzada por la relacin
del protagonista con su hermano, concebido en un laboratorio como individuo
vlido; relacin marcada por una rivalidad, que el espectador puede comprender,
desde la ptica de Vicent Freeman, especialmente en su infancia, habida cuenta
que se trata de un no vlido que desea ser vlido, pero que no resulta admisible
desde la perspectiva contraria puesto que ste es un ser genticamente perfecto,
ms fuerte y ms inteligente. La posible solucin a esta cuestin quedar abierta
al final de la pelcula, a travs de una competicin de natacin en la que el vence-
dor ser el protagonista y que plantear el interrogante sobre si est justificado el
determinismo gentico o genosmo -trmino utilizado en Gattaca-.

Uno de los personajes menos estudiados, y no por ello menos intere-

sante, es el de Irene; Irene es una vlida a la que se le detecta una pequea lesin
coronaria que la convierte en no perfecta. Su personaje revela una subclase dentro
60 Nuevos retos para los derechos humanos: Gattaca, una visin del futuro?

del mundo de Gattaca, los vlidos perfectos y los no perfectos que sufren un tipo
de discriminacin distinta a la de los no vlidos, pues son relegados a puestos
inferiores dentro del universo perfecto de Gattaca. Al respecto, se pueden apre-
ciar una evolucin en la visin que esta tiene de su mundo. Una primera fase,
de fe absoluta en los valores imperantes en esta sociedad somete a vigilancia a
Vicent Freeman-, una segunda fase de aceptacin imperativa ve truncadas sus
expectativas laborales por su condicin gentica, pero considera que dicha situa-
cin es justa-, una tercera fase de duda y reflexin sobre los principios imperantes
en Gattaca se enamora de Vicent Freeman y descubre que es un no vlido- y
finalmente, una ltima etapa de replanteamiento de su existencia como vlida y
la consideracin de los no vlidos como inferiores Irene oculta la informacin
que posee sobre Vicent y ste logra ir al espacio-.

Un tercer personaje que destaca en la trama es Jerome que ceder su

identidad a Vicent Freeman, un ser humano concebido en el laboratorio genti-
camente perfecto, pero impedido por una lesin que le impide caminar, lo que
directamente le convierte en un ser invlido. Dicha circunstancia permitir un
acercamiento a las consecuencias sociales y personales, fsicas y psquicas de
dicha situacin, en grado extremo. Sin duda, el personaje de Jerome refleja la
impotencia ante el hecho de ser un ser genticamente perfecto que, como conse-
cuencia, pertenece a la esfera alta de la sociedad de la que se derivan unas expec-
tativas laborales y profesionales determinadas, pero que se ven truncadas por un
rasgo fsico. Su desesperacin por dicha situacin le conducir al suicidio.

Cada una de estas visiones estar condicionada por la experiencia vital

de los protagonistas pero todas ellas tienen un punto de partida comn: la exis-
tencia de una sociedad tericamente ideal pero perversa en la prctica, con dos
clases sociales claramente diferenciadas que sufren la carga de la perfeccin o
imperfeccin, en su caso, por la atribucin de un determinado perfil gentico,
en funcin del cual se toman decisiones sobre sus derechos o expectativas. Este
perfil es considerado en Gattaca como una radiografa de toda o parte de la vida
del individuo y para prever o, al menos, intuir sus reacciones y comportamientos
futuros. Lo no perfecto en Gattaca es marginado y excluido.

El lenguaje cinematogrfico, como seala De Lucas, tambin el de Gatta-

ca, est asociado con el mundo de Derecho, habida cuenta que temas bsicos del
Derecho encuentran expresin en esta pelcula (De Lucas 2003:19). Para el De-
recho, la Gentica plantea nuevos temas objeto de estudio, regulacin y anlisis,
y el replanteamiento de otros muchos y gran parte de ellos estn reflejados en la
pelcula. A medida que el conocimiento gentico avanza, el elenco de problemas
 Susana lvarez Gonzlez y Ana Garriga Domnguez 61

a los que el Derecho ha de buscar y encontrar una respuesta adecuada se ampla.

Con el progreso tecnolgico y cientfico en el campo de la Gentica cada vez son
mayores los intereses de tipo econmico, financiero y comercial pero tambin los
peligros para los valores y los derechos fundamentales (Prez Luo 2003: 283).
El genoma humano y la revelacin de la informacin gentica constituyen en la
actualidad un marco de referencia para el estudio y la propia tutela de los dere-
chos, que exige encontrar soluciones a los nuevos problemas derivados de una
nueva relacin entre ciencia, tecnologa y sociedad.

Son mltiples los temas relativos al genoma humano que estn siendo ana-
lizados por los juristas, si bien stos pueden reconducirse a dos grandes grupos:
el relativo a la informacin gentica y el referente a la manipulacin gentica.
Ambos tienen su reflejo, en mayor o menor medida en Gattaca. A ambos cabe
aadir un tercero que, si bien como regla general, es una consecuencia directa del
primero, por su relevancia, merece un tratamiento particular, la discriminacin
por motivos genticos. Desde esta ptica proporciona Gattaca un mecanismo
para reflexionar sobre cada uno de los temas sealados, especialmente de sobre
las relaciones del individuo y de la sociedad con las nueva biotecnologa y sus
implicaciones ticas y jurdicas.

1. MANIPULACIN GENTICA.

Sin duda uno de las cuestiones centrales que plantea Gattaca es la utilizacin
de la ingeniera gentica con una finalidad concreta y determinada: configurar el
material gentico de los no nacidos para evitar rasgos socialmente indeseables.
La eleccin de estos rasgos no se limita a aquellos relativos al padecimiento de
ciertas enfermedades o la predisposicin del individuo a las mismas, sino que
abarca la seleccin de ciertos rasgos fsicos. Dicha cuestin puede deducirse cla-
ramente de la conversacin que mantienen los padres de Vicent Freeman con el
genetista encargado de la seleccin gentica previa al nacimiento de su hermano
menor padres: nosotros pensbamos en enfermedades, pero.. Doctor: el
nio es simplemente lo mejor de ti-. Dicha seleccin tiene como fin ltimo la
creacin y nacimiento de un ser socialmente vlido, que ya no est en manos de
las leyes de la naturaleza. Los electores de dichos rasgos sern los padres de los
no nacidos en un momento previo a la concepcin.

En este sentido, no aborda Gattaca estrictamente un tema de ciencia-

ficcin. La combinacin de la difusin y utilizacin de las tcnicas de repro-
duccin humana asistida con los avances de la Biologa molecular constituyen
una realidad, si bien no exenta todava de lmites impuestos por la falta de un
62 Nuevos retos para los derechos humanos: Gattaca, una visin del futuro?

conocimiento integral de la utilizacin de estos avances. En la actualidad ya re-

sulta posible, en cierta medida, manipular el cdigo gentico, crear nuevos seres,
preseleccionar embriones, realizar terapias genticas e incluso clonar seres hu-
manos (Silveira Gorski 2008: 15). Al respecto, cabe mencionar como la Ley es-
paola de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida 14/2006, de 26 de mayo,
permite el uso del diagnstico gentico para la preseleccin de embriones con
fines teraputicos para terceros, la intervencin sobre el preembrio vivo in vitro
con finalidades teraputicas cuyo objetivo sea tratar una enfermedad o impedir
su transmisin, etc. En principio, la actual Ley limita esta tecnologa a prevenir
o tratar enfermedades genticas. Al respecto surge la cuestin sobre qu es una
enfermedad gentica y en dnde han de introducirse los lmites. La respuesta no
es sencilla. Prueba de ello es que, con este objetivo, ya en 1989 el Parlamento
Europeo emiti una Resolucin sobre los problemas ticos y jurdicos derivados
de la manipulacin gentica en la que instaba la revisin de los conceptos de
enfermedad y defecto gentico.

Las posibilidades de intervencin en los genes se presenta como el futuro

en la prevencin y tratamiento de enfermedades, pero tambin abre las puertas a
la mejora de rasgos biolgicos mediante la seleccin de genes (Romeo Casabona
1999: 4).En definitiva, parece que lo que estn revelando las ciencias biomdicas
es que en un futuro no muy lejano las causas de la conformacin biolgica son
conocibles y manipulables para bien y para mal; que nuestra venida al mun-
do puede estar programada, y que, inclusive, tal vez algn da podamos ser in-
mortales, tanto porque todo en nuestro cuerpo sea restaurable cuanto porque nos
hibernemos esperando despertar en un futuro en el que la ciencia ha avanzado
lo suficiente para resucitarnos y curarnos (De Lora y Gascn 2008: 30). Estos
avances implicarn necesariamente una discusin previa sobre la moralidad o no
de intervenir mediante la ingeniera gentica en el sustrato biolgico humano.

No obstante, desde el punto de vista expuesto, aborda Gattaca un tema ms

amplio y central, el de la eugenesia, entendida como aquellos procedimientos
capaces de mejorar conciente y racionalmente la especie humana, especialmente
en su manifestacin positiva, centrada en el fomento de la paternidad valiosa:
worthy paternhood (Romeo Casabona 1994:195), favoreciendo la transmisin
de caracteres considerados ptimos. No se trata de un tema novedoso, pues la
preocupacin por la mejora del ser humano, especialmente de su descendencia,
en sus caractersticas biolgicas, psquicas y mentales ha sido una constante a
lo largo de la historia de la humanidad. Los descubrimientos sobre el genoma
humano, el perfeccionamiento de las tcnicas de reproduccin asistida y las apli-
 Susana lvarez Gonzlez y Ana Garriga Domnguez 63

caciones de la ingeniera gentica lo nico que han provocado es el resurgimiento

de las corrientes eugensicas, que se ha denominado neoeugenesia (Romeo Ca-
sabona 1999: 3-10).

Distingue Mayor Zaragoza dos tipos de posibles alteraciones genticas,

las indirectas, que dependen del medio ambiente, y las directas que pueden rea-
lizarse con los genes, en las que no se produce, en principio, una alteracin
de la secuencia, o en los genes, que implica una intervencin directa en la
secuencia natural de las bases del propio genoma (Mayor Zarazoga 2003: 321).
En este sentido, si bien la corriente mayoritaria se ha manifestado en contra de
ciertas prcticas como la alteracin del patrimonio gentico no patolgico del
ser humano (intercambio gentico humano, fecundacin interespecies, etc.), la
creacin de seres humanos idnticos por clonacin u otros procedimientos o la
creacin de armas biolgicas a travs de tcnicas de ingeniera gentica (Romeo
Casabona 1994, 372), no est tan claro este rechazo a la aplicacin de tales pro-
cedimientos con la finalidad de mejorar las potencialidades del ser humano y tal
rechazo resulta prcticamente inexistente en el supuesto de la bsqueda de una
mejora del estado de salud.

Adems, como indica Romeo Casabona, no hay que olvidar que desde el
punto de vista moral tambin se ha insistido en que la paternidad responsable y
conciente comporta tambin el deber de la eugenesia en sus dos facetas: contri-
buir a mantener y mejorar las potencialidades de la especie humana y prevenirse
de las taras hereditarias por la carga al bien comn que suponen; por otro lado,
que el hijo ha de ser considerado como valor en s, al que debe procurarse el na-
cimiento en el mejor estado de salud posible, y no meramente como un bien til
para los padres (Romeo Casabona 1994, 204). Al respecto, cabe recordar, que
la eugenia antes de los programas de esterilizacin y la eutanasia, diseados para
deshacerse de individuos considerados social y racialmente inferiores, no tena
una connotacin negativo, pues las visiones de futuro asuman que algunas for-
mas de desarrollo biolgico planeado haban sido uno de los principales descu-
brimientos del siglo precedente y la implementacin de aquella tarea correspon-
dera a los cientficos e intelectuales del siglo siguiente (Claeys 2008: 94-95)

Son muchos los interrogantes, desde el punto de vista tico, que esta cues-
tin presenta y muchos los problemas a los que en un futuro el Derecho ha de
dar respuesta. Una vez resulte posible la terapia gentica en todas sus vertientes,
el Derecho se enfrentar a cuestiones como las siguientes: cul es el alcance de
la autonoma reproductiva?; Qu tipo de decisiones ampara esta autonoma?;
64 Nuevos retos para los derechos humanos: Gattaca, una visin del futuro?

Cules son los lmites?; qu consideracin ha de tener el no nacido?; Existe

algn impedimento moral en elegir ciertas caractersticas de los descendientes
no relacionadas con patologas clnicas?; la intervencin gentica implica nece-
sariamente la modificacin de la naturaleza humana? o podr el Estado interve-
nir en la toma de determinadas decisiones?

Al respecto cabe advertir que algunos de los problemas planteados ya

han sido analizados, si bien en relacin con otros temas tradicionales de la Bio-
tica. Evidentemente, no existen, como suele suceder en este tipo de cuestiones,
acuerdos sobre las respuestas a los planteamientos expuestos, si bien de stas y
otras depender el futuro tipo de sociedad en la que el ser humano ha de vivir,
resultando una de las primera cuestiones a determinar, segn Habermas, si las
tcnicas de manipulacin gentica han de ser consideradas como un incremento
de la libertad necesitado de regulacin normativa o como una investidura de po-
deres para llevar a cabo unas transformaciones que dependan de las preferencias
y no necesiten ninguna autolimitacin ( Habermas 2002: 24). Lo que resulta
incuestionable es que la quiebra de los lmites de la naturaleza humana tendrn
consecuencias para la convivencia, especialmente en los mbitos de la moral, de
la libertad y la igualdad ( Silveira Gorski 2008: 17).

stos sin duda pondrn en cuestin principios y valores y darn lugar al

nacimiento de nuevos derechos fundamentales, pues, tal y como seala Bobbio,
los derechos nacen cuando deben nacer. Nacen cuando el aumento del poder del
hombre sobre el hombre, que acompaa inevitablemente al progreso tcnico (...)
crea nuevas amenazas a la libertad del individuo o bien descubre nuevos reme-
dios a su indigencia (Bobbio 1999: 18). En este sentido, en la actualidad se est
debatiendo la incorporacin al Ordenamiento jurdico de determinados derechos,
entre los que puede citarse un pretendido derecho a tener un patrimonio gentico
no modificado ante el avance de las tecnologas reproductivas, con el objetivo
de proteger la identidad del individuo ante los potenciales peligros que implican
la modificacin de ciertos aspectos y factores esenciales o derecho a la identi-
dad gentica. Los Ordenamientos jurdicos parecen mostrase receptivos a esta
demanda. As, el Protocolo Adicional al Convenio Europeo sobre los derechos
humanos y la biomedicina, de 4 de abril de 1997, prohbe toda intervencin que
tenga por finalidad crear un ser humano genticamente idntico a otro ser huma-
no vivo o muerto. Asimismo, a nivel estatal, el Cdigo Penal prohbe la creacin
de seres humanos idnticos por clonacin.
 Susana lvarez Gonzlez y Ana Garriga Domnguez 65

Son diversos los argumentos esgrimidos contra este tipo de prctica, entre
los que se pueden citar la instrumentalizacin en grado mximo de la reproduc-
cin humana, el derecho del individuo a un genotipo nico o la prdida de la
diversidad gentica. Asimismo, se ha apuntado que dichas prcticas podran im-
plicar la prdida de la identidad individual frente a la colectividad. Este ltimo as-
pecto, podra deducirse en Gattaca, si bien no en profundidad, en los individuos
vlidos, modificados genticamente. En stos, especialmente cuando trabajan en
la empresa, parece haber desaparecido, todo rasgo de individualidad, dando la
impresin de deshumanizacin. Esta visin se acrecienta por la esttica de Gatta-
ca, especialmente marcada por el vestuario que acenta la homogeneidad de los
sujetos, que borra cualquier rasgo de individualidad en su interior y al mismo
tiempo diferencia claramente a los vlidos de los no vlidos.

En lo que s parece existir un mnimo acuerdo es en el hecho de que la prc-

tica de las tcnicas que puedan afectar a aspectos esenciales del ser humano debe
guiarse por pautas establecidas previamente y, si resulta posible, reconocidas a
nivel planetario (Mayor Zaragoza 2003: 307). En este sentido, la denominada
biotica de mnimos, que aspira a alcanzar consensos sobre los problemas bio-
ticos que se presentan en la actualidad o que pueden plantearse en un futuro se
presenta como un mtodo de anlisis que, partiendo de unos principios, ayuda
a establecer las bases, el procedimiento o las reglas del juego para poder alcanzar
consensos y resolver problemas prcticos concretos (De Lora y Gascn 2008:
36-37).

Los principios de la biotica puede servir como gua de la conducta incluso

en situaciones de gran complejidad, pues el principialismo proporciona un es-
quema formal de discusin biotica; un esquema que establece que las soluciones
o respuestas a los problemas de la biotica han de ser provistas atendiendo a un
cuadro de los principios comnmente aceptado y han de ser justificadas conforme
a l (De Lora y Gascn 2008: 55-56). Si bien no aportarn respuestas concretas
para todos los problemas que se planteen, s apuntalan un mnimo tico sobre el
que existe un consenso universal y orientarn la respuesta a tres preguntas prc-
ticas clsicas: quin debe decidir?, qu beneficio se debe perseguir y/o qu
dao se puede causar? Y qu trato debe darse a un individuo en relacin con los
dems?. Al respecto, no cabe olvidar que esta biotica de mnimos involucra a la
tica pblica por lo que ha de basarse en un mnimo tico consensuado que en la
cultura poltica de Occidente lo constituyen los derechos humanos; mnimo ti-
co que permitir legislar a nivel internacional (De Lora y Gascn 2008: 26-38).
66 Nuevos retos para los derechos humanos: Gattaca, una visin del futuro?

2. LA UTILIZACIN DE LA INFORMACIN GENTICA.

Si bien se tiende a vincular Gattaca con el tema de la manipulacin genti-

ca, un segundo punto de gran relevancia, tanto o mayor que el primero, en el filme
es el relativo a la utilizacin de la informacin gentica o, ms concretamente, el
uso o abuso de los datos genticos. En este sentido, aborda algunos de los proble-
mas que el acceso y utilizacin de la informacin de carcter personal obtenida
como consecuencia de la realizacin de anlisis genticos plantea y los posibles
conflictos de intereses del sujeto titular de la informacin con los intereses que
otras personas, grupos de personas o instituciones pueden tener en la misma.

El genoma es informacin; informacin sobre cada individuo, sobre su

familia biolgica y sobre la especie a la que pertenece (Romeo Casabona 2002:
4). Desde el punto de vista biolgico, la informacin gentica se puede definir
como el conjunto de mensajes codificados en los cidos nucleicos que origina la
expresin de los caracteres hereditarios propios de los seres vivos mediante reac-
ciones bioqumicas. Este tipo de informacin puede obtenerse mediante la rea-
lizacin de los llamados anlisis genticos, que revelan o pueden revelar datos
biolgicos sobre la salud presente, pasada o futura, predisposicin o susceptibili-
dad de padecer una enfermedad y las relaciones biolgicas con terceras personas,
y mediante fuentes tradicionales de informacin. En este sentido puede entender-
se por informacin gentica, los datos de carcter personal cualquiera que sea
su clase, relativos a las caractersticas hereditarias de un individuo o al patrn
hereditario de tales caractersticas dentro de un grupo de individuos emparenta-
dos. Igualmente, cualquier informacin que el individuo porte (genes) y los datos
de la lnea gentica relativos a cualquier aspecto de la salud o la enfermedad, ya
se presente con caractersticas identificables o no. La lnea gentica es la lnea
constituida por similitudes genticas resultantes de la procreacin y compartidas
por dos o ms individuos Punto 1 del apndice a la Recomendacin n. R (97)
5, de 13 de febrero de 1997- En realidad el ADN puede obtenerse prcticamente
de cualquier muestra biolgica, siendo la informacin obtenida lo que podemos
denominar dato gentico. En cada persona, las huellas de ADN son distintas y la
diferencian de los dems individuos.

Las caractersticas diferenciadoras de los datos genticos frente a otro

tipo de informacin tienen su reflejo en Gattaca. Al respecto, Romeo Casabona
ha sealado cuatro: permanencia e inalterabilidad de la informacin gentica,
que no depende de la voluntad del individuo; singularidad, salvo en los gemelos
monocigticos; vinculacin biolgica con los dems miembros de la familia y
 Susana lvarez Gonzlez y Ana Garriga Domnguez 67

capacidad predictiva, tanto en enfermedades monogenticas como en enferme-

dades plurigenticas, si bien en las ltimas sta es menor por ser necesaria la
intervencin de otros factores adems de la presencia de varios genes (Romeo
Casabona 2002: 63).

La primera de ellas puede verse desde la primera escena de la pelcula en la

que aparece Vicent Freeman asendose minuciosamente con la intencin, como
se revela un poco ms tarde, de borrar todo rastro de clula que pueda revelar
su ADN verdadero. Sin embargo, Freeman no podr variar su cdigo gentico
permanente e inalterable ni, por tanto, de sus caractersticas genticas. Slo a
travs de la suplantacin de identidad, proceso que se relata tortuoso y extrema-
damente difcil cabe recordar la escena en la que Freeman ha de someterse a un
tratamiento para crecer unos centmetros-, podr hacerse pasar por otra persona,
pero no ser otra persona. Podra cuestionarse que con los avances relatados en
Gattaca la informacin gentica ya no depende de la voluntad del individuo,
porque en la sociedad relatada existe la posibilidad de elegir las caractersticas
genticas del no nacido. Sin embargo, no deja de ser cierto que estas caracters-
ticas no dependen de la voluntad de la persona que las posee, sino de un tercero,
ya sean los padres o un genetista.

En segundo lugar, tambin podemos ver en Gattaca la singularidad de este

tipo de informacin que permite distinguir y singularizar al sujeto dentro de un
grupo de personas, ms o menos amplio. En 1985 el genetista britnico Alec
Jeffreys, junto a otros investigadores, empez a hablar de DNA fingerprints
o huella gentica , para referirse al perfil gentico, esto es, a la informacin que
proporciona el estudio de ciertas regiones del ADN caractersticas de cada el
individuo (Shapiro and Weinberg 1990: 457). En Gattaca, la utilizacin del perfil
gentico se perfila como algo habitual. Evidentemente, tiene su reflejo la utiliza-
cin policial del mismo, cuando el hermano de Vicent busca al intruso no vlido
que se ha colado en Gattaca , pero tambin otros usos que se estn cuestionando
en la actualidad, como la utilizacin del mismo como mecanismo de seguridad
en el acceso al puesto de trabajo o con fines administrativos.

Por ltimo, cabe advertir que tambin tanto la vinculacin biolgica con
los dems miembros de la familia como la capacidad predictiva de la informa-
cin gentica queda patente en Gattaca. Respecto a la vinculacin biolgica se
produce una cuestin paradjica, habida cuenta que la pelcula refleja el intento
de desvinculacin tanto de los vlidos como de los no vlidos de dicha condicin.
Por un lado, algunos genticamente vlidos como el hermano de Freeman se
68 Nuevos retos para los derechos humanos: Gattaca, una visin del futuro?

perfilan como personajes en cierta medida desesperados por eliminar todo rasgo
de similitud con los familiares no vlidos mientras que en los no vlidos se mani-
fiesta una tendencia a la desesperacin por superar los vnculos biolgicos que la
naturaleza ha querido proporcionarles. Respecto al rasgo de capacidad predictiva
de la informacin gentica, ste queda patente desde la escena del nacimiento de
Vicent en la que se relata las probabilidades de padecer ciertas enfermedades y
de muerte.

La utilidad de las bases de datos que contiene informacin gentica de ca-

rcter personal tambin queda, sin duda, patente en Gattaca. Frente a sta surge
el debate, tanto en el campo tico como jurdico, sobre la oportunidad de su
creacin por los riesgos y peligros que su uso indebido puede implicar para los
derechos fundamentales del individuo (De Georgey 1990: 383-392). Estos peli-
gros los relata Hoeffel en los siguientes trminos: imagnense una sociedad en
la que las autoridades tuvieran archivadas muestras de tejidos y fluidos de toda
la comunidad y un banco de datos informatizados del perfil de ADN de cada
persona. Imagnense entonces que no slo los agentes del orden, sino tambin
las compaas de seguros, empleadores, escuelas, agencias de adopcin y mu-
chas otras organizaciones, pudieran tener acceso a dichos archivos de acuerdo
con su necesidad de conocer datos o acreditando que dicho acceso se realiza en
inters pblico. Imagnense a continuacin que se pudiera negar a una persona
empleos, seguros, adopcin, atencin sanitaria y otros servicios y prestaciones
sociales basndose en la informacin contendida en su perfil de ADN, como una
enfermedad gentica, la herencia gentica o la idea subjetiva de alguien de lo que
constituye un defecto gentico ( Nielsen 1996: 672).

Pues bien, Gattaca nos describe precisamente este tipo de sociedad en

la que un simple anlisis gentico, a travs de un mecanismo muy sencillo re-
curdese el procedimiento de anlisis en la entrada a Gattaca- revela toda la
informacin gentica de carcter personal del individuo y cuya utilizacin resulta
habitual y, podra sealarse que crucial, en distintos mbitos como el sanitario,
laboral o administrativo. Tambin refleja, si bien sin demasiado entusiasmo, las
consecuencias de la utilizacin de esta informacin, entre las que destaca el ries-
go de que esta informacin salga la esfera ntima del individuo que se traducira
en la conversin del ser humano en un ciudadano transparente o ciudadano de
cristal (Malem Sea 1995: 146).

Siguiendo el reflejo de Gattaca, son muchos, por tanto, los aspectos, que
en un futuro prximo habrn de tenerse en cuenta para regular esta cuestin,
especialmente porque en la proteccin del individuo frente a la utilizacin de
 Susana lvarez Gonzlez y Ana Garriga Domnguez 69

la informacin gentica se interrelacionan dos puntos o vertientes de la llama-

da edad tecnolgica (Frosini 2000: 21): el desarrollo de las tecnologas de la
informacin y el desarrollo del conocimiento sobre los genes. La revolucin in-
formtica junto con la gentica se configura as como las pautas tecnolgicas de
un nuevo perodo. Se trata de una posible alianza entre la tecno-biologa y la
tecno-informtica- .

Dicha unin se refleja de forma incuestionable en Gattaca. Tanto la esttica

de la pelcula, la atmsfera en la que se desarrolla as como la historia que narra
corroboran esta alianza. Si bien dichas previsiones constituyen una relacin de
las consecuencias ms negativas que para el individuo puede acarrear la constitu-
cin y utilizacin indebida de las bases de datos de ADN, no es necesario llegar
a tal extremo para poner de manifiesto los peligros que stas pueden implicar,
especialmente los derivados de la posibilidad de convertir al individuo en un ser
transparente con los consiguientes riesgos para su libertad de eleccin y deci-
sin, as como para su identidad. La creacin de las mismas presenta, por tanto,
arduos debates, tanto sobre su puesta en funcionamiento como sobre qu tipo de
informacin puede incluirse en las mismas, cundo y para qu. El conocimiento
derivado de la revelacin del mapa gentico del ser humano constituye una nueva
cuestin a tener en cuenta en el estudio y la tutela de los derechos humanos (P-
rez Luo 2003: 137).

El problema ha de ser, por tanto, abordado desde la necesaria proteccin

de la persona y de sus derechos fundamentales frente a los nuevos retos, pre-
sentndose como esencial la intervencin del Derecho y el establecimiento de
unos principios mnimos y la elaboracin de reglas concretas que regulen esta
trasformacin. El tratamiento y la utilizacin de los datos genticos constituyen
un peligro potencial y real para la libertad y la identidad de la persona, por lo que
ser necesario dotar al sujeto de los mecanismos jurdicos necesarios para su pro-
teccin. No obstante, la discusin sobre la adecuacin del mecanismo ms ade-
cuado de proteccin sigue siendo objeto de debate entre los estudiosos. Lo que
s parece indiscutible es que la proteccin del ciudadano frente a la utilizacin
de este tipo de informacin ha de realizarse a travs de un derecho que permita
el control de la informacin gentica en cada uno de los momentos y mbitos en
los que est legitimado su uso; que permita, en definitiva, resolver quin tendr
acceso a la informacin gentica, a qu tipo de datos, a quin podr comunicarse,
en qu circunstancias y para qu finalidades podrn ser utilizados.
70 Nuevos retos para los derechos humanos: Gattaca, una visin del futuro?

3. LA DISCRIMINACIN POR CAUSAS GENTICAS.

Tal y como se ha sealado previamente, el riesgo que implica la informa-

cin gentica no reside tanto en su obtencin como en su uso o abuso que puede
tener como consecuencia la estigmatizacin de determinados individuos o grupos
de poblacin que pueden ser considerados como defectuosos en funcin de sus
caractersticas genticas (Romeo Casabona 2003: 237).

Desde este punto de vista puede considerarse que Gattaca retrata una so-
ciedad tericamente utpica, una sociedad perfecta que ha eliminado la carga de
las enfermedades genticas desde esta perspectiva, parece una contradiccin
que la enfermedad Jerome no pueda curarse-, en la que los individuos pueden
nacer con rasgos considerados ptimos, desarrollada tecnolgicamente, sin con-
taminacin y en la que no se intuye la existencia de delincuencia, si bien este lti-
mo rasgo podra considerarse como una aplicacin ms de las tcnicas de terapia
gentica y la posible eliminacin de dicho rasgo. En principio, puede afirmarse
que el mundo de Gattaca refleja una sociedad ideal, un mundo feliz en el que a
priori no existe justificacin para el sufrimiento humano.

En contraste, los personajes aparecen distantes, fros e infelices, lo que,

desde el inicio, nos permite cuestionar esta pretendida utopa. La evolucin per-
mite atisbar esta cuestin desvelando que en realidad estamos ante una distopa
eugensica; distopa eugensica que nos traslada inevitablemente a la obra de Al-
dous Huxley, Un mundo feliz. No obstante, a diferencia de lo que sucede con las
distopas totalitarias con gran repercusin en cine de ciencia-ficcin (De Baena
Simn, 2008), el espectador no percibe esta distopa como algo atroz a priori, sino
que solamente tras una reflexin sobre el tema podr llegar o no a tal conclusin.
El tema de Gattaca como sociedad utpia o distpica queda abierto y puede ser
cuestionado desde ambas vertientes, si bien la mayora de los autores sostienen
que se trata de una narracin distpica de base biolgica (Kirby 2004).

Los datos sobre los genes son considerados en la sociedad que retrata An-
drew Niccol como una especie de curriculum que condiciona el futuro del indivi-
duo. En la sociedad descrita en Gattaca la vida de los individuos est condicio-
nada por su composicin gentica (Prez Trivio 2009); condicin gentica que
marca la diferencia de clase y estatus social. Los denominados Hijos de Dios
son los parias sociales; parias sociales que en realidad mantienen el sistema y
que permiten que ste exista. Las discriminaciones por otro tipo de motivos se
reconvierten a un nuevo tipo de discriminacin: la discriminacin por motivos
genticos. Freeman lo expone claramente en la siguiente afirmacin: andaba
 Susana lvarez Gonzlez y Ana Garriga Domnguez 71

buscando trabajo de aqu para all como limpiador, perteneca a una nueva cla-
se bajo ya no determinada por la clase social o el color de la piel. No, ahora es
una ciencia la que automticamente nos discrimina. Dicha discriminacin est
basada en las caractersticas fenotpicas propias y especficas de una persona o
de grupos de personas que tendrn como consecuencia ltima la colocacin de
quien o quienes la padecen en una situacin de diferenciacin y desventaja, en
una especie de injusticia gentica, que da lugar a una nueva categora social,
con una exclusin de beneficios y derechos para los discriminados (Blazquez
Ruiz 1999: 278-281).

Por este motivo, se percibe en la mayora de los personajes de Gattaca una

obsesin por parecer genticamente perfectos, no por serlo. Los motivos de dicha
obsesin pueden vincularse al deseo o a la necesidad de pertenecer a una nueva
clase social determinada por razones genticas. Sin embargo, este tipo de discri-
minacin presenta elementos comunes con las existentes en la actualidad, como
pone de manifiesto Kirby, en relacin con la discriminacin racial. Al respecto,
recuerda como la modificacin de la apariencia fsica de Freeman recuerda a
algunos procedimientos utilizados por los afroamericanos para aparentar ser de
raza blanca (Kirby 2004).

Si bien la pelcula no refleja esta cuestin, puede deducirse que en Gattaca

el Derecho se convierte en garante o guardian de la diferencia, esto es, cmo
se construye la visin de un grupo desde el perjuicio y cmo se justifica a travs
del Derecho y de la fuerza, su segregacin, su persecucin, incluso su elimina-
cin (De Lucas 2003: 45). En Gattaca se reflejan los dos primeros aspectos: la
segregacin de los no vlidos y su persecucin cuando incumplen las normas
relativas a esta segregacin impuesta. La eliminacin a priori no est prevista. Por
el contrario, los segregados son considerados como tiles para la realizacin de
determinados trabajos imprescindibles para sostener la sociedad utpica preten-
dida. No obstante, la erradicacin de los no vlidos, entendida no los trminos de
evitar su concepcin, se realizar tambin a travs de la aplicacin del Derecho.

Como se ha sealado, son muchos los temas en la pelcula cuyo tratamiento

se pretende neutral. No es, sin embargo, el determinismo gentico y la discrimi-
nacin que conlleva uno de ellos, pues a travs de la figura de Vicent Freeman,
con una constitucin gentica limitada, relata la importancia de otros condicio-
nantes, especialmente el de una voluntad frrea, en el desarrollo vital del indi-
viduo. A pesar de su consideracin previa como no vlido, Freeman constituir
para una gran parte de los espectadores un smbolo de aspiracin, pues es el
nico personaje que el fondo se presenta como el nico que es dueo se su propio
72 Nuevos retos para los derechos humanos: Gattaca, una visin del futuro?

destino. Quizs es ste el ltimo y el ms importante mensaje que Gattaca deja

impreso. Al mismo tiempo, la pelcula pretende reflejar los problemas sociales
que acarreara la aceptacin de una ideologa determinista que considera a los
seres humanos nicamente como la suma de sus genes y cuestiona el origen y el
mantenimiento del determinismo gentico, dejando abierto ela tema de cmo es
posible que un no genticamente vlido, hacindose pasar por un genticamente
vlido, tiene ms xito que alguno de los personajes genticamente modificados.
En este sentido Gattaca pone en tela de juicio las bases de la discriminacin
gentica ( Kirby 2004).

En estos trminos, plantea Gattaca, los riesgos del abuso en la utilizacin o

reutilizacin de la informacin gentica Irene puede analizar el ADN de Vincent
en una especie de estacin-, que pueden convertir a los hombres en seres trans-
parentes, casi sin secretos y, en ese sentido, vulnerables ante los dems (Malem
Sea 1995: 126) y consiguientemente constituir una nueva forma de discrimina-
cin, o la posibilidad de que mediante la utilizacin de estos datos se produzca
una nueva suerte de determinismo, el determinismo gentico, entendido como
aquel que afirma que las cualidades y el comportamiento del ser humano estn
determinados genticamente. La sociedad de Gattaca refleja un nuevo reduccio-
nismo biolgico, que implica la reduccin del hombre a la Gentica; situacin
que tiende a olvidar la relacin y la importancia del entorno biolgico y social
y que asume una visin determinista del ser humano (Ballesteros 2004: 56). El
determinismo, entendido en estos trminos, identificara gen con enfermedad,
enfermedad con persona y, finalmente, persona con gen (Knoppers 1999: 41).

Como se ha sealado, en este sentido, no trata Gattaca un imposible, sino

que el en la actualidad, si bien con un grado de probabilidad de fiabilidad muy
variable, resulta posible obtener el denominado perfil gentico de un individuo
en particular, que trata en ltima instancia de identificar la serie completa de
instrucciones de una persona con sus caractersticas fsicas, caractersticas con-
ductuales y psicolgicas, pertenencia tnica o genealgica y distintos atributos,
entre los que cabe destacar la revelacin de enfermedades padecidas o que en un
futuro se puedan manifestar (Hottois 1999: 28-29). Entendido en estos trminos
el perfil gentico constituira una especie de diario futuro de cada individuo que
describe, de forma tentativa o aproximada, una parte importante de su porvenir
(Seoane Rodrguez 2002: 136).

Al igual que sucede con cualquier otro tema relacionado con la Gentica,
 Susana lvarez Gonzlez y Ana Garriga Domnguez 73

esta posibilidad obliga, tal y como indica Peces-Barba Martnez a reflexionar so-
bre su incidencia en la idea de dignidad, en los grandes valores, especialmente la
libertad y en los derechos (Peces-Barba Martnez 1994: 203). En estos trminos,
alguna autora ha apuntado la posible incidencia de estas prcticas en la dignidad
del individuo por varias razones. La primera, por la posibilidad de reduccin del
ser humano a un mero objeto de la tcnica. La segunda, porque la utilizacin de
los datos genticos fuera de un marco controlado puede dar lugar a la elaboracin
de un determinado perfil gentico, sin necesidad de que se produzca una interre-
lacin de datos personales, tal y como sucede con otro tipo de informaciones,
sino que del anlisis de la informacin gentica resulta posible la obtencin de
una cantidad de informacin mayor y ms precisa sobre el sujeto que la derivada
de otros conocimientos. Este problema se agravar en un futuro, habida cuen-
ta que, tal y como anuncian algunos cientficos, en unos aos podrn utilizarse
tcnicas que permitan examinar toda la dotacin cromosmica de un embrin
y detectar as cualquier defecto o fragilidad hereditaria que pueda imaginarse e
incluso cualquier tipo de dato constitutivo de origen gentico. Entre los riesgos
de estos avances est la posibilidad de fichar y catalogar al individuo, ya
de manera previa a su nacimiento, en funcin de su informacin gentica, con
los consiguientes riesgos que dicha operacin comporta (Aparisi Miralles 2002:
100).

Se argumenta, en el sentido sealado, que con la elaboracin y posterior

utilizacin del perfil gentico, se estara produciendo una nueva forma de deter-
minismo, que vinculara todas las cualidades del sujeto a su informacin genti-
ca. De hecho, son numerosos los estudios realizados sobre el carcter hereditario
de la conducta o de determinados rasgos, cuyos resultados han sido sometidos a
una controversia de carcter permanente y utilizados por los grupos interesados
para argumentar en un sentido u otro complemente dispar. Esta vinculacin entre
los genes y el comportamiento o personalidad del individuo ha sido objeto de es-
tudios y especulaciones, as como de numerosos errores desde hace tiempo. Entre
los errores cometidos puede citarse las conclusiones del estudio de los individuos
de sexo masculino con cromosoma Y supernumerario, esto es con constitucin
XYY en vez de XY; se pens que estos individuos tenan predisposicin al cri-
men porque en las crceles haba una mayor proporcin de la previsible sobre
la mera base de frecuencia entre la poblacin. La predisposicin al crimen se
atribuy, pues, a una especie de supermachismo, porque el cromosoma Y es
especfico de los varones y determina sus caractersticas sexuales. Ms adelante
se comprendi que se trataba de una extrapolacin gratuita, porque los estudios
74 Nuevos retos para los derechos humanos: Gattaca, una visin del futuro?

sobre individuos trismicos demostraron que un cromosoma ms no refuerza al

individuo sino que lo menoscaba, pues desequilibra el conjunto de los genes. Al
final se descart el papel atribuido al cromosoma Y porque no permita demostrar
nada. El predominio en las crceles de individuos XYY se debe probablemente a
que en general son de alta altura y tienen caractersticas fisonmicas particulares
o que llaman la atencin, por lo que son fciles de identificar (Dulbecco 1999:
58-59).

En este sentido el determinismo gentico identificara a la persona con

su genes, en una especie de predestinacin biolgica (Peces-Barba Martnez
1994: 207), contraria a la dignidad del ser humano; valor intrnseco de la persona
derivado de una serie de rasgos de identificacin que la hacen nica e irrepetible
(Peces-Barba Martnez 2002: 28-38), de tal forma que la misma no puede depen-
der de las caractersticas genticas del individuo y, por tanto, por ello de la cali-
dad de su genoma (Aparisi Miralles 2002: 99). En este sentido, cada persona es
mucho ms que su proyecto gentico individualizado, aunque ste sea diferente
de cualquier otro (Peces-Barba Martnez 1994: 323).

Parece que ha sido esta postura la que ha tenido su reflejo en el mbito

jurdico. En este sentido se pronuncia la Declaracin Universal sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos, de 11 de noviembre de 1997. En su artculo
2 seala, en primer lugar, el derecho de todo individuo al respeto de su dignidad
y derecho, independientemente de sus caractersticas genticas y, en segundo lu-
gar, la incompatibilidad de la idea de dignidad con la reduccin del individuo
a sus caractersticas genticas, lo que implica el respeto tanto al carcter nico
del individuo como a su diversidad. Asimismo, se prohbe toda forma de discri-
minacin fundamentada en las caractersticas genticas. Parece entonces, como
seala RIGAUX en la creencia de descubrir en el sujeto determinadas pautas
de comportamiento, el perfil instaura una forma de determinismo incompatible
con el tributo ms preciado de la libertad, la eleccin de un futuro determinado
(Rigaux, 1990: 598).

Si la utilizacin desviada del perfil de la personalidad provoca una quiebra

de la libertad del individuo, la utilizacin del perfil gentico la dificulta y la li-
mita en un grado mximo. En este sentido, parece necesaria la intervencin del
Derecho para asegurar la libertad jurdica que hace posible la libertad de eleccin
y la libertad moral. La libertad de eleccin y la libertad moral, afectadas por los
nuevos conocimientos del genoma humano, necesitarn de la accin del Derecho
a partir de la libertad jurdica para organizar racionalmente la comunicacin,
 Susana lvarez Gonzlez y Ana Garriga Domnguez 75

fijar los lmites y distinguir en qu mbitos se pueden utilizar esos descubrimien-

tos, por quines y con qu requisitos y condiciones (Peces-Barba Martnez 1994:
324). En este sentido parece que slo el respeto estricto y la aplicacin efectiva
de los derechos humanos constituirn un freno frente a las derivaciones del po-
sibilismo cientfico y a la exclusiva primaca de los intereses colectivos (Romeo
Casabona 1999: 12). Y es que una sociedad similar a Gattaca, ya es posible desde
el punto de vista cientfico, pero cabe cuestionarse cmo podra conjugarse sta
con una proteccin efectiva de los derechos fundamentales o si podran convivir,
lo que obliga a reflexionar sobre la incidencia de estas cuestiones en la idea de
dignidad y en los grandes valores, en particular la libertad, o como reclama Fro-
sini, especialmente de los filsofos del Derecho y de los tericos de los derechos
humanos a poner en marcha nuestra conscienza tecnolgica (Frosini 1988: 49),
es decir, una actitud reflexiva crtica y responsable ante los nuevos problemas
que, en las diversas esferas del acontecer social suscita la tecnologa, y ante los
que ni el Derecho ni los derechos humanos pueden permanecer insensibles (P-
rez Luo 1992: 311-312).

Universidad de Vigo (Espaa)

E-Mail: sualvago@uvigo.es/agarriga@uvigo.es

Agradecimientos

Estudio elaborado dentro del Programa El Tiempo de los derechos, Con-

solider-Ingenio 2010, en el marco del Proyecto de investigacin, Ref. PGIDI-
T07PXIB381177PR, financiado por la Xunta de Galicia.
76 Nuevos retos para los derechos humanos: Gattaca, una visin del futuro?

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 XACOBE BASTIDA FREIXEDO

El Cine Negro y el Derecho

RESUMEN: El presente trabajo intenta analizar las claves estructurales del cine negro
desde una perspectiva jurdica. Como tarea inmediata trataremos de aislar el cine negro de
otros gneros temticamente concurrentes que, sin embargo, se oponen al sentido ltimo
del film noir. Es precisamente en estas caractersticas diferenciales donde encontraremos
el ncleo de la proyeccin jurdica que destila el cine negro: la Justicia concebida como un
orden humano y por tanto falible y corruptible; la Ley como producto degenerado de un
sistema constitutivamente infecto; la visin del derecho desde la mirada del delincuente
y, sobre todo, la concepcin trgica de la vida, son las notas que perfeccionan la inslita
originalidad de un movimiento que, por vez primera, afronta cuestiones tales como el
Orden, el Derecho y la Justicia desde una perspectiva despiadada y crtica.
PALABRAS CLAVE: Cine negro, Tragedia, Justicia, Derecho.

1. INTRODUCCIN

Pretendemos en este trabajo mostrar las implicaciones jurdicas y filo-

sficas del llamado cine negro y, ya preliminarmente, nos encontramos con una
dificultad conceptual. Condensar un gnero cinematogrfico y referirlo al mundo
filosfico-jurdico es labor compleja. La complicacin aumenta si, como es nues-
tro caso, los lmites del gnero estn sujetos a discusin. Porque, en efecto, as
como el cine de ciencia ficcin o la comedia no admiten demasiadas porfas en
lo que toca a su definicin como gnero el futuro y la risa los perfilan-, el cine
negro est sometido a fuertes controversias. Basta para ser cine negro el que la
temtica gire en torno de algunos lugares comunes bsicamente la violencia
generada por bandas organizadas de delincuentes y su correspondiente respuesta
policial- y se cumplan ciertos cnones estticos lenguaje visual expresionista,
claroscuros, uso y abuso de primeros planos- o bien se precisa de una visin
especial en lo concerniente a esa delincuencia? Lo que se debate, por decirlo en
la terminologa un tanto infatuada de la crtica cinematogrfica, es si el cine negro
es un gnero, en sentido estricto, o un movimiento; esto es, se discute sobre si
esta corriente posee unas caractersticas formales que posibilitan que podamos
hablar de l como de una categora transhistrica es el caso de F. Guerif- o
bien se encuentra restringido a las concretas determinaciones ideolgicas de una
determinada poca as lo entienden, por ejemplo, Silver y Ward-. La cuestin,

InterseXiones 1: 79-114, 2010.

80 El Cine Negro y el Derecho

ms all de la disputa erudita y un tanto pedante que se suscita ante estos temas
clasificatorios, carecera en lo absoluto de relevancia si no fuese porque, precisa-
mente, sus caractersticas diferenciales respecto a gneros aledaos son las que
nos indican la concepcin jurdico-moral que se mantiene en el cine negro, que
es la cuestin que nos ocupa. Convenimos por ello con la opcin historicista
sobre todo porque, como seala J. Comas, al extender las fronteras del cine negro
ste se acaba perdiendo en la periferia y, al cabo, se confunde con el llamado cine
policaco. El asunto de su incardinacin como gnero ms o menos inespecfico o
como movimiento autnomo, decamos, no pasara de la simple bachillera doc-
trinal; sin embargo, al asentarse la identidad del cine negro precisamente en su
enfrentamiento consciente a los cnones tradicionales del cine policaco e incluso
al de gngsters, conviene entrar en materia de taxones. As pues, aqu vamos
a sostener que, en contra de las notas que caracterizan a la ficcin criminal en
general, son dos los elementos que especifican al cine negro: en primer lugar su
faceta subversiva en tanto que crtica con el derecho, la administracin de justicia
y los valores morales dominantes; y, en segundo lugar, su carcter trgico -lo que
representa una concepcin de la culpabilidad extraa a la de gneros afines-.

2. ANTECEDENTES: EL CINE DE GANGSTERS

La delincuencia y el bandidaje son fenmenos que han existido en todos

los pases y que, diramos que sin excepcin, siempre han despertado una extraor-
dinaria fascinacin. W. Benjamin llev a cabo una distincin acerca de la violen-
cia especialmente esclarecedora. Existe, por un lado, una violencia fundadora,
que es aqulla que instaura un nuevo orden desafiando toda legalidad precedente;
por otro, existe una violencia conservadora que, muy al contrario, propende a
perpetuar el orden establecido. Del derecho fundador se pide la acreditacin en la
victoria y del derecho conservador que se someta a la limitacin de no fijar fines
distintos de los propuestos en la ley que conserva. La violencia como medio es
siempre, bien fundadora de derecho, bien conservadora de derecho. En caso de
no reivindicar ninguno de estos predicados, renuncia a toda validez; en caso de
reivindicar ambos ttulos -tal hace con frecuencia la polica- la violencia equivale
a la ignominia ms monstruosa. El Estado teme la violencia fundadora capaz de
justificar, de legitimar y de transformar relaciones de derecho. Por eso, el mono-
polio de la fuerza que ostenta el Estado no slo pretende conservar el orden, sino
y sobre todo- frustrar otras fuerzas fundadoras. Pues bien, el secreto embrujo
que siempre ha suscitado la figura del gran criminal no se explica ni por la
admiracin de cualidad personal alguna, ni por la concreta accin que realiza,
sino porque se atreve a desafiar abiertamente a la Ley apelando a la violencia fun-
 Xacobe Bastida Freixedo 81

dadora. En palabras de W. Benjamin, con el desafo a la legitimidad del Estado

irrumpe esa misma violencia que el derecho intenta sustraer del comportamiento
del individuo en todos los mbitos y que todava provoca una simpata subyacen-
te de la multitud. Tendemos a identificarnos con el gran criminal porque se atreve
a realizar lo que nosotros, por cobarda socializadora, rehuimos. Lleva razn N.
Elias cuando retomando la vieja idea de Freud en El malestar de la cultura- ex-
plica el proceso de civilizacin como una continua represin de las propias pa-
siones, como una inhibicin del impulso de atacar fsicamente al otro cuando se
opone a nuestros intereses. La civilizacin comienza cuando se consigue excluir
la violencia privada e indiscriminada. Y esto se logra de dos modos: con normas
externas que garanticen el monopolio de la fuerza fsica por parte del Estado y
con normas internas que, mediante un autodominio consciente, logren contener
regularmente las manifestaciones instintivas y emocionales. Naturalmente, esta
presin y auto-represin originan conflictos inevitables en el psiquismo humano
que tienden a canalizarse por va de enfrentamiento normativo. El Hombre siem-
pre ha deseado transgredir las normas mediante las cuales es domesticado desde
su infancia. La socializacin no es sino la imposicin de una concreta atribucin
de sentido de la realidad. Y la locura, el sueo y la delincuencia son los modos
en los que el Hombre da rienda suelta a su rebelda frente a esa realidad que le ha
sido impuesta. Es ste el sentido en el que deca Nietzsche que muy pocas veces
est el criminal a la altura de su delito. Por decirlo en terminologa freudiana, el
Ello los impulsos, los deseos, la parte apetitiva y primitiva del Hombre dirigida
por el principio de placer- pugna por zafarse del cors creado por el super-yo -la
expresin interna del individuo forjada por la moral de la sociedad-.

Ahora bien, si ese sentimiento es universal, no lo es el modo en el que

se manifiesta. Se pudiera decir que las pocas son catalogables segn el tipo de
afecto que sientan por sus delincuentes, por sus monstruos. As, por ejemplo, el
helenismo mediterrneo estaba presidido por Zeus, un bergante que encarnaba
aspectos monstruosos para cometer todo tipo de tropelas aprovechando el temor
y la codicia de sus presas. Comprensible parece, pues, el consejo que Aristfanes
pone en boca de Esquilo -no criis en el Estado cachorros de len; pero, una
vez hecho, someteos a sus maneras-. Alcibades es buena muestra de la percep-
cin realista, en casi todos los sentidos de la palabra, que los griegos aplicaban
a la gran delincuencia. El siglo XIX, por espigar otro modelo, fue una poca de
atraccin animal por el delincuente. El asesino era visto como una alimaa que
despertaba repulsin a la par que curiosidad. Del mismo modo que en la tradicin
judeo-cristiana el salvaje despierta una secreta admiracin por sus atributos viri-
les, aqu el delincuente fascina por su fuerza desbordante, por su maldad en per-
82 El Cine Negro y el Derecho

manente ebullicin. Basta con leer Frankenstein de Shelley o Drcula de Stoker

para percatarnos de lo que decimos. Pues bien, la Norteamrica de principios del
siglo XX, que vive primero el desarrollo de una civilizacin eminentemente ur-
bana e interracial y que experimenta despus la organizacin del crimen a escala
nacional, tiene una visin escindida del delincuente. Por una parte, existe repulsa
y terror ante la oleada de crmenes sangrientos que asolan el pas, pero, por otra,
el gngster adquiere una imagen heroica en una poca de crisis. La masa inmensa
de desheredados que produce la desastrosa situacin econmica tras la catstrofe
de 1929 ve en el gngster un espejo no poco grato en el que mirarse. Lo dicho
por Eteocles en Las fenicias sera corroborado por el grueso de la poblacin es-
tadounidense del momento: Ya que hay que pecar, lo ms hermoso es pecar por
el poder. En todo lo dems seamos justos. Incluso desde el punto de vista moral
el gngster encuentra una cierta justificacin. El crimen perfecto que es tema fa-
vorito en este tipo de cine- no parece una salida indigna para un mundo podrido.
Cuando una sociedad ofrece bienes y plantea fines que no son satisfechos luego
por las condiciones reales del sistema, aparece como secuencia necesaria la de-
lincuencia. Como bien ha visto Merton y desconocen nuestros progresistas, de
brillantes y hueras consignas-, no existe una relacin directa entre la pobreza y la
delincuencia. Esto slo sucede en los casos en los que los fines propuestos por la
sociedad estn abiertos al comn de los ciudadanos; esto es, slo acontece en so-
ciedades con una estratificacin social basada en el logro, y no en la adscripcin.
La desigualdad econmica unida a la igualdad jurdico-social es una autntica
bomba de relojera. Esto es lo que ocurri en Estados Unidos y es lo que explica
que el gngster, nacido siempre en ambientes miserables y triunfante luego si
bien momentneamente- gracias a su arrojo y vala personal, fuera considerado
como una especie de aventurero moderno. El delito no se concibe como una
transgresin, sino como un atajo para conseguir objetivos que la sociedad avala y
promociona. En este punto de celebridad resulta normal que el gngster ingresase
en el universo cinematogrfico reflejando exactamente esta doble consideracin
de admiracin y condena que estamos comentando.

El cine de gngsters constituye en cierta medida un eslabn ms en la

cadena del relato policaco y el cine de intriga. Los relatos policacos y su cine
adyacente se haban construido hasta el momento sobre las deducciones elegan-
tes, finas y sutiles de un personaje central, siempre de exquisito proceder (pen-
semos en Allan Poe o Conan Doyle). La investigacin tradicional, a cargo de
un ser olmpico y raciocinante que desenmascara al asesino con la sola ayuda
de su discurrir, da paso ahora a un realismo srdido que se desenvuelve en una
atmsfera turbia y comienza a subrayar, aunque tmidamente, los aspectos ms
 Xacobe Bastida Freixedo 83

corruptos de la administracin de justicia. En La ley del hampa (Underworld, J.

von Sternberg, 1927) se alude ya, aunque sea de forma embrionaria, al fenmeno
del gangsterismo. Ms tarde, ttulos como Hampa dorada (Little Caesar, Mervin
LeRoy, 1930), El enemigo pblico (The Public Enemy, W. A. Wellman, 1931) o
Scarface, el terror del hampa (Scarface, H. Hawks, 1932) sirven para cristalizar
las caractersticas del gnero. Se trata de los primeros antecedentes de un movi-
miento nacido casi al mismo tiempo en que el cinematgrafo se convierte en un
espectculo de masas para una sociedad que empieza a disfrutar de tiempos de
ocio. No existe una reflexin sobre la delincuencia o sobre los motivos que llevan
a delinquir que vayan ms all de la bsqueda de lucro fcil e inmediato o de la
simple patologa criminal. En cualquier caso, los personajes son completamente
esquemticos y dibujados con trazo grueso. Los delincuentes son casi siempre de
dos tipos. Est el profesional brutal y despiadado, presentado como un individuo
impenetrable y carente de emociones y, al lado, encontramos al delincuente oca-
sional, al gngster de circunstancias frecuentemente vctima del primero- que,
aqu s, es comprendido como el producto de una sociedad corrupta. Se repiten
esquemas y estereotipos del cine detectivesco fechora producida por un mal-
vado que necesariamente encuentra su castigo por causa de una implacable inda-
gacin policial, triunfo del bien sobre el mal- pero se incorpora un cambio en
la temtica. El cine de gngsters se adentra en un submundo marginal, srdido y
oscuro que nada tiene que ver con el ambiente atildado y manierista que recrea-
ban las tradicionales ficciones detectivescas. La entrada en vigor de la ley Volstad
que prohiba la fabricacin, venta y distribucin de bebidas alcohlicas con ms
de 05 por ciento de alcohol y el surgimiento correlativo de una delincuencia
organizada en su dintorno, proporcion un material de primera a una sociedad
burguesa que se escandalizaba y al tiempo se fascinaba ya decamos que estos
dos sentimientos se acompaan entre s y, de paso, al Hombre, desde el alba de
los tiempos- ante el soberbio espectculo de la violencia desaforada. Valga como
ejemplo la matanza del da de san Valentn, seguida como si fuera un folletn por
la prensa del momento. Ese escndalo y esa fascinacin explican que esos aos
sean conocidos, en principio paradjicamente, como los aos felices -es como
si los palestinos llamasen a los aos 70 la dcada prodigiosa-. Pero la paradoja
se resuelve si tenemos en cuenta que en la cultura norteamericana existe una pro-
pensin a identificar la libertad individual con la actuacin autnoma al margen
de la ley, de tal forma que no es de extraar que unos personajes que se hacan a
s mismos y se enfrentaban a los cnones dominantes produjesen cierto hechizo
en el espectador. Con frenes adnico, aparece la ingenua identificacin de la feli-
cidad con la transgresin, con el disfrute de lo prohibido. Si a eso le aadimos el
triunfo social y econmico de los hampones en una poca de gravsima depresin
84 El Cine Negro y el Derecho

econmica, la fascinacin ha de resultar evidente. Por eso se entiende que estan-

do la Ley as, en general- en el centro nodular de esas pelculas sea, sin embargo,
una figura ausente en la narracin. Lo mismo acontece, as lo apunta A. Santama-
rina, con las fuerzas del orden encargadas de mantenerla y con los especialistas
en derecho (jueces, abogados, fiscales). Todos ellos carecen de espacio argu-
mental y aparecen como convidados de piedra, ejerciendo ancilarmente un papel
que nadie le requiere (y cuando lo hacen actan generalmente al servicio de las
organizaciones mafiosas). La Ley bien es un estorbo que impide la consecucin
del ansiado ascenso social, bien un seuelo en provecho del poderoso. En suma,
a pesar de que, por supuesto, en estas pelculas al gngster le alcanza siempre su
castigo, existe, por un lado, una visin un tanto catastrofista de la sociedad y de
sus instituciones y, por otro, la ya comentada ponderacin indirecta del gngster.
Al contrario que en el Galileo de Brecht, en el que el autor pretenda denostar a
Galileo y el pblico, sistemticamente, empatizaba con el protagonista, aqu se
pretende condenar en ltima instancia al malhechor, pero, el pblico contumaz
e irredento-, no se deja guiar por las indicaciones del director.

Claro est, este enfoque no satisface a los sectores ms conservadores de

la sociedad norteamericana. El xito triunfal de pblico de Scarface (1932) hizo
que recapacitasen sobre los valores que se estaban proponiendo a los ciudadanos
desde Hollywood; y no olvidemos que el cine, sobre todo en esos primeros aos
de andadura, era considerado como un potente instrumento de educacin y adoc-
trinamiento. Fruto de esa preocupacin es el llamado cdigo Hays de 1934 un
catlogo de normas y restricciones morales que deban respetar las producciones
cinematogrficas-. Baste la transcripcin de sus principios generales para dar-
nos cuenta de la pacatera imperante: 1.- No se producirn pelculas que puedan
rebajar la moralidad de los espectadores. La simpata del pblico nunca ir
encaminada hacia el vicio, el pecado o la maldad 2.- Se mostrar un modo de
vida decente caracterizado por la intriga y la diversin 3.- No se ridiculizar la
ley, natural o humana, y no se despertar simpata por los que la violen. No es
de extraar que una corriente de igual temtica pero de signo contrario comience
a desarrollarse para contrarrestar los efectos disolventes de la visin romntica
del gngster. Este cine exaltaba los valores norteamericanos, muy concretamente
los de la clase adinerada. Como deca Will Hays, el a la sazn zar del cine y
autor del mencionado cdigo, haba que orientar la industria norteamericana del
cine hacia la consigna de mostrar la vida de las clases superiores. La libertad
ficticia, el entretenimiento, la evasin ese era el estilo de vida expuesto y pres-
to para la mmesis. Ahora se pretende, repitiendo las palabras con las que C. B.
De Mille condens su propia actitud, exaltar el idealismo puro de la juventud
 Xacobe Bastida Freixedo 85

americana. Por ello comienza una saga de pelculas en las que, de manera zafia
y propagandstica lo primero en tanto que lo segundo-, se ensalzan los valores
medios de la sociedad y se patrocina una imagen de armona, orden y normalidad
en el funcionamiento de las instituciones. El criminal es abyecto y deplorable,
sin rastro de su primitiva grandeza. Otro de los elementos ms subversivos del
cine negro, el de la mujer fatal, tambin resulta rebanado. Aunque una interpre-
tacin inmediata del papel femenino en las pelculas de cine negro nos llevara
a pensar que la mujer, confirmando el prejuicio judeo-cristiano, aparece en ellas
como un personaje perverso, diablico y en ntima conexin con el pecado, con
la perdicin y con la cada, hay buenas razones para creer que acontece una cosa
muy otra. La percepcin que ve a la mujer como una bestia tentadora cede ante la
visin de un buen nmero de personajes poderosos y seductores que proporcio-
nan una alternativa a la violencia viril. Por eso la crtica feminista actual ha visto
en la potencia de la mujer fatal y en su uso de la sexualidad un antdoto contra el
sexismo de un universo dominado por los hombres. Electra, Medea y Fedra son
personajes extremadamente persuasivos. Las vamp del cine negro tambin. En
el cine policaco espaol -que nos perdone E. Medina pero no existe cine negro
espaol-, en cambio, la mujer desempea un papel completamente pasivo: es
objeto de deseo, pero nunca es sujeto agente de los acontecimientos no trama
nunca plan ni fechora alguna-. En el cine negro la mujer alcanza un protagonis-
mo inslito en una sociedad marcada por el sexismo. Por todo ello, en las nuevas
pelculas que proyectan una restitucin del ideal norteamericano, la mujer vuelve
a desempear el papel de fiel esposa y abnegada compaera.

Tambin es el momento de rehabilitar a una polica que, sin gloria pero

con valor, lucha denodada y limpiamente contra el crimen Contra el imperio
del crimen (G-Men, W. Keighley, 1935), es posiblemente la pelcula de encar-
go gubernamental, por cierto- en la que con ms claridad se aprecia este visaje
propagandstico y pedaggico que comentamos. La ideologa del orden siempre
est atenta y reacciona con prontitud cuando toman corporeidad los soplos de la
impugnacin y del cambio algo que hoy es perfectamente visible en las produc-
ciones para la televisin, que es el ms moderno medio de masas autnticas-. En
cualquier caso, sea en su faceta ms desgarrada, sea en su perfil ms apologtico,
el derecho est tratado de una manera abstracta, idealista, como si fuera una ins-
titucin homognea y compacta. Habr que esperar al cine negro para encontrar
una visin ms matizada y sinuosa de los senderos de la Ley.

Porque, y esta es una marca de identidad del gnero que nos ocupa, el
cine negro incorpora una dimensin realmente crtica y con frecuencia lacerante
86 El Cine Negro y el Derecho

acerca de la sociedad y del derecho que produce y del que se vale. Pero qu es
lo que explica este giro que representa el cine negro, y en dnde radica ese plus
crtico que aporta respecto del gnero gangsteril?

3. GNESIS DEL CINE NEGRO

En lo que respecta a lo primero, a los motivos que causan el giro crtico

del cine negro, la explicacin es dplice: por una parte, nos tropezamos con una
causa externa, la segunda guerra mundial, que, sobre todo a su trmino, vendr a
agravar la situacin social en todo el pas. Como seal en su momento A. Polon-
sky, guionista y director de cine, fue una guerra extraordinaria, horrible. Campos
de concentracin, asesinatos, bombas atmicas, muertes en vano. Cualquiera se
vuelve pesimista ante todo eso. La guerra trivializa la muerte y posibilita una
cierta impasibilidad ante el crimen cotidiano. En palabras de E. Von Stroheim,
no es posible reunir impunemente a millones de hombres, inculcarles una men-
talidad asesina, entrenarlos fsica y moralmente en los mtodos ms modernos
y refinados de supresin del prjimo, enviarlos a probar la excelencia de esas
tcnicas en los pases ms remotos y pedirles que pierdan bruscamente las buenas
costumbres adquiridas con tanto esfuerzo.

Por otra parte, encontramos que la violencia y la corrupcin internas se

asientan hasta formar parte ntima del sistema. La desconfianza ante las institu-
ciones, antes puntual, se instala en la actitud cotidiana del estadounidense medio.
Autoridad y Mentira parecen ir siempre juntas -este es el mensaje del Galileo de
Brecht que parece presidir a esta poca-. En efecto, Estados Unidos estaba enfan-
gado en la corrupcin. En la poca de entreguerras, tras la Depresin y en buena
medida, como ya comentamos, debido a la ley seca que hizo prosperar todo tipo
de negocios turbios, la complicidad entre la delincuencia organizada y los pode-
res pblicos domin la vida del pas. Los norteamericanos se acostumbraron a vi-
vir bajo el signo de la doble moral tambin con su corolario econmico: la doble
contabilidad- y el discurso cnico. Asociaciones tales como la Liga Antitaber-
na y la Unin Femenina de Abstinencia Cristiana dios las confunda- convivan
perfectamente con la normalizacin del contrabando de alcohol. De este modo,
amplios sectores de la sociedad norteamericana se convierten en delincuentes
casi habituales que consumen bebidas alcohlicas en bares clandestinos cuyos
propietarios, que no pueden recurrir a la polica para su defensa en el mejor de
los casos, porque en el peor s pueden acudir a una polica metida hasta el corve-
jn en este sucio entramado- son extorsionados por las bandas de gngsters, que,
adems, controlan la venta y distribucin de este tipo de bebidas. Como expone
 Xacobe Bastida Freixedo 87

Hans Magnus Enzensberger en su Poltica y delito el primer decenio de la prohi-

bicin arroj el balance siguiente: medio milln de detenciones; penas de prisin
por un total de treinta y tres mil aos; dos mil muertos en la guerra del aguardien-
te de los gngsters; y treinta y cinco mil vctimas de intoxicacin por alcohol. La
respetabilsima sociedad burguesa se funda y se confunda con delincuentes de
la peor estofa. Resulta esclarecedor que Harding, a la sazn presidente de los Es-
tados Unidos, tuviera un proveedor permanente de licor o que el congresista que
redact la Decimoctava enmienda la que inici la ley seca- fuera detenido por
poseer un negocio clandestino de venta de alcohol Los propios ministros del
gobierno participaban de la corrupcin en 1925 los secretarios de marina e in-
terior se vieron envueltos en un notable escndalo al descubrirse su participacin
en una trama de sobornos-. Como sealaba un periodista de la poca, hoy da el
crimen es un asunto de alianza y de afiliacin que coloca a los agentes represivos
en una situacin extremadamente difcil, dadas las enfermedades que aquejan a
la mayora de policas locales y que poseen nombres: corrupcin, incapacidad,
falta de dinero e influencias polticas. Por otro lado, el derrumbe del sistema
financiero que provoca el crack de 1929 acaba con la creencia infantil de un creci-
miento econmico ininterrumpido y lleva a la sociedad norteamericana a una cri-
sis social, econmica y de valores sin precedentes. A lo largo de los aos veinte,
como seala H. Polo, veinticinco mil trabajadores moran anualmente vctimas
de accidentes laborales y decenas de miles quedaban invlidos. Los ghettos urba-
nos acogan a millones de obreros. Las manifestaciones de parados, organizadas
por un incipiente partido comunista, se sucedieron por las ciudades industriales.
La nacin se ve inmersa en una situacin pesimista de la que no lograr escapar
hasta mediados de los cincuenta. En esos aos los empresarios recurrieron al te-
rrorismo con la aquiescencia de las fuerzas de orden pblico llegando a secuestrar
sindicalistas y a perseguir a dirigentes comunistas. No era infrecuente que las
huelgas recordemos Chicago en 1937: diez obreros muertos entre los piquetes-
acabasen en carniceras dignas de una filmacin de Eisenstein.

Violencia estructural, depresin econmica, represin poltica,

corrupcin institucionalizada cualquier manifestacin artstica haba de quedar
impregnada de este ambiente ftido. Como deca Broch, las pocas caracteriza-
das por una prdida definitiva de valores se apoyan en el mal, en la angustia del
mal y un arte que quiera ser expresin adecuada de las mismas tambin ha de
ser expresin del mal que en ellas existe. Ese fue el caso de la novela negra que
es, sin duda, la fuente directa de la que bebe el movimiento cinematogrfico que
nos ocupa muchas de sus pelculas desarrollan guiones extrados de la novela
negra, otros son elaborados directamente por escritores negros (Hammett, Chan-
88 El Cine Negro y el Derecho

dler, Burnett)-. En efecto, el cine negro se inspira en los pulp magazines Black
Mask, principalmente- de los aos treinta que con su estilo seco, rpido y brevi-
locuente subvirtieron los principios temticos y narrativos heredados de la novela
decimonnica. El crimen, que antes era relegado a suceso marginal, a resultado
accidental de una intriga sustantiva, adquiere ahora un protagonismo y una enti-
dad insospechados. Como sentenci R. Chandler, uno de los escritores de novela
negra ms influyentes, la historia del cine negro comienza cuando el asesinato
desaparece de los salones con jarrones venecianos y se introduce sin contempla-
ciones en callejones de mala muerte y ambientes srdidos. No pareca mala idea,
conclua el escritor, alejar el crimen todo lo posible de las concepciones pequeo
burguesas de las jovencitas de buena sociedad que mordisquean alitas de pollo.
Los escritores de novela negra se despreocuparon del psicologismo propio de la
literatura de intriga y comenzaron a narrar exclusivamente los comportamientos
externos de los personajes es el llamado estilo behaviorista, que bebe del realis-
mo documental y que tan bien se adapta a la textura cinematogrfica (de hecho,
libros como El halcn malts estn estructurados como un guin)-. En sus textos,
ms que de captulos, podemos hablar de escenas o de secuencias. Se utilizan
tcnicas de montaje en la ilacin narrativa y el protagonista de la novela suele
ocupar el lugar de la cmara. Por otra parte, los dilogos incisivos y, sobre todo,
la prosa potica y escueta un lirismo brutal y espasmdico- se ajustaban perfec-
tamente a la nueva esttica expresionista. El cine negro depende en lo absoluto
del sonido, tanto por los dilogos electrizantes como por esa narracin lnguida,
fatalista y crepuscular de la voz en off que aade subjetividad y convierte la na-
rracin en sustancia potica.

Y si bien la fuente inmediata del cine negro es la novela negra, como

reconocen R. Borde y E. Chaumeton autores del pionero y hoy clsico trabajo
Panorama del cine negro americano-, no es menos cierto que D. Hammett es el
autntico creador de esta nueva corriente literaria. A partir de sus escritos existe
un antes y un despus en lo tocante al estilo, a la ambientacin y a la creacin
de ciertos arquetipos que adquieren carcter de mito fundacional. El mismo Ha-
mmett era consciente de ese signo innovador. Sus primeros escritos aparecieron
a nombre de Peter Collinson. Ser un Peter Collins equivala a ser un menos
que nada, con lo que, aadiendo on, Hammett daba a su seudnimo la signi-
ficacin literal de hijo de nadie, sugiriendo as que no era heredero de nadie en
el gnero literario que practicaba. Como pone de manifiesto H. Polo, Hammett,
utilizando los materiales de derribo de una literatura de evasin iba a desnudar los
mecanismos internos del capitalismo norteamericano. Las revistillas pulp eran
un instrumento de alienacin de quienes soportaban la peor parte de la vida nor-
 Xacobe Bastida Freixedo 89

teamericana; un gnero donde el crimen era algo ajeno al capitalismo, apenas

un hijo espurio de una sociedad que apareca gobernada de forma justa y donde
los criminales cometan sus fechoras. Hammett revoluciona este panorama y
pone al descubierto el verdadero rostro de la sociedad en la que vive. La extor-
sin, el abuso, la corrupcin, el crimen, la hipocresa todo eso, lejos de ser
una consecuencia accidental de unos tiempos confusos, pasa a convertirse en la
verdadera esencia del sistema y en el principio rector de la vida estadounidense.
Los conflictos y la criminalidad vienen determinados por un contexto social, no
meramente psicopatolgico y dan paso a una denuncia social que pone de relieve
el agravamiento de las desigualdades, de la injusticia y de la intolerancia que
provoc la Depresin del 29. Fritz Lang ser el director que recoger el testigo
de esta tendencia sobre todo con dos pelculas: Furia (Fury, 1936) y Slo se vive
una vez (You Only Live Once, 1937), donde se analizan las causas que empujan a
la delincuencia a dos seres inocentes.

La denuncia de la corrupcin de la polica y de la descomposicin inter-

na de las instituciones, es cierto, forma parte de la cultura norteamericana, pero,
desde luego, el tenor de esa denuncia no ha sido siempre el mismo. Hammett,
al mostrarnos con impdica desnudez sus causas, da una vuelta de tuerca ms a
esta tradicin. Los policas, jueces y gobernadores son elegidos localmente gra-
cias al apoyo de redes financieras, alianzas de todo tipo y recursos ocultos. No
son nombrados por el gobierno central ni estn bajo su directa tutela por lo que,
para ser reelegidos, no se privan de negociar bajo cuerda con el fin de afianzar su
poder. El gangsterismo de los aos veinte, como recuerda Simsolo, generaliza la
corrupcin, con lo que el dinero se convierte en un valor primordial para la mayo-
ra de los ciudadanos. El soborno pasa a formar parte de las costumbres en todas
las capas de la sociedad. Para obtener el poder y, sobre todo, para conservarlo,
se precisa de la extorsin, la corruptela y la prevaricacin. Es aqu donde se dan
la mano los polticos y los delincuentes. De la misma manera que en la Europa
medieval el clero y el poder laico alternaron la complicidad y el antagonismo
pues se necesitaban y al tiempo competan por el mismo trofeo: la direccin de
la sociedad- aqu asistimos a idntico despliegue de amistades, conveniencias y
recelos entre los facinerosos y los representantes del poder legtimo. Ante esto,
lo ms frecuente es encontrar crticas absolutamente ingenuas, no exentas de pre-
tensiones apologticas, que si bien se ensaan con la podredumbre de ciertos
elementos del sistema, encomian al sistema mismo en tanto en cuanto siempre
acaba depurando a esos elementos tan indeseables como anmalos. Menos usual
es hallar crticas que apunten a las causas del problema y revelen la cara oscura
del capitalismo y la brutalidad de sus mtodos. Este es el caso de Hammett y,
90 El Cine Negro y el Derecho

por ende, del cine negro, una de cuyas claves es la exposicin y crtica de una
sociedad esencialmente descompuesta. As pues, la literatura moralista y bien
pensante cede ante una literatura y un cine cargados de crtica y de pesimismo
los guiones de Chandler reflejan bien este mundo profundamente corrompido,
complejo, mediante estructuras labernticas en las que nunca se sabe a ciencia
cierta de qu lado estn los personajes-. Porque, si bien es cierto que el cine negro
muestra de manera crtica cmo la corrupcin y el crimen han arraigado en la so-
ciedad norteamericana, posiblemente el rasgo fundamental sea la denuncia de la
transformacin de valores que sacude a un pas que ha sido sorprendido tanto por
una rpida evolucin hacia el desarrollo industrial como por el esfuerzo blico
que implic su participacin en la segunda guerra mundial. El cine negro ameri-
cano muestra un pas en crisis, lo que permite realizar la denuncia de la falta de
tica reinante en el momento en que se realiza. Hay algo podrido en el corazn
de nuestro sistema, deca Cecil B. De Mille.

4. SINTAXIS DEL CINE NEGRO

Sabemos ya de las causas de la crtica, veamos ahora en qu consiste

la crtica misma. Fundamentalmente se manifiesta en tres inversiones de otros
tantos lugares comunes que el cine de gngsters manejaba sobre el derecho y la
justicia.

En primer lugar, la justicia aparece ahora no como el teln de fondo en

el que se desarrolla una trama delictiva, sino que se afirma en un primer plano
y se humaniza deja de verse como una institucin inmaculada y se apunta su
carcter falible, imperfecto, susceptible de corrupcin, en suma, humano-. La
dialctica que se nos ofrece ya no es la de una intriga en la que un investigador
lucha contra el crimen (bien sea en un escenario tpicamente burgus, como en
las novelas de Doyle, Christie o Simenon, bien en un ambiente suburbial, como
en las pelculas de gngsters). Con el cine negro la corrupcin imperante en el
sistema y las crticas contra la administracin de justicia se sitan como ejes cen-
trales de la narracin. Los jueces aparecen implicados en los casos que juzgan,
los fiscales y policas utilizan procedimientos similares a los de los delincuentes y
los abogados participan y se benefician de la podredumbre de sus defendidos. La
sociedad norteamericana de entreguerras vive un clima enrarecido y el cine negro
traslada a su visin del derecho este ambiente de desasosiego.

En segundo lugar, la ley ya no es un orden benfico que se transgrede

por malhechores, sino que deviene producto degradado de un sistema igualmen-
 Xacobe Bastida Freixedo 91

te degenerado. Conviene insistir en este punto. En las pelculas de gngsters el

mal funcionamiento de la legalidad se vea como una disfuncin espordica y
marginal dentro de un marco de referencia bienquisto. Siguiendo los esquemas
caractersticos de la interpretacin funcionalista propios de la poca el auge del
funcionalismo, con Parsons a la cabeza, coincide exactamente en el tiempo con
estas pelculas-, se ven los defectos de la administracin de justicia como acon-
tecimientos anmalos y subsanables insertos en un gran sistema que funciona
correctamente y que dispone de los medios necesarios para enmendar sus errores.
Por el contrario, en el cine negro, las disfunciones del procedimiento jurdico se
perciben como un defecto estructural del sistema y, en cierta medida, constitutivo
del mismo. En una obra cannica del gnero, La jungla de asfalto (The Asphalt
Jungle, J. Huston, 1950) se muestra cmo parte de la polica est conchabada con
los delincuentes algo que tambin aconteca en algunas pelculas de gngsters-
pero, al tiempo, nos muestra tambin cmo sus superiores que son, no lo olvi-
demos, los hroes ejemplarizantes en la pelcula- asumen pacficamente el hecho
al ser sabedores de sus andanzas y permanecer inactivos al respecto. La cuestin
es tal que el jefe de polica, el hombre intachable de la pelcula, le exige a su
subordinado corrupto que acte ms all de sus atribuciones coaccionando a un
testigo para que reconozca al delincuente que lo haba atracado; esto es, dentro de
la normalidad policial la de los policas buenos- se incluyen comportamientos
irregulares. De hecho, parece que, invirtiendo el patrn funcionalista antes co-
mentado, lo normal sea presuponer que la aplicacin correcta de la ley se muestre
como la excepcin. Como comenta de modo lapidario uno de los protagonistas,
la experiencia ensea a no fiarse de un polica. Cuando menos te lo esperas se
pone del lado de la ley.

El cine negro represent un momento dinmico -intuicin del mundo

como algo dominado por constantes antagonismos- y, por eso, los conceptos con
los que teje su trama son la lucha y la voluntad. Frente a esto, el momento es-
ttico que signific el cine de gngsters tanto en su vertiente heroica como en
la versin demonizadora del gngster- el mundo se intua como algo dotado de
un orden permanente. Aqu los conceptos de construccin son la paz y la razn.
Los dos momentos tratan de la justicia, pero mientras que para el cine negro la
justicia es un proceso que tiene que ver con el poder, para el cine de gngsters la
justicia est ms prxima al inescrutable designio divino. Al contrario que en las
pelculas de gngsters, en las que la justicia parece cerrar un ciclo csmico or-
den-ruptura del orden-restauracin del orden, que sacia el apetito de tranquilidad
tan caro a la pequea burguesa, las pelculas de cine negro postulan la justicia
como un proceso marcado por altibajos y constituido por las mismas miserias que
92 El Cine Negro y el Derecho

tambin forman parte del Hombre. Aqu no hay fractura de un orden finalmente
restituido, sino desorden parcialmente ajustado.

En tercer lugar, encontramos en el cine negro una autntica novedad,

cual es la inversin valorativa en la percepcin del crimen. En las pelculas de
gngsters aparece el asesinato considerado desde afuera, desde el punto de vis-
ta de los agentes del orden; el cine negro lo considera desde el interior, desde
el punto de vista de los criminales. Existe cine negro cuando se le devuelve el
crimen a su verdadero autor, al delincuente. La glorificacin de la polica nunca
ha sido el objeto del cine negro s, en cambio, del cine policaco-. Esto repre-
senta una visin absolutamente iconoclasta, revolucionaria en cierta medida y,
desde luego, valiente. Acusar a la polica y a las fuerzas del orden jueces, fis-
cales, funcionarios- era un asunto delicado en Estados Unidos no slo por la
vigencia del cdigo Hays, sino por la delirante caza de brujas que se produjo a
partir de 1944. La HUAC (House Un-American Activities Comitee), fue creada
en 1938 pero la guerra contra el nazismo la haba dejado inactiva. El fantasma
del comunismo aparece poco antes del final de la guerra, en los aos cuarenta,
y el comit, doctrina Truman mediante, se reactiva debido a las presiones de los
sectores conservadores. Entre 1947 y 1949 las actividades del HUAC se centran
en la investigacin de los medios cinematogrficos de Hollywood y la emprende
contra los trabajadores del cine con tendencias marxistas. El paulatino creci-
miento del Partido Comunista (CPUSA) y la influencia que alcanzaron algunos
de sus dirigentes en medios sindicales convirtieron al CPUSA en una organiza-
cin de referencia para los trabajadores. En marzo del 47 Truman impuls un
programa llamado de lealtad de los funcionarios por el que se investigaban
las ideas de los trabajadores de los organismos gubernamentales. En ese mismo
ao la ley Taft-Hartley, conculcando claramente las leyes federales, obliga a to-
dos los representantes sindicales a demostrar que no son miembros del partido
comunista, ni creen en el derrocamiento del gobierno por la fuerza. Tambin la
Smith Act, aprobada en 1940, se utiliz para detener y procesar a centenares de
comunistas acusados de poseer libros de Marx, Engels y Lenin activistas que
defendan el uso de la violencia para derrocar gobiernos democrticos-. Como
seala Guerif, al entrar en guerra los Estados Unidos a finales de1 1941, el cine
americano debi interrumpir la denuncia de toda crisis de valores morales. O
eso, o una acusacin de antiamericanismo. Y la cuestin no era balad. Hammett,
Lardner, Trumbo o Dmytryk sufrieron prisin por ello. La poca dorada del cine
negro llegara hasta 1953. La coincidencia entre esta fecha y el final de la purga
da que pensar. Pareciera que el feroz anticomunismo hubiera exterminado junto a
la izquierda radical del pas a uno de sus productos: el cine negro.
 Xacobe Bastida Freixedo 93

La persecucin se ensa con autores y directores relacionados con

el cine negro precisamente porque, por su potencial crtico, no era un gnero
amable. Por eso siempre ha tenido enemigos. Desde sus inicios se advirti su
potencial subversivo y, en Estados Unidos, enseguida se descalificaron sus ten-
dencias homicidas, lujuriosas y criminales. Para las grandes compaas -
Warner, Paramount, Twentieth Century-Fox, Metro Goldwin Mayer- era un cine
de segunda, sin presupuesto y difcilmente aceptaban pelculas negras con fondo
reivindicativo y cuando lo hacan, aadan prestas elementos correctores que
enervaban la fuerza de la denuncia, como el final de La jungla de asfalto-. Por
supuesto, existen excepciones como El halcn malts (The Maltese Falcon, J.
Huston, 1951) (Warner), Perdicin (Double Indemnity, B. Wilder, 1944) (Para-
mount), Laura (Laura, O. Preminger, 1944)(Twentieth Century Fox) o La jungla
de asfalto (MGM), pero la regla era relegar la llamada serie criminal a unidades
de bajo presupuesto. En el resto de los pases el gnero se recibi con idntico
recelo, en el mejor de los casos, y con desprecio, en el peor. Y ello indepen-
dientemente de si el gobierno era una dictadura en Espaa el cine negro era
moralmente ilcito, negativo para el espectador, generador de delincuencia
truculento y patolgico- o una democracia y en este caso la oposicin ve-
na dada fundamentalmente por el clero y clases pudibundas asociadas siempre
atentas en defensa de una moralidad amenazada por la violencia y el sexo que
destilaban esas pelculas-. En Francia, por ejemplo, L. Clary, crtica de cine, con-
sideraba que el cine negro incitaba al crimen y Boris Vian fue juzgado porque una
novela suya fue encontrada en el lugar de un crimen, al parecer inspirado en el
cometido por el protagonista de la novela.

A pesar de la dursima represin que sufrieron, los creadores estadouni-

denses guionistas y directores fundamentalmente-, an con la oposicin de los
Estudios cinematogrficos, sobre todo los grandes, preocupados por evitar trata-
mientos radicales del tema de la corrupcin institucional, la violencia policial,
etc., siguieron empeados en presentar una visin sin edulcorar de la realidad.
Y para burlar la censura mitad impuesta por el cdigo Hays, mitad propuesta
por la autorepresin de los propios Estudios- se vieron obligados, como apunta
J. Coma, a un abundante uso de recursos elpticos, simbolismos, integraciones de
sobreentendidos y dobles significados, segundos trminos narrativos, etc. Las pe-
lculas mudas al estilo de Lang o Murnau ejercieron una notable influencia en las
pelculas de terror norteamericanas de los aos treinta y, por ende habida cuenta
de la temtica y la oscuridad alegrica que pretende el gnero-, tambin en el cine
negro. De este modo, la ambigedad propia de la novela negra se ve engrosada
con una nueva ambigedad estilstica, esta vez de origen estrictamente flmico.
94 El Cine Negro y el Derecho

Los cnones de filmacin expresionistas -las angulaciones inslitas y distorsio-

nadas y la iluminacin tenebrista de baja intensidad a fuerza de claroscuros- sir-
vieron ejemplarmente a este propsito. De hecho Perdicin, La mujer del cuadro
(The Woman in the Window, F. Lang, 1944) Historia de un detective (Murder, My
Sweet, E. Dmytryk, 1944), La dama desconocida (The Phantom Lady, R. Siod-
mark, 1944) son una especie de manifiesto esttico e ideolgico. Por medio
de picados y contrapicados, de encuadres esmerados, de diseos simblicos y de
pasin por la atmsfera se caracteriza al personaje y se recrea la situacin. Con
Ciudadano Kane (Citizen Kane, O. Wells, 1941) Wells descubre un recurso que
luego ser utilizado con profusin en el cine negro: por vez primera los interiores
se ruedan en edificios reales, no en estudio, con planos que muestran el techo. De
esta forma se hace palpable una atmsfera opresiva y se recrea el pretendido am-
biente de agobio vital y de pesadilla desazonante. -pensemos en El halcn malts
y nos haremos una idea cabal de lo que decimos-.

Para vadear problemas de censura se apel tambin con frecuencia a la

figura del detective privado. ste se encuentra entre el orden y la delincuencia,
entre la responsabilidad pblica y el inters privado, entre las exigencias de la
moral y las delicias del crimen. En el cine negro, ya lo dijimos, el espectador ya
no empatiza con el orden legtimo ni con sus representantes acostumbrados. Muy
al contrario, la particular ambigedad que especifica este gnero favorece una
identificacin con el lado oscuro. La crtica a la ineficacia o la corrupcin policial
propicia que, de modo automtico, el espectador se site en la perspectiva del
malhechor y el crimen se relativice Perdicin, La jungla de asfalto o La mujer
del cuadro son buenas muestras de ello-. Por eso, a mitad de camino entre el bien
y el mal y utilizando los medios que usan los delincuentes para esclarecer los
casos que no ha resuelto la polica, el detective privado resulta tan socorrido. La
identificacin con un detective, por muy antihroe que sea, resulta ms aceptable
que hacer lo propio con un malandrn. Aunque, desde luego, el recurso del de-
tective no slo fue un ardid para evitar la tijera censora. El detective, al vivir en
la frontera entre el derecho y el delito, conoce la ley y tambin la trampa y acta
conforme a ello. Esto se condice a la perfeccin tanto con los esquemas del juez
activista como con la visin del derecho como algo equivalente a la consecucin
de un fin justo, con independencia del cumplimiento de los requisitos formales y
muchas veces en clara oposicin a estos ltimos-, tan populares en la concepcin
jurdica norteamericana. Por ltimo, el detective tiende a resolver problemas al
margen de la ley, siguiendo un cdigo estrictamente personal. La fascinacin ya
comentada del pblico norteamericano por los personajes que actan de forma
autnoma y vigorosa, ajenos a toda convencin e incluso opuestos a ella, encuen-
tra en el detective amoral y en su nietzschianismo suburbano un nuevo icono.
 Xacobe Bastida Freixedo 95

Es aqu donde se cruzan los caminos del western y el cine negro. En am-
bos gneros existe una prevencin ante el papel de la justicia y el funcionamiento
de las normas. La insuficiencia de ambos extremos posibilita que el protagonista
se vea obligado a actuar por cuenta propia y sin ms recursos que su sola vala.
Slo ante el peligro (High Noon, F. Zinnemann, 1952) es el ttulo de un cono-
cido western que resume fielmente el papel del individuo frente a la sociedad
que mantienen ambos gneros. De hecho, y para ser exactos, hay todava otro
elemento que los ana. Y es el juicio contradictorio que le merece la sociedad en
tanto que producto del contrato social y en este caso se pondera, no en vano es
la visin prototpica la concepcin liberal- al tiempo que se la considera, al modo
roussoniano, como fuente de perversin de un estado natural, virginal y modlico
y en este caso aparece un claro rechazo-. La sociedad es necesaria y a la vez co-
rruptora. La polica tiene elementos infectos, pero sin ella aparecera un descon-
cierto funesto tal se defiende en la versin final de La jungla de asfalto (aunque
por aplicacin del cdigo Hays)-; la ley puede que tenga aplicaciones arbitrarias,
pero sin ella reinara la violencia salvaje este es el mensaje de fondo de los
westerns, valga como ejemplo El juez de la horca (The Life And Times Of Judge
Roy Bean, J. Huston 1972)-. Por eso en los dos gneros aparece siempre Mxico
como destino de huida, como paraso primigenio en el que volver a empezar
renunciando a la corrupta civilizacin. Mxico es la Amrica incontaminada, to-
dava en estado natural, ajena a la descomposicin de la sociedad moderna.

Y hasta aqu llega el parentesco entre ambos gneros. Se equivoca Sim-

solo al decir que el Western descansa en los mismos temas y los mismos perso-
najes que el cine negro: justiciero solitario, corrupcin, enfrentamiento entre la
ley y el desorden, salvajes, megalmanos y rebelda individual. Y se equivoca,
adems, punto por punto. Este retahla se condice perfectamente con las caracte-
rsticas del cine de gngsters -pensemos en Hampa dorada, El enemigo pblico,
Scarface o Los violentos aos veinte (The Roaring Twenties, R. Walsh, 1939) o,
modernamente, en Los intocables de E. Ness (The Untouchables, B. de Palma,
1987)- pero es absolutamente opuesta a las lneas maestras del cine negro. En el
cine negro no hay justiciero sino un personaje principal desencantado y frecuen-
temente carente de escrpulos que hace gala de una notable inmoralidad en todos
sus actos. Los protagonistas suelen ser inmisericordes, cnicos, sin capacidad de
compasin. El agente de la Continental creado por Hammett alardea de no tener
sentimientos (recordemos el clebre dilogo de Bogart en El halcn malts, cuan-
do entrega a la polica a su amante: si eres buena chica, saldrs dentro de veinte
aos. Te estar esperando. Si te ahorcan, siempre te recordar). La corrupcin,
como ya sabemos, s es asunto principal en la temtica del cine negro, pero se tie-
96 El Cine Negro y el Derecho

ne por elemento estructural del sistema y no como algo contingente, como acon-
tece en los westerns. Por otra parte, el enfrentamiento entre la ley y el desorden s
es una nota constitutiva del cine negro, pero no del cine del oeste, al menos si le
damos un sentido noble al trmino enfrentamiento. En el cine negro, lo veremos
al tratar de sus conexiones con la tragedia, existe un verdadero enfrentamiento
en igualdad de condiciones, con razonamientos igualmente fuertes- entre la ley
y el crimen. En el western el enfrentamiento no se produce, slo hay lugar para la
victoria y el loor de una de las partes. Ya por ltimo, los salvajes y megalmanos
existen en ambos gneros pero, curiosamente, sus sujetos se invierten: en el cine
negro son por lo general las fuerzas del orden las que ocupan ese triste papel. El
cine negro altera la concepcin esttica del orden y del bien. Muestra cmo la
realidad es esencialmente ambigua, catica y paradjica. Los agentes del orden,
si se ven desde una perspectiva neutra, sin que puedan prevalerse de los resortes
de una contemplacin habitual, exhiben una cierta brutalidad consustancial. De
otro lado, y con idntica perspectiva, la delincuencia tambin puede mostrarse
como algo normal y natural. En La jungla de asfalto se refleja perfectamente esta
inversin moral consistente en perfilar la bestialidad y la corrupcin de la activi-
dad policial al lado de una autntica solidaridad y bonhoma delictiva.

Esto no significa que, en contra de ciertos crticos de la poca que vie-

ron en el cine negro poco menos que una invitacin al delito, en este gnero se
encuentre una subversin total de los cnones morales. El malhechor paga sus
culpas y el delito nunca queda impune. Ahora bien, y sobre esto volveremos al
tratar de la tragedia, hay una diferencia fundamental con el cine de fondo cristia-
no. Mientras que en ste las buenas intenciones sobrevenidas no pueden redimir
la mcula del pecado nicamente la muerte lo hace: slo entonces, a juzgar por
la sonrisa de estlida felicidad del moribundo, colegimos que ha encontrado su
premio trascendente- en el cine negro el castigo proviene de un carcter fatal, de
un destino ineluctable, no de una voluntad providente y csmica.

5. EL CINE NEGRO COMO EXCEPCIN

Esta faceta crtica y esta inversin valorativa que comentamos son in-
compatibles con un acomodo a las lneas maestras de la moral social y, por ello,
constituyen una rareza en el mundo cinematogrfico porque, el cine, nos atreve-
mos a decir que ms que ninguna otra forma de arte, sirve de cadena de transmi-
sin de los valores dominantes. El cine es producido para una sociedad que, a su
vez en sus determinaciones, consensos y creencias-, resulta reproducida por el
cine. A la gente se le da lo que pide, pero la gente pide lo que se le ha enseado a
 Xacobe Bastida Freixedo 97

pedir. Esta retroalimentacin se explica por una paradoja peculiar. Permtasenos

un breve excurso. El cine es el primer arte de masas, pero carece de pblico. Mu-
chas personas no forman un pblico, constituyen slo una muchedumbre. Slo
cabe concebir como pblico a un grupo ms o menos constante de seguidores que
es capaz de garantizar la continuidad de la produccin en un cierto campo del
arte. El pblico est fraguado en la forja de una mutua inteligencia, de un lengua-
je y criterio comunes. Incluso si las opiniones acerca de una obra estn divididas,
divergen sobre un mismo plano. Con las aglomeraciones que acuden al cine, en
cambio, no encontraremos nada de esto. Al carecer la masa de espectadores de
una formacin intelectual comn no existe un cdigo que permita una comuni-
cacin convincente entre ellos. Los auditorios burgueses del siglo XIX formaban
un cuerpo ms o menos uniforme y orgnicamente desarrollado que, sobre todo a
partir de la desaparicin de los teatros de repertorio, se ha aventado como humo
de pajas. El arte se ha democratizado y ha devenido solaz popular, vulgar y co-
tidiano. El carcter festivo, excepcional y en cierta medida litrgico que antao
posea toda forma de teatro se ha perdido con el cine, que es arte profano. Uno
asiste al cine de paso, sin pretensiones, improvisadamente, con una desidia im-
propia del que en principio se propone disfrutar de una obra de arte. El teatro de
bulevar y la novela de folletn, observa Hauser -al que en este, como en tantos
otros puntos, seguimos-, fueron el comienzo de una democratizacin del arte que
alcanza su culminacin en la asistencia en masa a los cines. En este sentido la
popularizacin del arte ha venido de la mano de la empresa. Si se observa la evo-
lucin de las representaciones artsticas pblicas -teatro de la Corte principesca,
teatro burgus, pera, opereta- nos percataremos del afn de captar crculos
cada vez ms amplios de pblico. La razn es bien sencilla: el arte se convierte
en una forma de negocio y se precisa cubrir el coste de unas inversiones cada
vez ms cuantiosas. Para amortizar el capital invertido en una obra es menester
atraer a una gran cantidad de espectadores que, desde ese momento, pasan a tener
categora de consumidores. Si el montaje de una opereta poda sostenerse con un
teatro mediano, un gran ballet necesitaba realizar una gira. Ni qu decir tiene que
la financiacin del cine, que es un producto costossimo, requiere la atencin y el
consumo de multitud de personas para hacerlo viable. Ntese que por vez prime-
ra se asocia una forma de arte a un negocio: sera absurdo hablar de empresa pic-
trica para referirse a la pintura; el cine, sin embargo, se conoce como industria
cinematogrfica. Este hecho produce una inversin en la historia del arte que
explica ciertas peculiaridades del cine. A partir de ahora el pblico determinar el
tenor de la obra de su tema, de su tratamiento, de sus implicaciones-. Nunca
hasta este momento la masa haba sido capaz de influir en la marcha del arte. Es
cierto que, por ejemplo, las preferencias del pblico ejercan presin sobre la
98 El Cine Negro y el Derecho

tragedia griega, al punto de que la representacin de las trilogas trgicas con-

cluan siempre con un drama satrico, anticipando lo que ms tarde sera el final
feliz. Sin embargo, los artistas no realizaban sus obras con miras estrictamente
mercantiles. Hoy, quien diga lo contrario perecer quemado en el Averno de los
mentirosos, los cineastas frecuentan menos el Parnaso que la alhndiga. Si el cine
quiere perpetuarse debe ser consumido en masa -o disfrutar de subvenciones, lo
que representa otro modo de tirana-. Y esto implica que el objetivo de ese cine ha
de ser la satisfaccin de las expectativas de los espectadores masivos, del pblico
medio lo cual explica la actual infantilizacin del cine: se hace para jvenes
porque son su pblico principal-. Por eso, en el cine moderno han desapareci-
do las vanguardias. Los medios de expresin propiamente cinematogrficos las
angulaciones de cmara, el montaje, los primeros planos, los cortes y los flash-
backs se han eclipsado en favor de narraciones claras, amables, emocionantes.
Las masas toman inters en lo artsticamente valioso con tal de que les sea pre-
sentado de forma acomodada a su mentalidad; es decir, con tal de que el tema
sea atractivo. La empresa cinematogrfica en seguida comprob que el punto de
encuentro psicolgico de las masas se hallaba en la mente del pequeo burgus
y que no era sino la expresin del conformismo. La pequeo burguesa funciona
como un crisol en el que se funden los fragmentos de las clases superiores e in-
feriores, cuando no estn comprometidas en una lucha directa por su existencia.
La clase media ha servido de lubricante interclasista, de trmino medio igualador
entre una clase alta que la necesita y al tiempo la desprecia y una clase baja que la
aprecia aunque no la necesita. El espacio de la clase media bascula entre el repu-
dio contenido de unos y el deseo de emulacin de otros. A su vez, la clase media
ha pedido ser considerada como parte de la alta burguesa, aunque en realidad ha
compartido el destino de la clase inferior. Su esencia, mrese por donde se mire,
es el desclasamiento. El productor cinematogrfico ha tenido la habilidad de con-
fiarse a la desorientacin de esta clase esencialmente desarraigada de la sociedad.
La actitud pequeo burguesa ante la vida se caracteriza por un optimismo acrtico
y sin ideas. Como en ltimo trmino la pequeo burguesa resta importancia a las
diferencias sociales y ansa constitutivamente un ascenso de estatus necesita ver
pelculas en las que el trnsito de una clase a otra se produzca con fluidez. A esta
clase media el cine le proporciona una vlvula de escape, un espejo seductor y un
refrendo de su ansia de ascenso. La historia universal, deca Hegel, no es lugar
para la felicidad. La sala de un cine, s. De este modo se concita una especial
retroalimentacin: la industria cinematogrfica produce pelculas que satisfacen
la autocomplacencia del espectador decamos que el cine es un negocio y, ya
se sabe, el cliente siempre tiene la razn- a la vez que genera el propio objeto de
satisfaccin autocomplaciente -la democracia representativa, por cierto, parte de
 Xacobe Bastida Freixedo 99

idntica singularidad: los partidos pretenden marcar las coordenadas polticas de

un pas, pero para ser elegidos precisan acertar con las coordenadas que ya po-
seen los electores. Soy su jefe, por tanto les sigo. Ese es su contradictorio lema-.

El cine negro es una excepcin a este fenmeno de retroalimentacin

que estamos comentando. La pulsin crtica con el orden establecido mina la
seguridad moral de los lugares comunes sobre los que se asienta la sociedad y
turba al espectador. Lo dicho por Truffaut al respecto de Slo se vive una vez de
Fritz Lang -Esta pelcula al mismo tiempo rebelde y noble, est basada en este
axioma: la personas honradas son unas sinvergenzas. En efecto, el primer deber
del artista es probar que es bello lo que se cree feo, y al revs- bien pudiera
ser ensea del cine negro y anatema de la sociedad timorata y medrosa. Claro
est, este impulso crtico, revolucionario y provocador no slo es el emblema del
movimiento, tambin es la causa de su ruina. El maccarthismo, caza de brujas
mediante, lamin el mpetu fustigador del cine negro. Las listas negras qu
irnicas y crueles se muestran a veces las palabras- pobladas de directores y
guionistas que haban trabajado el film noir, implicaban la prohibicin de trabajar
para los estudios y la produccin de pelculas con un contenido crtico mnimo
estaba vedada. El nacionalismo rampln y chabacano (el chauvinismo) propio de
toda posguerra mxime si despus comienza una guerra fra- impeda cualquier
visin que no fuera la de la exaltacin de valores patriticos. Con ello, el msculo
del cine negro se fue enervando hasta la ms absoluta laxitud. La visin desga-
rrada acerca de la Justicia decae. La guerra fra exige fuertes dosis de propaganda
y el cine debe apoyar la legitimacin del sistema norteamericano como mxima
expresin del capitalismo liberal. Del mismo modo que el cine posrevolucionario
sovitico encarnaba los valores oficiales del comunismo y, por ello, se convirti
en un ejercicio de publicidad militante, el cine estadounidense de posguerra tam-
bin destilaba consignas de promocin ideolgica. Las pelculas derrotistas o cr-
ticas con el sistema desaparecen y dan paso a otras que bruen la imagen de una
administracin de justicia ejemplar. Abogados abnegados comprometidos con la
justicia, fiscales incorruptibles e incansables policas marchan de consuno en su
lucha contra el crimen. La lnea apologtica que, como vimos, surga ya dentro
del cine de gngsters ahoga la vertiente crtica y escptica. Las series televisivas
que Hoover encarg para mayor gloria del F.B.I encontraron su mulo en pelcu-
las cuyo maniquesmo grotesco y su afn propagandstico rayaban en el kitsch.

Y lo peor no fue que las pelculas de cine negro fuesen escaseando hasta
su prctica desaparicin. Hubo una secuela ms daina; a saber, el surgimiento
de una multitud de pelculas que, utilizando los recursos expresivos del gnero,
100 El Cine Negro y el Derecho

se puso al servicio de una propaganda policial para-fascista que alentaba el uso

de la violencia indiscriminada contra el delincuente. Curiosamente esta lnea est
inspirada en la perversin de la ltima tendencia del cine negro abierta por F.
Lang. En efecto, en Los sobornados (1953) Lang describe a un polica modlico
que, a raz del asesinato de su esposa, se convierte en alguien capaz de traspasar
todo lmite legal para vengar el crimen. Se introduce una nueva dimensin crtica
mucho ms directa. La anterior ambigedad en la caracterizacin moral de los
agentes del orden se convierte en una abierta invectiva contra la corrupcin en
el seno de la polica y a la brutalidad en el desempeo de su profesin. A partir
de este momento Lang, como en tantas otras ocasiones, es vanguardia y origi-
na tendencias- los personajes de policas neurticos, violentos o, directamente,
fascistas, comenzarn a poblar el celuloide. Ocurre que, en el caso del director
alemn, esta caracterizacin presenta un tono crtico con esta violencia brutal
que desaparece por completo en las pelculas posteriores y es corriente principal
que llega hasta hoy da- que encomian los resultados positivos que se obtengan
con abierta transgresin de la norma jurdica, la violencia gratuita pero funcional
y la consecucin de un fin justo por medio de cualquier mtodo la filmografa
de Eastwood interpretando a Harry Callahan, ya sea en su versin de el sucio, el
fuerte o el ejecutor (los apelativos no dejan lugar a la duda), es perfectamente
ilustrativa de esta tendencia-.

La televisin tambin contribuy a este declive. El folletn policaco se

asienta como un gnero ms amable que esas historias angustiosas que recreaban
ambientes de pesadilla. La censura de la administracin y, sobre todo, la de los
anunciantes, propician que el cine negro sea sustituido por este otro gnero que
incluye la intriga pero no la sensacin de insatisfaccin Hitchcock fue cons-
ciente de este cambio de gusto en el espectador y su cine se avino perfectamente
a las nuevas apetencias-. Por otra parte, comienza una nueva manera de conce-
bir el cine: aparece la superproduccin. Ahora la nocin de gran espectculo es
prioritaria. Los musicales y las pelculas de adolescentes rebeldes como mucho
de delincuencia juvenil- copan las pantallas y contentan a un pblico vido de
autocomplacencia. Siguen producindose pelculas de serie B la autntica can-
tera y filn del cine negro- pero se filman ya en formato televisivo, con toda la
simplificacin ideolgica que esto implica. Censura, persecucin, optimismo por
decreto, ideologa propagandstica Todo ello contribuy si no a la muerte s a
la postracin definitiva del cine negro. No obstante, su irrupcin representa una
especie de pecado original cinematogrfico. Ya no existe inocencia en la mirada.
A partir de ahora la ficcin criminal ser, de un modo u otro y salvo lamentable
apologtica-, partcipe del desencanto, del realismo desgarrado. F. Lang, que en
 Xacobe Bastida Freixedo 101

buena medida es el autntico creador del cine negro, regresa a Europa en 1957
acosado por el Comit de Actividades Anti-Norteamericanas. Parece casual que
el ao de su marcha a Europa coincida tambin con el estertor del cine negro,
pero es maravillosamente simblico. Y cuntas veces la casualidad no es sino una
causalidad cuyas leyes ignoramos

6. EL CINE NEGRO Y LA TRAGEDIA

Hasta ahora vimos cmo el cine negro, mediante la triple inversin co-
mentada, se afirmaba como un movimiento esencialmente crtico con el poder
muy concretamente con la administracin de Justicia- e innovador respecto al
enfoque de la criminalidad por vez primera el delincuente puede mostrar su
punto de vista: ellos son los protagonistas de la historia, los sujetos que, desde
su perspectiva, construyen la realidad que nos es presentada-. Falta un ltimo
elemento que perfecciona su ntima esencia y es su peculiar filosofa porque,
a diferencia de otros movimientos, el cine negro sostiene una concepcin de la
vida muy concreta-. Nos referimos al espritu trgico. Si no nos equivocamos, el
mismo sustrato filosfico que perfila la tragedia es el que reaparece en el universo
construido por el cine negro. Veamos.

En efecto, si existe un presupuesto que opere de fundamento de la tra-

gedia es el caos. En primer lugar existi el caos. As comienza la cosmogona de
Hesodo. Tambin para Anaximandro el universo es caos al no estar ordenado,
ni sometido a leyes llenas de sentido. El elemento del ser es el Apeiron, lo in-
determinado, lo indefinido; es decir, es otra manera de concebir el caos. Esto se
opone a cualquier visin providente en la cual la ordenacin, de cualquier tipo,
est perfectamente fijada de antemano, siguiendo un plan divino o una secuen-
cia natural. Si el caos es el origen, la funcin del Hombre radica en buscar un
sentido a ese desorden primitivo. De l depende el tenor de la creacin. El bien
y el mal, por ejemplo, no son el resultado de cumplir o transgredir un catlogo
previo de normas en las que el Hombre no ha intervenido. Muy al contrario, el
bien y el mal son el resultado de un proceso, el producto de una construccin
moral por definicin inacabada, imperfecta y en continuo desarrollo. Por eso, en
la tragedia tambin en el cine negro- las razones que aportan los defensores de
una causa pongamos a Antgona y a los atracadores o el abogado corrupto en
La jungla de asfalto como ejemplos- son tan poderosas como las que pudieran
aportar sus antagonistas en este caso Creonte o la polica-. Un mismo problema
puede abordarse de forma convincente con razones antitticas. As, poda decir
ajustadamente Hegel que los hroes de la tragedia clsica antigua se encuentran
102 El Cine Negro y el Derecho

en situaciones en las que si se deciden firmemente a favor de un sentimiento tico

que se adapta a su carcter, entran necesariamente en conflicto con los poderes
ticos que, igualmente justificados, estn en contra de los suyos. He ah la clave:
igualmente justificados. Lo mismo acontece en el cine negro. Las razones de los
delincuentes sobre todo al incardinar su actuacin dentro de un contexto social
que los determina- llegan a alcanzar igual peso que las de la parte en principio
legtima, las de las fuerzas del orden. Por vez primera hay un intento consciente
de explicar las razones del crimen. Por vez primera encontramos comprensin y
tolerancia con el delito.

Al suspender la posibilidad de verdades absolutas, determinaciones ta-

jantes y juicios definitivos, la tragedia consagra la inseguridad como la caracte-
rstica humana ms reconocible. Precisamente porque, al ser la moral un produc-
to en el que intervienen multitud de perspectivas, el hombre jams podr estar
seguro de acertar. Ms an, tiene constancia de que es imposible atinar con una
solucin plenamente satisfactoria. Tomes la decisin que tomes, siempre te equi-
vocars. Estamos condenados a elegir. Y a fallar. No hay decisin sin dolor, deca
Esquilo en Las suplicantes. No existe ninguna razn aqu el timo es revelador:
ratio significa proporcin- que sea inapelable y que no acepte enmienda. Por
ello los juicios morales acerca de la culpabilidad de una persona no pueden ser
nunca concluyentes ni definitivos. En Ms all de la duda (Beyond a Reasonable
Doubt, F. Lang, 1956) o en La mujer del cuadro, en este ltimo caso valindose
de la pesadilla freudiana, aparece con claridad esta esencial inestabilidad en el
enjuiciamiento de la actividad humana. Entre la culpabilidad y la inocencia existe
una lnea de separacin borrosa y franquearla es tarea fcil. En puridad, nunca
hay verdaderos inocentes. Esa es la evidencia que se extrae de la tragedia, que
Lang siempre proclam y que el cine negro hizo suya. J. Tourneur en Crculo
peligroso (Circle of Dangeur, 1951) cuenta cmo alguien investiga la muerte de
su hermano abatido en Inglaterra durante la segunda guerra mundial por una bala
inglesa. En el transcurso de su pesquisa descubre que su hermano haba sido ase-
sinado por sus compaeros debido a que su temeridad pueril pona en peligro a
todo el grupo. La bsqueda de la verdad siempre acarrea sorpresas desagradables
porque la verdad es polidrica y porosa. Lang, en Ms all de la duda, expresa
esto con un toque genial: un hombre se hace pasar por culpable para ridiculizar
a un fiscal fantico de la pena de muerte. Su socio en la maquinacin muere y
desaparecen con l las pruebas que demuestran la inocencia del protagonista. Un
golpe de efecto le permite salir de este mal paso y se reconoce su inocencia; mo-
mento en el que descubrimos que, en realidad, es culpable y que todo lo anterior
slo era un montaje para disimular mejor su culpabilidad. El falso culpable es el
verdadero asesino.
 Xacobe Bastida Freixedo 103

La inversin de los criterios morales acostumbrados y la indetermina-

cin sobre el juicio que merecen las partes implicadas propician, tanto en la tra-
gedia como en el cine negro, un estado de tensin que genera en el espectador la
desaparicin de sus referencias psicolgicas y lo desestabiliza emocionalmente
la mscara en el primer caso, y la recreacin de un ambiente onrico y de pesadi-
lla en el segundo, eran recursos hbiles para desorientar al despertador y hacerle
perder sus esquemas habituales-. Eso explica que nunca fueran gneros gratos
para el poder, pues ste requiere una psicologa ciudadana plana, sin aristas, un-
voca, presta para la obediencia. Ya sabemos de la reaccin de la sociedad bien
pensante norteamericana mediante el cdigo Hays. La tragedia sufri parecidos
desafueros. Un drama de Frnico La toma de Mileto- fue prohibido por las au-
toridades debido a que la representacin haba molestado a los atenienses por
recordarles los horrores de la recin terminada guerra contra los persas. Platn,
amante del Orden y por ello admirador de Esparta y de su estable rgimen aris-
tocrtico, denostaba la tragedia -ya lo haba hecho Scrates- en idntica medida
a la que ponderaba la pica. Platn, en efecto, conden al tipo de poesa que
nutre y alimenta pasiones. Un dramaturgo, pensaba el ateniense, tendra que
llevar a escena nicamente personajes ejemplarizantes, buenos en todos los sen-
tidos. La tragedia, muy al contrario, muestra caracteres disolventes al desubicar
las seguridades morales y cvicas del espectador. Esquilo hizo compadecerse a
los atenienses de los mismos persas que saquearon Atenas. Eurpides provoc
la compasin ante las monstruosas Medea y Fedra. La vocacin del cine negro
y de la tragedia es crear un malestar especfico que provoque la reflexin sobre
unas bases diferentes a las acostumbradas. La sociedad mastica la realidad para
que podamos ingerirla sin demasiada dificultad y para que la digestin de los
problemas sea uniforme y colectiva. Tragedia y cine negro nos aseguran una ma-
ravillosa y singular dispepsia.

Pues bien, salvada la excepcin que estamos examinando, el espritu

trgico es desconocido en el cine estadounidense. As como empapa lo mejor de
las producciones europeas, su aplicacin en Hollywood en prcticamente indita.
Y si el cine negro constituye una anomala es porque, paradjicamente, el cine
negro estadounidense no es estadounidense. En efecto, la lista de directores
europeos que han trabajado el cine negro en Estado Unidos y que han incor-
porado, lo quieran o no as lo ha sealado con acierto Steiner-, la percepcin
trgica de la realidad, es extenssima Lang, Ulmer, Siodmak, Preminger, Wilder,
Renoir, Ophls, Tourneur.- e intenssima, pues algunos de ellos sobre todo
Lang- fundan en cierta medida el movimiento. En efecto, en Furia y en Slo
se vive una vez (1936 y 1937, respectivamente) el director alemn asienta con
104 El Cine Negro y el Derecho

firmeza los principios formales y temticos de lo que luego ser el cine negro y
que tambin contar con importantsimas aportaciones suyas (Perversidad, Ms
all de la duda). Durante casi treinta aos, Fritz Lang permaneci en EE.UU,
pero jams fue estadounidense. Como apunta E. Mil, no haca falta viajar al
fondo de su espritu, sino simplemente observar sus pelculas, para comprobar
que, en el fondo, segua siendo un director europeo que pensaba a la europea.
En ningn momento agradece al pas haberle acogido, ni mucho menos haberle
abierto las puertas de los estudios. Se siente extrao, ajeno y opuesto, en el fondo,
a los Estados Unidos. Y la mejor manera de enfrentarse a un pas que desprecia
es utilizar mecanismos que desestabilizan y ponen en tela de juicio sus creencias
ms afianzadas. La visin trgica es uno de ellos. Por otra parte, conviene no
olvidar que hasta la misma etiqueta de cine negro proviene de Francia fue Nino
Frank quien denomin as al ciclo de pelculas norteamericanas producidas entre
los aos 40 y 60 con temtica criminal y formalmente expresionistas, que tratan
de manera peculiar la violencia fsica y los hechos delictivos. Todava a da de
hoy, por cierto, en Estados Unidos, cine negro se dice film noir-. Uno pudiera re-
batirnos diciendo que Hammett es de San Francisco y, sin embargo as lo hemos
reconocido ms arriba-, tiene mucho que ver en el carcter inaugural del gnero.
Pero Hammett era comunista, que es la manera ms digna que un norteamericano
puede elegir para dejar de serlo.

La tragedia y el cine negro, como dijimos, presuponen un enfrentamien-

to entre dos razones opuestas, pero perfectamente pulidas, impenetrables si se las
examina por separado. Lo trgico y lo negro no son el resultado de la maldad,
sino el precipitado de dos verdades contradictorias que se niegan a compene-
trarse. Posiblemente acierte Nietzsche al decir que la fe en que las catstrofes
pueden y deben ser evitadas es el elemento ideolgico que elimin la tragedia.
Si los Hombres usaran correctamente su juicio, no habra necesidad de tragedias.
En esa misma lnea, Scheler consideraba la inevitabilidad de la destruccin de
los valores como rasgo esencial de la tragedia y, por ende, de nuestro mundo. En
cambio, cuando en el grueso del cine estadounidense se plantea un conflicto de
carcter moral, no existe una confrontacin verdadera, sino una exhibicin de
una de las partes que utiliza a la otra para reafirmar su supremaca. El espectador
va siendo dirigido como si transitara continuamente por la parte correcta de un
dilogo socrtico. Ni siquiera puede hablarse de conciliacin porque, en rigor,
aqu no hay ni oposicin, ni enfrentamiento de razones. Slo queda el solilo-
quio moral. La razn de este espritu anti-trgico se explica por la presencia de
un inequvoco fondo de fundamentalismo cristiano que impregna la ideologa
dominante en Estados Unidos y, por supuesto, tambin su cine. Y es que, en
 Xacobe Bastida Freixedo 105

efecto, el cristianismo, asesino de tantas cosas, tambin mat a la tragedia. La

tragedia, ya lo sabemos, presupone el caos. Y tambin la libertad del Hombre
que carece de gua y de lmites para enmendar ese desorden. Nada de lo que
hace puede atribuirse a un don natural. El ser del Hombre es obra de s mismo,
su esencia es ser autocreacin y, por tanto, no hay una autoridad ltima que d
respuesta a cualquier tipo de pregunta. Dado que no hay lmites preestablecidos,
slo queda la autolimitacin del Hombre. Muy al contrario, el cristianismo parte
de un orden perfectamente constituido, con la bondad y la maldad definidas sin
fisuras, de manera trascendente, heternoma, sin espacio para la construccin
moral humana. La bsqueda de la verdad es peligrosa, pero la certeza de haberla
encontrado es letal. El establecimiento de un dogma transforma al contradictor
en pecador, en desviado, en cismtico. Ese puritanismo que predomina en el cine
estadounidense es visible, en primer lugar, en el tratamiento de la culpa y del
perdn el que se desva de la vida correcta acaba expiando su transgresin (no
hay crimen sin castigo): cuando un personaje infringe una ley moral sabemos
que acabar mal; a lo sumo podr redimir su culpa, pero siempre con la muerte
(y de esto no se escapa ni el cine negro)-; en segundo lugar, en el ensalzamiento
del cado y resignado -ensalzamiento compatible con una idntica alabanza de
la rebelda, pero slo cuando es realizada por el hroe, el elegido-; en tercer
lugar, en el martirologio cuando en una pelcula blica el personaje virtuoso le
escribe una carta a su madre nos consta que le quedan dos escenas antes de una
muerte teida de patetismo; en cuarto lugar, en el maniquesmo el bien y el mal
no tienen interseccin- y, por ltimo y sobre todo-, en el triunfo apodctico del
bien sobre el mal, lo que implica un final feliz; es decir, un desenlace en el que
las expectativas morales que la sociedad ha inoculado en nosotros se vean satis-
fechas. En la tragedia y en el cine negro, por el contrario, no hay lugar para la
justicia potica. El bondadoso doctor Samuel Johnson, refirindose en este caso a
las obras de Shakespeare, se lamentaba por las iniquidades gratuitas que sufran
los personajes: En qu delito incurrieron Ofelia, Desdmona o Cordelia? Se
pregunta un incrdulo Johnson. Mucho ms certero se muestra Schopenhauer: el
verdadero significado de la tragedia es la visin ms profunda de que el protago-
nista no paga por sus pecados, sino por su pecado original, o sea, la culpa de su
misma existencia.

Por eso la reivindicacin de la tragedia es algo ms que una cuestin

de gusto esttico o puramente literario. Es la defensa de lo mejor de nuestra
tradicin, y en nuestra mano est que prosiga. Hay una gran verdad sobre la que
se asienta la civilizacin greco-occidental y que parte de la tragedia: la vida y la
realidad son plurales, relativas. El que algo se tenga por real no depende de una
106 El Cine Negro y el Derecho

caracterstica del objeto, sino de una particular percepcin del sujeto en este
sentido deca Kant que el mtodo crea al objeto y a la Ciencia-. Y eso abarca
tanto la psicologa de la vida cotidiana como la ms pura indagacin terica y
conceptual o la misma accin poltica. Por ejemplo, el embarazo de una adoles-
cente posiblemente sea algo nefasto para los padres de la chica, pero igualmente
probable es que tambin sea un acontecimiento luminoso e ilusionante para la
chica en cuestin. El embarazo prematuro, a fuerza de ser tantas cosas, no es nada
en s mismo. Si la realidad consiste en una construccin desde un punto de vista
dado no debe extraarnos que las luchas sociales sean las ms de las veces luchas
por las definiciones de las cosas. Definiciones que, a su vez, conforman la ptica
con la que luego observamos eso que se nos aparece como realidad incuestiona-
da. Los fenmenos no tienen ninguna cualidad que nos exija una interpretacin
unvoca. Tampoco el crimen. Menos an la ley. Ciertas concepciones globales, o
cosmovisiones, o creencias, llmese como se quiera pero quirase decir siempre
relacin de sustrato bsico e inconsciente de ideas sobre el que se asienta nuestra
accin, tienden a negar esta mxima pluralista. El cristianismo es, en nuestros
pagos, la institucin que ms ha impregnado nuestra concepcin de la realidad.
Y es una de las ms firmes detractoras de esta visin pluralista. El cine, nos re-
ferimos al norteamericano, valga el relativo pleonasmo, muestra con claridad la
impronta de esta visin cristianizante. Cuando la verdad procede del dogma, de la
incontingencia, del mensaje que, en tanto que divino, deviene certero; cuando, en
suma, la verdad est adquirida desde un principio, el resto es percepcin errada,
pecaminosa, hertica palabra que hoy reniega de sus ancestros, pues procede de
hiresis, que significa en griego el acto de escoger libremente-. No existe foro
alguno en el que la disidencia pueda exponer los motivos de su discrepancia, ni
se patrocinan instituciones que tiendan a cuestionar la solidez de las creencias en
que la sociedad se sustenta. La Iglesia slo ilumina cuando arde en llamas

Muy al contrario, la verdad para la tradicin greco-occidental es siem-

pre resultado de un proceso que no pierde de vista la parcialidad en su construc-
cin. Esta visin, sobre ello ha insistido como nadie Castoriadis, condiciona el
nacimiento de la filosofa. La filosofa es posible porque el universo no est total-
mente ordenado. Si lo estuviera, no habra posibilidad de filosofa, habra slo un
sistema de saber nico y definitivo (que es lo que sucede en las visiones religiosas
del mundo, y tambin en las deterministas, incluida, por cierto, la marxista). Igual
acontece con la poltica. Si el universo humano estuviera perfectamente ordenado
desde el exterior -ya por intervencin trascendente, ya por actividad espontnea-,
si las leyes estuvieran dictadas por dios o por la naturaleza, no habra sitio para el
pensamiento poltico ni para la accin poltica. La posibilidad de un conocimien-
 Xacobe Bastida Freixedo 107

to seguro y total (una episteme) de la esfera humana, eliminara de raz la poltica

y la democracia sera imposible y a la vez absurda, pues la democracia supone
que todos los ciudadanos tienen la posibilidad de alcanzar una doxa (una opinin)
correcta y que nadie posee una episteme de las cosas polticas.

Desde Platn hasta el liberalismo moderno y el marxismo, la filosofa

poltica estuvo envenenada por el postulado operante de que hay un orden total y
racional del mundo y por su inevitable corolario: existe un orden de las cuestiones
humanas vinculado con ese orden del mundo. Es lo que podramos llamar ontolo-
ga unitaria frente a la ontologa pluralista que aqu asociamos al surgimiento de
nuestra tradicin. La ruptura que supuso la concepcin pluralista implica que los
mismos individuos que han sido fabricados por la sociedad han podido transfor-
marse esencialmente a s mismos, han podido procurarse los medios para discutir
y cuestionar las instituciones por ellos heredadas, las instituciones de la sociedad
que los haban formado a ellos mismos. La posibilidad de pensar slo existe des-
de el momento en que la sociedad es puesta en cuestin: es el nacimiento de la
democracia y la filosofa, que en este punto marchan paralelas. Cuando alguien se
levanta y dice: el poder establecido es injusto; cuando alguien se atreve a decir:
las representaciones de la tribu son falsas asistimos al surgimiento embrionario
de la democracia y de la filosofa.

Quiere asimismo nuestra tradicin que el poder no sea concebido como

una instancia pura, racional, inspida, exenta de pasiones pues lo contrario nos
abocara a una docilidad y a una obediencia incondicional impropias de la de-
mocracia-. Vernant, en su anlisis de la tragedia griega, seala la dialctica entre
identidad y alteridad que posee la mscara en las representaciones del teatro cl-
sico y la relaciona con la creacin de un espacio genuinamente poltico. Por una
parte encontramos una identidad dada por la presencia de un personaje modlico
y ejemplar; algn carcter legendario o mtico. Por otra, tenemos la alteridad
concebida como el rostro salvaje y pasional del hroe sin civilizar. La identidad
ciudadana, ordenada y racional, con autocontrol y dominio de s, se enfrenta a la
alteridad brbara, furiosa, feroz y primitiva. Para Vernant esta dialctica identi-
dad-alteridad implica ante todo una reflexin pblica sobre el cambio histrico
que supuso la aparicin de la ciudadana griega como superacin de la antigua
situacin aristocrtica. Posiblemente en la Orestada de Esquilo resplandezca
como en ninguna otra obra esto que estamos comentando. En la triloga se cuenta
cmo Orestes, tras matar a su madre por haber tramado la muerte de Agamenn,
su padre, huye de la furia de las monstruosas Erinias. No es de extraar, pues s-
tas eran deidades preolmpicas que personificaban la idea de reposicin del orden
108 El Cine Negro y el Derecho

destruido por el crimen, en especial en los miembros de la propia familia o del

grupo. Por eso tienen por misin reprimir la rebelin del hijo contra el padre, del
joven contra el viejo, del husped que no observa las leyes de la hospitalidad. Al
llegar Orestes a Atenas se encomienda a la diosa Atenea. La divinidad propone
un juicio para solventar el problema y tras escuchar a Orestes y a las Erinias agra-
viadas que muestran su temor a que nuevas leyes sustituyan a las viejas- el
tribunal del Arepago dicta sentencia hay un empate y es el voto particular de
Atenea quien decide-. Orestes ser perdonado y a cambio, las Erinias, converti-
das en eumnides, recibirn asiento en la acrpolis y honores y ritos. Las Erinias
son domesticadas y se transforman en diosas protectoras del hogar. Frente a la al-
teridad de las Erinias ancestrales se alza la identidad de la ley pactada de la polis.
Porque, en efecto, en el juicio de Atenea se muestra cmo la ley civil prevalece
ante la venganza del clan. Las leyes de la ciudad imperan sobre los imperativos
del honor y la vendetta familiar.

Pero eso no es lo fundamental. Lo realmente relevante es cmo la trage-

dia seala que el orden es siempre consecuencia de la domesticacin de una fuer-
za salvaje que permanece contenida, pero que no olvida cul es su gnesis brutal.
El poder est constituido tambin por el lado brbaro. Unas veces larvado, otras
de forma expresa, el momento de fuerza est siempre presente. La percepcin
simple, ingenua y muchas veces oa de la legitimidad como la encarnacin del
bien se ve contrarrestada por esta otra que nos recuerda que la irracionalidad, la
corrupcin y el abuso son parte constitutiva de todo poder. Y esta integracin de
lo civilizado y lo brbaro es caracterstica tanto el poder social como del Hombre
mismo. En efecto, tambin el Hombre es el resultado de la lucha entre la pul-
sin fiera y el apetito desordenado, por un lado, y la razn prudente y el orden
pacfico, por el otro. Nadie est libre de la irrupcin de las fuerzas primitivas
en detrimento de la tendencia civilizadora. Este es el mensaje de la tragedia y
del cine negro. Ajax sera hoy un demente. La tragedia lo admira. El cine negro
tambin lo hara

Ahora bien, conviene no confundir el reconocimiento de la presencia

del lado salvaje con una apologa de los sentimientos inhumanos. La tragedia,
deca Nietzsche, trata del sufrimiento incurable, de lo inevitable, de lo necesario
en el carcter y en el destino humanos. Y es cierto. Ya no lo es, en cambio, que,
como tambin dice el filsofo alemn, lo que constituya la voluptuosidad de la
tragedia sea la crueldad. Muy al contrario, la tragedia depende de la compasin
con los dolientes, la simpata para con los que sufren y, por tanto, atesora una
profunda fuerza humanizadora. En el centro de la tragedia est la negacin de
 Xacobe Bastida Freixedo 109

que ninguna comodidad, fe o alegra pueden dejarnos indiferentes a los lamentos

de nuestros hermanos. Cuando uno contempla una tragedia se implica en ella, y
parte del placer es la alegra de reconocer sus propios sufrimientos. El sufrimien-
to compartido es sufrimiento dividido mal de muchos consuelo de todos (no de
tontos, como el vulgo ha malinterpretado)-. La tragedia es una forma de arte que
al igual que el cine negro, pero al contrario que la pica o que el cine de gngs-
ters-, no invita al espectador a identificarse con el hroe sino que intenta que el
pblico piense y considere crticamente la accin. Ahora bien, parte de la atrac-
cin de la tragedia estriba en que, a pesar de este propsito, el espectador tiende
efectivamente a una identificacin con los personajes desgarrados de suerte que
el antihroe muta en cierta medida en hroe. Esa es la catarsis de la que hablaba
Aristteles cuando trat de la tragedia en su Potica. Como comenta Kaufmann,
ya no nos encontramos solos: el terror que ha modelado el poeta nos libera de la
prisin donde nuestro terror nos tena cautivos. Y si el dolor que observamos en
la escena es mayor que el nuestro, entonces sentimos el alivio de darnos cuenta
de que, lejos de haber sido marcados por el destino para sufrir los peores tor-
mentos, tal vez seamos relativamente afortunados. La tragedia da a su audiencia
consuelo no tanto al purificar sus emociones, sino al enfrentarla cara a cara con
las ms espantosas verdades de la existencia humana y al mostrarle cmo esas
verdades son lo que hace el herosmo autntico y la vida digna de vivirse. En la
tragedia encontramos nuestras penas articuladas. Por eso tampoco creemos cier-
ta la clebre tesis de Nietzsche que aseveraba que la tragedia haba muerto por
causa del optimismo ilustrado, como si su esencia fuera el pesimismo existencial.
Es precisamente el anverso de la tragedia, la comedia, el que muestra como nota
determinante la crueldad deshumanizadora. La tragedia nos dice que la nobleza
es posible, la compasin admirable y que incluso la derrota puede ser gloriosa.
La comedia, sin embargo, nos dice que la nobleza es una impostura, que el valor
es ridculo y que tanto los triunfos como las derrotas son algo bufo. No es el op-
timismo el causante de la desaparicin de la tragedia, sino la institucionalizacin
de la verdad dogmtica. La tragedia muri de un ataque de seguridad moral. En
este sentido deca Scheler que la aprobacin moral exclua la impresin trgica.

Todo esto es lo que ha calado profundamente en nuestra cultura nos

referimos aqu a la civilizacin greco-occidental- y en nuestra concepcin del
poder. Por ello, el contraste ambiguo entre el crimen y el derecho, entre la irra-
cionalidad y el orden cotidiano, entre lo indmito y lo civilizado pertenecen cons-
titutivamente a nuestro acervo. Posiblemente ninguna otra cultura incorpora esta
indeterminacin estructural que implica, sobre todo, un estado de alerta ante las
instituciones y una correlativa pasin por la poltica. En la pica de la moderni-
110 El Cine Negro y el Derecho

dad, como ha sealado E. Gil, se renuncia a esta ambivalencia caracterstica, a

esta definicin borrosa de los conceptos morales y polticos que son definitorios
de lo mejor de nuestra herencia. Ahora el orden civil se impone ante el caos pri-
migenio con una contundencia y una nitidez implacables. Tal vez se considere
fascinante el lado feroz pero, tan pronto como se atisba el vrtigo de la fuerza
primitiva, acaba el coqueteo con el morbo por lo salvaje y aparece la condena
a la irracionalidad. Ya no existe un enfrentamiento paritario entre la identidad
ciudadana y la alteridad de la ferocidad brutal que nos haba enseado la tragedia
y que recuperan pensadores como Nietzsche o Freud en alguna ocasin se ha
dicho que el cine negro es Hollywood pasado por Freud-. Simplemente uno de
los polos antagnicos desaparece y da paso a la marcha triunfal de un orden civil
legtimo, cabal y soporfero. La sntesis entre lo apolneo y lo dionisiaco que
define nuestra cultura entre el impulso desordenado y el claro raciocinio- se
arruina definitivamente con la modernidad.

La verdad como entretejimiento de razones, lo irracional como parte

del Hombre y del poder, el caos como premisa escatolgica todava faltan dos
ideas rectoras de lo trgico que tambin estn presentes en el cine negro. Nos re-
ferimos a la muerte y a la fatalidad. En principio pudiera parecer que los dos van
ntimamente unidos, incluso que son de secuencia necesaria. Sin embargo, no es
as. Representan dos principios opuestos, al menos en su articulacin filosfica.

Cine negro y tragedia son gneros yugulados por la muerte. La violencia

es algo ms que mera lucha propia de las pelculas de aventuras. Aqu la violencia
estructura la historia al punto de que la muerte se convierte en algo omnipresente.
La muerte no es simplemente un acontecimiento desgraciado que resulta de un
conflicto principal, sino que ocupa el lugar protagonista. Y de ello se desprenden
consecuencias del mayor inters. No es la menor el carcter liberador que destila
la presencia constante del destino mortal del Hombre. El mejor regalo que nos
don Prometeo no fue el fuego, en contra del mitologema popular, sino citamos
la tragedia de Esquilo- el cese de la no previsin de la muerte; esto es, el da-
divoso titn nos regala el conocimiento de que nuestro ser es perecedero. Y de
ah hemos de deducir necesariamente que nuestra existencia es nuestra obra, que
somos responsables de lo que de nosotros depende. Curiosamente la muerte es un
principio vitalista. Las tragedias dicen siempre: t morirs. El cine negro aade:
en el momento ms insospechado. No habiendo nada que esperar de una vida
despus de la muerte, ni de un dios benvolo y atento, el hombre se encuentra
en libertad de obrar y pensar en este mundo. Consciente de su finitud y artfice
de su existencia, el Hombre puede labrar su vida como si de una obra de arte se
 Xacobe Bastida Freixedo 111

tratase. La muerte da sentido a la vida. La negacin del ms all, deca Feuer-

bach, tiene como consecuencia la afirmacin del ms ac. No existe el futuro
concebido como un estado ideal. La reflexin acerca de la muerte libera nuestra
vida es nuestra nico patrimonio real- y responsabiliza lo que con ella hagamos
depende de nosotros-. La premeditacin de la muerte, deca Montaigne, es una
premeditacin de la libertad.

El fatalismo es, en cambio, un principio opuesto y tambin presente en

ambos gneros. Decimos opuesto porque, si la consciencia de la muerte repre-
sentaba un recordatorio de que nuestra vida depende de la propia iniciativa, la
fatalidad insiste en lo contrario: la vida sigue una especie de principio csmico
ciego que aplasta al individuo y lo arrastra con una inercia que escapa a la empre-
sa humana. El Hombre, y esto se opone al libre albedro culpabilizador propio del
catolicismo, no es responsable de todo aquello que hace, pues existen fuerzas que
no puede controlar y que son determinantes en la accin. El xito y el fracaso no
dependen ni de la actividad, ni de la habilidad del Hombre, sino de circunstancias
ajenas a su control. Detour (1945), de Ulmer, muestra quintaesenciadamente esta
capacidad trituradora del destino y de la maldicin tan cara, como es sabido, al
espritu trgico, y ello tanto en su versin griega, como en la shakesperiana (Los
siete contra Tebas y Macbeth, v. gr.)-. La fatalidad nos muestra, una vez ms,
no slo la relacin entre lo negro y lo trgico, sino lo ajenos que resultan ambos
gneros a la realidad cinematogrfica estadounidense. Es sumamente ilustrativo
lo que cuenta S. Eisenstein acerca de un guin que en su estancia en EE.UU
escribi para la Paramount basndose en una novela llamada precisamente Una
tragedia americana. En ella, un joven prometedor, Clyde Griffith, seduce a una
obrera del taller en el que es capataz y la deja embarazada. Negndose la chica
a abortar y temiendo Clyde que su noviazgo con una rica heredera se viera frus-
trado, prepara el asesinato de la empleada. El plan consiste en volcar una barca
y ahogar a la empleada simulando que es un accidente. Cuando va a realizarlo
la barca se tambalea, se cae y muere ahogada. El resto va de suyo: lo detienen,
juzgan y ejecutan. El guin de Eisenstein modifica ligeramente el original en un
sentido trgico: Clyde, en el ltimo momento, tras un tenso debate interior, deci-
de renunciar a su futuro pequeo burgus y comenzar de cero con la empleada. Se
inclina hacia ella para abrazarla, pero sta, presa del pnico, pues imagina que va
a matarla, forcejea con l, cae al agua y efectivamente se ahoga. Esto es, Clyde,
aunque provoca materialmente la muerte e incluso la haba planeado- es en rea-
lidad inocente. Y sin embargo acaba en la silla elctrica. La fatalidad, la Moira
de la que hablaba Esquilo, la causalidad desatada todo esto acaba confluyendo
en un proceso inexorable. Ahora bien, tras leer el guin el jefe de la Paramount
112 El Cine Negro y el Derecho

le pregunt a Eisenstein si crea que el protagonista era inocente o culpable. Ei-

senstein responde que inocente y el ejecutivo le espeta: entonces su guin es un
monstruoso desafo a la sociedad americana. Ni que decir tiene que el guin fue
rechazado. Por subversivo. Por trgico.

Silver y Ursini aciertan al decir que el cine negro y la tragedia, aa-

dimos nosotros- gira en torno a la causalidad. El pasado, con sus traumas y sus
decisiones unvocas parece dirigir todos y cada uno de los acontecimientos que
transcurren entrelazados en una finsima malla. La tcnica del flash back, al anun-
ciar un final y luego reconstruir en presente una historia de la que ya nos consta
el desenlace, tiene esa misin especfica subrayar el fatalismo trgico y el poder
determinante del pasado- y por eso es un recurso tcnico que, sin llegar a ser
arquetpico del gnero, s es recurrente en el cine negro. Eslabn a eslabn, la
cadena se construye inevitablemente hasta cerrarse en un final anunciado. Llama
la atencin que el delincuente del cine negro o el protagonista trgico no elijan
casi nunca la comisin del crimen, la oposicin a la ley. No hay eleccin delibe-
rada, sino inercia fatal. La miseria, la necesidad, el amor, eran los motivos que lo
llevaban a franquear la lnea de la legalidad. Y esa lnea esta s es una caracters-
tica esencial de ambos gneros- no tena retorno posible. Seamos puntillosos. En
realidad s existe posibilidad de enmienda y arrepentimiento. Tambin en ciertas
pelculas de cine negro es posible el reconcomio y la atricin. Pero el camino
de la reinsercin conduca a la traicin, a la delacin de los antiguos camaradas.
Como nos indica Guerif, en este caso, al rechazar la asuncin de su destino hasta
el fin, los personajes dejaban de ser negros. En el cine negro, el zarpazo del pret-
rito siempre arrastra carne bajo las uas. Los personajes de estas pelculas luchan
por olvidar el pasado. Y muchos lo consiguen. Ocurre que el pasado no funciona
con reglas de reciprocidad y jams olvida a los personajes. De la misma manera,
tambin en algunas tragedias tena lugar el replanteamiento de posiciones y la
rectificacin pensemos en el Prometeo de Esquilo, por ejemplo- y en este caso,
de nuevo, asistimos a un naufragio de la fuerza de sus personajes. Todo lo trgico,
deca Goethe, estriba en una oposicin irreconciliable. Cuando el conflicto pierde
su necesidad el drama adquiere un carcter bien tragicmico, bien patolgico.
Tan pronto como se presenta o se hace posible una conciliacin desaparece lo
trgico.

En suma, y ste es mensaje principal en la tragedia y en el cine

negro, la muerte liberadora y la fatalidad determinista forman parte consustancial
del Hombre y se engastan en su naturaleza. Trgicamente como no poda ser
menos-. Somos un extrao cctel de voluntad, de azar y de necesidad. Cuando
 Xacobe Bastida Freixedo 113

afrontamos un problema o bien lo hacemos con la radicalidad de nuestro parecer,

o bien nos dejamos llevar por la solucin que la Gente en el sentido orteguiano
del trmino- ya ha decidido por nosotros. Lo primero nos desnuda y nos expone;
lo segundo nos resta individualidad y nos confunde en tanto que masa indiscer-
nible. Sea cual sea nuestra decisin siempre nos habremos equivocado, al menos
en parte. Si usted, lector, asume esa condicin humana esencialmente inestable,
falible y movediza, sea bienvenido. Si no es as, bsquese un confesor que lo
emborrache de dogmas y lo atiborre de seguridades. O vyase a los Estados Uni-
dos.

Universidad de Oviedo (Espaa)

E-mail: jbastida@uniovi.es
114 El Cine Negro y el Derecho

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 JOAN J. QUERALT

Terrorismo y castigo penal

Cumplimiento ntegro de las penas y doctrina Parot
RESUMEN: El Derecho penal no est diseado para el tratamiento de grandes masas de
hechos penalmente antijurdicos. La primera respuesta que se ofrece parece ser la acumu-
lacin sumatoria de penas, pero sta encuentra, adems del lmite fsico de duracin de la
vida, los lmites que el propio Derecho penal impone frente a la exasperacin punitiva. Es-
tos lmites se ven desdibujados con el tratamiento penal del terrorismo. En un contexto de
endurecimiento de penas y de su ejecucin, sobresale la criticable reforma operada por la
Ley Orgnica 7/2003 que pretendi introducir una regulacin lo ms cercana al quimrico
cumplimiento ntegro de las penas, con la instauracin entre otros aspectos- del llamado
periodo de seguridad. Posteriormente, el Tribunal Supremo acu la doctrina Parot, que
ha sido centro de mltiples objeciones y que, en definitiva, fuerza el texto legal y crea una
nueva pena de cumplimiento, ms aflictiva que la anterior.
PALABRAS CLAVE: Doctrina Parot Ley Orgnica 7/2003 periodo de seguridad -
ejecucin penal irretroactividad penal

1. PLANTEAMIENTO: LA INSUFICIENCIA ONTOLGICA DEL DE-

RECHO PENAL ANTE LOS DELITOS EN MASA

El Derecho penal est diseado, en lneas generales, para tratar pocos

delitos cometidos en unidad de acto; esto deviene una significativa incapacidad
cuando la pluralidad de delitos reviste, cada uno considerado, gravedad, como,
por ejemplo, los delitos de asesinato o terrorismo. Estamos en presencia, por as
decirlo, de un Derecho al por menor, pues por su naturalaza trata acto a acto, de-
lito a delito y no grandes masas de hechos penalmente antijurdicos. El Derecho
penal trata, pues mal cantidades o magnitudes que sobrepasen las pocas unidades.
As, cuando se nos presenta un caso en el que uno o varios sujetos cometen mu-
chos delitos en el tiempo y en el espacio, el Derecho penal no tiene respuesta que
se ajuste a un presunto sentimiento de Justicia: mucho injusto y poco(a) pena,
comparativamente hablando. La primera respuesta que parece ofrecerse es, casi
con estos trminos, que el sujeto pague por todas las fechoras. Existe, sin embar-
go, un problema: la vida es finita, tanto del malhechor como la de sus vctimas,
al igual que la del resto de los integrantes de la sociedad. Pueden imponerse las
penas que se deseen, pero esa pena aritmtica o el resultado tambin aritmtico
de la suma de todas las resultantes de idntica naturaleza, presenta, de entrada, un

InterseXiones 1: 115-135, 2010.

116 Terrorismo y castigo penal

lmite fsico: biolgicamente la vida no dura toda la eternidad. Esta acumulacin

sumatoria de penas idnticas que puede alcanzar cifras seculares, difcilmente
comprensibles, parece, de entrada, absurdo1, y en Derecho lo absurdo deviene,
cuando menos, ineficaz.

Por ello, para adecuar la pena a la realidad humana se han establecido

diversos mecanismos tendentes a hacer real la pena y abandonar el talionismo
visceral2. Pese a ello, aunque no en el discurso habitual entre los juristas, hay
quien sigue hablando de que se defrauda el Derecho, dado que la pena efectiva-
mente cumplida es irrisoria con relacin a la impuesta que, a su vez, dependa de
la inmensidad del dao producido.

Dgase ya de entrada una obviedad: sucede que el Derecho penal, como

todo acto de civilizacin, supone poner diques o barreras a los instintos natu-
rales. El Derecho penal excluye la venganza, otorga una respuesta meditada y
razonable, que cabe ser discutible, pero meditada y razonable. Sabemos que en
Derecho no vale cualquier respuesta y que hace falta algo ms que la publicacin
en una Gaceta Oficial para considerar que un acto humano es Derecho. Ello no
quita que enfrentemos una cuestin de no fcil solucin. Es frecuente la inquietud
que suscitan los concursos de delitos o los delitos conexos, a la que se pretende
responder con la exageracin aritmtica de sumar aos y ms aos de imposible
privacin efectiva de libertad, de prdida de derechos3 o de aniquilacin patri-
monial4. No hay que darle ms vueltas: en un Estado democrtico la pena debe
ser proporcionada al delito; y no es proporcionada, no slo la pena que rebasa
la culpabilidad del autor, sino la que impide su resocializacin y tampoco lo es
si este no puede cumplirla en ningn caso. De ah lo insatisfactorio de la cade-
na perpetua que prevn ordenanzas penales internacionales como el Estatuto de
Roma para la CPI en su art. 110. 35. Otra cosa es que, dicha pena sea revisable a
partir de un cierto periodo -aqu, a partir de los 25 aos- y que, de hecho, como
sucede para aquellos pases que contemplan la cadena perpetua6, comporta una
1. Cuando no abiertamente injusto. Durante el franquismo no fue esperpnticamente infrecuente que a un condena-
do a, por ejemplo, dos penas de muerte, se le conmutara una.
2. Vid. a este respecto un ilustrativo resumen de posiciones y propuestas al respecto que efecta Cuerda (Cuerda
2006-7: 219 ss).
3. La inhabilitacin, por ejemplo, para ejercer de funcionario pblico, en el sentido administrativo del trmino,
pierde su sentido cuando, por razones de edad o de enfermedad ya no se puede aspirar a esa condicin, por ms que
la condena sobrepase el lmite de posible ejercicio de la funcin pblica.
4. Pinsese en la pena de multa por trfico de drogas, calculada adems sobre el precio policialmente establecido
-y sin prueba en contrario- de una sustancia ilegal que adquiere volumen millonario, pero que se desvanece ex lege,
cuando la pena privativa de libertad supera los seis aos (Queralt 2007: 983 ss.).
5. No se discute ahora aqu, por exceder del mbito de estas lneas, la constitucionalidad de este precepto.
6. Tngase en cuenta que el BVerfG (45, 238 s. -1977-) ha declarado que las instituciones penitenciarias estn
obligadas, tambin en el caso de los condenados a perpetuidad, a contribuir a su resocializacin, conservndoles
 Joan J. Queralt 117

excarcelacin no ms all de los 30 aos. Tambin en los delitos de grandes mag-

nitudes la pena final debe ser siempre proporcional al hecho y a la personalidad
y capacidades del delincuente, lo cual no es una ecuacin fcil de resolver. Sin
embargo, no puede ser de otra forma; es decir, incluso en delitos menores, no
podemos castigar a un ladrn a ciento cincuenta penas de ocho meses de prisin,
por ciento cincuenta actos de carterismo. Lo contario resultara incasable con
nuestras seas de identidad jurdico-democrticas ms profundas.

2. EXASPERACIN PUNITIVA: TERRORISMO COMO COARTADA

Que este es el planteamiento legal habitual se verifica al comprobar que

desde su primera versin el Cdigo penal ha presentando una serie de limitacio-
nes a una inhumana exasperacin penal y ha adoptado cauces procesales muy
serios7 a la hora de tratar las refundiciones de penas impuestas en diversas causas
penales. Ahora bien, este tratamiento no es uniforme y presenta significativas
quiebras. Tal es el caso de los delitos de terrorismo, en los que el simbolismo
penal pasa a convertirse en el motor de la Poltica Criminal del Estado. El mar-
gen para endurecer legalmente las penas por los delitos terroristas viene siendo
desde mediados de los aos ochenta muy escaso, pues ya constituyen, cuando
hay resultado de muerte o estragos, los delitos ms gravemente penados en el
Cdigo penal. Por ello, cuando se anuncia peridicamente el endurecimiento de
la regulacin anterior, de un tiempo a esta parte, bajo el lema de un quimrico
cumplimiento efectivo de la pena, tal Poltica Criminal, ms Poltica emotiva que
otra cosa, pretende demostrar dos cosas ntimamente unidas: que los dirigentes
actuales no tienen complejos en recurrir a la mxima dureza y que son ms deci-
didos luchadores contra el terrorismo que sus predecesores en sede gubernamen-
tal. Ciertamente, estamos en presencia de una burda manipulacin8, pero claro
es, que el pblico en general no tiene por qu saber cules son los entresijos de
la Poltica Criminal.

sus capacidades vitales y, de este modo, contribuir a que no sucumban a las deformaciones de la personalidad que
tal pena comporta. Estamos en presencia de funciones penitenciarias constitucionalizadas, que encuentra su anclaje
en el art. 1. 1 [GG], que garantiza la inviolabilidad de la dignidad humana. O, como con ms retrica y menos
precisin ha dicho la STC 127/1996 -f. j. 2 II- la Justicia no se detiene en la puerta de las prisiones, siguiendo la
STEDH 28-6-1994 -Caso Campbell y Fell-.
7. El nico recurso de casacin directo contra un auto lo establece la LECr en su art. 988 para la refundicin de
penas, al margen del proceso del que provenga la refundicin.
8. Acierta Dez Ripolls en la mayora de diagnsticos sobre la exigencia de mayor control social y la falta de
motivacin racional de la carga punitiva (Dez Ripolls 2004: 5 s., 7 s., 9 ss., 16 ss.); pero imputar al inmovilismo
garantista (pecado original del garantismo ha sido su inmovilismo, p. 22), siquiera una parte de la situacin actual
me parece desacertado; en efecto, el garantismo -trmino, en mi opinin, peyorativo- no puede hacer concesiones:
supone la disolucin del Derecho penal. De modo ms certero, Larrauri recibe teoras forneas generadas (Larrauri
2006: 19) como las de Garland (The Culture of Control, 2001), en otro contexto temporal, social y poltico.
118 Terrorismo y castigo penal

Entonces, si el margen es tan limitado, caso de haberlo, por qu se

procede a legislar sobre la materia? Pues para legitimar el clima necesario que
permita crear las bases que en parte se han llevado a la prctica en un Derecho
penal que en algunos casos roza lo inimaginable y el absurdo (Gracia 2005: 453
ss; Cancio 2006: 111 ss.). Ello sin contar una serie de reformas como la de la Ley
del menor que tiene como consecuencia que un menor terrorista tenga menos
derechos que un mayor terrorista9.

Hace falta estar atentos a la regulacin penal desde el ao 2000, pero,

sobre todo, a la del 2003. Ese ao fue el annus horribilis del Derecho penal, con
cinco reformas penales, siendo una de estas la reforma de la Ley Orgnica 7/2003.
Esta reforma parte de que, desde su entrada en vigor, los reos de terrorismo van
a cumplir la pena ntegra, dando a entender que, desde esa fecha se acabar con
un rgimen penal y penitenciario acomodaticio en la materia10. Nada ms lejos
de la realidad: se silenci a la opinin pblica que un gran nmero de terroristas
no se acogan a los beneficios penitenciarios, sino que llevaban cumpliendo, en
la jerga carcelaria, la pena pulmn, penas de 30 aos de presidio, porque en
razn de su lucha ideolgica decidieron despreciar los mal llamados beneficios;
al no acogerse a ellos, no progresaban en el tratamiento y no pasaban nunca del
segundo grado lo que en trminos reales supone una reclusin celular quasi total
con una sola hora de patio al da, sin ninguna otra actividad.

Sin embargo, se daba la impresin que en los tribunales y crceles espa-

oles reinaba un clima de relajamiento11 que casi haca envidiable ser husped del
Estado. Pero junto a este mal uso, por demaggico, de los recursos penales, nos
9. Al ser enjuiciados todos sus hechos en el Juzgado Central de Menores pierde el derecho que los mayores tienen
a que su caso sea revisado en casacin cuando la pena sea superior a cinco aos de privacin de libertad. Curiosa
forma de concebir el derecho penal de menores como un Derecho protector de una personalidad en formacin, al
margen de lo deleznable de los actos que algunos menores cometen.
10. El presente proyecto tiene un objetivo fundamental, seoras, que los delincuentes con delitos ms graves y los
terroristas cumplan las condenas que les son impuestas; as, el Ministro de Justicia de la poca la defender el Pro-
yecto de los que sera la LO 7/2003 en el Pleno del Congreso de 6-3-2003: http://www.congreso.es/public_oficiales/
L7/CONG/DS/PL/PL_232.PDF.
11. Dos pasajes de la Exposicin de Motivos de la LO 7/2003 son ilustrativos al respecto. El primero: () La
realidad diaria y la experiencia ponen de manifiesto cmo en el cumplimiento de las penas existen amplios mbitos
de discrecionalidad, mbitos variables en los que resulta oportuno, segn la mejor doctrina, establecer reglas para
hacer un pronstico ms certero de la pena a cumplir (). El segundo: () La sociedad demanda una proteccin
ms eficaz frente a las formas de delincuencia ms graves, en concreto, los delitos de terrorismo, los procedentes del
crimen organizado y los que revisten una gran peligrosidad, proteccin que el Estado de Derecho no slo puede sino
que tiene la obligacin de proporcionar. La flexibilidad en el cumplimiento de las penas y los beneficios penitencia-
rios tienen su razn de ser en el fin de reinsercin y reeducacin del delincuente constitucionalmente consagrado,
pero, precisamente por ello, la legislacin debe evitar que se conviertan en meros instrumentos al servicio de los
terroristas y los ms graves delincuentes para lograr un fin bien distinto (). Por ello, no creo que se trate, como
propone un solvente sector doctrinal (por todos, vid. Dez Ripolls 2004: 12), de una reduccin del arbitrio judicial:
esa reduccin es el medio; pero el objetivo es el endurecimiento penal al que, como veremos, una corriente jurispru-
dencial, con arbitrio o sin l, no es ajena.
 Joan J. Queralt 119

enfrentamos a algo igualmente preocupante; esto es, recurrir a la reforma penal

antes de que se hubieran agotado todos los mecanismos que la legislacin previa
prevea. Es cierto que segua existiendo un determinado pietismo judicial y se
haba mantenido tambin un pragmtico pietismo en la Administracin peniten-
ciaria motivado en buena medida por la necesidad de no someter a los internos a
ms presin que la que el sistema puede soportar.

As, en Espaa, se fragu retricamente un inexistente repunte terroris-

ta durante los primeros aos del nuevo milenio, ya que el terrorismo, pasada la
dcada de plomo de los aos 80, afortunadamente ha ido disminuyendo, lamen-
tablemente no a cero, pero su disminucin y su debilitamiento eran notorios. Pre-
ocupaba a los dirigentes de la poca la existencia de partes del territorio nacional
que distaban mucho de comulgar con los planteamientos en boga en la poca y
ms preocupaba aun que un importante sector de la poblacin en el Pas Vasco
siguiera contemplando, de forma incomprensible para cualquier conciencia civi-
lizada, el terrorismo como un elemento incluso legtimo, lo que, indudablemente,
le confiere un espacio poltico inicuo12. En esta ofensiva desde una determinada
concepcin de la poltica, entonces dominante en Espaa, se lanza una ofensi-
va contra los nacionalismos perifricos tambin en el terreno penal e institucio-
nal; prueba de ello son la LO 7/2003, de cumplimento ntegro de penas y la LO
20/2003 de represin penal de los mal llamados referendos autonmicos13.

En este contexto de tensin forzada, se endurecieron las penas y su

ejecucin14. Para hacer ms pasable la reforma15, se ampli a otras conductas
diversas de las terroristas que, como es el caso de algunos delitos econmicos,
presentan una gravedad media, cuando no menor.

En primer trmino, se aumenta el lmite mximo de la pena resultante a

cumplir por un sujeto por hechos conexos juzgados o que han podido ser juzga-
dos en idntico proceso a 40 aos, pasando as la pena final resultante de 30 a 40
aos [art. 76. 1. c) CP]. En segundo trmino, se reform el sistema de obtencin
de beneficios penitenciarios: arts. 78, 90 CP y arts. 72. 5 y 6 LOGP16. Con ser ello
12. Cfr. las interesantes reflexiones de Ros, que desbordan, pero presuponen, las presentes lneas (Ros 2006:
232-241).
13. Ley esta ltima, cmulo de todos los atentados posibles al iter legislativo en un Estado democrtico. En efecto,
se aprob a iniciativa del Gobierno de la poca, mediante una enmienda a un proyecto legal que nada tena que ver
con el tema durante su tramitacin ya final en el senado y en trece das, menos de los que tarda en validarse un
decreto-ley. El que, con acierto, fuera derogada por la LO 2/2005, impidi que el Tribunal constitucional, ante el que
estaba recurrida, pudiera analizar este roto democrtico.
14. Una clara muestra de punitivismo, centrado en la exasperacin de la pena de prisin; vid., por ejemplo, (Dez
Ripolls 2004: 14 ss; Cancio 2006: 99 ss.).
15. Contaminacin, denomina Cancio a este proceso (Cancio 2006b: 492 ss.).
16. Gracia Martn y Alastuey Dobn (Gracia Martn et al. 2006: 360 s., 366 s.), al terciar en la polmica sobre si la
120 Terrorismo y castigo penal

preocupante, la Disposicin transitoria nica de la LO 7/2003 estableci que los

cambios mencionados en ltimo trmino ser(n) aplicable(s) a las decisiones
que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con indepen-
dencia del momento de comisin de los hechos delictivos o de la fecha de la
resolucin en virtud de la cual se est cumpliendo la pena; es decir, se aplica a
hechos anteriores a la entrada en vigor de la norma.

Llamativo de este impulso endurecedor, con no mucha fortuna, como

despus veremos, no provena solo de las instancias gubernamentales impulsoras
de la reforma, sino de sus aledaos. As, el informe preceptivo que debe emitir el
Consejo General del Poder Judicial a determinados proyectos de ley como el que
nos ocupa, es donde se formula esta previsin, previsin de la que careca el an-
teproyecto remitido por el Ministerio de Justicia17. El informe en cuestin, yendo
mucho ms all de lo que autoriza una interpretacin sistemtica del art. 108. 1
f) LOPJ, se permite emendar la plana al anteproyecto gubernamental, no infor-
mando sobre la viabilidad constitucional y orgnica de la norma, sino ejercien-
do una discutible opcin de poltica legislativa, actividad que ex constitucione
carece de la menor competencia. No corresponde bajo ningn concepto al CGPJ
establecer las bases, por dems incorrectas, de la poltica de ejecucin de penas
y penitencia en general. Adems, se inmiscuye en la funcin legislativa, de modo
que, lejos de controlar la funcin prelegislativa, adopta l mismo una funcin
prelegislativa, cuyo contenido, como se ha demostrado despus en la prctica, ha
sido de dudosa utilidad, amn de jurdico-constitucionalmente criticable.

ejecucin de la libertad condicional tiene una naturaleza procesal (o judicial) o material (penitenciaria), pasan por
alto que lo decisivo, tras la reforma de 2003, es que las limitaciones al acceso a la libertad condicional, que antes
procedan slo de la Ley penal, ahora tambin residen en la Ley penitenciaria (art. 76. 5 LOGP). La injerencia de la
Administracin penitenciaria, por ms que su decisin sea revisable por el Juez de Vigilancia, supone una injerencia
en la ejecucin de la condena al establecer los criterios por los que, para lo que aqu interesa, ha de entenderse sa-
tisfecha la responsabilidad civil a los efectos de acceder a la libertad condicional en determinados tipos de condenas
en atencin a los hechos punibles motivadores de las mismas. Ello sin reparar, adems, en que, en caso de imposibi-
lidad de reparacin, la Ley no se conforma con el intento de reparacin, sino que exige la satisfaccin ntegra de la
responsabilidad pecuniaria ex delicto, lo que puede hacer frustrar, sin base alguna en razones de prevencin general,
los progresos logrados en sede de prevencin esencial.
17. Vid. CGPJ, Informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgnica de Medidas de Reforma para el Cumplimiento
Integro y Efectivo de las Penas, 4-2-2003 (http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/
pjexaminarinforme.html&TableName=PJINFORMES&dkey=2), 39. En cambio, en el reciente Informe sobre el
anteproyecto de reforma al Cdigo penal de 2008 (23-2-2009) el CGPJ se mantiene leal a su cometido institucional;
as, en citado Informe [http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/pjexaminarinforme.
html&TableName=PJINFORMES&dkey=492], p. 2, es de leer: A la luz de esta disposicin legal, en interpretacin
del alcance y sentido de la potestad de informe que en ella se reconoce al Consejo General del Poder Judicial, el
parecer que le corresponde emitir al Anteproyecto remitido deber limitarse a las normas sustantivas o procesales
que en l se incluyen especficamente, evitando cualquier consideracin sobre cuestiones ajenas al Poder Judicial
o al ejercicio de la funcin jurisdiccional que ste tiene encomendada. Cfr. la crtica a este Informe que efecta
Juanatey (Juanatey 2004: 27 ss.).
 Joan J. Queralt 121

3. EL LLAMADO PERIODO DE SEGURIDAD Y LA IRRETROACTIVI-

DAD PENAL

De esta suerte, se pretende dotar de retroactividad el alcance de la re-

forma del art. 36. 2 CP, el llamado periodo de seguridad, que nada tiene que ver
con terrorismo -o no solo con terrorismo-, sino que se aplica a otras ejecuciones
penales, por ejemplo, de ndole econmico, como el caso Roldn, o violadores
y pederastas (Juanatey 2004: 14 s.). Sin embargo, al proceder la Administracin
penitenciaria a materializar las nuevas disposiciones, los internos empiezan a re-
currir al ver agravada la ejecucin de su condena18, ms all, incluso de lo que
se contena en su sentencia que, no lo olvidemos, es el nico ttulo de ejecucin
vlido. De esta suerte, gracias principalmente a las resoluciones de las secciones
especializadas en ejecucin penitenciaria de las Audiencias Provinciales de Ma-
drid y Barcelona, el mpetu de la reforma de 2003, con la instauracin del periodo
de seguridad y su pretendida aplicacin a hechos cometidos con anterioridad a la
publicacin de la norma encontraron un serio obstculo.

En primer trmino, se abandona el sofisma del Informe del CGCP en

el sentido de que no haba retroactividad de la norma y de haberla es la llamada
retroactividad dbil. En efecto, segn este planteamiento, la condena que se eje-
cutaba no cambiaba, pues era la misma que se haba impuesto al sujeto; cambiaba
nicamente el modo en que tal ejecucin se llevaba a cabo. Pero la Audiencia de
Madrid no se dej persuadir por este falaz argumento. En su opinin, que se com-
parte, existen razones poderosas para sostener que estaramos ante normas de
naturaleza penal, desfavorables, si se comparan con las anteriormente vigentes
y a las que se dotara de una retroactividad tal vez impropia pero nada inocua19.
En efecto, la novela agrava la situacin anterior al hacer ms aflictiva la ejecucin
de la pena, lo que supone una retroactividad prohibida. En contra, se orilla esta
radical objecin, porque, se dice, no afecta a la pena, dado que esta no se altera,
pues es la que se fija en sentencia. Lo que se altera no es el nomen de la pena, sino
su quantum material esto es, quantum de aflictividad, pues deviene ex post facto
ms aflictiva que al momento de la ejecucin del hecho punible, porque se ejecuta
de una manera que ahora vara contra reo: esa es, como demuestra la lectura de
la Exposicin de Motivos de la LO 7/2003 la inequvoca voluntad del legislador.
Para evitar malentendidos, no se trata de un cambio de intensidad aflictiva de
carcter personal, esto es, derivada del comportamiento del interno, lo que puede
motivar la regresin en grado -regresin prevista ante facto-, sino de que, como
18. Cfr. Garca Albero, al sealar el cambio cualitativo de la pena (Garca Albero et al. 2004: 45).
19. AAP Madrid (5) 6-5-2004, f. j. 4.
122 Terrorismo y castigo penal

se ha expuesto, esa aflictividad se incremente dotando a la pena que se est ex-

tinguiendo de un contenido diverso y ms gravoso para el reo: los requisitos para
progresar en el iter penitenciario son diferentes tanto de los existentes al momen-
to de la comisin del hecho como de la emisin de la condena que se ejecuta.

As, las cuestiones a decidir son los dos problemas que plantea el art. 36.
2 CP en su nueva redaccin. As, el primer problema a dilucidar lo constituyen
las condiciones generales en las que es aplicable este artculo, el segundo, si
las disposiciones del mismo son aplicables a los supuestos de resoluciones sobre
progresin a tercer grado dictadas despus del 1 de julio de 2003 respecto de
penados por hechos cometidos con anterioridad a esa fecha. En sntesis, podra
decirse que se trata, por un lado, de interpretar cundo es aplicable el denomi-
nado perodo de seguridad, problema ntimamente relacionado con lo que se
entiende por cumplimiento de la mitad de la pena impuesta; y de otro, por diluci-
dar el alcance de la disposicin transitoria de la LO 7/03, de 30 de junio20.

Pero es ms: el art. 36. 2 CP no est contemplado en la Disposicin tran-

sitoria de la LO 7/200321. Si literalmente ello es as, ha de partirse de la base de
que el legislador no busca introducir una retroactividad desfavorable en forma
disimulada, es claro que cabe una interpretacin cual es que la disposicin tran-
sitoria est pensada precisamente para este perodo de transicin, y se dirige por
ello al artculo 72.5 de la LOGP (y a otras normas) pero el artculo 72.5 no est
pensado para este perodo de transicin, es decir, no es a su vez una norma tran-
sitoria, sino una norma con vocacin de permanencia que pretende regular para
siempre y hasta su derogacin los requisitos para acceder al tercer grado.

Por su parte, la Audiencia de Barcelona trata un problema ms especfi-

co, esto es, determinar si el objeto sobre el que ha de operar el periodo de seguri-
dad es el cmputo global de la pena resultante a ejecutar o cada una de las penas
impuestas por separado. Ello tiene relevancia cuando las penas por separado no
superan los cinco aos de prisin, cifra que si superaran en conjunto; ello es del
mximo inters, toda vez que esta nueva figura del periodo de seguridad opera a
partir de penas superiores a cinco aos.

Para ello, la resolucin recuerda que el art. 36. 2 CP se refiere a que ...
la duracin de la pena de prisin impuesta sea superior a cinco aos y, por
tanto, parte de una pena individual sin que ningn precepto autorice o se refiera
20. AAP Madrid (5) 6-5-2004, f. j. 2.
21. Igualmente AAP Barcelona (9) 16-5-2004, f. j. 3. Extremo que no parece contemplar, Gonzalo Rodrguez
(Gonzalo Rodrguez 2004: 89 ss).
 Joan J. Queralt 123

a la suma de penas impuestas o a su acumulacin conforme al artculo 76.1 del

Cdigo Penal, y sin que pueda hacerse una interpretacin extensiva en contra
del reo que identifique la pena impuesta con condena. As, en supuestos
en que en una misma Sentencia se condena a la misma persona, por distintos
delitos a distintas penas de prisin, o en aquellos otros en que se fija el mximo
de cumplimiento efectivo de la condena conforme al mencionado artculo 76.1
(que, por norma favorable al reo impeditiva de la exacerbacin de la respuesta
penal, no puede, lgicamente, perjudicar a aqul) la interpretacin estricta del
artculo 36.2 obligar a examinar si alguna pena de prisin impuesta supera
los cinco aos de duracin o si, por el contrario, ninguna de ellas la supera, pero
s la suma de las mismas. En el primer caso, ser aplicable el llamado perodo
de seguridad y no lo ser en el segundo.22

En fin, es as como se cumple con la hermenutica legal. Hay que partir,

en primer trmino de la letra de la Ley, sin hacerle decir lo que no dice, esto es,
creando Derecho, adems, contra reo. Con lo que se viene a demostrar que una
interpretacin sistemtica de los nuevos incisos del art. 72 LOGP en relacin con
las previsiones del Cdigo penal no puede tener como consecuencia la suplanta-
cin del sistema de penas por un sistema de ejecucin, por dems discutible, que,
en ltima instancia, hace la sentencia, papel mojado.

Esta es la consecuencia prctica de llevar a cabo incoherentes innovacio-

nes23 con el marco institucional, o lo que es lo mismo, cuyo motor es el estmago
y no la razn. No se trata si el periodo de seguridad puede funcionar hacia atrs,
es decir, retroactivamente. La cuestin tampoco es, yendo al fondo del asunto, si
es discutible o no el periodo de seguridad; el quid de la cuestin estriba en que lo
que se planteaba era resolver, irremediable por el efecto del tiempo en el Derecho,
una situacin a travs de una aparente solucin: la respuesta, en lugar de ser parti-
cular, para hacerla pasar como legtima, se generaliza y afecta a un mayor nmero
de sujetos de los que eran el objeto primigenio de tan peculiar norma. Dentro de
un marco defensista poltico-criminal tampoco desentona esta regulacin24.

Ha de sealarse una vez ms que el lmite temporal infranqueable de las

reformas penales, sea del CP, de la LOGP o de LECr, es que la norma penal solo
22. AAP Barcelona (9) 16-5-2004 (f. j. 2 II). A idntica conclusin llego el AAP Madrid (5) 6-5-2004, f. j. 6. Garca
Albero se inclina tambin por esta solucin (Garca Albero 2004:60).
23. Igualmente crtica se muestra Juanatey Dorado haciendo referencia, adems, al principio de oportunidad como
motor de la reforma (Juanatey Dorado 2004: 6 s). Por su parte, Ros afirma taxativamente: el Estado tiene que
abandonar la aplicacin e interpretacin de la ley penal con criterios de excepcionalidad (Ros 2006: 238).
24. Recurdese que los delincuentes, presuntos o reales, eran calificados de basura, al declarar que seran barridos de
las calles. En efecto, Aznar promete barrer las calles de delincuentes como gancho electoral, recoga, entre otros
medios, La Voz de Galicia el 8-9-2002 http://www.lavozdegalicia.es/hemeroteca/2002/09/08/1223074.shtml.
124 Terrorismo y castigo penal

rige de hoy para maana y no de hoy para ayer. Pues bien, la solucin por la que
se decant, con ayuda, el legislador, es la de hoy para ayer. Esto es, bajo mi punto
de vista, inconstitucional sin matiz alguno, por ms subterfugios retricos que
se desplieguen. O en palabras de la Seccin Quinta de la Audiencia de Madrid:
Es ste un caso en el que no cabe decir que estamos en el filo de lo permitido
por la Constitucin. La irretroactividad de las normas penales no nace con la
Constitucin, ni con Feuerbach, ni con Beccaria ni el pensamiento ilustrado. Con
todas sus quiebras, viene de muy antiguo, de los albores de la civilizacin. Una
democracia avanzada no puede en este punto permitirse el lujo de normas bajo
sospecha, no ya de ser inconstitucionales, sino de ser incivilizadas25. En fin, la
conclusin a la que han llegado la mayora de los tribunales26 -que no ha sido en-
mendada posteriormente por el legislador-, es la de hacer en la prctica inviable
el periodo de seguridad para los hechos acontecidos con anterioridad a la reforma
de la LO 7/2003.

Finalmente, la STS 12-6-200627 ha venido a confirmar la doctrina fo-

rense mayoritaria en el sentido de que el art. 36. 2 CP no se ve afectado por la
disposicin transitoria de la LO 7/2003; es ms, a la vista del entendimiento ju-
risprudencial de la materia, apartarse de esa corriente supondra una quiebra del
principio de igualdad en la aplicacin de las normas, sin que pueda admitirse
esa explicacin por su naturaleza de interpretacin extensiva en contra del reo
por la va oblicua del art. 72-5 de la LOGP (f. j. 5 XII)., como efecta la reso-
lucin recurrida que el Alto Tribunal revoca.

4. SUCEDNEO AL CUMPLIMIENTO NTEGRO DE LAS PENAS: LA

TENDENCIA A LA PERPETUIDAD DE LA DOCTRINA PAROT

La ya tantas veces citada reforma legal operada de la mano de la LO

7/2003 pretendi introducir una regulacin de la ejecucin penal lo ms cercana
posible al quimrico y demaggicamente agitado cumplimiento ntegro de las
penas. Por ello, como sabemos, modific, entre otros, el art. 78. 1 CP28, cuyo te-
nor literal es como sigue: 1. Si a consecuencia de las limitaciones establecidas
en el apartado 1 del artculo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad
de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal sentenciador podr acordar
que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificacin en ter-
cer grado, y el cmputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la
25. AAP Madrid (5) 6-5-2004, f. j. 4 in fine (cursivas aadidas).
26. Se aparta, por ejemplo, el AAN (4) 14-5-2005.
27. Con abundante informacin jurisprudencial (f. j. 5).

. Coordinadamente, adems, con los arts. 75 y 76 LOGP y los arts. 74, 90, 91 y 93 CP.
 Joan J. Queralt 125

totalidad de las penas impuestas en las sentencias29. Tampoco ha de olvidarse

la elevacin a 40 aos [art. 76. 1 c) y d)] del mximo legal de cumplimiento en
los supuestos que estn en la base del art. 78. 1 CP es decir, la comisin conexa
de mltiples delitos muy graves.

Esta novela comporta un cambio sustancial en la tradicin penal y pe-

nitenciaria espaola, fruto de la poltica criminal de paroxismo defensista ante el
terrorismo etarra, pese a que sigue, afortunadamente, decreciendo. Esta norma
ha sido objeto de severas y acertadas crticas30, que, en lo esencial, se centran en
que le legislador olvida el mandato constitucional de resocializacin, pues de
hecho la hace imposible; por otro lado, es una reforma claramente crimingena,
pues no desalienta la comisin de delitos graves, sino que los incentiva al saber el
delincuente que ser condenado sin remisin a una prctica perpetua privacin
de libertad.

La razn de esta censurable innovacin estaba en la agitacin producida

por la excarcelacin de peligrosos convictos irreformados de terrorismo, una vez
extinguida su condena y de algn depredador sexual del que las administraciones
penitenciarias se haban encargado de airear un mal pronstico de reinsercin.
Los tribunales se limitaron, en un primer momento, a aplicar la ley vigente al mo-
mento del hecho31, aunque, primero la Audiencia Nacional y despus el Tribunal
Supremo32 vinieron a construir frmulas, que culminan en la llamada doctrina
Parot, que como veremos, coinciden curiosamente con la redaccin ahora vigente
tras la mentada reforma legal.

Este giro jurisprudencial, como veremos contra legem, supone una in-
volucin de un tradicional, y en ocasiones, desbordado pietismo judicial. Sin
embargo, de un tiempo a esta parte, cuyo punto de partida puede situarse en la
primera sentencia del GAL, el llamado caso Marey33, el endurecimiento de las
posturas jurisprudenciales, buscando la afliccin por s misma, no es una ten-
dencia ni nica ni unnime, aunque s constante. A partir de esta convencional
29. Vid. un anlisis pormenorizado en (Cuerda 2006-7: 242 ss.).
30. Vid., entre otros, (Cuerda 2006-7: 254 ss.); (Gonzlez et al. 2007: 4) quienes llegan a considerar esta sentencia
una posible muestra del derecho penal del enemigo; (Gmez-Escolar 2009: 2 ss.); en cambio, se muestra favorable
a esta resolucin, Nistal (Nistal 2008: 13 ss.); por su parte, Jimena Quesada considera esta resolucin una manifes-
tacin aplaudible de militancia democrtica (Jimena 2008: 233).
31. Vid. AAAPB (5) 27-7 y 21-9-2007 -caso Violador de lEixample-, revocados, finalmente, por STS 14-11-
2008.
32. Con razn afirma Cuerda que las circunstancias a las que me vengo refiriendo no deberan afectar ni al aplicador
ni al intrprete de la norma (Cuerda 2006-7: 258); en igual sentido, (Gonzlez et al. 2007: 4).
33. Vid. STS 29-7-1998, sentencia, por dems, dictada, al existir aforados, en nica instancia, por lo que convirti al
Tribunal Supremo en un Tribunal para el que orgnicamente no est dotado: el ser un Tribunal de hechos, al asumir
tanto la instruccin como la confeccin de los hechos probados.
126 Terrorismo y castigo penal

fecha, el Tribunal Supremo ha venido asumiendo un papel poltico-criminal pro-

pio, forjando incluso su propia ley, pues no otra cosa son los llamados Acuerdos
de Sala34.

Ello llama ms an la atencin, si tenemos en cuenta que an da cole-

tazos el mximo exponente del pietismo judicial que supuso la adecuacin de
la realidad penitenciaria al nuevo texto punitivo de 1995. Me refiero a la STS
18-6-1996, en cuya virtud el Alto Tribunal consider que la interpretacin de la
mencionada disposicin transitoria 2. en lo relativo a tal prohibicin de aplicar
la redencin de penas con el Cdigo nuevo ha de realizarse de forma restrictiva,
pues, siguiendo la pauta de la STC 174/1989, de 30 octubre, citada por el Minis-
terio Fiscal en su escrito de contestacin al presente recurso, hemos de estimar
que tales beneficios, cuando ya han sido consolidados, se integran en una regla
de cmputo del tiempo pasado en prisin, por virtud de la cual, con carcter
general y dejando a salvo posibles redenciones extraordinarias an ms benefi-
ciosas, dos das de internamiento valen como tres (artculo 100 del viejo Cdigo)
y ello de modo irreversible (la citada STC 174/1989), de forma que a los efectos
aqu examinados es como si efectivamente el recluso hubiera permanecido en
prisin todo el tiempo as computado. (f. j. 5 VII). As, pues, concluye su argu-
mentacin el Tribunal Supremo: Con arreglo a tal criterio dicho cmputo pro-
duce en la persona del reo as favorecido una situacin penitenciaria plenamente
consolidada que consideramos compatible con la aplicacin del nuevo CP, cuya
prohibicin relativa a la no aplicacin de las disposiciones sobre redencin de
penas (disposicin transitoria 2.) ha de entenderse nicamente referida a aque-
lla que pudiera producirse despus de la entrada en vigor de esta nueva norma
penal, lo que ocurri el 25 de mayo de este ao de 1996.

De esta suerte, se altera la condena ya firme35, al refundirse la pena par-

cialmente ejecutada, dictada bajo la vigencia del CP-73 con la del nuevo CP-95,
cuando sea ms benigna. En lugar de optar por uno de los dos regmenes, el que
se vena cumpliendo o el nuevo, de ser este ms favorable para el condenado, se
crea una nueva pena, como si el tiempo de condena ya extinguido constituyera
un derecho adquirido, se suma lo cumplido con lo que queda por cumplir deri-
vado del nuevo texto legal. De esta suerte, penas significativamente importantes,
de varios lustros, podan quedarse reducidas de modo muy ostensible; uno de
los casos paradigmticos fue el del llamado (primer) Violador de lEixample36,
34. Vid., para una exposicin crtica de este comportamiento, (Queralt 2008: 599 ss. passim) con informacin de las
posturas y fundamentos en liza.
35. Igualmente, por ejemplo, Gmez Escolar (Gmez-Escolar 2009: 3).
36. STS 28-2-2006.
 Joan J. Queralt 127

cuya privacin de libertad efectiva fue de menos de 17 aos, lo que produjo una
inusitada alarma social. Esta lasitud37, carente de base legal en mi opinin, cre
la idea de cierto relajo en el mbito penitenciario, nicamente explicable por la
afortunada supresin de la redencin de penas por el trabajo.

Un clamor popular, indudablemente bien gestionado, en favor del lla-

mado cumplimiento ntegro de las penas, contribuy a esa creacin de penas por
parte del Tribunal Supremo sin base legal alguna. En este cambio de contexto
social, se anuncia la inminente excarcelacin del etarra Parot, condenado por die-
cinueve asesinatos consumados, ciento sesenta y nueve asesinatos frustrados, tres
homicidios (uno frustrado), cuatro delitos de terrorismo, quince atentados (uno
en grado de tentativa), treinta delitos y trece faltas de lesiones, ocho delitos de
utilizacin ilegtima de vehculo a motor, seis falsificaciones de placas de matr-
cula, un uso pblico de nombre supuesto, dos depsitos de armas, cinco estragos
y una falsificacin de documento de identidad, todo ello entre 1978 y 1990, lo
que comportaba aritmticamente 4.769 aos, 10 meses y 16 das de privacin de
libertad (Cuerda 2006-7: 240 ss.). As las cosas, a peticin del Ministerio Fiscal,
la Audiencia Nacional38 decidi reinterpretar la anterior versin del ahora art. 78,
secular y uniformemente aplicada de modo que la consecuencia jurdico-legal y
esperable era la excarcelacin del sujeto en cuestin tal como se haba publici-
tado.

Pues bien, la Audiencia Nacional decidi refundir las condenas del eta-
rra Parot. Dado que haba un lapso de tiempo entre los delitos por los que fue con-
denado, unos a mediados de los aos 80 y otros a finales de esa dcada, se acord
crear dos penas de 30 aos, una para cada grupo temporal. De esta suerte, si bien
la condena del primer grupo de delitos podra estar pronta -cuestin de das en
la poca- a ver extinguido el periodo mximo de 30 aos, el segundo empezara
a contar una vez concluso aquel. O lo que es lo mismo, en fase de ejecucin de
sentencia, al margen de lo dispuesto en cada una de las resoluciones condena-
torias previas, nicos ttulos vlidos de ejecucin, se efecta un reclculo de la
pena y se crean estos dos grupos. Amn, como se ha dicho, no de responder esta
construccin ni a la letra ni a la inconcusa interpretacin legal del ahora art. 76
CP, tiene un claro efecto crimingeno, pues hace rentable la comisin de delitos
agrupados, pero separados los grupos por un espacio de tiempo relevante39.
37. Desde luego no unnime en la jurisprudencia; cfr. la interesante STS 15-9-2005, donde se efectan significati-
vas consideraciones sobre los lmites a la conexidad, con abundante informacin jurisprudencial; cfr. (Manzanares
2003: 211) quien considera excesivamente onerosa la concepcin de la conexidad desarrollada por el Tribunal
Supremo.
38. AAN (1) 26-4-2005.
39. En este caso unos dos aos. Pero no deja de ser una suposicin aventurada si tenemos en cuenta que, el que no
128 Terrorismo y castigo penal

Dado lo insatisfactorio de la solucin, recurrido en casacin el auto de

la Audiencia, el Tribunal Supremo acu la llamada doctrina Parot40. En sntesis,
como es de ver en el propio resumen que se efecta en la resolucin casacional,
conclusin es que el trmino a veces empleado, llamando a esta operacin una
refundicin de condenas, sea enormemente equvoco e inapropiado. Aqu nada
se refunde para compendiar todo en uno, sino para limitar el cumplimiento de
varias penas hasta un mximo resultante de tal operacin jurdica. Consiguien-
temente, las varias penas se irn cumpliendo por el reo con los avatares que le
correspondan, y con todos los beneficios a los que tenga derecho. Por tanto, en
la extincin de las penas que sucesivamente cumpla aqul, se podrn aplicar
los beneficios de la redencin de penas por el trabajo conforme al art. 100 del
Cdigo penal (T. R. 1973).

De tal modo, que la forma de cumplimiento de la condena total, ser de

la manera siguiente: se principiar por el orden de la respectiva gravedad de las
penas impuestas, aplicndose los beneficios y redenciones que procedan con res-
pecto a cada una de las penas que se encuentre cumpliendo. Una vez extinguida
la primera, se dar comienzo al cumplimiento de la siguiente, y as sucesivamen-
te, hasta que se alcanzan las limitaciones dispuestas en la regla segunda del art.
70 del Cdigo penal de 1973. Llegados a este estadio, se producir la extincin
de todas las penas comprendidas en la condena total resultante.

Por ejemplo, consideremos a un condenado a 3 penas, 1 de 30 aos,

otra de 15 aos y otra de 10 aos. La regla 2 del art. 70 del Cdigo penal de
1973, que sera el aplicable en el ejemplo, determina que el tope de cumplimiento
efectivo es el lmite que represente o bien el triplo de la ms grave, o el mximum
de treinta aos. En el ejemplo, sera el mximo de 30 aos de cumplimiento efec-
tivo. El cumplimiento sucesivo de las penas (de la condena total) comienza con
la primera, que es la pena ms grave (la de 30 aos de prisin). Si hubiera re-
dimido (por los conceptos que sean), 10 aos, tendra cumplida la pena a los 20
aos de estancia en prisin, declarndosele extinguida; a continuacin, pasara
a cumplir la siguiente pena por el orden de su respectiva gravedad (esto es, la de
15 aos), si de sta redime 5 aos, la tendra cumplida en 10 aos. 20+10=30.
consten delitos atribuidos a un sujeto, no quiere decir que no se haya delinquido; precisamente, Parot, cuando fue
detenido en 1990 en Sevilla en un control rutinario, no era perseguido, dado que su existencia, pese a la gravedad
de sus delitos, no era conocida.
40. Cfr. STS 28-2-2006. Llama la atencin que, instado el recurso por el condenado, el remedio se estima, pero con
una extravagante consecuencia: su situacin resulta agravada con la nueva doctrina en contra de lo que se peda, que
era una rebaja de la pena impuesta por la Audiencia; lo cual supone una sentencia casacional claramente incongruen-
te, extremo este que es denunciado por los votos particulares a dicha resolucin (VP, f. j. 10, II), vid., adems, (Ros
2006: 246); (Gonzlez et al. 2007: 4); (Gmez-Escolar 2009: 4) donde recoge crticas propias y de otros autores.
 Joan J. Queralt 129

Ya no podra cumplir ms penas, dejando de extinguir las que procedan, como

literalmente dice el Cdigo penal aplicado, desde que las ya impuestas cubrie-
ren el mximum de tiempo predicho que no podr exceder de treinta aos (f.
j. 4 II-IV, resaltado original).

Para llegar a esta novedosa e inslita solucin, el Tribunal Supremo se

basa en que una interpretacin conjunta de las reglas primera y segunda del
mencionado art. 70 del Cdigo penal, texto refundido de 1973, nos lleva a con-
siderar que el lmite de treinta aos no se convierte en una nueva pena, distinta
de las sucesivamente impuestas al reo, ni por consiguiente, en otra resultante
de todas las anteriores, sino que tal lmite representa el mximo de cumpli-
miento del penado en un centro penitenciario. Las razones que nos llevan a esta
interpretacin son las siguientes: a) una primera aproximacin gramatical nos
conduce a tener presente que, en modo alguno, el Cdigo penal considera la
limitacin de treinta aos como una nueva pena, y que sobre ella se aplican las
redenciones de que pueda beneficiarse el reo, sencillamente porque no dice eso;
b) todo lo contrario: pena y condena resultante son dos mdulos diferentes; la
terminologa del Cdigo penal se refiere a la limitacin resultante con el trmino
de condena, de modo que construye los diversos mximos de cumplimiento de
tal condena con respecto a las respectivas penas impuestas, tratndose de dos
mdulos distintos de computacin, que se traducen, conforme a la regla primera,
en el cumplimiento sucesivo de las diversas penas por el orden de su gravedad,
hasta llegar a los dos tipos de mximos que disea el sistema (el triplo del tiem-
po de la ms grave de las penas que se le impusieren o, en todo caso, el aludido
de treinta aos); c) esta interpretacin resulta tambin de la forma con que el
Cdigo se expresa, pues tras el referido cumplimiento sucesivo de penas, el pe-
nado dejar de extinguir [es decir, de cumplir] las que procedan [esto es, las
siguientes en el orden citado] desde que la ya impuestas [cumplidas] cubrieren
el mximum de tiempo predicho, que no podr exceder de treinta aos; d) que
los referidos treinta aos no se convierten en una nueva pena distinta de las ante-
riores impuestas al reo, se demuestra tambin porque la condena total resultante
se encuentra englobada bajo los parmetros de un concurso real, resultado de
la aplicacin del art. 69 del Cdigo penal estudiado (al culpable de dos o ms
delitos se le imponen todas las penas correspondientes a las diversas infraccio-
nes para su cumplimiento simultneo, si fuera posible, o sucesivo, por las reglas
del art. 70), sin embargo en nuestro sistema jurdico solamente resulta una nueva
pena distinta de las diversas infracciones cometidas, como consecuencia de la
aplicacin de un delito continuado (ex art. 69 bis, hoy 74), o de un concurso
ideal (medial o pluri-ofensivo, ex art. 71, hoy 77), cuya construccin dogmtica
134 Terrorismo y castigo penal

en la moderna doctrina permite afirmar que resulta una nueva pena distinta y
diversa de las correspondientes a las infracciones cometidas; e) teleolgicamen-
te, porque carecera de cualquier sentido que por el expresado camino de la
acumulacin se convirtiera en una nueva pena nica de treinta aos un amplio
historial delictivo, igualando injustificadamente al autor de un solo delito con el
condenado a una multitud de ellos, como es el caso enjuiciado. En efecto, care-
cera de cualquier lgica que por tal regla significase punitivamente lo mismo,
cometer un asesinato que doscientos; f) si se solicitase la gracia de indulto, no
podra ser sobre la condena total resultante, sino de una, varias o todas las penas
impuestas, en cuyo caso informara, como rgano sentenciador, el que la hubiere
impuesto, y no el rgano judicial llamado a aplicar la limitacin (el ltimo de
ellos), lo que evidencia que las penas son diferentes, y por si fuera poco, la regla
primera del art. 70 del Cdigo penal de 1973, determina cmo ser verifica en ese
caso el cumplimiento sucesivo por haber obtenido indulto de las primeramente
impuestas; g) y, para terminar con el razonamiento, procesalmente es lo que de-
termina con toda claridad el art. 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues
con esta operacin lo que se hace es fijar el lmite del cumplimiento de las penas
impuestas (dicho as en plural por la ley), determinando el mximo de cumpli-
miento de las mismas (expresado de igual forma as de claro). (f. j. 4 I resaltado
original). En primer trmino, y dejando de lado los ms que censurables acuerdos
no jurisdiccionales, lo cierto es que la doctrina Parot sucumbe, en primer trmino,
a una objecin de carcter lgico y, en segundo lugar, a tres grandes objeciones
de enorme calado jurdico. Tambin se pasa por alto ah ya la aludida crtica a la
dinamitacin de la resocializacin41 en aras, no de la prevencin general, sino del
retorno a la retribucin42, pues no otra cosa es prescindir de la prevencin espe-
cial para los delitos a los que el cumplimiento ntegro de la pena va destinado.

La objecin lgico-sistemtica se centra en una cuestin, a mi modo de

ver, obvia. Si la ejecucin de la pena es de carcter progresivo puede ser perfec-
tamente posible que el recluso, no slo redimiera tiempo, por los conceptos que
fuere, en palabras de la STS 28-2-2006, sino que se le debieran reconocer el ter-
cer y cuarto grados. Se dir que ello es contradictorio con la letra de la Ley tras la
LO 7/2003 y con la doctrina Parot; sin embargo, acogidas literalmente la norma
y la doctrina, lo que resulta claro es que los llamados beneficios penitenciarios
forman parte de la ejecucin de la pena y no su negacin, por lo que obtenerlos
forma parte de la esencia de la ejecucin de la misma43. Lo que excepcionalmente
41. Intenta evitar esta consecuencia, (Nistal 2007: passim).
42. La pena es retribucin del delito afirma Manzanares (Manzanares 2003: 197).
43. En sentido idntico, cfr. (Cuerda 2006-7: 260 s., 262). En el fondo se confunden el mbito penal (el de la refun-
dicin de penas y creacin de la pena de cumplimiento) y el penitenciario, donde prima el tratamiento cientfico e
individualizado. Cfr. tambin (Ros 2006: 249) quien habla de nueva unidad de ejecucin.
 Joan J. Queralt 135

ambos textos hacen para determinados supuestos es referir los beneficios que
pudieran haberse obtenido a un disfrute al final de un determinado cmputo de
las penas. Si ello es as, pues corresponde a la letra de la Ley y a la verbalizacin
de la STS 28-2-2006, resulta que, en contra de lo que esta resolucin dice, de que
el anterior art. 70, 2 CP-73 y sus actuales herederos no contemplan una condena
nica, sino diversas penas, provenientes de diversas condenas, tanto el texto legal
como el jurisprudencial son vctimas de su propia argumentacin. En efecto, lo
que hacen tanto el actual art. 78 como la doctrina Parot es crear una nueva pena
de cumplimiento, modificando el momento en que sean de aplicacin los benefi-
cios penitenciarios; no estamos, como parece dar a entender la doctrina Parot,
ante un cumplimiento sucesivo de penas, sino ante un modo nuevo de refundir las
diversas condenas en la pena de cumplimiento. En definitiva, se crea una nueva
pena de cumplimiento, tan forzada como necesariamente artificial como la prece-
dente, pero mucho ms aflictiva que la anterior44.

Por lo que respecta a las objeciones jurdicas de fondo, en primer lugar,

hay que sealar que esta doctrina legal hace aicos el principio de igualdad, pues
el Tribunal Supremo se aparta de todos sus precedentes45 para llevar a la prctica
este cambio, veremos si slo interpretativo. Diverge ciento ochenta grados de
su propia doctrina consolidada y pacficamente aceptada por la doctrina legal y
acadmica46, bajo el lema del cumplimiento efectivo de la pena47. Sin embargo,
no resulta este un argumento vlido para justificar constitucionalmente48 su radi-
cal giro hermenutico. Y no es vlido porque la doctrina Parot comporta forzar
el texto de la Ley (art. 70, 2 CP-73, despus art. 78 CP-95, pre LO 7/2003) para
que case con la reforma operada en virtud precisamente por la LO 7/2003, en la
que el legislador pretende cambiar la regulacin legal49.
44. Por ello, hay que convenir con Cuerda que vista la autonoma (a vida propia se refiere este autor) de la nueva
pena resultante, resulta arriesgado afirmar, como hace el Tribunal Supremo, que la ejecucin de la nueva pena de
cumplimiento se extender hasta el ao 2020 (Cuerda 2006-7: 261).
45. Vid. la extensa informacin en el VP a la STS 26-2-2006 (VP, f. j. 8).
46. Lo que niega de modo contradictorio, pese a la prctica unanimidad en sus precedentes. As, (Cuerda 2006-7:
269, 283).
47. Cumplimiento efectivo nada tiene que ver con el art. 118 CE, como pretende la STS 28-2-2006; no se deriva
de este precepto constitucional el cumplimiento de todas o algunas de las penas impuestas a un sujeto, sino que las
sentencias firmes han de ser ejecutadas, sin establecer el modo en que se lleve a cabo; en sentido similar, (Cuerda
2006-7: 268).
48. Desde STC 8/1981, f. j. 6; informacin detallada en STC 161/2008, f. j. 2. La motivacin para justificar el disen-
so con los precedentes tampoco lo ve Cuerda (Cuerda 2006-7: 284).
49. La Exposicin de Motivos de esta norma, como vuelve a recordar el VP -f. j. 5- de la STS 28-2-2006, es meri-
diana respecto al objetivo perseguido por la norma:
La Ley reforma el artculo 78 del Cdigo Penal para que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la
clasificacin en tercer grado y el cmputo de tiempo para la libertad condicional en los supuestos de crmenes espe-
cialmente graves se refieran siempre a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.
Se trata de activar una respuesta penal ms efectiva frente a los autores de crmenes muy graves, que adems han
cometido una pluralidad de delitos, es decir, frente a aquellos que se encuentren en los lmites mximos sealados
132 Terrorismo y castigo penal

En segundo lugar, comporta una seria vulneracin del derecho a la li-

bertad personal. Como ya seal la STC 11/1987 -f. j. 2-, la posibilidad de que
se aplique a las penas que le han sido infligidas en distintas causas la limitacin
del art. 70.2 del C.P., afecta a un derecho fundamental cual es el de la libertad
personal (art. 17 de la Constitucin). En efecto, las resoluciones jurdico-pena-
les, incluidas las relativas a las vicisitudes de la ejecucin de las penas, afectan
legtimamente a la libertad individual, legitimidad que cabe cuestionar cuando la
tutela judicial efectiva dispensada no es lo reforzada que requiere el canon cons-
titucional en atencin a la presencia de los derechos de libertad, esto es, cuando
no se tienen en cuenta o se subordinan a otras consideraciones ajenas a los dere-
chos fundamentales en liza50. Esto es precisamente lo que sucede en el presente
caso. Se opone el derecho de libertad de un ciudadano -no se pierde tal condi-
cin51, aunque se reniegue del Estado al que se ataca cruel y sanguinariamente en
las personas y bienes de otros conciudadanos- la pretensin incondicionada del
cumplimiento efectivo de las penas, entendiendo cumplimiento efectivo de modo
diametralmente opuesto a como vena siendo entendido. En la necesaria ponde-
racin en los conflictos entre intereses pblicos y derechos fundamentales, stos
no pueden ser sacrificados, salvo previsin legal expresa y siempre respetando su
contenido esencial (art. 53 1. CE). De nuevo ha de traerse a colacin la feliz frase
de Alonso Martnez, vertida en la Exposicin de Motivos de la LECr: Sagrada
es, sin duda, la causa de la Sociedad; pero no lo son menos los derechos indivi-
duales. O lo que es lo mismo, el inters pblico por una determinada concepcin
del cumplimiento efectivo de las condenas no puede quebrar ni la igualdad ni la
libertad.

The last but not the least, an queda un tercer argumento, a mi modo de
ver, de la mayor importancia. Lo que, en definitiva, lleva a cabo la doctrina Parot
es aplicar el nuevo Derecho, esto es, la LO 7/2003, a supuestos anteriores ya
consolidados. Dicha doctrina lo que lleva a la prctica es una aplicacin retro-
activa del Derecho penal, o lo que es lo mismo, a crear Derecho, algo ajeno a la
funcin jurisdiccional. Ello, siempre desde mi punto de vista, cabe ser apreciado
sin mayor esfuerzo en la medida en que la argumentacin del Tribunal Supremo
por el artculo 76 del Cdigo Penal (25, 30 40 aos de cumplimiento efectivo de condena a pena de prisin) y
siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas. Cuando no lleguen a
entrar en juego estos lmites mximos, debe mantenerse plenamente la facultad decisoria del juez o tribunal ya
sealada al principio. (V).
50. Vid., por todas, con abundante informacin sistematizada STC 29/2008 -Caso los Albertos-, f. j. 7 IV.
51. De otra opinin parece ser Jakobs (Jakobs 2006a: 33,43) donde alude expresamente a la guerra contra el terroris-
mo y (Jakobs 2006b: 76 ss., 83 ss.) aunque basndose en este segundo trabajo en la excepcin prevista en la Ley de
seguridad rea alemana (2005), que prev, en casos extremos, el abatimiento de un avin civil de pasajeros; sucede
empero que su argumentacin carece de toda fuerza suasoria dese el punto y momento en el que el BVerfG declar
inconstitucional (2006) tal posibilidad; vid. BVerfG, 1 BvR 357/05, tambin en NJW, 2006, pp. 751 ss.
 Joan J. Queralt 133

ya transcrita, con la conclusin a la que llega sobre el alcance y sentido del art.
70, 2 CP-73, no es ms que la literalidad del art. 78 CP-95, tras la tantas veces
aludida reforma. Con lo cual la objecin es obvia: si la legislacin actual permi-
ta, segn la doctrina Parot aplicar el art. 70. 2 CP-73 y el art. 78 CP-95, pre LO
7/203, a qu viene el cambio que promueve la LO 7/2003?. La doctrina Parot no
slo reinterpreta o reescribe52 lo que se denomina refundicin de condenas o pena
de cumplimiento, sino que aplica a una situacin consolidada y, por tanto, intoca-
ble, un Derecho inaplicable ratio temporis, o sea llevando a cabo una aplicacin
retroactiva in malam partem. Este aspecto constituye el aspecto ms negativo de
la doctrina Parot en la medida en que sirve de pauta -no vinculante formalmente,
pero s materialmente- a los tribunales encargados de la ejecucin de las senten-
cias, sean estas derivadas del terrorismo -fuente de todas las perversiones del
ordenamiento jurdico-penal- o no.

Por ello, para terminar, ha de ponerse el acento sobre esta postrera cues-
tin: la doctrina Parot no se aplica solo a terroristas u otros delincuentes extrema-
damente peligrosos, si no se extiende a todos los supuestos53. En definitiva, ello
puede comportar la condena a penas que no existen en el Cdigo Penal, porque
cuando hay refundicin, la pena de cumplimiento es una condena material y
jurdicamente ejecutable. Del juzgado no se sale, por ejemplo, con 25 penas sino
con una pena de mximo, ahora, de hasta 40 aos, cmputo que ha de servir para
aplicar, si a ello hay lugar los beneficios penitenciarios.

Universidad de Barcelona (Espaa)

E-mail: joan.queralt@ub.edu

Agradecimientos

Trabajo inserto dentro del proyecto Polticas penales en materia de

seguridad, proyecto financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovacin. Di-
reccin Gral. de Investigacin, SEJ2005-08814/JURI, Plan Nacional de I+D+I
2004-2007, dirigido por S. Mir Puig.

52. As el referido VP -f. j. 7, V-.

53. Gmez-Escolar refiere que el Fiscal General del Estado seala que esta sentencia puede afectar a 912 internos,
de los que 225 pertenecen a bandas armadas (Gmez-Escolar 2009: 4).
134 Terrorismo y castigo penal

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 MIRENTXU CORCOY BIDASOLO

Ley y violencia de gnero

Problemtica jurdico-penal y poltico-criminal de la regulacin de la
violencia de gnero y domstica
RESUMEN: La violencia de gnero y domstica es un problema cultural y social que
afecta a todas las sociedades, incluso a las ms desarrolladas cultural y econmicamente.
En este trabajo se analiza en qu medida las reformas legislativas operadas en los ltimos
aos, que tratan de solucionar el problema de la violencia de gnero y domstica, han sido
positivas o son criticables. Positiva es la sensibilizacin de la sociedad y, especialmente,
de las instancias encargadas de perseguir y castigar estos hechos, as como la adopcin
de medidas de formacin, tratamiento psicolgico y ayuda econmica, que inciden en el
origen de esta lacra. Los problemas que se derivan de la actual regulacin se suscitan en
dos sentidos opuestos: excesos y dficit punitivos. Los excesos provienen esencialmente
de: acusaciones falsas, imposicin indiscriminada de medidas de alejamiento y prisin
preventiva y desproporcin entre la pena prevista e impuesta y el desvalor del hecho. El
dficit se origina a partir de las calificaciones benevolentes de hechos que constituyen
delitos de homicidio, lesiones o violaciones, aun cuando sea en grado de tentativa, como
delitos de violencia de gnero o domstica.
PALABRAS CLAVE: violencia de gnero, violencia domstica, maltratos familiares,
lesiones, integridad moral

1. INTRODUCCIN

La violencia domstica no es un problema que afecte exclusivamente

a Espaa, ni tan siquiera es un problema de pases en los que la democracia es
relativamente joven sino que es global. La nica diferencia entre unos pases y
otros surge cuando una sociedad pasa a considerar intolerable la violencia de g-
nero y domstica, considerando que se trata de una cuestin de orden pblico no
exclusivamente privado1 y, por consiguiente, no como algo que se tolera o incluso
se potencia, por entender que responde a los usos y costumbres tradicionales y
como tal debe defenderse. Desde las instancias internacionales ya hace muchos
aos que se est llamando la atencin sobre este problema sin que de momento
se hayan conseguido los resultados pretendidos. Al respecto en la Convencin
para la eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Mujeres,
1. En este sentido la LO 1/2004, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, comienza la Ex-
posicin de Motivos diciendo: La violencia de gnero no es un problema que afecte al mbito privado. Al contrario
se manifiesta como el smbolo ms brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia
dirigida contra las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas por sus agresores, carentes de los
derechos mnimos de libertad, respeto y capacidad de decisin.
InterseXiones 1: 137-177, 2010.
138 Ley y violencia de gnero

de 18 de diciembre de 1979 (ratificada por Espaa en 1983), se evidenciaba que

la violencia de gnero se mantiene, entre otros motivos por la pervivencia de va-
lores patriarcales, que alimentan unos estereotipos diferenciados en funcin del
sexo y sitan a las mujeres, expresa o tcitamente, en situacin de subordinacin.
En la Declaracin de Naciones Unidas sobre Eliminacin de la Violencia contra
la Mujer2, se afirma que la violencia contra la mujer constituye una violacin de
los derechos humanos y las libertades fundamentales e impide a la mujer, total o
parcialmente, ejercer esos derechos y libertades. En esta declaracin se estable-
cen pautas de actuacin de la poltica de los Estados miembros, pautas de carcter
preventivo, penal, educativo, asistencial..., cuyos enunciados, en gran medida, se
recogen en la LO 1/2004.

Sobre la denominacin existe una gran confusin puesto que se utili-

zan en el mismo contexto trminos tales como violencia domstica, violencia
familiar, violencia intrafamiliar, violencia de gnero, violencia contra la
mujer. La IV Conferencia Mundial de Pekn, 1995, apost por el trmino vio-
lencia de gnero y perspectiva de gnero por entender que este era el elemento
esencial en el cambio del rol tradicional de la mujer en la sociedad. En el mismo
sentido, la LO 1/2004, se decanta por esta terminologa, aun cuando en su redac-
cin final introduce la referencia a personas especialmente vulnerables, lo que
desvirta la finalidad inicial de la ley, su exposicin de motivos y el contenido
de muchas de las medidas previstas. Por otra parte, independientemente de que
en la referida LO 1/2004 se proteja, junto a la mujer, a personas especialmente
vulnerables, es criticable que en ella no se contemplen todos los supuestos de
violencia contra la mujer. No hay referencia alguna a supuestos tan evidentes de
violencia de gnero como son las agresiones sexuales de todo tipo, incluido el
acoso sexual3.

Cuando se analiza la violencia de gnero se est haciendo referencia

a la violencia derivada de situaciones de convivencia, ms o menos estables, y
no a agresiones a mujeres que se producen por el mero hecho de serlo. Por el
contrario, entiendo que el concepto de violencia de gnero se corresponde con
este segundo planteamiento. Es decir, que se trata de contemplar los supuestos
en los que la violencia ejercida, sea de la naturaleza que sea, tiene su origen en el
desprecio, odio y/o miedo hacia la mujer. Cuestin diferente es que, lgicamente,
muchas de estas situaciones se produzcan en el mbito domstico. Por ello creo
2. Resolucin 48/104, de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 1999.
3. S contempla estos supuestos de violencia contra la mujer, la Resolucin del Consejo de Europa sobre la Violacin
y Agresiones sexuales a las mujeres, de 1993, adoptada tras la III Conferencia Europea sobre la igualdad entre
mujeres y hombres, celebrada en Roma,
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 139

que est equivocada la STC 59/2008, 14 de mayo, sobre la que volveremos, cuan-
do afirma que el art. 153 CP es aplicable objetivamente siempre que se produzca
la situacin de violencia entre una pareja o en el mbito domstico. Creo, por el
contrario, que lo correcto es la lnea jurisprudencial que haba ido asentndose
en las resoluciones de varias Audiencias, en el sentido de que la aplicacin de
este precepto requiere que realmente la violencia se haya ejercido por razn del
gnero, con una intencin de dominacin.

La LO 1/2004, pese a su ttulo, y el contenido de la mayora de los pre-

ceptos, pretende abarcar como sujetos a proteger, junto a las mujeres, a personas
vulnerables. Planteamiento que tambin se ha seguido en diferentes las instancias
europeas. As, por ejemplo, la Decisin Parlamento Europeo 293/2000, de 24
de enero, aprueba el programa Daphne, de accin comunitaria, para establecer
medidas preventivas destinadas a combatir la violencia ejercida sobre los nios,
los adolescentes y las mujeres4. Pese al arraigo institucional de esta concepcin
amplia de violencia de gnero, creo que desvirta el objetivo y el fundamento
de la ley y que, siendo, desde mi punto de vista, igualmente reprochables unas
conductas que otras, es necesario diferenciar, especialmente, si se parte de la
idea de la especificidad del gnero. Trmino que, por otra parte, pienso que es
confuso porque debera hablarse de sexo, ya que en este punto est el origen del
problema. Del mismo modo que entiendo que no puede disgregarse la violencia
fsica y psquica de la sexual, en sentido estricto, ya que todas ellas, si realmente
requieren un tratamiento diferenciado, es precisamente por una razn comn.

En este sentido, la Declaracin de Naciones Unidas sobre Eliminacin

de la violencia contra la mujer (Resolucin 48/104, de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 2003), s que contempla todos los
supuestos de violencia contra la mujer, tanto en la esfera privada como en la p-
blica y se limita la cuestin al problema del sexo femenino. En esta resolucin se
reconoce que la violencia contra la mujer es una manifestacin de las relaciones
de poder histricamente consolidadas entre el hombre y la mujer, que han condu-
cido a la dominacin y discriminacin de la mujer, siendo la violencia contra sta
uno de los mecanismos para mantener esta situacin.

En relacin con la terminologa, en Espaa, a partir de 1998, se comien-

za a generalizar el trmino violencia de gnero en relacin con los malos tratos

4. Este programa contina a travs de la Decisin 803/2004, que aprueba el programa Daphne II, con una duracin
prevista de cuatro aos, para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre los nios, los jvenes y las mujeres y
proteger a las vctimas y grupos de riesgo.
140 Ley y violencia de gnero

infligidos en el mbito domstico5. No obstante, si examinamos los supuestos que

legalmente se califican como violencia de gnero (LO 1/2004, especialmente)
se advierte que se requiere una situacin de convivencia familiar o anloga. Por el
contrario, entiendo que la convivencia no debera constituir un requisito esencial
para poder calificar unos hechos como violencia de gnero. En sentido opuesto,
difcilmente pueden calificarse como violencia de gnero los hechos en los que
la vctima no es una mujer, sino una persona vulnerable, sea cual sea su sexo. A lo
anterior hay que aadir que si hablamos de gnero el trmino no excluye a los
hombres, sino que hace referencia a que la violencia se ha producido por razn
del sexo de la persona agredida, por lo que tambin sera violencia de gnero
la infligida por la mujer al hombre6, aun cuando ello ha suscitado una gran con-
troversia que se refleja en las ltimas resoluciones del Tribunal Constitucional.
Lo cierto es que, la LO 1/2004, se refiere expresamente a la violencia contra
la mujer, trmino que es precisamente el que se utiliza respecto de los nuevos
Juzgados que se crean por esta ley y que se denominan Juzgados de Violencia
sobre la mujer.

Atendiendo a la regulacin espaola, valorando todos los aspectos, y

pese al ttulo de la LO 1/2004, considero ms adecuado utilizar el trmino vio-
lencia domstica, puesto que en nuestra legislacin especial no se contemplan
todos los casos de violencia contra la mujer y a sensu contrario se incluyen su-
puestos en los que la vctima no necesariamente es mujer. Trmino que, por otra
parte, es el ms generalizado en Espaa, integrando la idea de convivencia con
la de relacin familiar (Montalbn Huertas 2003:144), en ambos casos con una
comprensin de la convivencia y de la relacin familiar muy amplia, por no decir
indeterminada7. Dadas las diferentes relaciones abarcadas por la ley como inte-
grantes de esta violencia, considero que no es adecuado el trmino violencia
intrafamiliar, utilizado en algunos pases sudamericanos y propuesto aqu por
algunos autores8.

5. Cfr. STS 26 diciembre 2002, entiende la violencia familiar como una situacin de dominacin, o intento de domi-
nacin, sobre la mujer y considera que la violencia de gnero tiene como finalidad controlar a la mujer y mantenerla
en una situacin de subordinacin.
6. Marcos Ayjn advierte del hecho de que, desde una perspectiva lingstica, por violencia de gnero habra que
entender tanto la que causa el hombre a la mujer como la infligida por la mujer al hombre (Marcos Ayjn 2005).
7. Vid. Infra 3, sobre la redaccin del art. 153 y sobre todo 173.2 en la LO 11/2003.
8. Cfr. Maza Martn, quien considera que el trmino ms adecuado es violencia intrafamiliar, lo que no se com-
padece con relaciones como, por ejemplo, la anloga relacin aun sin convivencia o la de personas que convivan
sin ser familiares (Maza Martn 2003).
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 141

2. REGULACIN DE LA VIOLENCIA DOMSTICA EN EL CDIGO

PENAL

La regulacin especfica del problema de lo que se denomin, en un

primer momento, malos tratos familiares aparece por primera vez en nuestra
legislacin en 1989, cuando, por LO 3/1989, se introduce en el Cdigo Penal
el artculo 415. Segn la Exposicin de Motivos con la finalidad de proteger
eficazmente a los miembros ms dbiles de la familia o grupo familiar frente
a conductas sistemticamente agresivas de otros miembros del mismo (Ruiz
Vadillo 1997: 1922) (ojo, porque yo creo que ella debera citar a quien comenta
esos artculos del CP y no al director de los comentarios. Por eso lo cambi).
Este precepto se reprodujo en el art. 153 del Cdigo Penal de 1995 y, a los tres
aos de su entrada en vigor, fue de nuevo modificado por LO 14/1999, de 9 de
junio, en atencin fundamentalmente a la poca aplicacin que haba tenido. Las
modificaciones afectaron a:

a) La supresin de la expresin cualquier fin. Pienso que el precepto

queriendo excluir a travs de este trmino la necesariedad de elemento subjetivo
del injusto alguno en realidad introduca el problema.

b) La ampliacin del crculo de personas afectadas, ya que haba su-

puestos que en la realidad social eran anlogos y no estaban contemplados, no
pudiendo hacerse extensivo el precepto sin caer en analoga contra reo.

c) El establecimiento de un rgimen de concurso de delitos, cuando la

violencia familiar concurra con la comisin de otros delitos cometidos en el pro-
pio mbito familiar. La calificacin por ley como concurso de delitos y no de
leyes slo podra justificarse si en el delito de malos tratos familiares se protege
un bien jurdico distinto al de los protegidos en las otras agresiones cometidas
en el seno de la familia, puesto que sino se infringira el principio de non bis in
idem.

d) La definicin del requisito de habitualidad, que era otro de los ele-

mentos que en la prctica jurisprudencial haba determinado su inaplicacin.

Lo cierto fue que estas modificaciones tampoco produjeron un cambio

relevante en la prctica judicial9. La ineficacia del nuevo delito, al igual que su-
9. En su momento, ya afirm que no se iba a conseguir lo pretendido por la reforma porque en ella no se subsanan
los problemas de fondo que se plantean en estos casos (Corcoy Bidasolo 2001).
142 Ley y violencia de gnero

cedi con los anteriores, no se debe al contenido del precepto sino a razones
culturales, religiosas, psicolgicas y sociolgicas, algunas de las cuales, como el
temor de las vctimas a denunciar, fueron puestas de relieve en la Circular 1/1998
de la Fiscala General del Estado, que tiene sus precedentes en la Instruccin
3/1988 y en la Circular 2/1990, donde se instaba a los Fiscales a reprimir con
toda ejemplaridad los supuestos de malos tratos a la infancia y a las mujeres, sin
que esta directriz tuviera reflejo alguno en la prctica10.

Esta situacin, en todo caso, no es exclusiva de este mbito, puesto que

tenemos otros ejemplos llamativos del mismo problema, como lo sucedido con
los delitos contra la seguridad en el trabajo o en el trfico que, estando tipificados
desde hace dcadas, no han sido aplicados hasta pocas muy recientes. En el caso
de la seguridad en el trabajo ms llamativo si cabe, ya que la reforma operada en
1995 restringe el mbito tpico y, sin embargo, ahora se aplica y antes no. Todo
ello nos demuestra que es ms importante un cambio de actitud de la sociedad,
en general, y de los diferentes integrantes de la Administracin de Justicia, en
particular, que las reformas legislativas. Por ello, tambin, hay que tener cuidado
cuando se habla de Derecho penal simblico para criticar unos determinados
preceptos en base a su poca o nula aplicacin. En estos casos hay que analizar
si es simblico porque no puede ser aplicado o porque de aplicarse carece de
eficacia preventiva o si, por el contrario, lo que sucede es que no se estn po-
niendo los medios necesarios para que pueda aplicarse eficazmente y dejar, en
consecuencia, de ser simblico.

3. BIEN JURDICO-PENAL PROTEGIDO EN ESTA LEGISLACIN. FI-

NALIDAD DE LA NORMATIVA PENAL EN MATERIA DE VIOLEN-
CIA DOMSTICA

Para la doctrina penal mayoritaria con la promulgacin de este delito se

pretenda proteger no ya la salud o la integridad corporal sino la integridad moral
o derecho a no ser sometido a trato inhumano y degradante11. Esta interpretacin
ha sido recogida, en parte, por el legislador que introduce, por LO 11/2003, un
apartado segundo en el art. 173 CP, entre los delitos contra la integridad moral.
Mientras en el art. 173.1 CP el nico elemento tpico son los tratos degradan-
tes que menoscaben la integridad moral, sin que se precise requisito adicional
10. La inaplicacin del delito ha tratado de paliarse dejando la persecucin de estos hechos en manos de la Fiscala,
lo que tuvo su reflejo en la reforma del art. 105 de la LECrim en septiembre de 1998.
11. En este sentido, por ejemplo, (Carbonell Mateu and Gonzlez Cussac 1996: 801); (Tamarit Sumalla 1996: 745);
en el mismo sentido se expresa la Circular 1/1998 de la Fiscala General del Estado, donde adems se extiende el
mbito de proteccin a la paz y orden familiar, la normal convivencia y las condiciones en que pueda tener lugar el
pleno desarrollo de la personalidad de los miembros del grupo familiar.
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 143

alguno, en el art. 173.2, se califican como tratos degradantes del prrafo 1, la

violencia fsica o psquica cuando se desarrolla en el mbito familiar -que abar-
ca a situaciones fcticas de convivencia o de vinculacin personal- requiriendo,
adems, que estos hechos violentos se reproduzcan habitualmente. Es decir, se
tipifica un supuesto especial de trato degradante en el que la gravedad, que se
exige en el art. 173.1 CP, se sustituye por la habitualidad, cuando se realicen estos
actos en el contexto de gnero o domstico.

Si esta regulacin puede ser vlida, resulta, cuanto menos discutible, que
desde la doctrina penal12, a partir de concebir los malos tratos familiares como
delito contra la integridad moral, se considere que el consentimiento de la vctima
es eficaz, lo que determina la impunidad de los hechos si la vctima declara que
ha consentido en esa violencia. Esta afirmacin es doblemente peligrosa en este
caso, puesto que, como se ha dicho, uno de los problemas esenciales con los que
se encuentra el aparato judicial a la hora de enjuiciar las violencias familiares es
la falta de testigos o la retractacin de estos.

Otra crtica a la comprensin del delito de malos tratos familiares

como una conducta de tratos inhumanos o degradantes se fundamentaba, por un
sector de la doctrina13, en que los tratos inhumanos o degradantes requieren un
umbral de intensidad muy elevado, en el cual ni tan siquiera entraran las palizas
brutales. Personalmente no comparto esta interpretacin de los tratos inhumanos
o degradantes y pienso, por el contrario, que en el mbito de los llamados ma-
los tratos familiares (que incluiran los de gnero) se dan, simplificando, cuatro
clases de situaciones: 1) las agresiones fsicas graves que constituirn lesiones o
tentativa de homicidio o asesinato; 2) las agresiones psquicas continuadas que
constituirn lesiones; 3) los atentados contra la libertad o intimidad que podrn
calificarse, segn el caso, como amenazas, detenciones ilegales, allanamiento
de morada; y 4) los tratos vejatorios fsicos o/y psquicos que, cuando tienen
una cierta continuidad e intensidad, constituyen un trato inhumano y degradan-
te, porque lesionan gravemente la dignidad de la persona, afectacin/lesin que
un psiquiatra puede constatar en la mayora de vctimas de estos malos tratos
familiares14. Lesin que, por otra parte, est en el origen de muchos de los pro-
blemas que surgen en la persecucin de estos hechos ya que las vctimas sufren el

12. En este sentido, Tamarit Sumalla (Tamarit Sumalla 1996: 746).

13. En este sentido, entre otros, (Barqun Sanz 1992: 83ss.); (de la Cuesta Arzamendi 1990: 39 ss); (Maqueda Abreu
1986: 429 ss).
14. Desde otras perspectivas, se critica que el derecho a no sufrir tratos inhumanos o degradantes sea el bien jurdico
protegido en estos delitos lo que supondra una confusin entre el concepto de bien jurdico y de derecho funda-
mental (Barqun Sanz 1992: 223).
144 Ley y violencia de gnero

llamado sndrome de mujer maltratada o al menos, una autoestima tan baja que
se convierten en la prctica en incapaces, carentes de autonoma. La LO 11/2003,
al regular los malos tratos habituales en el art. 173.2. CP, viene a apoyar esta
interpretacin y su justificacin se puede ver en reforzarla y facilitar con ello la
calificacin. En este supuesto de trato inhumano y degradante, como decamos,
al exigir otros requisitos, el umbral para que una conducta pueda ser calificada
como trato degradante es menor.

As mismo, no hay que olvidar que el Cdigo Penal, con carcter gene-
ral para los delitos contra la integridad moral (art. 177 CP), considera que entre
estos y la vida, integridad fsica, salud, libertad sexual y bienes de la vctima se
suscita un concurso real de delitos. El fundamento de esta regulacin se encuen-
tra en el distintio bien portegido, que en los delitos contra la integridad moral es
la dignidad. Ello no excluye que se trata de una decisin poltico-criminal que
puede ser discutible puesto que la lesin de dos bienes jurdicos slo determina
que se trate de un concurso de delitos y no de leyes pero no que iuris et de iure se
califique como concurso real. Tampoco est justificado que se limite a la libertad
sexual, excluyendo otros atentados contra la libertad y, por el contrario, se haga
referencia a los bienes.

Con la entrada en vigor de la primera versin del art. 153 CP, se pens
que la nica posibilidad de dotar de autonoma y, por consiguiente, de legitimidad
a la existencia del delito de malos tratos familiares es entender que en l se
protege la salud y concebirlo como un delito de peligro abstracto de lesiones en
el que no es necesaria la existencia de un menoscabo fsico o psquico efectivo, en
otras palabras, en una tentativa de lesiones expresamente tipificada (Gracia Mar-
tn 1997: 428). En consecuencia, para estimar la existencia del delito de malos
tratos familiares sera suficiente con un juicio sobre la idoneidad o probabilidad
de que con la reiteracin de las agresiones -lo que explicara la exigencia de ha-
bitualidad- se provoque en las vctimas estados de desequilibrio grave psquico y
emocional (Gracia Martn 1997: 428). Sin embargo, lo cierto es que la experien-
cia clnica demuestra que el maltrato crnico provoca estos estados de desequili-
brio, con lo que si exigimos la habitualidad de las agresiones no es que concurra
un riesgo de desequilibrio sino que efectivamente ste se produce, con lo que
volvemos a la ineficacia de este delito, porque la constatacin de un desequilibrio
de estas caractersticas supone la concurrencia de un delito de lesiones psquicas
graves consumadas que permite castigar esos hechos, en principio, de acuerdo
con los artculos 147 y 148 del Cdigo Penal. En todo caso, estas dificultades
no justifican por s mismas que por ley, en este caso LO 11/2003, se transformen
faltas en delitos.
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 145

4. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA REFORMA OPERADA

POR LO 11/2003

Para comprender la reforma operada por LO 11/2003, es necesario po-

nerla en relacin con la evolucin legislativa en materia de la llamada violencia
domstica o tambin violencia de gnero. La Circular 1/1998, de la Fiscala
General del Estado, sobre Intervencin del Ministerio Fiscal en la persecucin
de los malos tratos en el mbito domstico, tras enumerar las diferentes figuras
delictivas que son aplicables a los concretos actos llevados a cabo, dice textual-
mente: De otro lado, en atencin no ya al acto concreto producido sino a la
repeticin habitual de actos de estas caractersticas, el legislador introdujo en el
ya derogado CP de 1973, en virtud de la reforma operada por la Ley Orgnica
3/1989, de 21 de junio, el art. 425, hoy ya derogado, y que constituye el prece-
dente inmediato del actual art. 153 CP. Ello supone afirmar expresamente
que la repeticin de actos delictivos va a servir para favorecer al autor, ya que
en lugar de aplicarle la figura delictiva que le correspondera, de no concurrir la
repeticin, se le aplicar la ms benigna creada por el legislador, en teora para
castigarle ms precisamente por la repeticin. Un castigo mayor en el caso de
repeticin de actos delictivos se debera determinar a travs de la figura del
concurso real de delitos, que posibilita sumar las penas correspondientes a cada
uno de los delitos cometidos, con unos ciertos lmites materiales y jurdicos.

Por consiguiente, como punto de partida, quiero llamar la atencin sobre

la demagogia que ha existido en este mbito desde el momento en que, alegando
falta de regulacin legal, se califican unos hechos de forma mucho ms benevo-
lente a la que resultara si nos atuviramos a los delitos realmente cometidos y
previstos, en el llamado Derecho Penal nuclear, como pueden ser las detencio-
nes ilegales, amenazas, allanamiento de morada, agresiones sexuales (violacin,
abusos deshonestos, corrupcin), lesiones (cualificadas, graves), lesiones al
feto, aborto, induccin al suicidio, tentativas de homicidio o asesinato En otras
palabras, el legislador aparentando una voluntad de mayor proteccin y en base a
la presunta existencia de lagunas de punibilidad, crea unas construcciones legales
nuevas de difcil aplicacin prctica cuando existen delitos clsicos, como los
mencionados, que sirven perfectamente para perseguir estas conductas denomi-
nadas malos tratos o violencia familiar15.

La novedad de la LO 11/2003 es la de convertir en delito del art.

153 CP todas las faltas contra las personas. Es decir, no ya los malos tratos, en
15. Cfr. (Corcoy Bidasolo 2001: 151); se pone de manifiesto la posibilidad prctica de castigar estas conductas a
travs de tipos clsicos como son las lesiones, coacciones, amenazas o tentativa de homicidio.
146 Ley y violencia de gnero

plural, sino que el mal trato, en singular, pasa a ser delito. Entiendo que, de no
concurrir algn elemento ms, que justifique el mayor desvalor del hecho, esta
calificacin no est justificada. En su caso, la transformacin de falta en delito
debera hacerse, en general, respecto de las faltas de lesiones, es decir, cuando
se requiera asistencia mdica y no en unos supuestos concretos. Por el contrario,
como deca, no es proporcional hacerlo respecto de un mal trato o una vejacin
aislada16. La mayor gravedad que puedan revestir unos hechos cuando se come-
ten entre familiares puede tomarse en consideracin a travs de la circunstancia
mixta de parentesco y, en su caso, tambin por la agravante de alevosa o de abuso
de superioridad y si hay un nimo de discriminacin, en principio en estos casos
por razn de sexo, la agravante prevista en el art. 20.4 CP. Por otra parte, y tras
la reforma por LO 11/2003, tambin se han previsto agravantes especficas en las
lesiones, en el art. 148, 3, 4 y 517.

La afectacin del principio de igualdad, por la LO 11/2003, es mayor

si examinamos el art. 173.2 CP, puesto que la definicin de lo que se entiende
por mbito domstico, amplia el crculo de familiares, lo que infringe tanto el
principio de proporcionalidad como el de legalidad, en especial, en cuanto en su
perspectiva de taxatividad -lex certa-. La intencin del legislador podra calificar-
se de positiva, en tanto pretende comprender en el mbito de la violencia doms-
tica y, en consecuencia, en las medidas adoptadas para su erradicacin y para
la proteccin de las vctimas, la violencia de gnero. No obstante, lo que no es
admisible es que, aun siendo los fines positivos, los medios utilizados conlleven
infringir tanto el principio de legalidad como el de proporcionalidad.

Las cuestiones que se plantean son mltiples, en primer lugar, el respeto

del principio de proporcionalidad, requiere que el bien jurdico-penal protegido
no sea nicamente la salud, ni la libertad sino que, en todo caso, se debe de pro-
teger el leiv motiv de estas reformas es decir, en terminologa de la calle, la pro-
teccin de la mujer castigando el machismo o, en su caso, si se extiende el mbito
del tipo a otras vctimas, como sucede en los artculos 153.2 y 173.2 CP, el abuso
de superioridad y la voluntad de dominio sobre personas vulnerables. Voluntad
de dominio y/o desprecio que es el elemento comn a todos estos supuestos. En
consecuencia, de lege ferenda, no se debera atender tanto a quines son las vc-

16. Vid. Supra 2. e Infra 7.

17. Es cierto que, como decamos, existe un problema de base que es la distincin entre delito y falta de lesiones, ya
que, para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, el art. 148 no es de aplicacin si a priori se califican los hechos
como falta. Una interpretacin diferente (y desde mi punto de vista la adecuada) es la propuesta por Silva Snchez
y Melero Merino, afirmando que es posible condenar por tentativa de delito de lesiones agravadas del art. 147 en
relacin con el art. 148 (Silva Snchez and Melero Merino 1995).
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 147

timas como a por qu se ha llevado a efecto esa conducta. Intencin que deber
probarse a travs de los indicios objetivos que concurran en el caso.

En consecuencia, en todos los casos se debe requerir la concurrencia de

una agravante especfica que cualifica la falta como delito. En este sentido, la STC
59/2008, de 14 de mayo, es inadmisible, no ya porque considere constitucional el
art. 153.1 CP, sino por los argumentos que emplea para afirmar su constituciona-
lidad18. Su tesis se centra en la idea de respeto a la igualdad y dignidad de la mujer
pero sin establecer criterios para delimitar en qu casos es necesaria esta defensa,
sino por el contrario, afirmando que es un hecho objetivo, siendo suficiente la
condicin de mujer para que sea necesaria esa mayor proteccin. La argumenta-
cin se fundamenta en el hecho estadstico de las altsimas cifras de agresiones
contra la mujer por quien es o ha sido su pareja. El hecho objetivo de que la vcti-
ma sea mujer y el autor su pareja o ex pareja es un indicio pero per se no supone
discriminacin ni es ms abominable que otras agresiones, en el sentido que
establece el Tribunal Constitucional. Adems desde el respeto al principio de
culpabilidad no se puede hacer responder a una persona para reparar injusticias
pasadas o para ejemplarizar, tal y como se afirma en la sentencia, como uno de
los argumentos a favor de la constitucionalidad19. Con ello, por lo dems, se pone
en entredicho una cierta jurisprudencia que limitaba la aplicacin de este y los
preceptos anlogos, como el art. 148.4, de lesiones agravadas, 171.4, amenazas
agravadas y 172.2, coacciones agravadas, a los supuestos en los que se probaba la
existencia, no slo del dato objetivo, sino adems de la finalidad de dominacin
del hombre sobre la mujer. El dato ms positivo de esta resolucin es que, junto
a siete votos a favor, hay cinco votos particulares, aunque uno de ellos no llegara
a formularse. En concreto, considero muy interesante el voto reservado de Javier
Delgado Barrio puesto que advierte que, a partir de los propios argumentos verti-
dos en la sentencia, la conclusin debera ser que el precepto es inconstitucional.
Y es as porque en el FJ 4 se pone de relieve que la pura literalidad de la redaccin
del art. 153.1 CP es inconstitucional, calificacin que se salva al introducir en el
tipo un nuevo elemento que el legislador no ha incluido expresamente. Dado que
la sentencia no declara expresamente su carcter interpretativo, la simple lectura
del pronunciamiento desestimatorio puede conducir a la conclusin de que el
citado precepto, con el solo contenido que expresamente recoge, resulta no ser
conforme con la Constitucin.
18. Cfr. (Gimbernat Ordeig 2009: 19-26), pone de manifiesto los problemas de esta sentencia con un planteamiento
que suscribo en gran parte.
19. Como se afirma en al Auto del Juzgado de lo Penal n 4 de Murcia, que est en el origen de esta sentencia,
tampoco sera de recibo la caracterizacin de esta tipificacin como una frmula de reparacin o compensacin
colectivas por pretritas discriminaciones sufridas por las mujeres como grupo social, pues se traducira en la im-
putacin a cada acusado varn de una responsabilidad tambin colectiva, como representante o heredero del grupo
opresor.
148 Ley y violencia de gnero

Ante esta contradiccin, Delgado Barrio, afirma:

Y no es as. Como fcilmente se aprecia en el sentido implci-

to en los razonamientos jurdicos de la Sentencia, y en trmi-
nos ms expresivos en el segundo prrafo de su Fundamento
Jurdico 4, la norma cuestionada en la pura literalidad de su
redaccin es claramente inconstitucional, calificacin ltima
esta de la que se salva merced a la introduccin en el tipo de un
nuevo elemento que el legislador no ha incluido expresamente,
pero que la Sentencia aade a la descripcin legal: para que
una conducta sea subsumible en el art. 153.1 CP no basta con
que se ajuste cumplidamente a la detallada descripcin que
contiene, sino que es preciso adems que el desarrollo de los
hechos constituya manifestacin de la discriminacin, situa-
cin de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres
sobre las mujeres (FJ 9.a)

En estos autos, la Sentencia implcitamente est declarando

la inconstitucionalidad del precepto cuestionado en la inter-
pretacin que se atiene a la pura literalidad de su texto sin
ms, es decir, sin incorporar un nuevo elemento al tipo, y al
propio tiempo declarando su constitucionalidad sobre la base
de que concurra aquella situacin de discriminacin, des-
igualdad o relacin de poder que, si atendemos al espritu
y finalidad de la norma, art. 3.1. del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, resulta ser elemento del tipo. As las cosas, llego
a la conclusin de que este entendimiento del precepto cues-
tionado debi recogerse en el Fallo por las razones de ndole
general ya sealadas para todas las sentencias interpretativas,
a las que en este caso han de aadirse las especficas propias
de la materia penal en atencin a los valores de la seguridad
jurdica que informan la garanta constitucional del art. 25.1
CE ?STC 283/2006, de 9 de octubre (RTC 2006, 283), F. 5?,
lo que adems resultaba intensamente indicado aqu, dado que
el elemento incorporado al tipo deriva de un contexto y una
finalidad que no resultan del Cdigo Penal sino de la Ley Or-
gnica 1/2004 (RCL 2004, 2661 y RCL 2005, 735), que es la
que introdujo el precepto debatido.
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 149

Pero no slo la constitucionalidad del precepto, en virtud del principio

de proporcionalidad, est en entredicho sino que tambin el respeto al principio
de legalidad plantea mltiples cuestiones. El primer problema nos surge ya en
relacin con cul es el ncleo de personas que, para estar integrados en el tipo,
requiere convivencia y cules no. El legislador con una tcnica legislativa in-
clasificable opta por una sucesin de o, con o sin comas intercaladas, que
determina que, segn la interpretacin que se siga, se planteen situaciones en las
que no est justificado el plus de antijuricidad pretendido, o, en sentido contrario,
claras lagunas de punibilidad. As, si interpretamos que la convivencia slo se
requiere respecto de los menores o incapaces no descendientes que convivan con
el agresor, al estar precedidos por la conjuncin disyuntiva o, con una coma,
y que entre nuera y suegra no es necesaria la convivencia, por interpretarse as
la conjuncin disyuntiva o seguida de coma. Pero en ese caso resulta que
los descendientes o ascendientes por adopcin o afinidad requieren convivencia
(suegra y nuera, por ejemplo) y no los hermanos por naturaleza, adopcin o afi-
nidad (cuados, por ejemplo), lo que implica proteger ms a las cuadas que a las
suegras, lo que carece por completo de sentido20.

En segundo lugar, se suscita la duda acerca de quines estn compren-

didos en el crculo de personas siguientes: quien sea o haya sido su cnyuge o
sobre persona que est o haya estado ligada a l por idntica relacin de afectivi-
dad aun sin convivencia. Esta redaccin plantea dudas acerca de qu datos son
los que determinan que se trate de idntica relacin de afectividad, relaciones
sexuales? de qu clase? con qu habitualidad?. Atentados al principio de le-
galidad que siguen en tanto la relacin de personas incluidas en el mbito fami-
liar se concluye con la frase: o sobre cualquier persona amparada en cualquier
otra relacin por la que se encuentre integrada en el ncleo de su convivencia
familiar. No se cumple con esta definicin la taxatividad, requisito esencial del
principio de legalidad lex certa-, puesto que por un lado se refiere a cualquier
relacin y por otro a ncleo de su convivencia familiar, con lo que debemos
preguntarnos de nuevo, relacin de asalariados? relacin de subarriendo?, as
como cul es el ncleo?. Dado el amplio abanico de supuestos en los que lo que
una falta se convierte en delito es difcil encontrar argumentos que justifiquen la
mayor penalidad y, por consiguiente, la proporcionalidad entre la gravedad del
hecho y la pena resulta tambin en entredicho por qu es menos grave una bofe-
tada a la vecina que a una persona que est viviendo en la casa o que a un pariente
poltico, con el que ni tan siquiera se convive?
20. Cfr. ampliamente sobre esta cuestin, SAP Barcelona, sec. 5, rec. 54/2004 y SAP Barcelona, sec. 6, 31 julio
2005.
150 Ley y violencia de gnero

En otro orden de cosas, como ya se ha mencionado, la LO 11/2003,

trata de solventar los problemas de prueba de la habitualidad con la conversin
en delitos de las faltas contra las personas cometidas en el entorno familiar, art.
153 CP. Est justificada esta conversin?. Cuestin que podemos plantearnos a
travs de las siguiente pregunta: qu bien jurdico se protege en el art. 153, junto
con la salud, la libertad, que justifique su existencia? La conversin en delito
de faltas de amenazas, de malos tratos facilita la denuncia es cierto pero impo-
sibilita una mnima prueba de los hechos, con carcter previo a que el juez dicte
la orden de proteccin21. Puesto en relacin con lo que planteaba en el apartado
anterior justifica una bofetada una actuacin tan contundente de la Administra-
cin de Justicia?22. Todas estas cuestiones explican que la ms reciente doctrina
del Tribunal Supremo, trate de dotar de autonoma a este precepto y, de ese modo
legitimar y limitar su aplicacin. En esta direccin estima que el bien jurdico
protegido en el art. 153 del CP trasciende a la integridad personal, en tanto
que el maltrato familiar, pese a la distorsin que se produce con el aumento de
relaciones que se incluyen en el tipo, afecta a valores constitucionales de primer
orden; la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad son
valores que protege ese precepto, ms all de la integridad. A lo que se suma, a
partir de la Exposicin de Motivos de la LO 11/2003, la idea de que el bien ju-
rdico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan
una actitud tendente a convenir aquel mbito en un microcosmos regidos por el
miedo y la dominacin, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar
como la situacin de dominio y de poder sobre su pareja y menores convivientes.
Quiz en la actualidad debamos poner el acento en la proteccin de la dignidad
de la persona, que dentro del mbito familiar, o derivado de ella, evitando que
se consolide la dominacin degradante, o que se la subyugue y se atente contra
su integridad moral23. Idea que se consolida a partir de la LO 1/2004, que, tam-
bin en la Exposicin de Motivos, se refiere a la necesidad de adoptar medidas
tendentes a evitar la situacin de subordinacin y dominio que tradicionalmente
ha sufrido la mujer por parte del hombre. Consecuente con esta tesis, que es por
otra parte la nica capaz de justificar la existencia del precepto, si lo que justifica
los artculos 153 y 173.2 es este plus de lesividad, derivado de la proteccin de
ese bien jurdico que podamos definir como paz familiar, en ningn caso cabr
21. Prevista en la L 27/2003, permite que, previa una mera audiencia de las partes el juez adopte una serie de medi-
das cautelares, entre las que se encuentran las de alejamiento, el uso y disfrute de la vivienda y alimentos
22. En este sentido las declaraciones de la Juez Decana de Barcelona, Sra Mara Sanahuja, en su comparecencia,
el 27 de mayo de 2004, que han sido muy criticadas, en ocasiones, con argumentos falsos, como por ejemplo, que
con esa denuncia no se facilitan los trminos del procedimiento de separacin. Me pregunto no es de pura lgica
que es ms fcil llegar a un acuerdo mejor o ms rpido con alguien al que se ha quitado el uso de la vivienda,
las visitas a los hijos?
23. Cfr. SSTS 24 junio 2000 de 22 enero 2003, entre otras.
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 151

aplicar el art. 173.2 en concurso con delitos del art. 153, en base a las faltas con-
tra las personas habituales que justifican su aplicacin, sino nicamente por las
faltas en concurso con el art. 173.2, so pena de infringir el principio de ne bis in
idem24. Por el contrario, s puede condenarse por dos delitos del art. 173.2 cuando
la violencia haya recado sobre dos personas diferentes, por tratarse de bienes
jurdicos personales25.

Ello no obstante, hay que poner de relieve que, mientras en algunos

casos estas previsiones pueden llegar a infringir el principio de legalidad y pro-
porcionalidad, en otros conducen a una calificacin mucho ms benevolente de la
que resultara si nos atuviramos a los delitos realmente cometidos y tipificados
en el llamado Derecho penal nuclear, como pueden ser las detenciones ilegales,
amenazas, allanamiento de morada, agresiones sexuales (violacin, abusos des-
honestos, corrupcin), lesiones (cualificadas, graves), lesiones al feto, abor-
to, induccin al suicidio, homicidio, asesinato En otras palabras, el legislador,
aunque es evidente que acta con la voluntad de alcanzar una mayor proteccin
de este mbito, por la presunta existencia de lagunas de punibilidad, crea unas
construcciones legales nuevas cuando existen delitos clsicos, como los men-
cionados, que sirven perfectamente para perseguir estas conductas denominadas
malos tratos o violencia familiar.

En relacin con los tipos agravados previstos en al art. 173.2 II CP, se

suscitan tambin mltiples cuestiones. En el supuesto en que la violencia se per-
petre en el domicilio surgen, bsicamente, tres problemas. Primero qu enten-
demos por domicilio comn o de la vctima? slo el habitual? tambin una
segunda residencia? cabe abarcar el domicilio de padres, hermanos o amigos
en los que la persona se encuentre acogida?. Segundo, cul sera la relacin con-
cursal con un eventual delito de allanamiento de morada, cuando no se trate del
domicilio comn art. 173.2 agravado o concurso de delitos del art. 173.2, tipo
bsico, con delito de allanamiento de morada?. Problemtica que se complica
en los casos en que ese domicilio siga siendo el del autor cabe en estos casos
aplicar la agravante?, mxime cuando la justificacin que se propone respecto
de estos delitos es precisamente la proteccin de la paz familiar del espacio
ntimo de convivencia.

Respecto de la agravacin por quebrantamiento de condena se suscita

una cuestin de ne bis in idem puesto que surge un concurso de leyes entre la
24. En este sentido se pronuncia SAP Barcelona, Seccin 6, de 27 de mayo de 2005
25. En otro sentido, SAP Barcelona, Seccin 6, de 27 de mayo de 2005
152 Ley y violencia de gnero

aplicacin del art. 173.2 CP, agravado por quebrantamiento, o estimar concurso
de delitos entre el art. 173.2. bsico y el art. 468 CP. Cul es el criterio de solu-
cin aplicable, la especialidad, a favor del art. 173.2 agravado, o la alternatividad,
a favor del concurso de delitos entre el art. 173.2 bsico y el quebrantamiento
de condena?26. La misma problemtica se plantea respecto de la agravante por
realizar los actos en presencia de menores, en particular, cuando la vctima, o
una de ellas, sea un menor. Respecto de la relacin concursal entre las faltas de
lesiones habituales, del art. 147.1.II, introducidas por LO 15/2003, y la habitua-
lidad del art. 173.2, cuando se trate de personas vinculadas familiarmente, debe
interpretarse como concurso de leyes a favor de este ltimo, por aplicacin del
principio de especialidad27, o concurso de delitos, por aplicacin del principio de
alternatividad?. La doctrina en la solucin de estos problemas se haya dividida lo
que es consecuencia directa de una tcnica legislativa ilgica a la que se pretende
dotar de sentido (Asa Batarrita 2004: 219 ss).

5. PROBLEMAS QUE SUSCITAN LA PRUEBA Y APLICACIN DEL

DELITO DE MALOS TRATOS FAMILIARES

Como ya se sealaba, las crticas al requisito de habitualidad por di-

ficultar la persecucin de estos hechos han propiciado diversas reformas y final-
mente, han llevado al legislador, por LO 11/2003, a eliminar el requisito de la
habitualidad en el art. 153 CP, de forma que la habitualidad determina la existen-
cia de tratos inhumanos y degradantes, previstos en el art. 173.2. CP. La situacin
anterior conduca a un callejn sin salida puesto que, para poder condenar por
violencia familiar, se interpretaba que eran necesarias cinco condenas previas,
cada una de las cuales requera a su vez la condena previa, exigindose adems
que los actos violentos cometidos fuesen de la misma naturaleza o anlogos, lo
que implica que aun cuando un sujeto hubiera sido condenado por una agresin
sexual, unas detenciones ilegales, un allanamiento de morada, unas lesiones y
unas amenazas no concurrira habitualidad. La reforma del Cdigo Penal, por
LO 14/1999, tuvo en cuenta este problema incluyendo en la redaccin legal de
la violencia familiar un concepto propio de habitualidad. Concepto que, por
LO 11/2003, se reproduce en el art. 173.3. CP, donde se define la habitualidad
como acreditacin de diversos actos de violencia con una cierta proximidad tem-
poral, sin que sea necesario que esos actos hayan sido enjuiciados previamente.
As mismo, se computan como actos de violencia habituales aun cuando las vc-
timas sean diferentes, siempre que, por supuesto, se encuentren todas ellas en el
entorno familiar.
26. A favor de esta segunda solucin, (Tamarit Sumalla 2004: 911).
27. A favor de esta tesis (Crdoba Roda and Garca Arn 2004).
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 153

En la misma direccin, tras la reforma, no es discutible que, en teora,

para que concurra el requisito de la habitualidad no es necesaria la existencia
de condenas previas, siendo suficiente con acreditar que se han cometido un
cierto nmero, no determinado, de actos de violencia. El problema sigue siendo,
no obstante, cmo se pueden acreditar esos actos de violencia, es decir, qu
clase de pruebas sobre la existencia de violencia familiar son vlidas, la de-
nuncia en Comisara? la denuncia ante el Juzgado? los certificados mdicos?
denuncia en Comisara o en el Juzgado y certificado mdico?. Estas preguntas,
con independencia de las buenas intenciones del legislador en la LO 11/2003, no
tienen respuesta porque, en primer lugar, la mera denuncia, ya sea de la vctima
o de terceros, no puede acreditar la existencia de unos hechos; en segundo lugar,
los certificados mdicos pueden acreditar la existencia de unas lesiones pero no
quin las haya causado; en tercer lugar, puede existir violencia sin que se produz-
can resultados fsicos o psquicos acreditables mdicamente. En la actualidad, la
presin social, meditica y del propio Consejo General del Poder Judicial lleva a
los jueces a abrir diligencias, e incluso a dictar orden de proteccin, que incluye
alejamiento y rgimen de visitas, por la mera denuncia de la vctima, sin ninguna
otra prueba concluyente, estn en peligro las libertades: la presuncin de inocen-
cia salta por los aires.

En la reforma de 1999 se persegua castigar como delito conductas que

contempladas de forma individualizada constituyen nicamente una falta de ma-
los tratos, art. 617. 2 del Cdigo Penal, y, por consiguiente, que slo se poda
perseguir previa denuncia del perjudicado y que la pena que pueden llevar apa-
rejada, en general, ser de multa, aun cuando era posible la imposicin de una
pena de tres a seis fines de semana de arresto, en base a que los malos tratos se
produzcan dentro del entorno familiar o cuasifamiliar referido. Siendo el temor a
denunciar que suelen tener las mujeres, nios o ancianos -vctimas/perjudicados-
una de las causas que se alegan para justificar la falta de persecucin de estas
conductas parece, a primera vista, que el evitar la obligatoriedad de la denuncia
debera tener consecuencias positivas. No obstante, la poca incidencia de esta
reforma pudo deberse en parte a que, como se ha dicho, de acuerdo con las garan-
tas constitucionales que rigen en el proceso penal, es necesario que las vctimas
declaren durante la instruccin y testifiquen y ratifiquen en el juicio oral esas de-
claraciones previas, lo que determina que el obviar la denuncia no sea suficiente
para evitar que el miedo les conduzca a no declarar o a modificar sucesivamente
sus declaraciones o a no testificar o ratificarlas en el transcurso del juicio oral. La
falta de prueba de la existencia de esas violencias, desde el momento en que en la
mayora de casos la nica prueba es la testifical de la vctima o de sus familiares,
154 Ley y violencia de gnero

conlleva, de acuerdo con el principio constitucional de presuncin de inocencia,

la absolucin del autor de esas violencias.

Sin embargo, es bien cierto que lo anterior, siendo una de las causas de
la ineficacia que tuvo este precepto, no es la nica y ni tan siquiera es la funda-
mental, que podra radicar en la existencia de una enorme reticencia, por parte
de la Administracin de Justicia y de la polica, a intervenir en el mbito de la
familia, reticencia que tiene a su vez diversos orgenes. Por un lado, la creencia,
en base a razones religiosas y consuetudinarias, en que el amor y cario familiar
existen siempre y que en el fondo estas actuaciones son manifestaciones de este
amor. Creencia errnea que pienso tiende a ir debilitndose, aun cuando ms
lentamente de lo que sera deseable. Los avances y retrocesos en la presuncin
de amor familiar - la llamada de la sangre- se demuestran, por ejemplo, en el
empecinamiento de muchos asistentes sociales, psiclogos en mantener a toda
costa a los menores bajo la custodia de sus padres naturales. Sin embargo, las
campaas realizadas han surtido efecto y en la actualidad tanto en la polica como
en la Administracin de Justicia se ha producido una clara sensibilizacin que
est surtiendo efecto. En esta direccin se han arbitrado diversos mecanismos,
incluso antes de la entrada en vigor y de la implantacin de la LO 1/2004, de
Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero. As por ejemplo,
en Alicante y Elche se modificaron las normas de reparto de los asuntos de forma
que todos los casos de violencia familiar, o relacionados con ella, recaigan siem-
pre en los mismos juzgados. En otros casos, se facilita a las vctimas un soporte
continuado a travs de equipos tcnicos de ayuda a la vctima, desde la denuncia
hasta el juicio oral. Muchas de estas iniciativas se encuentran expresamente regu-
ladas en la LO 1/2004, aun cuando todava no contamos con datos determinantes
sobre su eficacia, aunque s se han llevado a efecto diversos estudios y se sigue
investigando en esta lnea.

Lo cierto es que pretender evitar la violencia ejercida dentro del entorno

familiar, de la que esencialmente son vctimas las mujeres y los menores, a travs
de su represin por la intervencin del Derecho penal, plantea graves dificultades
y, dentro de stas, un problema de difcil solucin como es la prueba de los he-
chos28. Para que los hechos objeto de juicio se consideren probados en el contexto
de un juicio oral, atendiendo a las garantas constitucionales que presiden el pro-
ceso penal, es necesario que se produzca una previa sensibilizacin de todas las
28. Esta dificultad se advierte en algunas sentencias en las que se han tenido que probar los hechos a travs de indi-
cios por haber cambiado la testifical la vctima, negando en el juicio la realidad de los hechos que en su momento
denunci, as por ejemplo, dos sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, seccin 6, ponente M Dolores
Balibrea, de 26 de julio de 2003 y de 30 de junio de 2003
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 155

partes implicadas. En particular, los principios de presuncin de inocencia y de

tutela judicial efectiva, o de defensa, adquieren un protagonismo indiscutible en
este mbito. De acuerdo con el principio de presuncin de inocencia, la comisin
de unos hechos delictivos debe ser probada positivamente por quien acusa y en
el caso de que, tras practicar todas las pruebas propuestas, subsistan dudas en el
nimo del juzgador, ste debe absolver -principio in dubio pro reo-. Esta prueba
fehaciente de la comisin de un delito requiere que las vctimas no se retracten
de sus denuncias y mantengan su testimonio, sin vacilaciones ni modificaciones
durante los diferentes trmites del proceso, puesto que estos cambios pueden de-
terminar la absolucin al hacer surgir dudas en el nimo del juzgador29.

Ratificndome en la importancia que tiene el testimonio de las vctimas

para poder condenar por esta clase de hechos, no quiero obviar las dificultades
que la testifical suscita, esencialmente por dos razones opuestas. En un sentido
por la necesidad de probar que sea cierto el relato, actuando de forma contunden-
te en el caso de acusaciones o denuncias falsas. En sentido opuesto, por el temor e
indefensin en que las verdaderas vctimas se encuentran (dependencia econ-
mica, sndrome de mujer maltratada, hijos, creencias culturales y religiosas).
Por consiguiente, en este segundo caso, es necesario buscar apoyos de distinta
ndole para facilitar la actuacin coherente y contundente de los testigos. Esta
ayuda implica la colaboracin de los dems intervinientes en el proceso, desde la
polica a los fiscales pasando por los jueces de instruccin, que deben actuar con
una especial sensibilidad en atencin a los condicionantes que se suscitan en los
casos de violencia familiar. As, por ejemplo, en estos casos hasta pocas muy
recientes no se contaba con documental consistente en fotografa, no slo para
acreditar el estado en que se encontraba la vctima sino tambin, por ejemplo,
el estado del domicilio En el mismo sentido, en el acto del juicio oral se debe
propiciar una especial proteccin de aquellos testigos para los que el testimonio
puede resultar ms gravoso de lo que representa la condena que puede recaer
sobre el acusado.

En todo caso, pese a las retractaciones en el acto del juicio oral por
parte de la presunta vctima, y pese a que slo tiene rango de prueba hbil para
desvirtuar la presuncin de inocencia aqulla que se prctica ante el Tribunal,
cumpliendo los requisitos de oralidad, inmediacin, contradiccin y publicidad,
art. 714 LECrim. subsiste la posibilidad de que el Tribunal forme su conviccin
con las versiones relatadas por el testigo en fase de instruccin, cuando se han
29. Cfr. AAP de Barcelona, seccin 10, ponente, Santiago Vidal, de 16 julio 2003, confirma la prisin provisional
pese al retractamiento de la vctima por no considerar creble la segunda versin de los hechos.
156 Ley y violencia de gnero

respetado las formalidades legales requeridas para estas declaraciones: presencia

del Letrado del procesado y sometimiento de sus palabras a la debida contra-
diccin. A ello hay que sumar un cambio en las intervenciones policiales en el
sentido de realizar actuaciones que puedan servir con posterioridad en la prueba
de los hechos, como puede ser un reportaje fotogrfico del estado en que estaba
la vivienda cuando llegaron, fotos de la vctima30.

Unido a lo anterior existe un factor previo que es necesario poner de

manifiesto puesto que, desde un punto de vista criminolgico y sociolgico, ni
la actuacin de las vctimas en este sentido, ni de la polica ni del poder judicial,
tiene posibilidades de xito mientras no se produzca un cambio de mentalidad
acerca de la valoracin de esta clase de actuaciones. En este sentido es necesario
admitir claramente no slo la posibilidad sino tambin la conveniencia de inter-
venir judicialmente en el seno de familias de hecho o de derecho como nica for-
ma de evitar situaciones de convivencia que son negativas para todos. No puede
presumirse la existencia de cario familiar, ni que la familia es algo sagrado que
no debe destruirse en ningn caso, sino partir de que las situaciones de conviven-
cia pueden ser coyunturales y no necesariamente de por vida y de que lo esencial
es defender los bienes jurdicos fundamentales -vida, salud, dignidad, libertad- de
los miembros de ese ncleo familiar.

As mismo, es imprescindible arbitrar mecanismos de ayuda para las

personas que, como consecuencia de la intervencin penal, se encuentran des-
amparadas, especialmente, desde una perspectiva econmica31. Sin embargo, no
se pueden adoptar posturas simplistas, en el sentido, de que estas situaciones
de violencia familiar se soportan, exclusivamente, por motivaciones econmicas,
en base a carecer las vctimas de medios propios de subsistencia que les per-
mitan independizarse, puesto que en muchas ocasiones la causa de la situacin
es la dependencia psquica en que se encuentran las vctimas. Por consiguiente,
una correcta actuacin en este mbito debe pasar por comprender cules son los
motivos por los que se ha llegado a la violencia en orden a arbitrar las medidas
adecuadas. En este contexto, tambin hay que tener claro que lo peor no es siem-
pre la violencia fsica sino la psquica y, en consecuencia, no minusvalorar la
concurrencia de la segunda.

30. La modificacin del art. 13 LECrim por L 27/2003, parece estar orientada en este sentido, al considerar como
primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer.
31. En este sentido la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Proteccin de las Vctimas de Violencia
Domstica, trata de solucionar este aspecto posibilitando al juez penal, previa audiencia de las partes, acordar me-
didas cautelares de naturaleza civil, que pueden consistir en la atribucin del uso y disfrute de la vivienda, rgimen
de custodia y visitas de los hijos, prestacin de alimentos
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 157

El problema es muy complejo desde el momento en que, como deca,

las situaciones de dependencia se reproducen en contextos en los que no existen
razones econmicas para ello, por ser las vctimas independientes, desde un
punto de vista profesional o laboral. El hecho de que hayan existido vnculos
afectivos, muchas veces no superados pese a la violencia ejercida por la pareja,
o/y la existencia de hijos comunes, conlleva que sean situaciones que difcilmente
puedan romperse sin que ello conlleve problemas psicolgicos graves. La ayuda
psicolgica a las vctimas, junto a la ayuda econmica o laboral en su caso, puede
servir para superar satisfactoriamente la ruptura y slo entonces la intervencin
del Derecho penal puede ser eficaz y estar legitimada. La imposicin de penas al
culpable, ya sean privativas de libertad, privativas de derechos o de multa, si no
van acompaadas de actuaciones paralelas en los mbitos referidos slo contri-
buyen a un deterioro mayor de la situacin de convivencia y, en consecuencia,
propician la continuidad en la violencia.

Si partimos de la premisa de que el Derecho penal slo se legitima en

cuanto cumple finalidades preventivas y ostenta una funcin de exclusiva protec-
cin de bienes jurdicos32, la intervencin penal no estara legitimada y, en todo
caso, no es eficaz cuando no cumple su finalidad preventiva y la funcin que se
le atribuye, tal y como sucede cuando la condena penal no va acompaada de
actuaciones paralelas en el mbito de la llamada violencia familiar. Por el con-
trario, desde la perspectiva de la retribucin como legitimacin de la intervencin
penal33, sera posible castigar sin tomar en consideracin ni las consecuencias
negativas ni la ineficacia de la intervencin penal, puesto que la condena, desde la
perspectiva retribucionista, tiene como nica finalidad el castigo por unos hechos
desvalorados por el Derecho. Sin profundizar en esta discusin, lo que escapara
con mucho del objeto de este artculo, lo que es innegable es que la legislacin
penal espaola vigente, y la Constitucin, responde a criterios preventivos no re-
tributivos, lo que se demuestra por la existencia de instituciones como la condena
condicional, con las posibilidades de perdn o indulto, con el hecho de requerir
denuncia o querella del perjudicado para perseguir determinados delitos

32. Cfr. (Mir Puig 2004: 49 ss), en relacin con las distintas teoras de la prevencin segn las cuales la finalidad de
prevenir delitos es un medio de proteccin de determinados intereses sociales. En general, la que puede considerarse
doctrina mayoritaria, identifica, en mayor o menor grado, utilitarismo y prevencin de delitos.
33. Las teoras de la retribucin, con fundamentos ticos (Kant) o jurdicos (Hegel), atribuyen al Derecho Penal
la funcin de realizacin de la Justicia. En la actualidad estas teoras, que se haban considerado superadas, estn
adquiriendo un renovado auge, especialmente en Alemania. En este sentido, von Hirsch defiende este nuevo retribu-
cionismo, que ha recibido el nombre de doctrina del merecimiento, por lo que sigue la misma lnea de utilizacin
del Derecho penal con el fin de restablecer el equilibrio roto por el delito, en resumen, por el fin de realizacin de
la justicia (von Hirsch 1998).
158 Ley y violencia de gnero

En consecuencia, se puede afirmar que la intervencin del Derecho pe-

nal en el mbito de los malos tratos familiares, como en cualquier otro caso, no
se justifica por la mera realizacin de la Justicia, sino que requiere legitimarse a
travs de su eficacia y utilidad y requiere, as mismo, cumplir con las garantas
constitucionales, en especial, la presuncin de inocencia y el derecho de defensa.
Existe una peligrosa tendencia del actual Derecho penal en el sentido de crear
mbitos a los cuales, por la presin de la opinin pblica o por otras razones,
se les considera libres de garantas en base a un peligro real, pero exacerbado
por diversas razones, y en aras de una pretendida eficacia. En este sentido es
discutible afirmar la eficacia de estas medidas por el aumento exponencial del
nmero de denuncias, puesto que tendramos que preguntarnos si realmente se
estn denunciando las situaciones ms graves o si, en algunos casos, no se est
haciendo un uso fraudulento con miras a conseguir unas mejores condiciones en
un proceso de separacin o divorcio.

6. REFORMAS PROCESALES Y MEDIDAS CAUTELARES. EN PARTI-

CULAR, LA MEDIDA DE ALEJAMIENTO

En la reforma operada por LO 14/1999 se adoptaron medidas que pre-

tendan paliar algunos de los problemas mencionados. En concreto se suprimi
la necesidad de denuncia en los supuestos de faltas, de forma que, en todos los
supuestos de violencia familiar, fuera posible el ejercicio de oficio de la accin
penal. En consecuencia, en estos casos, el procedimiento se poda incoar sin ne-
cesidad de denuncia del perjudicado, en el momento en que la polica, la Fiscala
o el Juzgado de Instruccin tenga conocimiento de la perpetracin de unos he-
chos de estas caractersticas. No obstante, en tanto no se han creado Tribunales
y Fiscalas especializados en la persecucin de esta delincuencia segua siendo
muy difcil que se incoara de oficio un procedimiento de estas caractersticas.
Esta cuestin fue abordada por LO 1/2004, de Medidas de Proteccin Integral de
la Violencia de Gnero, con la creacin de los llamados Juzgados de Violencia de
Gnero, Fiscalas especializadas en cada Tribunal Superior de Justicia y unidades
especializadas dentro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, inclu-
yendo las autonmicas y las locales.

Ms importante que lo anterior, en relacin con el problema de la prueba

en el proceso, son las modificaciones introducidas en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal respecto de la prueba testifical. En este sentido la LO 14/1999, en mate-
ria de proteccin a las vctimas de malos tratos, supone un cierto cambio respecto
de la anterior situacin. Los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 159

que presiden el juicio oral haban sido entendidos de forma que la testifical re-
quera siempre de una situacin de contradiccin real entre acusado y testigo34
exigindose, en consecuencia, que la testifical se llevase a efecto en el mismo
acto del juicio oral con la presencia efectiva del testigo. La reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por LO 14/1999, posibilita que no sea necesaria una
confrontacin visual entre acusado y testigo, pudiendo utilizarse incluso medios
audiovisuales, aun cuando se limita esta posibilidad a los supuestos en los que el
testigo es un menor. As mismo, se regula, como se reconoce en la propia Exposi-
cin de Motivos de esta ley, que la prctica de careos cuando el testigo sea menor
de edad pase a tener carcter excepcional. La excepcionalidad de los careos y de
la confrontacin visual de acusado y testigo, podran ampliarse y permitirse en
aquellos casos en los que concurran pruebas de una especial situacin de depen-
dencia psquica, o de temor racional y justificado, entre el acusado y el testigo,
aunque ste no sea menor de edad. Aun cuando esta situacin se produce gene-
ralmente respecto de la mujer testigo/vctima, pienso que no debera plantearse
en trminos de gnero sino de vulnerabilidad contrastada.

Otra cuestin que reviste una especial importancia, en el mbito de los

malos tratos familiares, es la posibilidad de promover la imposicin de medidas
cautelares como el alejamiento o, en su caso, la prisin provisional y de imponer
penas que supongan el alejamiento entre vctima y acusado que ha sido tomada
en consideracin por la LO 11/2003 y por la Ley 27/2003, reguladora de la Orden
de proteccin de las vctimas de violencia domstica. La regulacin y aplicacin
efectiva de estas medidas cautelares, es decir previas a la sentencia, o de estas pe-
nas o medidas de seguridad que se cumplen conjunta o sucesivamente con la pena
de prisin es necesaria para que la intervencin penal en la represin de los malos
tratos familiares sea eficaz y no produzca perjuicios mayores35. En este sentido,
la reforma de junio de 1999 ya introdujo en el Cdigo Penal, como pena princi-
pal, pena accesoria y medida de seguridad, las prohibiciones de aproximacin o
comunicacin con la vctima, y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal una serie
de medidas de carcter preventivo que se pueden adoptar durante la tramitacin
del proceso.

La medida de alejamiento fue prevista especialmente para los supuestos

de violencia domstica en la reforma de 1999, de forma que pudiera ser impuesta
34. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de junio de 1998, en la que se anula una sentencia de
la Audiencia Provincial de Barcelona porque la nica prueba de cargo, la testifical del menor, vctima de agresiones
sexuales por parte de su padre, no se haba realizado con una confrontacin real entre acusado y vctima.
35. Sobre la naturaleza de la medida de alejamiento el Tribunal Supremo en algunas sentencias, por ejemplo SSTS
369/2004 y 110/2000, la considera como una medida de seguridad complementaria de la pena o de una pena que
supone una medida de seguridad.
160 Ley y violencia de gnero

en tres momentos distintos del proceso. En tanto pena principal, pena accesoria
y medida de seguridad podr ser impuesta en la sentencia y, en el caso de la me-
dida de seguridad, tambin con posterioridad a sta, durante su ejecucin. Como
medida cautelar podr imponerse durante la tramitacin de procedimiento, con
carcter previo al juicio oral y a la sentencia. La medida de alejamiento, en tanto
pena principal deber imponerse en el fallo de la sentencia y est prevista en los
artculos 33. 3 f) y 4. b) bis, 39 f), 48 CP, modificados por la LO 14/1999. Como
pena accesoria se prev en el art. 57 CP, en cuyo caso se podr imponer por el
Juez o Tribunal en la sentencia, junto a la pena principal, en los delitos de homi-
cidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral,
las agresiones sexuales, la intimidad, el allanamiento de morada

La medida de alejamiento, en tanto medida de seguridad, est prevista

en el art. 105 g) CP y supone la prohibicin de acercarse o de comunicarse con la
vctima, o con los familiares u otras personas que el Juez o Tribunal determinen.
Esta medida el Juez la puede imponer en el propio fallo de la sentencia condena-
toria o durante la ejecucin de la misma, pero en ningn caso el tiempo podr ser
superior a cinco aos. La medida de alejamiento comprende tres prohibiciones:
a) privacin de residir en determinados lugares o acudir a ellos; b) prohibicin de
aproximarse a la vctima o a aquellos familiares u otras personas que determine
el Juez o Tribunal; c) prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos
familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. La imposicin de
la primera prohibicin implica impedir al condenado acudir al lugar de comisin
del delito o al que resida la vctima o su familia; la segunda supone la prohibi-
cin de acercarse al domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por
la vctima o su familia; la tercera impide al condenado establecer comunicacin
con la vctima, familiares u otras personas, por cualquier medio de comunicacin
o medio informtico o telemtico y tener contacto escrito, verbal o visual. Tras
las reformas del Cdigo Penal por la LO 7/2003 y la LO 15/2003, se ampla la
duracin, su cumplimiento puede ser simultneo con la prisin o aplicable una
vez cumplida la pena, para evitar el acercamiento durante los permisos u otros
beneficios penitenciarios y la pena deja en suspenso el rgimen de visitas y co-
municacin con los hijos que no vivan con ellos.

La medida de alejamiento, en tanto medida cautelar, puede ser una me-

dida idnea para evitar perjuicios en los menores, de acuerdo con el art. 153
del Cdigo Civil, pero tambin puede ser una medida cautelar que, con carcter
general, sirva a la proteccin de las vctimas. La adopcin de esta medida estara
amparada por el art. 13 LECrim, en relacin con el art. 544 bis, tras la reforma
operada por la LO 14/1999, y, en mayor medida tras la reforma operada por la L
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 161

27/2003. En el art. 13 LECrim. se sealan como primeras diligencias que ha de

practicar todo rgano judicial que conozca de una causa la de dar proteccin a
los perjudicados. Estas medidas de proteccin podran consistir, por tanto, en
prohibir al denunciado el acudir a determinados lugares, en prohibirle acercarse a
la vctima o comunicarse con ella. El requisito para poder imponer alguna medida
cautelar de proteccin a los perjudicados es que conste la existencia de un hecho
que revista la caracterstica de delito de los previstos en el art. 57.1. CP, entre los
que estn previstos genricamente los de lesiones y, por tanto, el de violencia
familiar habitual, que se encuentra ubicado en el Ttulo III del CP, cuyo epgrafe
es De las lesiones. De acuerdo con el art. 544 bis, introducido por LO 14/1999,
en estos casos el Juez o Tribunal podr acordar la imposicin de alguna de las
prohibiciones referidas -acudir a determinados lugares o aproximarse o comuni-
carse a determinadas personas-. La imposicin de estas medidas cautelares estaba
prevista tambin de forma alternativa, por consiguiente, de acuerdo con la letra
de la ley, slo se poda imponer una de ellas, con los problemas que esto supone
al no lograrse de esta forma la finalidad pretendida. Respecto del supuesto de
incumplimiento de la prohibicin el mismo precepto posibilita al Juez o Tribunal
la adopcin de otras medidas que, textualmente, se afirma impliquen una mayor
privacin de su libertad personal, con lo que puede interpretarse que se faculta
al Juez para la aplicacin de la medida de prisin preventiva.

No obstante, el problema ms grave surge a partir de la modificacin

del art. 57.2 CP, por LO 15/2003, que obliga al Juez a imponer la medida de
alejamiento del art. 48.236, en todo caso cuando exista una relacin entre autor
y vctima anloga a las previstas en el art. 17337. Pena-medida que adems puede
imponerse cumulativamente con otras prohibiciones previstas en el art. 48 CP. La
imperatividad del precepto ha suscitado diversos recursos de inconstitucionalidad
del referido precepto38, tanto por el carcter obligatorio de su imposicin como
36. Art. 48.2 La prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que de-
termine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, as como
acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en sus-
penso, respecto de los hijos, el rgimen de visitas, comunicacin y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido
en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.
37. Art. 57.2 cometidos contra quien sea o haya sido el cnyuge, o sobre persona que est o haya estado ligada
al condenado por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o
hermanos por naturaleza, adopcin o afinidad, propios o del cnyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces
que con l convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cnyuge
o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relacin por la que se encuentre integrada en el ncleo
de su convivencia familiar, as como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas
a su custodia o guarda en centros pblicos o privados, se acordar en todo caso la aplicacin de la pena prevista en
el apartado 2 del artculo 48 por un tiempo que no exceder de 10 aos si el delito fuera grave o de cinco si fuera
menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo segundo del apartado anterior.
38. Entre otros, Auto Audiencia Provincial de Valladolid, 20 mayo 2005 y Auto Juzgado de lo Penal n 20 de Madrid,
29 junio 1995. En general, en estos Autos se otorga una especial relevancia a la lesin de derechos de la propia vcti-
ma a la que se le limitan extraordinariamente sus derechos, sin que se trate de un caso en que efectivamente exista un
162 Ley y violencia de gnero

por el abanico de supuestos de muy diferente gravedad en los que debe impo-
nerse, hechos que van desde conductas aisladas, de los artculos 153, 171. 4. 5.
y 6. y 172.2., a las habituales del art. 173.2. No conviene olvidar que esta pena/
medida comporta una importante lesividad, no tan nimia como el nombre parece
indicar, ya que lesiona derechos fundamentales. Si se cumple estrictamente, en
muchos casos, supone en la prctica una pena de destierro, pena que en el Cdigo
Penal de 1995 se suprimi por ser contraria a la Constitucin. Ello es as porque
en determinados supuestos el alejamiento determina que el condenado no pueda
vivir en su localidad o incluso deba cambiar de trabajo. Una interpretacin res-
trictiva de los arts. 153, 171. 4 y 5 y 172.2, podra salvar de lege lata estas
cuestiones puesto que en los supuestos en los que se ha planteado la cuestin
de inconstitucionalidad entiendo que no se haba lesionado el especfico bien
jurdico protegido en estos delitos, puesto que no exista ni situacin de dominio/
miedo ni intencin de crearla39. Con esta interpretacin, en esos casos no se debe-
ra haber condenado por esos preceptos sino por las correspondientes faltas y, en
consecuencia, no era obligatorio imponer la medida de alejamiento.

A estos problemas, derivados de la redaccin legal, se suman las di-

ficultades que entraa asegurar su cumplimiento. Las propuestas de poner un
guardaespaldas a cada una de las vctimas respecto de las que hay una orden
de alejamiento es inviable por los costos que conlleva, sobre todo teniendo en
cuenta que tampoco con esa medida se asegurara la indemnidad de la vctima.
Las dificultades de seguimiento en la aplicacin de la pena/medida de alejamien-
to han sido abordadas en el art. 64, LO 1/2004, posibilitando la utilizacin de
instrumentos con la tecnologa adecuada para verificar de inmediato su incum-
plimiento. Cuestin diferente es que se faciliten los medios y que se acuerde su
utilizacin, problema al que se suma el relacionado con el quebrantamiento de
esta pena/medida con el consentimiento de la vctima. El problema concreto que
este quebrantamiento suscita viene derivado del hecho de que se adopta en casos
en los que subsisten vnculos muy fuertes entre autor y vctima y, en ocasiones a
ello se suma la concurrencia de un error de prohibicin. Sucede, especialmente,
cuando el acercamiento viene propiciado por la propia vctima que es quien
pronstico de reiteracin del hecho violento, sino por el contrario, cuando consta que dadas las circunstancias este
peligro es inexistente o al menos muy improbable. Incluso en el caso de Valladolid se trata de una pareja de novios
que discuta en la calle, la polica intervino ya desde el primer momento contra su voluntad y en todo momento la
vctima ha reiterado que se trataba de una discusin de pareja y que ella quiere seguir con la relacin.
39. Esta es la doctrina adoptada por la Seccin 6 de la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otros Tribunales,
a partir de la sentencia de 15 de noviembre de 2004, en la que confirma la absolucin, en base a que para que las
conductas integradas en el vigente art. 153 del CP puedan integrar el delito all establecido y no las faltas que se
describen, la accin deber lesionar ms all de la integridad fsica y deber ser instrumento de discriminacin,
dominacin o subyugacin de alguno de los sujetos que comprende. En otro caso, la sancin penal deber limitarse
a la falta de lesiones, al maltrato o a la amenaza que definen los arts. 617 y 620 del CP.
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 163

se acerca o le llama, o en su caso consentido, y en esos supuestos el condenado

desconoce que, pese a la voluntad de la vctima de que se rena con ella y/o sus
familiares, no puede hacerlo. Por ello es necesario poner en su conocimiento el
significado exacto de la medida de alejamiento, hacindole saber que cualquier
acercamiento, sea cual sea la actitud de la vctima, debe ser autorizado por el
juez, puesto que en caso contrario constituye un delito de quebrantamiento.

La pena de localizacin permanente podra ser un magnfico sustitutivo

no solo de las penas cortas privativas de libertad sino tambin de la pena y medi-
da de alejamiento y de la prisin preventiva. No obstante, al tener una duracin
mxima de 12 das las posibilidades de sustitucin son muy limitadas, excepto
como sustitutiva de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
Se me escapa cul es la razn por la que habiendo introducido una pena/medida
que, atendiendo a los medios tcnicos con los que hoy contamos, podra cumplir
perfectamente con los fines asignados al Derecho penal y a la pena, simultnea-
mente, se haya introducido de una forma tan tmida. La localizacin permanente
permite mantener la seguridad proteccin de bienes jurdicos-, con un coste m-
nimo, y al mismo tiempo evitar la desocializacin inherente a la pena de prisin,
en general, y a la pena corta privativa de libertad, en particular.

7. MEDIDAS DE NATURALEZA CIVIL

La L 27/2003, introduce en el art. 13 LECrim. la posibilidad de acordar

la orden de proteccin, que se crea en la misma Ley a travs de la introduccin
del art. 544 ter LECrim. En este precepto, se regulan las formalidades que de-
bern seguirse para aplicar la Orden de Proteccin que supone la posibilidad de
adoptar, junto a las medidas cautelares de naturaleza penal, otras de carcter civil.
Entre estas medidas se incluye el otorgamiento del uso y disfrute de la vivienda
familiar, la guarda y custodia y el rgimen de visitas de los menores y alimentos.
La intromisin que ello supone en la jurisdiccin de familia ha sido muy critica-
da, lo que ha llevado, por LO 1/2004, a la creacin de los Juzgados de Violencia
sobre la Mujer, de acuerdo con el art. 44 LO 1/2004, que introduce el art. 87 ter
LOPJ. De acuerdo con este precepto estos Juzgados tienen competencia en el
orden penal respecto de todos aquellos delitos contra bienes jurdicos personales
que se produzcan entre los miembros de la unidad familiar, entendida en los
trminos del art. 173.2 CP, incluidas las faltas contra las personas, as como de los
delitos contra los derechos y deberes de la familia y de la adopcin de la Orden
de Proteccin. A estas competencias se suman en el orden civil los relativos a
relaciones de paternidad, maternidad y filiacin, los de nulidad del matrimonio,
164 Ley y violencia de gnero

separacin y divorcio, as como los relativos a la guarda y custodia, alimentos de

menores, como aspectos ms relevantes. Se establece as mismo la competencia
exclusiva y excluyente de estos Juzgados en el orden civil cuando tengan por
objeto cuestiones relativas a nulidad, separacin o divorcio y cuando alguna de
las partes en el proceso civil sean autor, vctima o parte en un proceso penal por
violencia domstica.

Las modificaciones introducidas por L 27/2003, en particular, la Orden

de Proteccin, debe ponerse en relacin con lo previsto en la LO 1/1996, de 15 de
enero, de Proteccin Jurdica del Menor, que reforma el art. 153 del Cdigo Civil,
permitiendo al Juez la adopcin de las medidas cautelares -es decir durante la
tramitacin del proceso- que estime oportunas para apartar a los hijos menores de
cualquier peligro o para evitarles perjuicios derivados de la relacin de filiacin.
Esta previsin se establece tanto para el proceso civil -incluidos los expedientes
de jurisdiccin voluntaria- como para el procedimiento penal. De acuerdo con
este precepto el Juez o Tribunal tiene la potestad de adoptar cualesquiera medi-
das, siempre que sean idneas y necesarias para evitar perjuicios a los menores y
de acuerdo con las limitaciones establecidas constitucionalmente para la imposi-
cin de medidas de privacin de libertad.

La creacin de un Registro Central para la proteccin de las Vctimas

de la Violencia Domstica, puede ser positiva pero lo realmente necesario es la
actuacin conjunta de las fuerzas de seguridad y de los tribunales. Son necesarios
protocolos de actuacin que armonicen las actuaciones de las distintas fuerzas
de seguridad, polica locales, polica nacional, guardia civil Es imprescindible
tambin la comunicacin entre los tribunales de forma que no se produzcan dis-
funciones de forma que se utilice el proceso penal para facilitar un convenio de
separacin o que existan procedimientos diferentes en distintos juzgados respec-
to de las mismas personas. Estas cuestiones han sido abordadas por la LO 1/2004,
artculos 31 y 32, aun cuando estos preceptos tienen todos los elementos de una
declaracin programtica de intenciones sin que se aborde cmo va a llevarse a
efecto su efectiva implantacin.

8. CONSIDERACIONES POLTICO-CRIMINALES SOBRE LA LO

1/2004, DE MEDIDAS DE PROTECCIN INTEGRAL CONTRA LA VIO-
LENCIA DE GNERO

Desde una perspectiva poltico-criminal es positivo, en principio, el he-

cho de que tenga un enfoque multidisciplinar, estableciendo previsiones dirigidas
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 165

a proteger a las vctimas otorgndoles derechos en el mbito laboral, econmico,

de educacin..., as como los aspectos civiles del mbito familiar. No obstante,
todas estas medidas requieren contar con los medios adecuados para que sean
efectivas y entraan graves peligros de utilizacin fraudulenta. Peligro que, en
general, se plantea a partir de la situacin discriminatoria que generan estas leyes.
Discriminacin positiva respecto de la mujer que, en tanto en cuanto se limita a
mbitos sociales y educacionales, es relativamente discutible pero que trasladada
al orden penal plantea una situacin muy diferente, entre otras cuestiones, porque
debemos hacernos la pregunta de si una mayor incriminacin del autor puede
calificarse como discriminacin positiva para la mujer.

Desde una perspectiva de tcnica legislativa, esta reforma es positiva,

respecto de la anterior, por la regulacin sistemtica de las amenazas y coaccio-
nes, con la creacin de los apartados 4, 5 y 6 en el art. 171 y un apartado 2 en el
artculo 172. No obstante, se me plantean dudas de diversa ndole en el caso de
las amenazas al constituir delito debern seguir procedimiento de Jurado o es pre-
ferente la competencia de los Juzgados de Violencia contra la Mujer, conforme
a la LO 1/2004? por qu en el art. 171.4 primer prrafo slo puede ser autor el
hombre y vctima la mujer y en los otros supuestos no se da est limitacin? por
qu en el caso de persona vulnerable, art. 171.4 segundo prrafo, se exige con-
vivencia y en el primero no? por qu es mucho mayor la pena de las amenazas
del art. 171.4, cuando se trata de amenazas leves sin armas, que la del art. 171.5,
en el que se requieren armas o instrumentos peligrosos?40 por qu se prev una
agravacin en las lesiones y no en el allanamiento de morada, en las detenciones
ilegales o en los delitos contra la libertad sexual?...

No obstante, el problema de fondo que afecta a la constitucionalidad

de esta normativa se condiciona a aceptar la finalidad de proteccin del mismo
bien jurdico que en el art. 153. CP. Por consiguiente, la solucin a los problemas
concursales entre las faltas de amenazas y coacciones en el mbito familiar y el
art. 173.2. deber ser la misma que entre las faltas de lesiones y malos tratos y
el art. 173.2 CP. As mismo es discutible la nueva redaccin del art. 148, con la
creacin de los apartados 4 y 5, que agravan la pena cuando la vctima sea la
mujer o ex mujer, o anloga relacin aun sin convivencia y cuando sea persona
especialmente vulnerable que conviva con el autor. Especialmente porque ya est
prevista como agravante que la vctima sea menor o incapaz, en estos casos si la
40. Se ha planteado un recurso de inconstitucionalidad por el Juzgado de lo Penal n 1 de Murcia, respecto del
primer prrafo del art. 171.4. CP, tras la reforma operada por LO 1/2004. El Auto considera que este precepto con-
culca los principios de proporcionalidad, arts. 25, 17.1, 9.3 y 24.2, el derecho a la igualdad, art. 15 CE, el derecho a
la presuncin de inocencia, art. 24.2 CE y el derecho a la dignidad de la persona, art. 10.1 CE
166 Ley y violencia de gnero

vctima es menor o incapaz y adems convive con el autor se puede aplicar esta
agravacin conjuntamente con la agravante genrica de abuso de superioridad o
la mixta de parentesco?

Cuestin conflictiva, en cuanto ha desnaturalizado la LO 1/2004, conce-

bida como Ley Integral contra la Violencia de Gnero, es la de haber introducido
los supuestos de persona vulnerable, lo que escapa del concepto de violencia de
gnero y, por consiguiente, tambin de la pretendida justificacin de su trata-
miento diferenciado. Parece evidente que esta modificacin se fundament, en
parte, en las crticas que se vertieron en el sentido de que la Ley tal como esta-
ba prevista podra ser inconstitucional, por infraccin del principio de igualdad.
Para un sector de la doctrina, sin embargo, la especial proteccin de las personas
vulnerables es insuficiente, al estar prevista nicamente respecto de aqullas que
convivan con el autor, sealando que debera comprender tambin la proteccin
de aquellas personas vulnerables que convivan con la vctima, como sera el caso
del maltratro a los hijos que viven con la madre. Lo cierto es que, en general, en
las reformas penales en materia de violencia domstica y, por supuesto tambin,
en el caso de la introduccin de las personas vulnerables en la LO 1/2004, se
ha actuado con mucha precipitacin, acumulndose reforma sobre reforma, por
motivos, muchas veces, estrictamente electoralistas.

En relacin con los problemas de inconstitucionalidad derivados de

la discriminacin positiva para la mujer que suponen las previsiones de la LO
1/2004, hay que diferenciar entre las medidas penales y las de otro orden, en
especial, el social. Desde la perspectiva del Derecho del trabajo, la constitucio-
nalidad de la discriminacin positiva no ofrece actualmente prcticamente discu-
sin41 . Sin embargo, esta cuestin no es tan fcil de resolver cuando la discrimi-
nacin positiva afecta al orden penal. Al respecto, la STJCE, de 17 de octubre de
1995 (caso Kalanke), que se ha alegado en favor de la constitucionalidad de la
LO 1/2004, siendo cierto que afirma la legitimidad de medidas de accin positiva,
tanto cuando se dirigen a garantizar la igualdad de oportunidades como cuando
inciden en la insercin social de los miembros de colectivos tradicionalmente
desfavorecidos, est refirindose a discriminacin positiva en la contratacin y
promocin, es decir, en el orden social. No olvidemos que el ordenamiento labo-
ral surge como rama autnoma del Derecho a partir de su separacin del Derecho
civil y mercantil, precisamente con el principio bsico de favorecer a los miem-
bros ms dbiles en una contratacin.
41. Sobre la constitucionalidad de la discriminacin positiva de la mujer en el mbito laboral, ampliamente, Sierra
Hernaiz (Sierra Hernaiz 1999: passim).
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 167

La regulacin del quebrantamiento de condena en los casos de violencia

domstica o de gnero es otro de los puntos, desde mi punto de vista, criticable
por dos razones. En primer lugar, porque la agravacin prevista no siempre estar
justificada, muy especialmente en determinados supuestos de quebrantamiento
de la medida de alejamiento, en los que ni tan siquiera se justifica castigar por
el tipo bsico de quebrantamiento. En segundo lugar, porque no queda claro en
qu supuestos es aplicable esta agravacin siempre que exista una relacin entre
autor y vctima, de las previstas en el art. 173.2, sea cual sea el delito cometido?
slo en los supuestos en que se hace referencia expresa a esa relacin?, y en
ese caso, por qu es ms grave el quebrantamiento de una condena por lesin o
amenaza leve entre familiares y no por violacin, detencin ilegal...?

Por ltimo, volver a recalcar la anomala que supone que una legislacin
que pretende proteger a la mujer y, en su caso, a las personas vulnerables que, es-
pecialmente, sern los menores, no contemple conjuntamente la violencia sexual.
Violencia sexual que, en muchos casos, es inescindible de la fsica y psquica. No
siendo posible, en el contexto de este trabajo, entrar a analizar los delitos contra
la libertad sexual me voy a limitar a sealar dos aspectos que, desde la perspec-
tiva abordada son esenciales. En primer lugar, el hecho de que no se diferencien,
en el mbito sexual, los supuestos en los que la violencia tiene su origen tambin
en la voluntad de dominio a la que me he referido. La segunda cuestin, tiene un
alcance ms general, pero conectado con el anterior. Se trata de que en los delitos
contra la libertad sexual, tanto de agresin, como incluso ms an de abusos,
no se diferencian supuestos que, desde mi punto de vista, revisten una especial
gravedad. Esta cuestin tiene luego reflejo en la alarma social que provocan cier-
tas agresiones sexuales y que tiene como consecuencia, otra vez, un aumento
generalizado de las penas y/o de su aplicacin efectiva, sin tener en cuenta las
diferencias a las que me refiero. Diferencias que estriban, esencialmente, en las
circunstancias concretas concurrentes puesto que no es discutible que cualquier
acto de naturaleza sexual sin el consentimiento de la vctima supone una agre-
sin ilegtima y, en consecuencia, un ilcito penal, no todas ellas tienen el mismo
desvalor. En este punto puede ser muy interesante una encuesta de victimizacin
para valorar la gravedad del injusto en unos u otros casos. A las dos crticas an-
teriores, hay que sumar, aun cuando como deca, slo lo menciono, la desastrosa
tcnica legislativa utilizada que da lugar, entre otros problemas, a concursos de
leyes irresolubles y a penas que no se corresponden con la verdadera gravedad
del injusto.
168 Ley y violencia de gnero

9. POSIBILIDAD DE APLICACIN DE DELITOS TRADICIONALES A

LOS SUPUESTOS ENJUICIADOS

Desde una perspectiva estrictamente penal, la solucin a la violencia

de gnero y/o domstica no puede fundamentarse, al menos exclusivamente, en
la conversin de cualquier conducta en delito de violencia familiar o malos
tratos familiares, puesto que en muchos casos la existencia de estos precep-
tos, por la importancia poltica y meditica de esta legislacin, lleva a confundir
la verdadera naturaleza de los hechos enjuiciados. Ello con independencia de
la importancia que pueden tener determinados mecanismos previstos en la LO
1/2004, especialmente, en relacin con las medidas de atencin a la mujer, en
aspectos educativos, sociales y asistenciales, para ayudarla a salir de la situacin
en que se encuentra. Por consiguiente, desde la perspectiva estrictamente penal la
solucin pasa porque la sociedad y, especialmente las instituciones ms directa-
mente implicadas en el tema, contemplen estos hechos objetivamente, olvidando
consideraciones de vinculacin familiar, con independencia de que la existencia
de este vnculo pueda conllevar una agravacin de la pena o pueda ser tomada
en consideracin en la determinacin de la clase y medida de la pena a aplicar,
por supuesto dentro de los lmites legalmente establecidos, as como en arbitrar
medidas para ayudar a las vctimas. Y pienso que ste es efectivamente el camino
que antes de las ltimas reformas, por vez primera, se empez a seguir por fisca-
les y jueces de instruccin, al calificar conductas de agresin graves y reiteradas
sobre la mujer como tentativa de homicidio o las vejaciones continuadas a un
menor como lesiones. Creo que sta es la lnea a seguir y en ningn caso es ad-
misible, como sucede con la calificacin como violencia familiar de supuestos
de homicidio, lesiones, amenazas, que la existencia de un vnculo familiar o de
convivencia conlleve una calificacin ms benvola de los hechos, tal y como en
ocasiones vemos que est sucediendo tras las ltimas reformas.

Las ventajas de la aplicacin de los delitos tradicionales son mltiples,

la esencial y de fondo por cuanto slo as se est tomando en consideracin la
verdadera gravedad jurdico-penal de esta modalidad de violencia. La segunda
razn, y no por ello menos importante en la prctica que la anterior, proponer la
calificacin de estos hechos como lesiones, amenazas, tiene un fundamento
poltico-criminal, por cuanto, para los distintos operadores jurdicos siempre es
ms fcil la aplicacin de delitos cuyo contenido, interpretacin y significado se
conoce sobradamente, por existir abundante jurisprudencia y doctrina al respecto.
Un tercer motivo, tambin esencial, que avala esta solucin es la posibilidad de
dictar prisin preventiva, cuando la gravedad del hecho lo requiere por el riesgo
de reiteracin. La solucin no puede pasar por la subsanacin tajante de esta
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 169

cuestin en las ltimas reformas que prevn la prisin preventiva en supuestos en

los que su justificacin es ms que discutible.

Por el contrario, las dificultades de aplicacin de los delitos clsicos,

alegadas para justificar la creacin de los delitos de violencia de gnero, en
gran medida son ficticias, por cuanto para castigar por un delito de amenazas o
coacciones, no es necesaria denuncia, ni habitualidad y lo mismo sucede respecto
de los delitos de lesiones o de la tentativa de homicidio, todos ellos perseguibles
de oficio por los funcionarios que tengan conocimiento de la perpetracin de
alguna de estas conductas.

Fundamentar la creacin de los delitos de violencia de gnero, en base

a que con ello se castiga como delito lo que nicamente sera una tentativa de le-
sin o una falta de lesiones, por no concurrir un resultado de lesin que requiera
de tratamiento mdico-quirrgico, o una falta de malos tratos por no existir me-
noscabo fsico, tampoco est justificado, por cuanto, en muchos casos ya se han
producido lesiones que requieren el mencionado tratamiento, o se ha producido
una grave alteracin psquica -lo que tambin constituye delito de lesiones- o, en
ltimo caso, se han producido amenazas graves constitutivas de delito. Con la
nueva legislacin puede suceder que sirva para castigar ms levemente en rela-
cin con la gravedad del injusto que materialmente se ha realizado. Y, en sentido,
contrario, castigar en exceso conductas con un desvalor mnimo.

Por poner algunos ejemplos, a partir de los marcos legales previstos,

que se concretan en atencin a las concretas circunstancias de cada caso, la pena
prevista para las amenazas graves puede ir de seis meses a cinco aos de prisin,
en el caso de que se imponga una condicin, como sucede muchas veces en este
mbito, sera una condicin, por ejemplo, pretender que la mujer deje el trabajo;
por unas detenciones ilegales la pena puede ir de los dos a los seis aos de pri-
sin; por el allanamiento de morada la pena sera de seis meses a cuatro aos de
prisin; por unas lesiones tipo bsico de seis meses a doce aos; por agresiones
sexuales de uno a doce aos, mientras que la pena prevista para el delito de
malos tratos familiares, en el que se requiere habitualidad, art. 173.2. CP, es
de seis meses a tres aos y cuando no exista habitualidad de tres meses a un ao,
art. 153 CP.

La regulacin positiva y la interpretacin y aplicacin de los delitos de

lesiones est directamente relacionada con los problemas de persecucin de mu-
chos supuestos calificados como malos tratos familiares o violencia de g-
170 Ley y violencia de gnero

nero. Problemtica relativa a los delitos de lesiones que podramos extrapolar

a otras situaciones de violencia42. En especial, la interpretacin jurisprudencial
de los requisitos legales de tratamiento mdico y asistencia facultativa y la con-
cepcin de los delitos de lesiones no como delitos de resultado, es decir, como
delitos en los que se describe un resultado y no las conductas tpicas, sino como
delitos cualificados por el resultado. Cualificacin por el resultado proscrita en el
Cdigo Penal de 1995, en los artculos 5 y 10, por ser expresin de una responsa-
bilidad objetiva que no cabe en un Derecho Penal que pretende ser democrtico y
garantista. Una de las graves consecuencias que se derivan de esta interpretacin
se aprecia en el hecho de que, para muchos operadores jurdicos, tanto en la doc-
trina como en la jurisprudencia y sobre todo en la Fiscala, no cabe castigar la
tentativa de lesiones. Los argumentos, generalmente, son de dificultad de prueba
respecto al concreto tipo de lesiones que se debera de aplicar al no haberse pro-
ducido el resultado o ser ste menor a lo que ex ante sera previsible. Las dificul-
tades aludidas en ningn caso sern mayores que las que suscita la tentativa de
homicidio, por otra parte otro delito de resultado, y su diferenciacin respecto de
un delito consumado de lesiones. Por consiguiente, para la tentativa de lesiones
seran de aplicacin los mismo criterios interpretativos elaborados por la juris-
prudencia en relacin con la distincin entre tentativa de homicidio y lesiones.
Dependiendo de la gravedad de la conducta, desde una perspectiva ex ante, es de-
cir, atendiendo al lugar del cuerpo a donde se dirige la agresin, a los medios uti-
lizados, a las circunstancias concomitantes... es factible determinar la calificacin
concreta de la tentativa de lesiones adecuada a cada caso, con independencia de la
gravedad del resultado efectivamente producido. En la prctica, por el contrario,
aun cuando la gravedad de la conducta hara previsible un resultado grave se en-
tiende que cuando no se requiere tratamiento mdico-quirrgico estamos frente a
una falta de lesiones. Problema que se agrava por las diferentes interpretaciones
que en la jurisprudencia se adoptan respecto de lo que se considera tratamiento
mdico-quirrgico y lo que supone mera asistencia facultativa.

Al respecto no olvidemos que, conforme a la regulacin prevista en el

Cdigo Penal de 1995, atendiendo al principio de proporcionalidad, es inacepta-
ble que un hurto a partir de 400 euros constituya delito mientras que una lesin,
aun cuando slo requiera asistencia facultativa, sea falta. En el mismo sentido no
es coherente que se castiguen los daos por imprudencia grave y no las lesiones
leves por imprudencia grave. Por ello pienso que, de lege ferenda, la solucin
correcta es que cualquier conducta adecuada ex ante para provocar un menosca-
42. No obstante, un importante sector doctrinal entiende como relativamente satisfactoria la actual regulacin, con
algunos pequeos reproches (en relacin con la eficacia del consentimiento, bsicamente); en este sentido (Dez
Ripolls 1998: 323-325) y (Muoz Conde 2001: 107 ss).
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 171

bo en la salud debe ser calificada como delito, independientemente de cul sea

el concreto resultado producido. Por consiguiente, como falta deberan quedar,
exclusivamente, los malos tratos, es decir, una bofetada leve, un empujn, un
zarandeo... y las lesiones por imprudencia leve, aun cuando, en el delito de le-
siones se prevea un tipo atenuado, en razn de la menor entidad de la violencia
y/o del resultado, en la lnea del actual art. 147.2.CP. De esta forma las reformas
operadas por LO 11/2003, 15/2003 y 1/2004, en relacin con la conversin de
la falta de lesiones en delito, cuando los hechos se cometan en el mbito de la
violencia domstica y de gnero, seran innecesarias y, adems, se obviara la po-
sible inconstitucionalidad de estas reformas, en cuanto se entienda que infringen
el principio de igualdad.

Esta propuesta solucionara otro de los problemas con los que actual-
mente nos enfrentamos en los delitos de lesiones, desde el momento en que se in-
terpreta, por la doctrina mayoritaria y unnimemente por la jurisprudencia, que el
tipo agravado, previsto en el art. 148 CP, se refiere exclusivamente al tipo bsico
de lesiones, art. 147 CP (Silva Snchez and Melero Merino 1995), aun cuando esta
no sea la nica interpretacin posible. En el mismo sentido en que actualmente
se califican los hechos que antes se consideraban homicidio preterintencional,
podran calificarse estos hechos como concurso ideal entre tentativa de delito de
lesin agravado y falta de lesiones consumada. Lo mismo sera de aplicacin en
relacin con los tipos cualificados por la produccin de resultados especialmente
graves, por cuanto, en el supuesto de que el resultado no se produzca, pero fuera
previsible ex ante que se produjera, deberan calificarse los hechos como tentativa
de delito cualificado en concurso ideal con el delito de lesiones efectivamente
producido (Cardenal Montraveta 1995). No obstante, tanto en el caso anterior
como en ste, otra calificacin posible sera la de tentativa del delito de lesiones
ms grave, puesto que entiendo que nos encontramos frente a un concurso de le-
yes, ya que ambos hechos son dolosos y el bien jurdico es el mismo. Es diferente
la situacin en el llamado homicidio preterintencional puesto que en ese caso
los desvalores son distintos, uno doloso y otro imprudente, y no pueden consu-
mirse el uno en el otro. Si entendemos que lo adecuado es calificar como tentativa
de lesiones del tipo ms grave, la lesin efectivamente producida se podra tomar
en consideracin en la determinacin de la responsabilidad civil.

Con la regulacin actual, aparte de los problemas mencionados, otra

cuestin que en la prctica acarrea situaciones injustas es la distincin de los
diferentes tipos a partir de que haya sido necesario tratamiento mdico quirr-
gico o asistencia facultativa, de que se haya inutilizado un miembro principal o
172 Ley y violencia de gnero

no, que se haya producido grave deformidad o enfermedad grave o leve No

existiendo criterios legales respectos de estos conceptos y dada no solo la dife-
rente penalidad sino tambin las distintas consecuencias jurdico-penales segn
se califique de una u otra forma, se ha producido una jurisprudencia casustica,
con contradicciones entre las diferentes resoluciones judiciales (Corcoy Bidasolo
2001: passim).

As mismo, pienso que es necesario asumir, de una vez por todas, que
las lesiones psquicas son lesiones con relevancia jurdico-penal, puesto que
pese a que legalmente hace ya una dcada que estn tipificadas hay muy pocas
condenas por lesiones psquicas. Esta situacin es anmala desde el momento en
que en muchas ocasiones en las sentencias se aprecia que, como consecuencia
del hecho delictivo, la vctima ha sufrido unos determinados trastornos psquicos
y, sin embargo, este resultado lesivo se valora exclusivamente en el mbito de la
responsabilidad civil. Es cierto que en ocasiones las lesiones psquicas no podrn
imputarse penalmente a la conducta tpica por la que se condena al autor por no
concurrir responsabilidad subjetiva, en tanto en cuanto el autor no conoca ni
tena el deber de conocer que de su conducta podan derivarse trastornos psqui-
cos en la vctima, o por no ser imputables objetivamente, desde una perspectiva
penal. No obstante, y en particular en los supuestos de violencia domstica y de
gnero, en los que el autor a travs de conductas, que examinadas aisladamente
podramos considerar casi irrelevantes, trata de minar la voluntad, la autoestima
y la dignidad de la vctima, no slo son imputables los trastornos psquicos sino
que son imputables a ttulo doloso. Ello es as porque para que concurra dolo no
es necesario que el sujeto se represente las consecuencias exactas de su conducta
ni mucho menos que desee que la vctima sufra un determinado trastorno psqui-
co. Para calificar esta conducta continuada de vejaciones como lesiones psquicas
es suficiente con la voluntad de minar la autoestima de la vctima, mxime cuan-
do generalmente el sujeto advierte directamente los graves efectos psicolgicos
que su actuacin est teniendo sobre la vctima, aun cuando sea en la esfera del
profano.

Una ltima cuestin a mencionar, aun cuando muy sucintamente pues

de otro modo se escapara con mucho de las pretensiones de este trabajo, es la
relativa a la eficacia del consentimiento en las lesiones. En general, la doctrina
critica la actual regulacin, art. 155 CP, afirmando que, en base a la primaca
del derecho a la libertad, la salud es un bien jurdico disponible por su titular. Al
respecto quiero nicamente resear que, pese a estar de acuerdo con ese razo-
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 173

namiento, no slo respecto de la salud sino tambin respecto de la vida, existen

argumentos de poltica criminal que aconsejaran mantener la situacin actual. Si
examinamos los casos en los que se discute el por qu no tiene validez el consen-
timiento nos encontramos que bsicamente son las prcticas sadomasoquistas y,
para algunos las lesiones deportivas. Ambos casos son diferentes puesto que en
el supuesto de las lesiones en el deporte no se consiente en la lesin sino en el
peligro, es decir, son supuestos de autopuesta en peligro. La consecuencia de esta
interpretacin es que si se produce una lesin dolosa que excede del mbito de
ese consentimiento en el peligro, la lesin sera tpica. En el caso de las prcticas
sadomasoquistas el sujeto quiere la lesin y, por consiguiente, su atipicidad slo
puede fundamentarse en la adecuacin social. No obstante, precisamente en este
mbito, argumentos de poltica criminal aconsejan mantener la situacin actual,
puesto que en muchas ocasiones el consentimiento est viciado y la persecucin
de esos supuestos es ms factible si se mantiene la actual regulacin. La limita-
cin legal de la eficacia del consentimiento tambin es especialmente relevante en
relacin con la violencia domstica o de gnero, puesto que uno de los problemas
que tradicionalmente se ha planteado en estos casos es la retirada de la denuncia
por parte de la vctima. En el supuesto de que, legalmente, el consentimiento ex-
cluyera la tipicidad se hara mucha ms difcil su persecucin, puesto que cuando
la vctima alegara que haba consentido en los hechos no se podra condenar.

10. CONCLUSIONES

Las modificaciones operadas en el Cdigo Penal, el Cdigo Civil, la Ley

de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgnica del Poder Judicial, entre otras,
operadas por la LO 1/1996, LO 14/1999, LO 11/2003, Ley 27/2003, LO 15/2003
y LO 1/2004, desde una perspectiva jurdica, no sirven para solucionar los proble-
mas que existen para la adecuada intervencin del Derecho penal en la represin
de los malos tratos familiares y la violencia de gnero. No obstante, desde
una perspectiva sociolgica y poltico criminal, han sido eficaces para lograr la
deseada sensibilizacin de las instituciones implicadas en la persecucin y el
castigo de estas conductas y han servido para reafirmar la valoracin negativa de
cualquier clase de violencia, aun cuando sta se produzca en el mbito familiar.

En definitiva, el hecho de que la violencia no cese pese a las ltimas re-

formas legislativas y la sensibilizacin de los rganos encargados de administrar
justicia demuestra que el problema es sociolgico y que la ley no puede evitarlo.
Ello no implica que no sea necesaria la intervencin del Derecho penal sino que
no es suficiente ni puede serlo. Observando nuestro entorno y el nmero de casos
174 Ley y violencia de gnero

que se producen en pases como Suecia, Noruega, Inglaterra, se advierte que

Espaa, pese a lo que pueda parecer, es una privilegiada en materia de violen-
cia domstica puesto que las cifras demuestran que tenemos una dcima parte de
violencia que esos pases tericamente mucho ms avanzados.

Soluciones prcticas y factibles, como ya se ha puesto de manifiesto,

seran la promulgacin de protocolos para la actuacin conjunta de las fuerzas
de seguridad y dotar efectivamente a las vctimas de dispositivos de alarma. As
mismo, la creacin de tribunales especializados en materia de familia y violencia
domstica, tal y como se ha previsto en la LO 1/2004, debera servir para evi-
tar abusos. Abusos que actualmente se estn produciendo, utilizando el sistema
penal para conseguir mejores condiciones, o como venganza, en situaciones de
separaciones y divorcios. Otra medida que podra ser positiva, desde una pers-
pectiva poltico criminal, que busque la proporcionalidad entre la prevencin y
la resocializacin sera la posibilidad de sustituir, en algunos casos, la medida
de alejamiento por la de localizacin permanente, prevista como pena en la LO
15/2003 pero de forma tan limitada que impide su aplicacin en relacin con la
medida de alejamiento.

Se trata de evitar tanto los excesos, debidos a los problemas de inconsti-

tucionalidad planteados por la actual regulacin de la violencia domstica, como
los defectos, por la benignidad que puede suponer en determinados casos el cali-
ficar unos hechos como malos tratos, cuando realmente nos encontramos frente a
hechos mucho ms graves. Pienso que una vez conseguida la sensibilizacin de
las instituciones implicadas y adoptados los medios, de carcter social, educacio-
nal, econmico, necesarios para ayudar a las vctimas a salir del entorno de su
agresor, de lege ferenda el Derecho penal tiene que calificar los hechos confor-
me a los delitos efectivamente cometidos puesto que el pretendido bien jurdico
protegido en los delitos de violencia domstica, segn la LO 1/2004, ms que
un bien jurdico debera constituir una agravante, en relacin con determinados
delitos contra derechos fundamentales, agravante de caractersticas anlogas a las
de alevosa y abuso de superioridad.

En todo caso, desde una perspectiva de lege lata, la constitucionalidad

de los nuevos preceptos debe condicionarse a concebirlos como delitos comple-
jos en los que, junto al bien jurdico salud o libertad, se protege la paz familiar,
con la finalidad de evitar situaciones de miedo y dominio sobre la mujer o per-
sonas vulnerables. Por consiguiente, en los supuestos en los que formalmente se
realice el tipo, ya sea el del art. 153, del 171. 4 y 5 o del 172.3, si no concurre
 Mirentxu Corcoy Bidasolo 175

est situacin de dominacin y miedo o, al menos, de intentar lograrla, los hechos

debern calificarse conforme al tipo bsico. Respecto del art. 173.2, requiere, en
principio, de la existencia de una situacin de dominio/miedo, o de intento de
ello, ya que es un elemento del tipo la habitualidad. En consecuencia, el art. 173.2
debe interpretarse como delito especial respecto del art. 173.1., sirviendo, al mis-
mo tiempo, como ejemplo de lo que es un trato degradante que menoscaba la
integridad moral, del tipo bsico previsto en el art. 173.1 CP. El hecho que este
precepto requiera tambin la concurrencia de una relacin de pareja o familiar
entre autor y vctima implica que se protege tambin, junto a la integridad moral,
la paz familiar, en el sentido del art. 153. Ello explica que en el art. 173.2 no
sea necesario probar una especial gravedad del trato degradante, al contrario de
lo que sucede en el art. 173.1, as como que la pena a imponer pueda ser superior
en el art. 173.2. Por consiguiente, cuando se condene por el art. 173.2 CP no
puede calificarse como concurso de delitos respecto de los arts. 153, 171. 4 5
o 172.2, porque ello infringira el principio de ne bis in idem, sino como concurso
respecto de la faltas efectivamente cometidas.

Esta interpretacin restrictiva nos llevara, en casi todos los supuestos, a

que no se plantease el problema relativo a la constitucionalidad por la obligatorie-
dad de la imposicin de la medida de alejamiento, puesto que si realmente concu-
rre esa voluntad de perturbar la paz familiar creando una situacin de dominio
y/o miedo, en principio, sera proporcional imponerla. Ello con independencia de
que, en tanto medida de seguridad, de lege ferenda, sera conveniente que su im-
posicin fuese potestativa, en base al juicio de pronstico sobre el riesgo de repe-
ticin o por la concurrencia de una situacin de dominio/miedo. La proteccin de
la referida paz familiar sera tambin, de lege lata, la que justificara la modifi-
cacin del art. 468, delito de quebrantamiento, en el sentido de imponer siempre
pena de prisin y no de multa cuando quien quebrante medidas de seguridad del
art. 48, entre las que se encuentra la medida de alejamiento, siempre que entre el
autor y la vctima exista una relacin de las previstas en el art. 173.2. CP.

Universidad de Barcelona (Espaa)

E-mail: mcorcoy@ub.edu
176 Ley y violencia de gnero

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 FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

Algunas ideas sobre el impacto de Internet y las

nuevas tecnologas en los derechos fundamentales
RESUMEN: El vertiginoso desarrollo de las tecnologas de la informacin y la comu-
nicacin, y en particular de Internet, supone un reto importante que han de afrontar los
sistemas constitucionales y el catlogo de los derechos fundamentales. La convergencia
entre las tecnologas destinadas a favorecer la comunicacin privada, y las que se orientan
a transmitir informacin pblica, plantea problemas de delimitacin entre la libertad de
informacin y el secreto de las comunicaciones. Internet plantea posibilidades de desa-
rrollo antes inimaginables para las libertades de expresin e informacin pero tambin
supone una potencial amenaza para la vida privada. Por ello se propone construir en este
mbito una nueva dimensin de la privacidad que cabe denominar intimidad informti-
ca. Por su parte, las posibilidades de las nuevas tecnologas para facilitar el ejercicio de
los derechos de participacin en la vida poltica y social, y la necesidad que hoy se siente
de poder ejercer ese acceso, hacen que se proponga un nuevo derecho de acceso a las
nuevas tecnologas. En el mbito poltico se habla del cibervoto y de forma ms amplia
de la ciberdemocracia.
PALABRAS CLAVE: Internet -Tecnologas de la informacin y la comunicacin - Dere-
chos fundamentales - Intimidad - Libertad de informacin - Secreto de las comunicacio-
nes - Participacin poltica - Intimidad informtica - Ciberdemocracia.

1. LAS TIC Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: PANORAMA GE-

NERAL

Hoy es comn destacar los espectaculares avances que en muy pocas d-

cadas han alcanzado las nuevas tecnologas destinadas a facilitar la comunicacin
entre las personas y el flujo de informaciones, y muy en particular el impresio-
nante desarrollo que ha tenido Internet desde su creacin relativamente reciente.
Se trata de cambios de gran calado que se han producido de forma vertiginosa,
planteando retos complejos y novedosos a nuestras sociedades en muy variados
mbitos.

Toda situacin novedosa suele requerir una regulacin jurdica, y por

ello el acercamiento del Derecho a estas nuevas tecnologas en imprescindible.
Pero aun dentro del mbito jurdico, las dimensiones de anlisis de este complejo
fenmenos son muy amplias (civil, comercial, penal). Aqu nos van a interesar
las relativas a las implicaciones que para los derechos fundamentales tienen estos

InterseXiones 1: 179-205, 2010.

180 Algunas ideas sobre el impacto de Internet...

modernos avances. Se trata de consecuencias de gran trascendencia, y aunque

recientemente han comenzado a ser objeto de tratamiento doctrinal, quedan an
muchas cuestiones por analizar, y est pendiente un anlisis global que, ms all
de las consecuencias especficas que pueden apreciarse en cada derecho concreto,
ponga de relieve la trascendencia que estos fenmenos tienen sobre el conjunto
del catlogo de los derechos, y ms all de ello sobre la propia teora de los dere-
chos fundamentales, su concepto y su propia naturaleza.

Desde luego, el presente estudio no tiene unas pretensiones tan ambicio-

sas, pero s pretende al menos llevar a cabo un acercamiento a los problemas ms
generales que se plantean en este terreno, as como apuntar algunos de los mu-
chos aspectos especficos pendientes de afrontar y resolver. Dos ideas presiden el
anlisis: en primer lugar, la ambivalencia de las TIC en el mbito de los derechos
fundamentales, ya que las tecnologas a las que vamos a referirnos, que manifies-
tamente estn pensadas para favorecer y facilitar el ejercicio de diversos derechos
fundamentales (como las libertades de expresin en sentido amplio) suponen sin
embargo una clara amenaza para otros, y en concreto para todos los vinculados
a la vida privada, aunque acaso tambin esta visin (potenciacin de la infor-
macin, amenaza para la vida privada) sea demasiado simple y unidimensional.
En segundo lugar, la idea de convergencia entre las tecnologas destinadas a la
transmisin de la informacin y las que se orientan a facilitar la comunicacin,
que es bastante evidente desde la perspectiva de la tecnologa, tiene acusadas
consecuencias en el terreno de los derechos fundamentales.

Pero antes de entrar en el anlisis de esos aspectos, conviene detenerse

mnimamente en la definicin y delimitacin del amplio fenmeno al que nos ve-
nimos refiriendo. Suelen utilizarse las expresiones tecnologas de la informacin
y de la comunicacin1, nuevas tecnologas de la informacin, o simplemente
nuevas tecnologas2 para referirse a un conjunto de instrumentos desarrollados
en las ltimas dcadas para la comunicacin y la transmisin de la informacin.
En mi opinin, la distincin entre informacin y comunicacin vendra dada por-
que la primera pretende la libre difusin de datos de todo tipo, y tendencialmente

1. Como aclaracin puramente lingstica, conviene destacar que el Departamento de Espaol al da de la Real
Academia Espaola respondi a una consulta planteada al efecto del siguiente modo: La mayscula no est justi-
ficada en el uso genrico de la denominacin tecnologas de la informacin y de la comunicacin: El incremento de
las tecnologas de la informacin y la comunicacin repercute en el crecimiento econmico. En cambio, la sigla que
le corresponde, TIC, debe escribirse con maysculas.
2. La bibliografa sobre este tema es inabarcable, al igual que los sitios web. Aqu se considerar exclusivamente la
ms relevante, entre los trabajos vinculados al mbito jurdico, y en particular a la problemtica constitucional de
las TIC. Las expresiones nuevas tecnologas y tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC) tienden a
utilizarse como sinnimos.
 Francisco Javier Daz Revorio 181

es abierta, la comunicacin busca acercar a las personas y facilitar los contactos

y la transmisin de todo tipo de mensajes y opiniones entre ellas, de modo que
tendera ms bien a un contexto ms cerrado o privado. Con todo, se ha destaca-
do acertadamente que el aspecto ms interesante de las nuevas tecnologas es la
convergencia entre la tecnologa de las telecomunicaciones, la informtica y la
radiodifusin, de manera que en el futuro inmediato ya no tendr sentido enten-
der el telfono como algo diferente de la televisin y sta como algo muy distinto
de un peridico (Fernndez Esteban 1998, p. XX). Por tanto, cada vez es ms
difcil y tiene menos sentido- distinguir entre la informacin y la comunicacin,
y ello aboga por una visin amplia y convergente de las nuevas tecnologas (Gar-
ca Mexa 2005, pp. 121 ss).

Desde esta perspectiva, y a efectos del presente trabajo, considerar

como tecnologas de la informacin y de la comunicacin o nuevas tecnolo-
gas (que en este contexto usar como sinnimos), y entre otros instrumentos de
transmisin y recepcin de comunicaciones e informaciones, la telefona fija, el
mvil, la radio y la televisin, el GPS, la informtica y los ordenadores, el fax, la
videconferencia, los SMS y otros servicios de mensajera, el correo electrnico,
el chat o mensajera instantnea, y ocupando un indiscutible protagonismo, Inter-
net, que incluye hoy buena parte de las anteriores prestaciones.

Dada la amplitud de las infraestructuras, tecnologas e instrumentos

utilizados, y a efectos de una mejor sistematizacin, cabra quiz distinguir las
tecnologas segn diversos criterios:

1) en funcin de la va o canal de comunicacin utilizado: cable telef-

nico, otros tipos de cables, tecnologa telefnica inalmbrica, ondas hertzianas,
satlite

2) en funcin del tipo de aparato utilizado como receptor (y, en su caso,

tambin emisor): televisor, telefno fijo o mvil, fax, receptor GPS, ordenador,
otros electrodomsticos

3) en funcin del tipo de contenido de la comunicacin: contenido au-

diovisual, mensajes de todo tipo, voz, archivos informticos (que a su vez pueden
incluir cualquiera de los anteriores contenidos, o bien otros), otros datos

4) en funcin del tipo de comunicacin en sentido propio: televisin,

radio, telfono, pginas web, correo electrnico, chat
182 Algunas ideas sobre el impacto de Internet...

Este intento de clasificacin pone de relieve que a un mismo tipo de

comunicacin puede accederse desde diferentes aparatos y por vas distintas, que
a su vez son susceptibles de utilizacin para transmitir o recibir contenidos va-
riados3. Con este enfoque amplio podemos analizar, en trminos generales, las
implicaciones que estas nuevas tecnologas tienen sobre los derechos constitu-
cionales.

Como se ha apuntado, las implicaciones de las TIC en los derechos fun-

damentales son enormes, de modo que en el contexto del presente trabajo slo
cabe describir brevemente el panorama de derechos y principios constitucionales
afectados genricamente por el impresionante desarrollo de todas las nuevas tec-
nologas4.

En este marco hay que destacar, entre los valores constitucionales, la

incidencia de la dignidad de la persona, al servicio de la cual debe aplicarse toda
la Ciencia y la Tecnologa, que en ningn caso debe vulnerar este valor funda-
mental. Igualmente son aplicables en esta materia los valores de la libertad, la
igualdad y el pluralismo poltico. El primero de ellos (con su corolario el libre
desarrollo de la personalidad, y los concretos derechos aplicables) juega un papel
fundamental, pues las nuevas tecnologas, en cuanto que son instrumentos id-
neos para la comunicacin y la informacin, permiten y facilitan el ejercicio de
esa libertad en sus diversas manifestaciones, al tiempo que deben estar regidas,
en su acceso y en su funcionamiento, por el mismo principio de libertad. El plu-
ralismo sera en este caso una consecuencia de esa libertad, en tanto que la misma
posibilita el acceso y la utilizacin de las TIC por los diversos grupos polticos y
sociales, de manera que las tecnologas muestran as la manifestacin del plura-
lismo de la sociedad. En cuanto a la igualdad, su relevancia respecto a las nuevas
tecnologas es igualmente muy elevada, porque este valor debe regir tambin el
3. As, por ejemplo, puede accederse a una pgina web a travs de cable telefnico, tecnologa telefnica mvil, otro
tipo de cable, utilizando un telfono celular, un ordenador o un televisor, entre otros.
4. Existe ya abundante bibliografa sobre las implicaciones jurdicas de las nuevas tecnologas (como ya se apunt,
la relativa en general a este fenmeno u otras dimensiones del mismo es inabarcable). No hay tanta, en cambio,
sobre su relevancia jurdico-constitucional. Sin perjuicio de las citas ms especficas sobre Internet y Derecho, a las
que nos referiremos ms adelante, podemos mencionar ahora Prez Luo 1987 y 1996. Igualmente puede reiterarse
el ya citado trabajo de Fernndez Esteban 1998; VV. AA. 2003, Villagrasa Alcalde 2003, Murillo Villar et al. 2005,
Rodot 1994.
Ms especficamente, sobre las implicaciones y problemas jurdicos de la informtica, puede destacarse Prez Luo
1996, Madrid Conesa 1994; o Mejn 1994, as como los Encuentros sobre Informtica y Derecho coordinados por
M. A. Davara Rodrguez y publicados anualmente por la Universidad Pontifica de Comillas y la editorial Aranzadi.
Igualmente hay que mencionar algunas publicaciones peridicas, como la Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas
Tecnologas, que se viene publicando desde el ao 2003, as como Derecho y Conocimiento. Anuario Jurdico sobre
la sociedad de la informacin y el conocimiento, editado por la Universidad de Huelva. En la web las referencias
seran inacabables, pero quiero citar al menos la excelente pgina de la Red Derecho TICs http://www.derechotics.
com/, con una gran cantidad de recursos y enlaces.
 Francisco Javier Daz Revorio 183

acceso y la utilizacin de las nuevas tecnologas, no slo con el corolario de la

prohibicin de discriminacin en este acceso, sino tambin con la consecuencia
del deber para los poderes pblicos de hacer real y efectiva esa igualdad en el
acceso.

Respecto a los concretos derechos fundamentales que tienen inciden-

cia en el tratamiento constitucional de las nuevas tecnologas, puede decirse que
prcticamente todos ellos resultan de aplicacin y tienen alguna manifestacin
concreta o consecuencia en este mbito, e incluso, como veremos ms detalla-
damente, puede hablarse de nuevos derechos directamente vinculados a las
nuevas tecnologas. Entre los derechos principalmente aplicables tienen un papel
protagonista los derechos vinculados a la libertad de expresin en sentido amplio,
y los que protegen la vida privada. Ahora bien, con ser estos dos bloques de dere-
chos los que ms directamente se vinculan a las nuevas tecnologas, los mismos
estn muy lejos de agotar el catlogo de derechos implicados en este mbito.
Como he sugerido, prcticamente cualquier derecho muestra alguna implicacin
o dimensin vinculada a las nuevas tecnologas, o es susceptible de ejercicio uti-
lizando stas, que normalmente contribuyen a hacerlo ms accesible5.

De este modo, la incidencia de las nuevas tecnologas en los derechos

constitucionales es verdaderamente amplia y compleja. Ello no debe extraar
pues las TIC son instrumentos hoy casi omnipresentes en nuestra sociedad de la
informacin, en el seno de la cual ejercemos hoy en da todos nuestros derechos
constitucionales. Por tanto, esta vinculacin tan intensa por lo estrecho de la re-
lacin, y al tiempo tan extensa por la amplitud de las implicaciones y relaciones
existentes, entre TIC y derechos constitucionales, no es sino una manifestacin
ms de las relaciones entre Derecho y sociedad, y en particular una consecuencia
de que los derechos constitucionales slo existen en tanto se ejercen en el seno de
5. A ttulo de ejemplo, y refirindome a los artculos de la Constitucin espaola, puede mencionarse el derecho
a no ser discriminado (art. 14 CE), que es aplicable en el acceso a la utilizacin de estas nuevas tecnologas; la
libertad de ideologa y religin (art. 16 CE), que puede ejercerse tambin mediante la utilizacin de estos modernos
instrumentos; la libertad de reunin y manifestacin (art. 21) y la libertad de asociacin (art. 22 CE), que igual-
mente pueden servirse de stas tecnologas como instrumento que facilite su uso, o incluso como mbito en el que
el mismo puede ejercerse, aunque sea en un sentido virtual; los derechos de participacin poltica, y en particular
el sufragio activo (art. 23 CE) que, en el estado actual de desarrollo tecnolgico, podran utilizar para su ejercicio
parte de las nuevas tecnologas; el derecho a la educacin y la libertad de enseanza (art. 27 CE), que perfectamente
pueden ejercerse utilizando ntegra o parcialmente los modernos instrumentos tecnolgicos, al igual que le sucede
al derecho de peticin (art. 29), por mencionar slo alguno de los derechos fundamentales en el sentido ms estricto.
La enumeracin podra seguir con el resto de los derechos y deberes constitucionales, y as podran citarse, a ttulo
de muestra, el sostenimiento a los gastos pblicos (art. 31), la propiedad (art. 33), el derecho al trabajo (art. 35), el
acceso a la cultura (art. 44), o la proteccin constitucional de la juventud (art. 48), los discapacitados (art. 49), la
tercera edad (art. 50), y los consumidores y usuarios (art. 51), todos ellos sectores respecto a los que debe fomentarse
la posibilidad de acceso a las nuevas tecnologas, y al tiempo protegerlos frente a posibles lesiones de sus derechos
realizadas mediante el uso o abuso- de estos instrumentos.
184 Algunas ideas sobre el impacto de Internet...

esta sociedad. En los apartados sucesivos voy a detenerme en algunas consecuen-

cias e implicaciones ms especficas.

2. LA CONVERGENCIA ENTRE INFORMACIN Y COMUNICACIN

Y LA DIFCIL DELIMITACIN ENTRE LAS LIBERTADES DE EXPRE-
SIN E INFORMACIN Y EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

La convergencia entre las diversas tecnologas de la informacin y de la

comunicacin parece un fenmeno imparable. Ello va a provocar una dificultad
creciente para delimitar los medios dedicados a la transmisin pblica de in-
formacin, y los dedicados a la comunicacin privada; entre los tradicionales
medios audiovisuales y los medios de telecomunicacin6. Por lo dems, cada vez
es ms necesario distinguir entre el aparato, la va y el tipo de comunicacin en
sentido estricto, dado que, como ya he apuntado, un mismo instrumento puede
utilizarse para la transmisin o recepcin de informaciones abiertas o comuni-
caciones cerradas, a travs de medios muy diferentes. As, por ejemplo, hoy es
perfectamente posible utilizar el telfono mvil, medio destinado en principio a
la transmisin de comunicaciones cerradas, para acceder a Internet, que es princi-
palmente un medio de difusin de informacin en principio abierto. A la inversa,
podemos emplear el aparato de televisin para leer el correo electrnico (medio
de comunicacin cerrado). En fin, Internet en sentido amplio acta como el gran
centro de toda esta confluencia, al aunar la informtica, las telecomunicaciones y
los medios audiovisuales tradicionales (Llaneza Gonzlez 2000, Garca Mexa
2005, pp. 121-122): hoy podemos acceder a Internet sin utilizar un ordenador
(a travs de un telfono, en el televisor, en el frigorfico, en el coche); y sea
cual sea el aparato utilizado para ese acceso, a travs de la Red podemos ver la
televisin, escuchar la radio, llamar por telfono, enviar un fax, leer el correo
electrnico, impartir o asistir a una videconferencia, por citar slo algunas de las
mltiples actividades imaginables.

Esta convergencia, acompaada quiz de una cierta confusin entre los

medios, tiene consecuencias en el mbito de los derechos fundamentales. Entre
otras, puede destacarse la dificultad para delimitar el ejercicio de las libertades
6. Esta difcil distincin tiene consecuencias jurdicas ms generales, como la dificultad para articular un rgimen
jurdico diferente de las telecomunicaciones y del sector audiovisual, como todava hace nuestro Ordenamiento.
Vase al respecto Garca Mexa 2005, pp. 124-126, quien, para el caso de Internet, propone una nueva distincin,
que separara la regulacin del acceso a la red, por un lado, y los contenidos de la misma, por otro. Sobre la llamada
convergencia multimedia, vase por ejemplo Fernndez Salmern 2007, pp. 235 ss. Tngase en cuenta adems el
Libro verde sobre la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicacin y tecnologas de
la informacin y sobre sus consecuencias para la reglamentacin en la perspectiva de la sociedad de la informacin,
Comisin Europea, Bruselas, 1997.
 Francisco Javier Daz Revorio 185

de expresin e informacin, por un lado, y la libertad de las comunicaciones al

servicio de la cual est el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones-
por otro.

En efecto, como destac el Tribunal Constitucional espaol desde las

primeras sentencias dedicadas al tema, el derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones, rectamente entendido, supone una consagracin de la libertad
de las comunicaciones, que es su bien jurdico protegido7. Por lo dems, en una
sociedad tecnolgicamente avanzada como la actual, el secreto de las comuni-
caciones constituye no slo garanta de libertad individual, sino instrumento de
desarrollo cultural, cientfico y tecnolgico colectivo8. Se trata, por tanto, de la
posibilidad de que las personas se comuniquen libremente entre s a travs de
cualquier medio, sin temor a interceptaciones externas, ni por terceros ni por los
poderes pblicos, que puedan afectar al proceso comunicativo, al contenido de
la comunicacin, o a su soporte9, siendo la proteccin del mensaje comunicativo
el objetivo ltimo del derecho10. El Tribunal Constitucional ha sealado que el
fundamento del carcter autnomo y separado del reconocimiento de este dere-
cho fundamental y de su especfica proteccin constitucional reside en la especial
vulnerabilidad de la confidencialidad de estas comunicaciones en la medida en
que son posibilitadas mediante la intermediacin tcnica de un tercero ajeno a la
comunicacin11. La proteccin constitucional se proyecta sobre el proceso de
la comunicacin, cualquiera que sea la tcnica utilizada12; pero para entrar en el
mbito de esta garanta constitucional se requiere necesariamente la utilizacin
de un medio o soporte determinado (sea o no tecnolgico) apto para una comuni-
cacin privada cuyo secreto sea susceptible de mantenerse (Daz Revorio 2006,
pp. 125 ss.).

Y aqu es donde se produce la dificultad para delimitar, en ciertos su-

puestos, el ejercicio de este derecho con las libertades de expresin e informa-
cin, teniendo en cuenta que, como ya he apuntado, cada vez son ms los medios
aptos tanto para una comunicacin privada como para la difusin pblica de la
informacin o de opiniones. Como es obvio, esta delimitacin es necesaria, y no
7. STC 114/1984, de 29 de noviembre, f. j. 7. Esta jurisprudencia ha sido muy reiterada posteriormente.
8. STC 123/2002, de 20 de mayo, f. j. 5, y STC 281/2006, de 9 de octubre, f. j. 3.
9. Ciertamente, el Tribunal ha distinguido, sealando que el soporte no se protege de forma directa, sino indirecta, ya
que su proteccin est al servicio de la del mensaje en l contenido (STC 281/2006, de 9 de octubre, f. j. 3).
10. En efecto, la reciente STC 281/2006, de 9 de octubre, si bien referida al concepto de comunicacin postal,
que el Tribunal equipara al de correspondencia, da algunas pautas bien interesantes para delimitar los perfiles del
derecho al secreto de las comunicaciones, acudiendo al concepto de mensaje para precisar el mbito de protec-
cin del derecho.
11. STC 123/2002, de 20 de mayo, f. j. 5.
12. STC 70/2002, de 3 de abril.
186 Algunas ideas sobre el impacto de Internet...

como mero ejercicio terico o dogmtico, sino porque los requisitos constitucio-
nales para la intervencin, y las consecuencias de la misma, son bien distintas
en uno u otro caso: mientras que en el caso del secreto de las comunicaciones es
inadmisible la interceptacin de las mismas y el conocimiento por terceros de su
contenido, as como su difusin, salvo resolucin judicial, cuando lo que se ejer-
ce es la libertad de expresin y/o de informacin lo que prohbe la Constitucin
es justamente el impedir la difusin de la informacin o las opiniones transmiti-
das (salvo el secuestro judicial previsto en Espaa en el 20.5 CE). El secreto de
las comunicaciones tiende a evitar el conocimiento y difusin de su contenido;
las libertades de expresin e informacin, justamente al contrario, tienden a po-
sibilitar la difusin de cualquier opinin o informacin. En el primer caso se
protege una comunicacin restringida, en el segundo una comunicacin amplia
o de masas.

Desde luego, las libertades de expresin e informacin sirven a una fi-

nalidad bien distinta, dado que son un instrumento que posibilita una comunica-
cin pblica libre, mientras el secreto de las comunicaciones es un instrumento
al servicio de la libertad de las comunicaciones privadas, y ste debe ser, a mi
juicio, el criterio fundamental para delimitar el ejercicio de ambos derechos. De
este modo, cuando la comunicacin se realice a travs de un medio o soporte que,
atendidas las circunstancias del caso, sea idneo para una comunicacin privada,
estaremos ante un supuesto de ejercicio de la libertad de comunicaciones, con
independencia de cul sea el aparato utilizado para llevar a cabo ese proceso co-
municativo. En cambio, cuando el medio permita en el caso una difusin abierta
del contenido de la comunicacin, estaremos ante la libertad de expresin y/o
de informacin. Hay que atender, por tanto, al tipo de comunicacin utilizado, y
examinar si el mismo es, como tal, idneo para una comunicacin privada13.

Cierto es que esta delimitacin, aparentemente clara desde la perspectiva

terica, plantea supuestos ms dudosos en la prctica, que parecen ir aumentando
a medida que las TIC se desarrollan y avanzan hacia una mayor flexibilidad. Aun
claramente dentro del mbito del secreto de las comunicaciones, podemos en-
contrar supuestos en los que, por la propia naturaleza del proceso comunicativo,
la comunicacin no puede ser totalmente cerrada, sino que requiere o permite,
segn los casos, el conocimiento por algn tercero, de forma que el secreto admi-
te grados dependiendo de las caractersticas tcnicas del medio empleado para la

13. Me parece preferible utilizar el adjetivo privado a restringido, pues una comunicacin pblica puede restrin-
girse por diversas razones y no por ello le alcanza la proteccin del secreto de las comunicaciones (por ejemplo,
televisin de pago, webs de acceso restringido).
 Francisco Javier Daz Revorio 187

comunicacin (Dez-Picazo Gimnez 2008, p. 324): as como, por ejemplo, una

tarjeta postal incorpora un texto abierto, o al menos con el mismo nivel de ac-
cesibilidad que la misma direccin del destinatario, la empresa que proporciona
el servicio de correo electrnico emplea un servidor propio por el que transitan
todos los mensajes de sus clientes (o trabajadores), aunque ello no le da derecho
para conocer o divulgar los contenidos de estas comunicaciones. A medida que
vamos avanzando en el grado de apertura del medio, nos encontramos con su-
puestos ms dudosos, como la videoconferencia o videollamada, las pginas web
de acceso limitado o que difunden de forma restringida contenido audiovisual
o sujeto a propiedad intelectual, o la televisin difundida de forma restringida a
travs del telfono mvil. En todos estos casos ser necesario valorar el tipo de
comunicacin (y no el contenido, ya que de ste slo depender, en su caso, una
vulneracin de la intimidad14) para determinar si estamos ante una comunicacin
privada o pblica. Por ejemplo, la difusin a travs de web apunta a una comu-
nicacin pblica, aun cuando el acceso sea restringido, y la interceptacin de su
contenido no vulnera el secreto de las comunicaciones15 (lo que s sucedera si
el mismo contenido se difunde por vas privadas como el correo electrnico);
otro tanto sucedera con la televisin a travs del mvil16. En fin, en otros casos,
como la videconferencia, aun cuando en principio sta es un medio idneo para
la transmisin de comunicaciones o mensajes privados, habr que tener en cuenta
el medio utilizado, y hasta el contexto, para determinar si existe o no proteccin
por el derecho al secreto de las comunicaciones17.
14. Prez Ugena et al. (2003) afirman de manera ambigua que el desarrollo de productos convergentes resta valor
a esta clsica distincin entre soportes y nos hace acudir a los contenidos para determinar la aplicabilidad del rgi-
men del secreto. As, en Internet habr que estar a la utilizacin del medio En mi opinin, como se expone en
el texto, no es el contenido lo que ha de tenerse en cuenta, sino el tipo de medio o soporte y su idoneidad para la
transmisin de mensajes privados.
15. Aunque lgicamente s puede vulnerar la intimidad o, en su caso, derechos de contenido patrimonial vinculados
a la propiedad intelectual. Puede destacarse que la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
de 3 de abril de 2007, asunto Copland contra Reino Unido, apunta la idea de que la navegacin por Internet se en-
cuentra protegida por el artculo 8 del Convenio, aunque no es muy explcita a la hora de determinar si la proteccin
dispensada a la consulta de pginas web deriva de la proteccin de la vida privada, o de la correspondencia.
16. En principio, el telfono celular es claramente un medio apto para la comunicacin privada, y se es su objetivo
fundamental, lo que abogara por entender que toda comunicacin llevada a cabo a travs del mismo est siempre
protegida por el secreto de las comunicaciones. Sin embargo, el telfono mvil es slo un aparato receptor (o emi-
sor), susceptible de ser utilizado para muchos fines, entre ellos el acceso a formas de telecomunicacin, y a otras de
informacin. En el primer caso (conversacin telefnica en sentido propio, correo electrnico a travs del mvil),
estaremos ante un ejercicio de la libertad de las comunicaciones protegidas por el derecho al secreto de stas; pero
en el segundo, es decir, cuando el mvil se utiliza para el acceso a informaciones que se difunden, aunque sea con
carcter restringido (por ejemplo, cuando se accede desde el mvil a Internet, o a contenido audiovisual como la
televisin), estamos en realidad ejerciendo el derecho a comunicar y recibir informacin, o bien a la libertad de
expresin, aunque por otras razones, habitualmente econmicas, se pueda restringir el acceso. Obviamente, el cono-
cimiento por terceros o la difusin no autorizada de ese contenido puede vulnerar otros derechos, desde la intimidad
a derechos civiles vinculados a la propiedad intelectual, pero no el secreto de las comunicaciones.
17. En efecto, una videoconferencia a travs de un telfono mvil, o de Internet, realizada de forma restringida
entre varias personas (con independencia del nmero de stas), y sin acceso abierto al lugar de la transmisin o la
recepcin, estar protegida por el secreto de las comunicaciones. En cambio, una videoconferencia que se transmite
a una sala abierta al pblico, a la que en principio puede acceder cualquier persona, o cualquiera perteneciente a un
colectivo, pero en la que el nmero de asistentes no es cerrado, no estar protegida por este derecho.
188 Algunas ideas sobre el impacto de Internet...

En definitiva, siendo necesaria la delimitacin entre los dos derechos,

y dado el nmero creciente de supuestos conflictivos, no queda sino acudir a las
ideas generales antes expuestas, que valoran el sentido y finalidad de cada uno de
los derechos, para intentar resolver cada caso concreto.

3. EL ACCESO A LAS NUEVAS TECNOLOGAS: UN NUEVO DERE-

CHO FUNDAMENTAL?

La mayor parte de las Constituciones no reconocen expresamente un

derecho de acceso a las nuevas tecnologas, y aparentemente no es tan fcil en-
contrar una fundamentacin directa y nica para el mismo. Pero los desarrollos
cientficos y tecnolgicos hacen que se sienta como una necesidad humana me-
recedora de satisfaccin el acceso a aquellos instrumentos que hace no mucho
tiempo eran inexistentes o se consideraban un lujo. En este contexto, algn autor
se ha pronunciado ya a favor de un derecho fundamental de acceso a las nuevas
tecnologas, en particular a la red (Daz Pintos 2001, pp. 323 ss.). Y el Derecho,
que suele ir incorporando el reconocimiento y garanta de esas nuevas demandas
sociales (aunque lgicamente ms tarde de que las mismas se produzcan), ha
reconocido ya dicho derecho de acceso a las nuevas tecnologas, si bien slo en
algunos textos muy recientes. En el caso espaol, prcticamente todos los nue-
vos Estatutos de autonoma lo han incorporado a sus recin estrenados catlogos
de derechos. Por su parte, la Carta de los derechos fundamentales de la Unin
Europea, aun sin mencionarlo expresamente, da pie a entenderlo incluido en el
derecho de acceso a los servicios de inters econmico general (artculo 36).

Pero todo esto, aunque pone de relieve la reciente tendencia a la incor-

poracin del acceso a las nuevas tecnologas como derecho, no supone necesaria-
mente que el mismo encuentre reconocimiento implcito en aquellos textos cons-
titucionales que no lo recogen expresamente. Para poder afirmar esta proteccin,
habra que encontrar argumentos en el propio texto fundamental. stos, aunque
se basen en valores ms o menos comunes en el constitucionalismo actual, po-
dran ser parcialmente diferentes en cada caso. Si consideramos la Constitucin
espaola, los posibles argumentos (que, mutatis mutandis podran trasladarse en
parte a otros textos constitucionales) para entender reconocido un derecho de este
tipo podran ser los siguientes:

1) La dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad,

reconocidos en el artculo 10.1, requieren una interpretacin evolutiva que, sin
renunciar al contenido mnimo intangible de la dignidad, permitan incorporar en
 Francisco Javier Daz Revorio 189

la misma las necesidades y exigencias que van surgiendo como consecuencias

del desarrollo social, cultural, cientfico y tecnolgico. En este sentido, cada vez
resulta ms plausible la idea de que el acceso a las nuevas tecnologas puede ser
una manifestacin de estos derechos reconocidos en el artculo 10.1.

2) Las TIC son un instrumento, y como tal pueden utilizarse para el ejer-
cicio de los ms variados derechos fundamentales, como ya se ha visto. En espe-
cial, las libertades de expresin e informacin en sentido amplio, y la libertad de
las comunicaciones, que est al servicio del derecho fundamental del secreto de
las comunicaciones, requieren del uso de las nuevas tecnologas.

3) En relacin con lo anterior, dado que en un Estado social y demo-

crtico de Derecho (art. 1.1) los poderes pblicos deben promover las condicio-
nes para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, eso implica, en el
presente caso, poner los medios para facilitar a todos en iguales condiciones el
acceso a las nuevas tecnologas.

4) Por ltimo, el artculo 44.1 de la Constitucin espaola, dentro de

los principios rectores de la poltica social y econmica, reconoce el derecho de
acceso a la cultura. En la llamada sociedad de la informacin este acceso sim-
plemente no es posible si no se dispone previamente de un acceso a las nuevas
tecnologas, y en particular a las que permiten obtener informacin y opinin.

Desde mi punto de vista, los argumentos anteriores permiten entender

que existe una proteccin constitucional para el acceso a las nuevas tecnologas,
si bien habra que distinguir una doble dimensin del mismo:

a) En su dimensin de derecho de libertad, el acceso a las nuevas tecno-

logas sera un derecho fundamental o, para ser ms precisos, formara parte del
contenido de otros derechos fundamentales, dado que estas tecnologas son un
instrumento (a veces imprescindible, otras muy conveniente, casi siempre nece-
sario en la prctica) para el ejercicio de estos derechos, como la libertad de expre-
sin o el secreto de las comunicaciones. De este modo, ni los poderes pblicos ni
terceros pueden impedir u obstaculizar la utilizacin de las nuevas tecnologas,
y adems el Estado debe garantizar que no hay injerencias en el ejercicio de este
derecho a utilizar las TIC.

b) Las facetas prestacionales que indudablemente tiene este derecho es-

taran tambin protegidas por la Constitucin, pero no necesariamente formaran
parte del contenido esencial de un derecho fundamental. Ms bien, y al menos en
190 Algunas ideas sobre el impacto de Internet...

lnea de principio, estaramos hablando, adems de la proteccin que correspon-

de a un precepto de rango constitucional, de un mandato a los poderes pblicos,
que slo genera derechos subjetivos concretos en la medida en que lo disponga
la ley. Tal es, a mi juicio, la posicin constitucional de los principios rectores de
la poltica social y econmica, de uno de los cuales (el acceso a la cultura) deriva
al menos en parte, como hemos visto, la vertiente prestacional del derecho de
acceso a las nuevas tecnologas. El papel de los artculos 1.1 y 9.2 en este caso
no permitira justificar una dimensin subjetiva de esas facetas prestacionales,
aunque s el deber de los poderes pblicos de llevar a cabo esas prestaciones.

c) Quedara por determinar si el juego de la dignidad de la persona y el

libre desarrollo de la personalidad permite justificar alguna dimensin subjetiva
(aunque no como derecho fundamental, dado que estamos en el artculo 10.1 de
la Constitucin) y al tiempo prestacional, es decir, un derecho constitucional a
que los poderes pblicos posibiliten el acceso a las nuevas tecnologas. En tales
trminos generales, parece difcil justificar un derecho de prestacin tan amplio
(al que por lo dems difcilmente podra hoy hacerse frente de manera universal);
sin embargo, creo que ciertas facetas concretas del mismo, en tanto que direc-
tamente vinculadas a la dignidad de la persona, o estrictamente necesarias para
hacer posible el libre desarrollo de la personalidad, pueden considerarse como
derechos subjetivos constitucionales que los poderes pblicos deben satisfacer.
Claro est que la determinacin concreta de esas facetas es una compleja labor,
dado que adems el nivel prestacional mnimamente exigible en el mbito de
las nuevas tecnologas va cambiando con el tiempo, incrementndose a medida
que la utilizacin de stas va resultando ms imprescindible para el libre desarro-
llo de la personalidad y para la proteccin misma de la dignidad de la persona18.
Seguramente ya hoy una de esas dimensiones prestacionales irrenunciables sea
el acceso a Internet.

4. INTERNET: SU INFLUENCIA EN LOS DERECHOS FUNDAMENTA-

LES Y EN LOS VALORES CONSTITUCIONALES

A estas alturas podra parecer que resulta innecesario definir Internet.

Sin embargo, el trmino no siempre se usa con toda propiedad ni en idntico
sentido, y de hecho en ocasiones se hace referencia a una red mundial de redes
(Essebag et al. 1997, p. 29), y en otras a un sistema de comunicacin transnacio-

18. Y tambin con el lugar, pues no puede obviarse el nivel de desarrollo econmico y tecnolgico de un Estado a la
hora de determinar el nivel de las prestaciones que pueden ofrecerse. Las reflexiones aqu realizadas se centran en
la actual coyuntura del sistema espaol.
 Francisco Javier Daz Revorio 191

nal (Llaneza 2000, p. 35). Desde luego, Internet es todo esto, pues su definicin
depende de la perspectiva que se adopte para su acercamiento. Para empezar, y
desde el punto de vista fsico, considerado como infraestructura, es en efecto
una red de redes de ordenadores, una red de rea amplia19 que utiliza diversas
tecnologas (cable, lnea telefnica, tecnologa inalmbrica) para interconec-
tar las diversas redes, a travs de un protocolo. Eso sera Internet en el espacio
fsico del mundo real. Pero Internet es tambin todo un espacio virtual, un
medio de intercomunicacin de terminales (y en definitiva, de personas) en el
que confluyen multitud de servicios en sentido multidireccional20: 1) servicios
de navegacin, como World Wide Web, WWW o la web (quiz el ms cono-
cido de los servicios que se ofrecen a travs de Internet, hasta el punto de que a
veces se confunde con sta misma, es un sistema de documentos de hipertexto o
pginas web basadas en el protocolo http, y que pueden contener todo tipo de
informacin), buscadores y wikis (sitios web colaborativos que pueden ser edi-
tados por varios usuarios); 2) servicios de comunicacin, mediante correo elec-
trnico, listas de correo, chats, foros, CMS (sistemas de gestin de contenido),
vpn (red privada virtual); 3) servicios de datos, a travs de FTP (protocolo de
transferencia de archivos), web hosting (alojamiento web), redes P2P (peer to
peer, entre iguales, es decir, sin seguir el esquema servidor-cliente) o P2M (peer
to mail, almacenamiento de archivos en cuentas de correo webmail); 4) servicios
multimedia: telfono VoIP (voz sobre IP, que es el protocolo Internet), televisin
y radio, videoconferencia, juegos on line; 5) servicios comerciales, como comer-
cio electrnico o banca electrnica; 6) servicios de acceso remoto, como telnet, o
de obtencin remota de informacin, como gopher.

De manera que Internet, que ha tenido un espectacular desarrollo desde

que en 1969 se iniciara el proyecto ARPANET para unir universidades y redes
de ordenadores de titularidad militar21, hasta los ms de mil seiscientos millones
de usuarios alcanzados en 200922, ha llegado a ser todo un mundo virtual cuyo
impacto afecta directamente a nuestras nociones de tiempo y espacio, cons-
tituyendo un ciberespacio sin entidad fsica como lugar, pero que crece de
manera imparable y alberga en sentido figurado- dimensiones importantes de

19. Esta expresin (en ingls Wide Area Network, WAN) se utiliza para referirse a las redes que deben usar teleco-
municaciones para conectarse entre s, frente a las redes de rea local (Local rea Network, LAN), que unen varios
ordenadores prximos, por ejemplo en el mismo edificio.
20. Para toda la terminologa tcnica y especfica de Internet, aparte de usar la propia web, puede consultarse, entre
tantos otros y como libro sencillo, Galo 2001.
21. No podemos detenernos en la interesante e ilustrativa historia de Internet, pero s recomendar, entre otros,
Llaneza Gonzlez 2000, pp. 37 ss.; De Andrs Blasco 2005, pp. 30 ss.; o Castells 2001, pp. 23 ss.
22. Fuente: http://www.internetworldstats.com/stats.htm En la fecha de la ltima consulta realizada ofreca datos
actualizados a 31 de mayo de 2008.
192 Algunas ideas sobre el impacto de Internet...

la vida de millones de personas23.

Por ello Internet tiene tambin facetas polticas, econmicas, culturales

y sociales, habindose llegado a proponer una perspectiva sinttica e integradora
de Internet que rena estas dimensiones y las tecnolgicas (Garca Mexa 2005,
pp.101 ss). Es, en alguna medida, una sociedad virtual, una comunidad mun-
dial. Y por supuesto, como todo fenmeno social -pero tambin como fenmeno
tecnolgico- tiene implicaciones en el mbito jurdico. stas son, desde luego,
muy numerosas, y aqu no resulta posible su anlisis global.

Me centrar por ello en las implicaciones de Internet en el mbito de los

derechos fundamentales, aspecto al que comienzan a dedicarse algunos autores24.
Al respecto, puede darse por reproducido lo ya expuesto con carcter general en
relacin a las TIC y sus consecuencias respecto a los derechos fundamentales,
dado que Internet, como ya se ha reiterado, ocupa un papel protagonista y central
en el mbito de las nuevas tecnologas. Pero por esa misma razn, hay algunas
implicaciones especficas que suponen algunas peculiaridades de los derechos
fundamentales cuando se ejercen a travs de Internet o, en el extremo opuesto,
son vulnerados o amenazados desde la Red de redes. En las pginas que siguen
analizar las principales especialidades o peculiaridades.

5. INTERNET, LIBERTAD DE EXPRESIN Y PRIVACIDAD

La vinculacin ms evidente e inmediata de Internet con los derechos

fundamentales se produce con la libertad de expresin, entendida sta en sentido
amplio. En efecto, como medio de comunicacin, Internet posibilita la transmi-
sin de opiniones, ideas, informaciones, creaciones de todo tipo, a un nmero
potencialmente ilimitado de receptores, aunque tambin, segn los casos, a un
nmero restringido de personas, o incluso a una sola. Sin embargo, conviene des-
tacar las radicales diferencias entre Internet y cualquier otro medio de comunica-
23. Una de las ms recientes creaciones de la web, http://secondlife.com/ , establecida en el ao 2003, es exacta-
mente eso, una segunda vida, una vida en un mundo virtual 3D en el que los usuarios pueden participar, mediante
la creacin de un avatar o imagen virtual propia, modificndolo y ejerciendo las ms diversas dimensiones de
la vida humana, desde circular, hasta comprar y vender (incluyendo tierras en el propio second life) , o asistir a
centros de enseanza. Pero al parecer ya se han denunciado violaciones virtuales, como se refleja por ejemplo en
http://www.baquia.com/noticias.php?id=12334 o http://internetblog.emol.com/archives/2007/05/denuncian_viola.
asp . En marzo de 2008, second life contaba ya con unos trece millones de usuarios registrados, de acuerdo con la
informacin tomada de http://es.wikipedia.org/wiki/Second_Life
24. De forma destacada, Fernndez Esteban 1998, que es quiz la nica monografa especfica en la materia; y
Fernndez Esteban 2001; de gran inters por la variedad de implicaciones que se abordan y el tratamiento de los
temas, Cotino Hueso 2007. Tambin es recomendable el trabajo de Prez-Ugena et al. 2003; amplio, completo y
bien documentado es el magnfico estudio de Vera Santos 2005. Recomiendo tambin a Fernndez Rodrguez 2002,
Boix Palop 2002, y Prez Luo 2005, pgs. 11 ss.
 Francisco Javier Daz Revorio 193

cin, con los cuales obviamente se relaciona y a los que afecta de forma notoria
(Snchez Rodrguez 1997), en el estado actual de desarrollo de la red:

1) La audiencia potencial es difcilmente superable, pues como ya se

ha apuntado hay ms de mil seiscientos millones de usuarios en todo el mundo.
Y el crecimiento parece imparable.

2) La cantidad de informacin y opiniones accesibles no tienen tampoco

parangn. Ningn otro medio puede ofrecer, ni por aproximacin, tanta cantidad
de informacin25.

3) Las anteriores diferencias, con ser importantes, ponen de relieve di-

ferencias cuantitativas. Pero Internet posee tambin una trascendental diferencia
cualitativa, caracterizada por la facilidad del acceso a la emisin de informacin
y opiniones, lo que podramos denominar nivel de interactividad. En efecto,
si bien de cara a la recepcin no hay diferencias significativas con otros medios
como la televisin o la radio (y de hecho stos pueden tener an mayor implan-
tacin en muchos lugares), respecto a la emisin de informaciones, es decir, al
ejercicio de la libertad de expresin, y de comunicacin de informacin, Internet
es con diferencia el medio ms accesible que ha existido en la Historia. Cierta-
mente, es necesario tener acceso a la tecnologa necesaria para la comunicacin a
travs de Internet. Pero una vez que se dispone de sta, la posibilidad de transmi-
tir informacin y opiniones est, sin lmites, a disposicin de toda la persona.

De manera que Internet es, sin duda, el instrumento ms formidable

que jams haya existido para el ejercicio real y efectivo -y por cualquier per-
sona- de la libertad de expresin, en todas sus modalidades y ante una gigantes-
ca comunidad de personas, a la que eventualmente puede sumarse cualquier ser
humano del planeta. Y, ms en general, en la Red pueden encontrar un desarrollo
extraordinario todas las libertades pblicas.

Por lo dems, sea por sus propias caractersticas, sea por la intencin
de sus creadores, los factores tecnolgicos y jurdicos se conjugaron para que
Internet fuera un medio dotado de una arquitectura abierta (Castells 2001, p.
40 ss.), y nacido en libertad. En principio no hay regulacin y, por lo tanto, no
hay lmites. El carcter mundial de la red, la ausencia de un Derecho vinculante

25. Los datos varan constantemente. La wikipedia, en el artculo www, y citando fuentes para cada uno de los
datos, refiere 550 millones de pginas web en 2001; 2.024 millones en 2002; 11.500 millones en enero de 2005.
Tngase en cuenta que, como ya se ha destacado, las pginas web son slo uno de los contenidos y servicios de
Internet.
194 Algunas ideas sobre el impacto de Internet...

en ese mismo mbito global, la misma dificultad para ubicar geogrficamente una
accin o un contenido desarrollado a travs de Internet, y la dificultad para iden-
tificar a los emisores, contribuan de forma notoria a esa ausencia de respuestas
jurdicas frente a todo lo que tuviera lugar en el ciberespacio.

Lgicamente, aunque toda libertad es buena, no lo es tanto cuando ca-

rece de lmites, dado que las libertades entran fcilmente en conflicto con otros
derechos y valores dignos de proteccin constitucional. As sucede con la liber-
tad de expresin -dentro y fuera de Internet- cuyo mayor riesgo de conflicto se
produce con el honor y los derechos de privacidad, como veremos en el siguien-
te apartado. Pero adems, la situacin afecta tambin al cumplimiento de los
mismos requisitos intrnsecos de las libertades de expresin e informacin,
como lo es al menos en el sistema constitucional espaol- el de la veracidad en
relacin con la libertad de informacin constitucionalmente protegida. La gran
ventaja que supone la accesibilidad para la transmisin de informaciones, y la
ausencia de control sobre las mismas, dificulta enormemente el cumplimiento
del requisito de la veracidad. Cierto es que, estando prohibida la censura previa,
el control sobre la veracidad es imposible a priori, y esta dificultad existe tan-
to en la red como en cualquier otro medio de comunicacin. Sin embargo, las
peculiares caractersticas de Internet, y su configuracin, hacen que el riesgo de
informaciones no veraces sea seguramente mayor, circunstancia a la que hay que
aadir los problemas para que las respuestas jurdicas a posteriori funcionen
adecuadamente, teniendo en cuenta las dificultades para proceder a la imputacin
de responsabilidad, as como para determinar la misma normativa aplicable a
cada caso. Ese riesgo es, a su vez, una amenaza al derecho a recibir informacin
veraz, que acaso pudiera entenderse tambin como un derecho a no recibir infor-
macin inveraz o falsa26.

Por lo dems y aunque esta cuestin supera ya la perspectiva de este

anlisis-, los mismos problemas existentes para preservar los lmites a las liberta-
des de expresin e informacin y los requisitos internos a la misma, se producen
en general para conseguir la imposicin de las sanciones o respuestas jurdicas
procedentes frente a la comisin de delitos u otras infracciones legales a travs
de Internet.

26. De nuevo slo cabe dejar apuntada esta idea, cuyo desarrollo requiere un anlisis ms complejo y profundo de
los perfiles y contenidos de la libertad de informacin. Lo cierto es que sta casi siempre se ha desarrollado ms
desde la perspectiva del derecho a transmitir informacin, que desde la dimensin receptiva. La veracidad es un
requisito interno de la informacin constitucionalmente protegida, luego no existe un derecho a transmitir (ni a
recibir) informacin falsa. La pregunta que se deja aqu meramente planteada es si cabra justificar un derecho a no
recibir informacin falsa.
 Francisco Javier Daz Revorio 195

Frente a esta situacin, las medidas ms interesantes giran en torno a dos

ideas: el establecimiento de criterios para la atribucin de responsabilidad por
los contenidos de Internet, y los intentos de regulacin especfica. No es posible
entrar en profundidad en estos aspectos, pero al menos cabe apuntar el problema
que en ambos casos se produce. Comenzando por la atribucin de la responsa-
bilidad, hay que tener en cuenta la multiplicidad de sujetos que intervienen en
la comunicacin por Internet, entre otros, el autor de la informacin (que a su
vez puede ser mltiple), el proveedor de acceso, o incluso en otros usuarios que
pueden copiar esa informacin y difundirla.

No menos importante, y en cierta medida vinculada al anterior proble-

ma, es la cuestin de la regulacin de Internet. Tras su inicial ausencia de regu-
lacin, han sido varios los intentos de establecer algn tipo de normativa que
garantice el adecuado funcionamiento de la red e impida los abusos en el ejer-
cicio de las libertades de expresin e informacin. Dado el carcter global de la
red, cualquier regulacin de la misma debera tener esa misma dimensin. Pero
existen notorias dificultades, tanto polticas como jurdicas, para llevar a cabo con
xito una regulacin de ese tipo. Por eso los principales intentos han sido de ca-
rcter estatal, o como mucho se han producido en el mbito continental europeo.
En todo caso, estas regulaciones han tropezado tambin con dificultades tcnicas
y jurdicas, y adems de mostrar problemas de aplicacin prctica, en algunos
casos han supuesto una amenaza cierta para la misma libertad de expresin. Por
ello se tiende a buscar formas de autorregulacin, que resulten ms eficaces, ms
fcilmente aplicables y, al tiempo, puedan superar las dificultades anexas a la
limitacin geogrfica de toda norma estatal, y resulten menos lesivas de las li-
bertades de expresin e informacin. As, se ha defendido una regulacin tanto a
nivel nacional como internacional, partiendo de las ideas de libertad, seguridad
y responsabilidad (Fernndez Rodrguez 2002, pp. 114 ss.; puede verse tambin
sobre la regulacin de Internet, Moles et al. 2003; Muoz Machado 2000).

En todo caso, las relaciones de Internet con la libertad de expresin es-

tn lejos de agotar la cantidad de derechos que pueden verse implicados en este
fenmeno. Si Internet constituye un mundo virtual, donde es posible ejercer las
ms diversas actividades, la mayor parte de los derechos fundamentales pueden
llevarse a cabo a travs de la red, pero tambin en la red. Y, por la misma ra-
zn, esos derechos pueden verse amenazados y resultar vulnerados en Internet.

Entre todos los derechos que pueden ejercerse en y a travs de Internet,

quiz los que ms amenazas pueden sufrir son los vinculados a la vida privada.
196 Algunas ideas sobre el impacto de Internet...

No slo porque a travs de Internet se ejercen las libertades de expresin e infor-

macin, y stas tienden siempre al conflicto con los derechos de la vida privada,
sino tambin porque las caractersticas de Internet como red en principio abierta
y libre, as como la infinidad de recursos tecnolgicos al servicio de esas caracte-
rsticas, hacen que las personas que participan en la misma estn expuestas a una
mayor vulnerabilidad. Desde la primera perspectiva, y aparte de las peculiarida-
des ya mencionadas sobre la atribucin de la responsabilidad en Internet y la ubi-
cacin geogrfica de la accin para determinar el Derecho aplicable, el conflicto
no sera muy diferente al que entre ambos derechos se produce en otros mbitos,
y sobre todo no implicara nuevas dimensiones para los mismos.

Sin embargo, el segundo aspecto, relativo a las peculiaridades tcnicas y

a la mayor exposicin de la privacidad ante las mismas, requiere una mayor pre-
ocupacin. Las nuevas tecnologas hacen necesario un concepto ms amplio que
el de intimidad, como sera el de vida privada o privacidad. Desde luego, en esta
amplia dimensin de la vida privada se incluyen, aparte de la intimidad en sentido
estricto, el secreto de las comunicaciones y la proteccin de datos personales,
derechos que desde luego deben ser preservados ante las amenazas que Internet
puede suponer para los mismos; al respecto cabra aplicar las consideraciones
ya realizadas al hablar en general de las implicaciones generales de las nuevas
tecnologas. Por lo dems, la proteccin de la privacidad no slo ha de ampliarse,
sino tambin hacerse ms intensa y rigurosa, buscando nuevos medios y ele-
mentos para impedir que la omnipresencia de la red la haga convertirse en una
especie de gran hermano que, acompaando a la persona en todo lugar, tienda
a neutralizar cualquier dimensin de la vida privada. Algunas noticias recientes
sobre manifestaciones de lo que ocurre en la red apuntan desde luego en esa lnea,
pues aunque en principio sea admisible la captacin de la imagen de una persona
privada como motivo accesorio de una imagen grfica pblica27, qu diramos de
la utilizacin pblica de un programa que permite captar con significativo nivel
de detalle toda la superficie del planeta?28.

27. Aproximadamente en este sentido se pronuncia el artculo 8.2 c) de la Ley orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de
proteccin civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. Aunque ni siquiera parece
que la hiptesis estuviera cubierta por la excepcin que contempla ese artculo, ya que el mismo se refiere a la
informacin grfica sobre un suceso o acontecimiento pblico cuando la imagen de una persona aparezca como
meramente accesoria, y no parece que sea un suceso o acontecimiento pblico la simple fotografa area de todo
el suelo del planeta, aunque ello excluya en principio lugares privados.
28. Como es sabido, tal es el caso del programa Google Earth. Ya se han denunciado casos en los que el mismo
programa ha captado (y ofrecido a todo el que quiera contemplarlas) a personas en sus domicilios (por ejemplo, en
una terraza o azotea), en situaciones propias de su vida privada, como es el caso, entre tantos otros, de una mujer to-
mando el sol desnuda en su tico. Puede verse, por ejemplo, la noticia aparecida en http://www.online.com.es/1629/
google/google-earth-y-el-derecho-a-la-intimidad/
 Francisco Javier Daz Revorio 197

Pero ahora interesa destacar que la proteccin de la vida privada frente a

Internet implica el reconocimiento de nuevas dimensiones de la misma, habitual-
mente no incluidas en la preservacin de la intimidad. Se tratara, por as decirlo,
de un derecho a la privacidad informtica o privacidad virtual, aunque acaso
hablaramos ms propiamente de una nueva dimensin de los derechos reconoci-
dos en el artculo 8 del Convenio de Roma. En consecuencia, toda la informacin
incluida en un equipo, con independencia de su carcter ntimo o no en sentido
estricto, formara parte de la privacidad del usuario de ese equipo, y estara pro-
tegida frente a cualquier acceso o conocimiento exterior no autorizado. Del mis-
mo modo, el propio equipo quedara protegido frente a injerencias no deseadas
procedentes de Internet. Y an cabra aadir la proteccin de los propios espacios
privados o de acceso restringido en Internet, utilizados principalmente para alma-
cenamiento, y que pueden contener una serie de datos personales ms o menos
sensibles (webs de acceso restringido, webmail, espacios personales, espacios
para almacenamiento de archivos ftp, etc.). El equipo y los espacios restringidos
contienen nuestra personalidad virtual, son nuestro yo virtual, y como tal
deben protegerse frente al conocimiento o la injerencia de terceros.

Al menos respecto a los equipos, esta proteccin ha encontrado acogida

en la Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio, cuyo prrafo 24 dispone expresa-
mente que los equipos terminales de los usuarios de redes de comunicaciones
electrnicas, as como toda informacin almacenada en dichos equipos, forman
parte de la esfera privada de los usuarios que debe ser protegida de conformidad
con el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales. Pero creo que la misma razn aboga por incluir tam-
bin la informacin que el particular almacena en los espacios de Internet para los
que tiene derecho de uso restringido.

Con todo, son muchas las prcticas que pueden poner en peligro esta
privacidad informtica de la persona y que como tal han de ser, segn los casos,
sometidas a requisitos estrictos, limitadas, restringidas o prohibidas29.
29. Muy interesantes son las Recomendaciones de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, en particular las Re-
comendaciones dirigidas a usuarios de Internet, 2006, publicadas en https://www.agpd.es/upload/Canal_Documen-
tacion/Recomendaciones/Recomendaciones%20Internet%20mayo%202006.pdf . Las principales prcticas seran:
1) Los virus, gusanos y troyanos, que entran sin permiso en el equipo de una persona para realizar una funcin no
deseada, y que forman parte de lo que ms ampliamente suele denominarse malware (que incluira tambin el
spyware). Deben considerarse prcticas prohibidas. 2) Los programas espa o spyware, que se introducen
en el equipo con la finalidad de conseguir informacin o rastrear las actividades del usuario. 3) Las cookies o
chivatos, en realidad un tipo de spyware, que son un instrumento de obtencin de informacin relativa a las visitas
realizadas a las pginas web. Su utilizacin, al igual que en el caso anterior, slo debe admitirse con fines legtimos
y con el consentimiento informado del afectado. 4)Diversas formas de suplantacin de la identidad de un tercero,
cuya finalidad principal es obtener informacin sensible del usuario, y que constituyen obviamente prcticas fraudu-
lentas e ilegales, como el llamado phising o el pharming. 5) El spam o correo basura, forma de definir al
198 Algunas ideas sobre el impacto de Internet...

6. INTERNET, IGUALDAD Y DEMOCRACIA: LA PARTICIPACIN DE

TODOS EN LA VIDA POLTICA Y EL VOTO ELECTRNICO

Dado el potencial y las dimensiones de Internet, no resulta difcil justi-

ficar su capacidad de actuar como un instrumento trascendental para hacer ms
fcil la participacin de todos en la vida poltica, econmica, social y cultural. En
efecto, tal y como antes hemos sugerido respecto a la libertad de expresin, Inter-
net ofrece un incuestionable potencial igualador en el acceso al ejercicio de los
diversos derechos, y en general en cuanto a las posibilidades de participar en la
vida pblica. El diseo de la red hace que, en el seno de la misma, las relaciones
se produzcan en trminos de igualdad, pudiendo actuar cualquier persona al tiem-
po como transmisor y como receptor de informaciones, opiniones, ideas, docu-
mentos. Por ello es indispensable que los poderes pblicos faciliten el acceso de
todos a la red, lo que requiere medidas tendentes, por un lado a facilitar el acceso
a la tecnologa necesaria, y por otro a posibilitar el conocimiento y la informa-
cin necesarios para manejar esa tecnologa. De otro modo, se corre el riesgo de
volver a sistemas oligrquicos de participacin poltica y social. De todos modos,
la accesibilidad a Internet es creciente en todo el planeta, y los procedimientos,
mecanismos y dispositivos de acceso son cada vez ms simples, baratos y fciles
de utilizar, tanto en lo relativo al software como al hardware.

Las posibilidades que se ofrecen son as enormes, en los terrenos pol-

tico, econmico, social y cultural, facilitando una democratizacin ms real de
los sistemas y de las sociedades, dado que la participacin no se limita al mbito
de la eleccin de representantes polticos (aparte las concretas formas de parti-
cipacin directa que recogen los diversos sistemas), sino que se extiende a las
ms variadas dimensiones de la vida humana y social. Por lo dems, si en la de-
mocracia institucionalizada la participacin se circunscribe al concreto mbito
geogrfico del Estado o de las entidades polticas de menor alcance territorial
(adems de las concretas y limitadas manifestaciones de participacin en mbitos
regionales como el europeo), Internet se constituye como el primer y hasta hoy
casi el nico- medio en el que la participacin de las personas tiene un alcance
universal, acorde con las dimensiones del fenmeno de la globalizacin y de la
correo electrnico no deseado ni solicitado, y enviado normalmente con fines comerciales. En ocasiones el problema
es ms grave porque la direccin de envo se ha obtenido de un modo fraudulento (mediante programas que recopi-
lan ilegalmente las direcciones de correo electrnico o harvesting), o porque los productos o servicios ofrecidos
pueden lesionar la necesaria proteccin de la juventud y la infancia, como en el caso de materiales pornogrficos
de diverso tipo. La normativa europea y la legislacin espaola han comenzado a tomar medidas contra el spam,
hasta el punto de que nuestra normativa establece un principio general de prohibicin del mismo.
 Francisco Javier Daz Revorio 199

sociedad de la informacin en la que se enmarca la red de redes. Por ello se

ha hablado de democracia electrnica, aunque hay quien prefiere referirse a
democracia electrnicamente influida (Ruiz Miguel 2007, pp. 41 ss.)

Por supuesto, el concepto de democracia no puede reducirse al ejercicio

del derecho de sufragio activo, pero tampoco cabe ignorar las posibilidades que
Internet ofrece en este mbito concreto. Se tratara de lo que, en trminos con-
cretos, podra denominarse voto electrnico o e-voto. En ocasiones se hace
referencia, con un sentido similar, a las expresiones ciberdemocracia, demo-
cracia virtual, democracia electrnica o democracia on line, aunque, como
acabo de sugerir, stas tendran un sentido ms amplio, englobando no slo la
posibilidad de ejercer el derecho de sufragio a travs de la red, sino tambin la
utilizacin de Internet para el ejercicio de otros derechos o manifestaciones de
la participacin poltica, o incluso, en el sentido ms amplio, para englobar todo
el conjunto de manifestaciones de la participacin de los ciudadanos en la vida
poltica, econmica, social y cultural que pueden llevarse a cabo a travs de la
red, resultando potenciadas hasta el punto de posibilitar la profundizacin demo-
crtica del sistema.

Por lo que se refiere en concreto al voto electrnico, el mismo podra

llevarse a cabo desde los dispositivos preparados al efecto y ubicados en las me-
sas electorales, o desde terminales propios del usuario, incluso desde su casa
(o bien por ambas vas alternativamente). El sistema debe estar acompaado de
fuertes mecanismos tcnicos de seguridad, que impidan la posibilidad de votar
dos veces, as como la de votar por otra persona30. Estos mecanismos suelen ser
sistemas eficaces de firma electrnica o carnets de identidad electrnicos, que
incorporan un chip que es ledo por un lector de tarjetas incorporado al ordenador
o a la mquina ubicada en la mesa electoral.

Las ventajas de un sistema de este tipo son incuestionables: mayor co-

modidad para el ejercicio del derecho de sufragio, menor gasto (sobre todo si
en una ltima etapa se realizase directamente desde los terminales particulares),
inmediatez y mayor precisin del escrutinio.

Sin embargo, la implantacin de este sistema es todava muy escasa,

tanto a nivel mundial como en Espaa. A pesar de algunas experiencias piloto,
30. Sobre el procedimiento tcnico del e-voto, puede verse el documento Plataforma de voto para la democracia
participativa, elaborado por la Real Casa de la Moneda y la Direccin de Sistemas de Informacin e Ingeniera,
Departamento Ceres, en http://idluam.org/files/documentacin/evoto.pdf . Como monografa sobre la materia puede
consultarse Gonzlez de la Zarza 2008. Entre la ingente documentacin web pueden destacarse los observatorios
http://www.votobit.org/, y http://www.votoelectronico.es/
200 Algunas ideas sobre el impacto de Internet...

de carcter muy parcial y en muchos casos sin valor jurdico (vera Santos 2005,
pp. 241 ss.), parece que el voto electrnico, aunque tcnicamente es posible, no
avanza al mismo ritmo que otras aplicaciones de la llamada Administracin
electrnica. Seguramente son varios los motivos que explican esta lentitud en
la implantacin. En primer lugar, la necesidad de que haya un proceso previo de
difusin del sistema y de implantacin de los conocimientos necesarios para el
proceso en la poblacin. En segundo lugar, la posible existencia de fallos tcnicos
que invalidasen o dificultasen el proceso, as como posibles ataques de hackers
que pretendieran alterarlo.

Sin embargo, a mi juicio ninguno de estos motivos justifica el retraso

en la implantacin del voto electrnico, o al menos el que no se den los pri-
meros pasos firmes en este sentido. Respecto al primer motivo, no hay mejor
modo de concienciar a los ciudadanos, y de difundir el sistema entre ellos, que
experiencias que posibiliten el ejercicio efectivo del e-voto (siempre de forma
parcial y voluntaria, y, segn lo que resulte ms apropiado en cada caso, con o
sin validez jurdica). En cuanto al segundo, parece que la tcnica puede estar hoy
suficientemente avanzada para impedir esos fallos tcnicos casuales o provoca-
dos. De hecho, las experiencias en otros mbitos de la Administracin ponen de
manifiesto, desde hace algunos aos, un funcionamiento carente de incidencias
significativas en las comunicaciones electrnicas en mbitos que tambin exigen
absoluta seguridad, identificacin de la persona y mecanismos para evitar las du-
plicaciones y suplantaciones. Por lo dems, tambin el sistema tradicional tiene
sus riesgos, y slo unos primeros pasos, seguros, prudentes y parciales, hacia el
voto electrnico, permitiran comprobar realmente la seguridad y eficacia de su
funcionamiento tcnico.

Por todo ello, cabe criticar la ausencia total de medidas para la implan-
tacin del voto electrnico, y defender la adopcin de los pasos necesarios para
una implantacin segura y gradual del mismo, conviviendo en una primera fase
con el sistema tradicional de voto.

7. REFLEXIONES FINALES

No es el objeto de este trabajo realizar un pronstico de lo que el futuro

nos puede deparar en cuanto a los avances tecnolgicos relacionados con las
TIC e Internet. No hay lugar para la ciencia jurdica-ficcin. Sin embargo cabe
apuntar, como cierre de este trabajo, algunos esbozos sobre futuras implicaciones
o consecuencias jurdicas. Y ello porque no es siquiera necesario mirar al futuro
 Francisco Javier Daz Revorio 201

para comprobar la realidad de ese mundo virtual que es Internet y, como he

intentado exponer en las pginas anteriores, ya hoy es posible de alguna manera
vivir una vida virtual en la red31, y ejercer, en el seno de la misma y a travs de
ella, la mayor parte de los derechos constitucionales.

Ello nos da un panorama en el que Internet acta como un instrumento

formidable para el ejercicio de los derechos, aunque tambin es una amenaza
permanente para muchos de ellos. Seguramente los aspectos positivos son muy
superiores en entidad y trascendencia a los problemas y riesgos que se plantean,
pero ello no nos autoriza a desentendernos de esos problemas, sobre todo cuando
los mismos afectan de manera directa a los derechos constitucionales, y a la dig-
nidad humana que es el valor en el que se sustentan todos ellos. Probablemente
no se han cumplido las profecas sobre la intensidad y gravedad del riesgo que
para la privacidad de las personas poda suponer la informtica como ese gran
hermano que imagin Orwell en 1984; ni tampoco los avances tecnolgicos han
tenido consecuencias tan devastadoras sobre la cultura y la libertad como predijo
Bradbury. Pero acaso si estas predicciones no se han cumplido, es en parte por-
que alguien avis en su momento de los riesgos de la informtica y las nuevas
tecnologas.

Por ello, aunque no sabemos exactamente qu nuevos desarrollos nos

aportar la tecnologa, la informtica e Internet, lo cierto es que los actuales de-
sarrollos en estos terrenos nos deben prevenir ya de las amenazas que para los
derechos constitucionales, y muy fundamentalmente para todos los vinculados a
la privacidad, suponen estos avances. Es quiz poco probable que fbulas como
la descrita en la pelcula Matrix se hagan realidad (vase De Miguel 2005), pero
lo cierto es que el mundo virtual parece crecer de forma imparable, y si no nos
parece creble que por culpa del mismo la persona llegue a perder su privacidad,
sus derechos y su misma dignidad es porque la preocupacin por estos valores
est afortunadamente presente en la fase actual de desarrollo de estas ciencias, y
a pesar de que Internet naci y se configur como un mbito de libertad casi abso-
31. A travs de la red las personas se relacionan entre s, compran, venden, se comunican, y todo ello se basa en
la confianza y la seguridad que se tiene ante la imagen virtual de otra persona. Por supuesto, plataformas como
facebook o tuenti son buenos ejemplos de esta situacin y constituyen fenmenos dignos de anlisis, no solo desde
la perspectiva sociolgica, sino tambin desde el prisma de la personalidad virtual de los individuos, y sobre todo
del ejercicio de los derechos los derechos fundamentales y las amenazas que los mismos pueden sufrir en el espa-
cio virtual que constituye Internet. Por otro lado, en E-bay, seguramente la mayor pgina de subastas on line, la
seguridad del trfico de compras y ventas no se basa en la idea de que los tribunales sancionen a los incumplidores,
sino en la imagen que se tiene de la otra parte con la que se entra en relacin, basndose en las opiniones de otras
personas que previamente la han valorado, creando as una imagen virtual de la misma, que acaso no tenga nada
que ver con la real Al igual que sucede en estos ejemplos, en las mltiples variantes de relaciones sociales que
se llevan a cabo a travs de la red, es la imagen y la vida virtual de los dems lo nico que se conoce y lo nico
que cuenta.
202 Algunas ideas sobre el impacto de Internet...

luta, el Derecho ha comenzado a dar los primeros pasos para garantizar el respeto
a los derechos y la proteccin de los ms dbiles (en particular la juventud y la
infancia) en la red. Desde luego, ese respeto a los derechos incluye tambin la
libertad de expresin, y por ello es necesario buscar el equilibrio entre los dere-
chos en juego, as como frmulas de regulacin acordes con las peculiaridades de
Internet, que es un medio sin precedentes ni parangn en ningn otro mbito de
la tecnologa y las comunicaciones. En este sentido cobran gran importancia los
fenmenos de autorregulacin, y la utilizacin de la propia tcnica como instru-
mento para preservar la privacidad de las personas.

En este contexto, creo que cabe ser optimista e imaginar un futuro en el

que la tecnologa ofrezca nuevas posibilidades al ser humano, y los derechos de
ste resulten favorecidos y fortalecidos por la misma. Por lo dems, en ese futuro
parece que los avances tecnolgicos convergern con los propios de la Biologa,
de manera que la relacin entre el hombre y la mquina ocupar un papel central
de la preocupacin cientfica, tica y jurdica. De ah la previsible importancia de
la Ciberntica, como ciencia que estudia los seres vivos y las mquinas y tiene
en cuenta sus relaciones. Pero para que estos avances, que sin duda nos seguirn
impresionando, resulten positivos y respetuosos con el hombre, se requerir sin
duda una preocupacin permanente por la proteccin de estos derechos, as como
el reconocimiento decidido de aquellas nuevas dimensiones de estos derechos
que resulten necesitadas de la proteccin y deriven de la dignidad y de los dems
derechos y valores constitucionales.

Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo)

E-mail: Fcojavier.drevorio@uclm.es
 Francisco Javier Daz Revorio 203

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 SANTIAGO ORTEGA

Es el Estado de derecho una virtud moral?

RESUMEN: El presente artculo tiene por finalidad la exposicin sistemtica de los prin-
cipales argumentos aportados por la teora jurdica discursiva de Jrgen Habermas, en
torno a la autonomizacin del sistema jurdico y su relacin con la moral, la coorigina-
lidad de la autonoma ciudadana y la autonoma individual en la formacin del sistema
de derecho de la Modernidad, ya sea en su interpretacin liberal o republicana de origen
kantiano o roussoniano, respectivamente, as como la fundamentacin de los principios
del Estado de derecho. En tanto, que desde la perspectiva raziana se analiza el carcter
virtuoso del Derecho como instrumento moralmente neutro as como el Estado de derecho
en tanto ideal poltico del sistema jurdico.
PALABRAS CLAVES: Estado de derecho - Racionalidad, normatividad - Positivismo
jurdico, derecho natural racional - Positivismo jurdico.

El Estado de derecho como modelo institucional de organizacin po-

ltico jurdico de las sociedades capitalistas surge como alternativa de funda-
mentacin a las complejas relaciones socio - econmicas de una realidad cuya
dinmica se basaba en el libre mercado, la movilidad social y la soberana de los
Estados nacin. En tal sentido, el proceso de racionalizacin del sistema jurdi-
co, expresado en la positivizacin del derecho, no armonizaba con la deduccin
a priori de los principios jurdicos, los cuales se deducan de la razn prctica y
eran postulados por el Derecho Natural Racional. Sin embargo, este proceso de
racionalizacin de las relaciones sociales, cuyos sistemas normativos fueron dife-
rencindose histricamente, mantena una tensin estructural cuyo origen proce-
de de la concepcin instrumental de un derecho profano que recibe su validez de
un derecho natural divino de carcter no-instrumental interpretado en trminos
cristianos. Esto es, en el proceso de fundamentacin de la normatividad de los
sistemas de derecho (porqu las normas jurdicas son de obligatorio cumpli-
miento?), ya sea en el estadio premoderno del derecho sacro, el Derecho Natural
Racional o el Estado de derecho, las tensiones entre la dimensin institucional y
la dimensin deontolgico del derecho se han mantenido inalterables.

En el debate contemporneo en torno a los principios del Estado de

derecho y las relaciones entre moral, derecho y poltica la filosofa del derecho
alemana de orientacin racionalista y la filosofa jurdica analtica inglesa han
efectuado aportes valiosos. En el primer caso, las corrientes filosficas racionalis-

InterseXiones 1: 207-222, 2010.

208 Es el Estado de derecho una virtud moral?

tas se pueden identificar en cuatro vertientes: el iusnaturalismo crtico de Otfried

Hffe, la Jurisprudencia de Valores promovida por Karl Larenz y W. Cannaris
entre otros, la Escuela de Erlangen liderada por Paul Lorenzen y la racional
discursiva, representada por Robert Alexy, Jrgen Habermas y su discpulo
Klaus Gnther (Sobrevilla Alczar 2008: 19). En tanto que en la tradicin filos-
fica jurdica analtica inglesa, el positivismo jurdico mantiene plena vigencia en
el pensamiento de Joseph Raz.

El presente artculo tiene por finalidad la exposicin sistemtica de los

principales argumentos aportados por la teora jurdica discursiva de Jrgen Ha-
bermas, en torno a la autonomizacin del sistema jurdico y su relacin con la
moral, la cooriginalidad de la autonoma ciudadana y la autonoma individual en
la formacin del sistema de derecho de la Modernidad, ya sea en su interpreta-
cin liberal o republicana de origen kantiano o roussoniano, respectivamente, as
como la fundamentacin de los principios del Estado de derecho. En tanto, que
desde la perspectiva raziana se analiza el carcter virtuoso del Derecho como
instrumento moralmente neutro as como el Estado de derecho en tanto ideal
poltico del sistema jurdico.

1. RECONSTRUCCIN RACIONAL DEL ORIGEN DEL DERECHO Y

EL PODER POLTICO: EN TORNO A LA TENSIN INMANENTE EN-
TRE INSTRUMENTALIDAD E INCONDICIONALIDAD EN EL DERE-
CHO

En la reconstruccin interna del derecho, Habermas desarrolla una au-

tocomprensin de los rdenes jurdicos modernos a partir de las tensiones produ-
cidas por la legitimidad y la positividad en la dimensin de validez del derecho,
as como analiza las relaciones entre la autonoma ciudadana y la autonoma
de la voluntad en los sistemas de derecho contemporneos. Para ello, parte de
la supuesta constitucin cooriginal entre derecho y poder poltico, tomando un
modelo abstracto que posibilita la referida reconstruccin del derecho en trmi-
nos conceptuales segn la teora de la interaccin social formulada por Talcott
Parsons. En este primer momento, Habermas entiende que todo orden social con
patrones de comportamiento relativamente estables debe apoyarse en mecanis-
mos de coordinacin de la accin, esto es, antes del origen simultneo entre de-
recho y poltica la preservacin de la integracin social no se realiza mediante la
estabilizacin de las expectativas de comportamiento contenidas en las normas
aplicando medios coercitivos, sino, principalmente, mediante la influencia y el
mutuo entendimiento. Tambin existan otras formas de coordinacin, como las
 Santiago Ortega 209

prcticas del autoauxilio o la apelacin a poderes mgicos. Sea como fuere, en

los casos de disputas derivadas de problemas de coordinacin de la accin, ya
sean individuales o colectivas, el conjunto de la comunidad plantea cuestiones
referidas a las reglas de comportamiento y a los fines y vas que colectivamente
se desean alcanzar. En este punto, existen dos alternativas de superacin de los
conflictos: el consenso y el arreglo.

Esta etapa de regulacin pre jurdica del comportamiento es el origen

de la simbiosis entre derecho y poder estatal. Paulatinamente las interpretaciones
mticas del mundo, que conceban la justicia como restablecimiento del orden
csmico as como la gravedad del delito de acuerdo a las consecuencias del hecho
y no a la intencin del agente, fueron desplazadas por una moral convencional
que objetiv a nivel religioso los valores y a nivel normativo las normas jurdicas.
Este proceso estuvo, desde luego, vinculado con la formacin de una estructura
simblica del mundo, que mediante el lenguaje permita la interaccin social
entre los sujetos y de stos con la naturaleza.

En un primer nivel, la referida constitucin cooriginal de derecho es-

tatal y poder poltico se desarrolla de acuerdo a la posicin de un juez rey y
luego mediante la organizacin burocrtica del poder: el Estado. En este primer
periodo, todo derecho recibe su modo de validez del origen divino de un dere-
cho natural interpretado en trminos cristianos, es decir, la normatividad de los
derechos, lo que en buena cuenta significa el carcter obligatorio de las normas
jurdicas, adquiere su legitimidad de una fundamentacin metasocial (Habermas
1988: 23). La diferenciacin entre derecho profano y derecho sacro, propia de to-
das las culturas superiores, plantea los lmites a las funciones polticas del rey. El
marco regulatorio de las funciones reales estaba determinado por un derecho no
instrumentalizable, un tipo de normatividad incondicionada, esto es, el status y
poder de la monarqua derivaba de una legitimidad autofundada cuya naturaleza
y poder era indiscutible: Dios. ste derecho sacro constituye la primera expre-
sin de incondicionalidad jurdica, el sentido y valor de las normas sagradas
no estaban a disposicin de voluntad colectiva o individual alguna. Los lmites
impuestos a las decisiones de la comunidad derivaban de una compresin dualista
del mundo de naturaleza sustancial, cuyas reglas estaban claramente definidas.
En este tipo de sociedad la dignidad de los individuos no se fundamentaba en la
igualdad o libertad sino en la nobleza del espritu y el abolengo. La inexistencia
de conceptos como la autonoma de la voluntad, permita un modelo de organi-
zacin social con roles y funciones establecidos estticamente. En general, una
sociedad tradicional cuya comprensin metafsica del mundo otorgaba un senti-
do uniforme a las nociones sociales bsicas como el de bien y justicia.
210 Es el Estado de derecho una virtud moral?

No obstante, el nomos de la Respublica Cristiana, en cuyo seno los es-

pacios pblicos y privados no se distinguan se desmembr por varias razones: el
ascenso de la burguesa, la conformacin de los Estados nacin, la seculariza-
cin producida por la filosofa nominalista de Ockam, la sustitucin de la filoso-
fa realista aristotlica, el apogeo de filosofas pre cristianas, como el epicurismo
y el estoicismo y en general, debido al advenimiento de la Modernidad, tanto
Barroca como Ilustrada (Salles 2000: 437). En este punto, el derecho estatal y el
poder poltico se institucionalizan haciendo posible una organizacin de la domi-
nacin poltica. El poder poltico dispona de la capacidad de instrumentalizar el
Derecho como medio para la regulacin normativa de la sociedad, y a su vez, la
imposicin de las leyes demandaba de una estructura permanente. Al producirse
una diferenciacin entre los espacios pblicos y privados, debido a la des centra-
lizacin de la concepcin religiosa del mundo, el derecho sacro fue debilitndose
y por tanto la dimensin instrumental del poder poltico se afianz. As pues,
la soberana ocupaba ahora el puesto que le corresponda al derecho natural de
origen divino. La legitimidad del derecho derivaba de la voluntad soberana del
prncipe y luego del legislador. En estas circunstancias, la dimensin no instru-
mentalizable del derecho no se constitua como fuente de normatividad.

Habermas afirma que un derecho convencionalizado se separ de la

moral racional postconvencional y se torn dependiente de las resoluciones de
un legislador poltico que poda programar tanto a la justicia como a la Admi-
nistracin, sin estar ligado, por su parte, a otras normas que a las de la razn
natural. En la circulacin entre poder instrumentalmente entendido y derecho
instrumentalizado se abra as un vaco de legitimacin que el derecho natural
racional quiso llenarrecurriendo a la razn prctica (Habermas 1998: 231).
En efecto, el Derecho Natural Racional surgi como respuesta al hundimiento
del Derecho Sacro, en tanto que se asumi que la imposicin poltica de normas
jurdicas demandaba de un poder legtimo. Ante un Derecho Sacro desencantado,
y un espritu de la poca (Zeitgeist) contrario a la tradicin, las normas jurdicas
positivizadas necesitaban una fuente de validez no slo fctica, sino la rehabilita-
cin de un momento de incondicionalidad, sta vez proporcionado por la Razn
y vinculado a los procedimientos contractualistas de autolegislacin colectiva.

La tesis contractualista, fundamentada en la Razn como mdulo de

regulacin poltico social, postulaba la organizacin de las sociedades a partir de
la autonoma ciudadana y la construccin de una diferenciacin entre el espacio
pblico y privado. Si la organizacin de las sociedades tradicionales reposaba en
criterios de tipo natural, con la aparicin de la teora contractualista las institu-
 Santiago Ortega 211

ciones y la sociedad misma adquiran un sentido artificial. El optimismo antro-

polgico del Racionalismo se opuso a la nocin de Telos y a la naturaleza imper-
fecta del hombre, moldeando para ello el concepto de autonoma de la voluntad.
En este contexto, la normatividad jurdica encuentra un tipo de fundamentacin
postmetafsica, pues la imagen religiosa del mundo se fue debilitando (Cassirer
1951: 77). El derecho privado burgus, inspirado por el Derecho Natural Racio-
nal, aport la ms importante institucin jurdica contempornea: El contrato, as
como tambin fundament la capacidad jurdica individual de los sujetos para
crear relaciones jurdicas vinculantes. En adelante, la voluntad individual defina
los roles sociales que cumpla cada ciudadano y las diferenciaciones por esta-
mentos quedaban relegadas.

El Derecho Natural Racional contribuy a este proceso ya que vincul

el derecho moderno a principios, es decir, redefini la fuente de normatividad
jurdica y lo asent en una racionalidad procedimental. El momento de incondi-
cionalidad del derecho se recuperaba y por tanto los vnculos entre los sistemas
jurdico, moral y poltico se mantenan, sta vez, en virtud de la razn prctica.
Resultaban aceptables slo aquellos tipos de regulaciones que contaban con el
asentimiento general, sin la aplicacin de mecanismos coercitivos que viciaran
la formacin de la voluntad general. En esta etapa, el ejercicio de la soberana
popular an se entenda como masificacin de las decisiones, es decir, las deci-
siones colectivas eran posibles de localizarse en un espacio definido, con sujetos
de carne y hueso. Slo ms adelante, la teora discursiva del derecho, identificar
el ejercicio de la autonoma ciudadana y la validez de sus decisiones a partir de
mecanismos discursivos institucionalizados. Sea como fuere, en el marco del
Derecho Natural Racional un contrato que cada individuo autnomo concluye
con todos los dems individuos autnomos slo puede tener por contenido algo
que razonablemente redunde en el bien de cada uno. Por esta va slo resultan
aceptables aquellas regulaciones que puedan contar con el asentimiento no for-
zado de todos. Esta idea bsica delata que la razn del derecho natural moderno
es esencialmente razn prctica, la razn de una moral autnoma (Habermas
1988:29). Esto significa que en adelante la normatividad del derecho, y de las
reglas individuales, se someter al anlisis de principios que son la expresin de
la voluntad y el acuerdo generalizado.

Sometidas las normas jurdicas positivas a principios morales, el Dere-

cho Natural Racional trajo consigo dos versiones bastante distintas. Por una lado,
Thomas Hobbes, fundador de la primera teora del Estado moderno y del otro la
filosofa idealista trascendental Kantiana. En la experiencia jurdica anglosajona,
212 Es el Estado de derecho una virtud moral?

podemos encontrar la distincin entre el common law y el statute law, similar a

la proyectada entre el jus commune y jus particulare en Europa Continental. En
Inglaterra, la formacin del common law fue resultado de la institucionalizacin
de un Derecho consuetudinario surgido de las relaciones sociales y recogida por
las instancias judiciales, en tanto que, el statute law es el derecho establecido por
el poder soberano del rey o del Parlamento. Esta diferenciacin se ha mantenido
nominalmente en vigor, pues el statute law es vlido en tanto no contradice el
common law. Segn una distincin constitucional de la Inglaterra medieval, el
poder del soberano se distingue, de hecho, en gubernaculum (poder de gobierno)
y jurisdictio (poder de aplicar leyes); el rey, en el ejercicio de la jurisdictio (a
travs de sus juicios) estaba obligado a aplicar el common law; ste ltimo, por
tanto, limitaba el poder del soberano (Bobbio 1998: 51). No obstante, la inesta-
bilidad del sistema poltico ingls, resultado de los conflictos interreligiosos, aca-
rre una versin absolutista del Derecho Natural Racional. Hobbes en polmica
con sir Edward Coke, defiende el poder del soberano y la preeminencia del dere-
cho estatutario, pues la preservacin de la autoridad y la obediencia al soberano
resguardarn las bases polticas de la sociedad. La abierta oposicin de Hobbes a
un derecho preexistente al Estado, lo convierte en uno de los precursores del posi-
tivismo, pues desde una tica utilitarista afirma la preeminencia de la autoridad.
No es la sabidura, sino la autoridad, la que hace una ley, sentenci.

Por eso, para esta lnea absolutista del Derecho Natural Racional, toda
fuente de normatividad descansa en la soberana del poder poltico, el cual cedi
mrgenes de libertad en el momento contractual del paso del estado de naturaleza
al estado de sociedad. Para Hobbes, por supuesto, estas circunstancias no eran
hipotticas, sino una realidad en la desordenada Inglaterra del siglo XVII. Mo-
tivado por un pesimismo agustino, muy propio del protestantismo de la poca,
Hobbes crea que la corrupcin del hombre le impeda alcanzar las leyes natura-
les de un orden perfecto, as como tambin era un crtico pertinaz de los rdenes
libertarios. An as, en el ideario hobbesiano se hallaba una distincin fundamen-
tal para la construccin de la nocin de autonoma de la libertad: in foro interno e
in foro externo. Por ello, hace bien en afirmar Reinhart Koselleck que el hombre
hobbesiano era un hombre dividido en dos mitades: una privada y otra pblica,
resultado de concesiones por parte del poder poltico (Koselleck 1988: 79).

A nivel jurdico, la teora hobbesiana desarroll un equivalente racional

que permita una sustitucin del Derecho Sacro, y se apoyaba en el poder sobera-
no del rey. Para Habermas esta tentativa hobbesiana constituye una contradiccin
realizativa, en el sentido que le otorga Karl Otto Apel, pues segn afirma, el
 Santiago Ortega 213

contenido manifiesto de su teora [la de Hobbes], que explica cmo el derecho

totalmente positivado funciona de forma ajena a toda moral, cae en contradiccin
con el papel pragmtico de la misma teora, que trata de explicar a sus lectores
por qu podran tener buenas razones como ciudadanos libres e iguales para de-
cidir someterse a un poder estatal absoluto (Habermas 1988: 30).

La otra vertiente del Derecho Natural Racional est representada por

Immanuel Kant, quien le otorga al derecho un carcter esencialmente moral.
Kant, ya desde su interpretacin liberal de los derechos del hombre y de la sobe-
rana popular en la constitucin del sistema de derechos de la Modernidad, deja
en claro su comprensin deontolgica de los principios jurdicos. El principio
general del derecho, de acuerdo a Kant, se deriva del imperativo categrico y de
este principio de legislacin se sigue el derecho subjetivo originario de cada uno
a exigir de todos los dems miembros del sistema jurdico el respeto a su libertad
en la medida en que esa libertad se pueda poner en concordancia con la igual
libertad de todos conforme a leyes generales, esta sera la base para que luego
la dogmtica jurdica alemana construyera los derechos subjetivos privados, en
cuya forma descansaba la moral en el derecho, segn lo afirmaba el propio Sa-
vigny. En tal sentido, en Kant el derecho natural se deduce a priori de la razn
prctica y de esta deduccin el principio general del derecho garantiza la autono-
ma privada del hombre como anterior a la voluntad soberana de los ciudadanos.
Esta restriccin es propia de la teora kantiana de los derechos del hombre y la
caracteriza como un tipo de teora moral de los mismos.

Si Hobbes prescinde del momento de incondicionalidad de las normas

reemplazndola por una voluntad soberana secularizada, Kant minimiza todo ras-
go instrumental del derecho del cual pueda servirse el poder poltico, es decir,
disuelve el derecho en la moral. Con ambas posiciones, el Derecho Natural Ra-
cional queda consolidado como reemplazo del Derecho Sacro.

No obstante, el Derecho Natural Racional pronto se vio desbordado por

una intensa dinmica social, una sociedad con una estructura administrativa com-
pleja y definida segn los parmetros del poder fctico y econmico. Se necesita-
ba, por tanto, un modelo institucional que respondiera a las exigencias planteadas
por una intensificada liberalizacin de la economa, una sociedad funcionalmente
diseada y un aparato poltico cuyos poderes sean conferidos por la ley. Concre-
tamente, se aspiraba a una profundizacin de la racionalidad procedimental en la
comprensin del mundo. ste modelo lo proporcion el Estado de Derecho. A
nivel jurisdiccional este acontecimiento tiene consecuencias interesantes pues el
214 Es el Estado de derecho una virtud moral?

carcter jurisprudencial iuris prudentia del derecho premoderno queda some-

tido a un mdulo racional de regulacin: La ley, por tanto, el derecho ser identi-
ficado a partir de ahora con sus nuevos valores: seguridad jurdica, igualdad ante
la ley, libertad frente a la arbitrariedad, etc. A nivel de ciencia jurdica, el Derecho
se transforma en un tipo de saber cognoscitivo, pues de acuerdo al principio de
legalidad las transformaciones de las normas jurdicas quedan reservadas a un po-
der legislativo autnomo de las instancias judiciales. Al perderse la identificacin
entre las opiniones de los doctores, de ndole prescriptiva, con el derecho, nace la
posibilidad de plantear una ciencia jurdica de naturaleza puramente cognoscitiva
(Ferrajoli 2005: 16).

2. RACIONALIDAD PROCEDIMENTAL Y FUNDAMENTOS DEL ES-

TADO DE DERECHO

De acuerdo a la tesis sostenida por Luigi Ferrajoli, se pueden identificar

dos modelos de Estado de derecho, que en rigor, hacen referencia a una tipologa
poltico institucional bastante diversa. En sentido lato, dbil o formal, Esta-
do de Derecho designa cualquier ordenamiento en el que los poderes pblicos
son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos
legalmente establecidosEn un segundo sentido, fuerte o sustancial, Estado de
Derecho designa, en cambio, slo aquellos ordenamientos en los que los pode-
res pblicos estn, adems, sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados a
ella), no slo en lo relativo a las formas, sino tambin en los contenidos (Ferra-
joli 2005: 16). Ambos modelos se remiten a una estructura constitucional que fue
integrndose paulatinamente. El diseo institucional del Estado liberal se concre-
t mediante la separacin de poderes, conformando de tal modo una concepcin
poltica clsica de la Constitucin, surgida a partir del art. 16 de la Declaracin
de los derechos del hombre y del ciudadano (1789). En este primer constitucio-
nalismo la Carta Magna organiza y distribuye las funciones del Estado, as como
limita el poder poltico con la finalidad de proteger la libertad del ciudadano. La
ampliacin del repertorio de derechos fundamentales y la necesidad de tutela a
los mismos gener una nueva concepcin segn la cual la Constitucin no slo
organiza los poderes estatales sino la sociedad civil misma (Guastini 2008: 35).
De acuerdo al esquema trazado por Ferrajoli, los modelos normativos del Estado
de derecho son el paleo iuspositivista del Estado legislativo de Derecho y el
neo iuspositivista del Estado constitucional de Derecho. Cabe recordar, que en
los orgenes del Estado Moderno, la monopolizacin de la produccin de leyes
defina la caracterstica jurdica ms relevante de esta etapa, pues la centraliza-
cin de poder coercitivo demandaba la creacin de una comunidad jurdica con
 Santiago Ortega 215

lmites polticos definidos. Ms adelante, en la Modernidad Ilustrada, el principio

de legalidad se consolidaba como norma de reconocimiento del Derecho vlido.

Este primer modelo de Estado legislativo de Derecho, de evidente signo

liberal, se alz en reemplazo de un Derecho Natural Racional exhausto, pues un
tipo de normatividad deducida a priori lleg a ser insostenible. Ya durante el siglo
XIX, los ius publicistas alemanes centraron su inters en regular constitucio-
nalmente el poder administrativo de los monarcas. La ms importante categora
conceptual incorporada a la ciencia jurdica fue la de derecho subjetivo pblico
(Zagrebelsky 2002: 72) que en contraposicin a la del derecho subjetivo privado
(Cruz Parcero 1999: 50), explicaba las relaciones jurdicas resultantes de la per-
tenencia de un ciudadano a una determinada comunidad jurdica. Esto signific
que el concepto de ley moralizada por el Derecho Natural Racional fue paulati-
namente abandonado. No obstante, la alternativa que representaba el positivismo
jurdico no convenca a los tericos, de all la necesidad de encontrar un momen-
to de incondicionalidad inserto en la racionalidad misma de las normas positivi-
zadas. En este circunstancias la moralidad integrada en el derecho positivo ha
de tener ms bien la fuerza trascendedora de un procedimiento que se regula a s
mismo, que controla su propia racionalidad (Habermas 1988: 34). Puchta, uno
de los sucesores de Savigny, entiende que la calidad de Estado de Derecho no
deriva slo de la regulacin legislativa de la jurisdiccin, sino tambin le otorga
a la justicia la labor activa en la construccin de principios, es decir, centraliza el
rol del juez en el proceso de generacin de derecho. Por eso, afirma Habermas,
ya Puchta ofrece un punto de apoyo para una teora, que, desde la perspectiva de
la jurisprudencia, hace derivar una racionalidad procedimental inserta en el pro-
pio discurso jurdico los fundamentos legitimadores de la legalidad (Habermas
1988: 35), esto es, Habermas identifica el mtodo cientfico de Puchta como un
antecedente de la Teora discursiva del derecho.

Ahora bien, desde las funciones que le son propias a los legisladores,
Kant haba identificado que en el procedimiento legislativo mismo se hallaba un
punto de vista moral de la imparcialidad, aunque el filsofo no distingui con
claridad la diferenciacin entre la universalidad semntica de la ley y la genera-
lidad procedimental de la misma, es decir, no se diferenci entre el contenido de
la norma y el proceso democrtico de la formacin de la voluntad, los desarrollos
tericos actuales permiten una clara diferenciacin entre los contextos de funda-
mentacin y los contextos de aplicacin de las normas (Sobrevilla Alczar 2008:
125). En efecto, en los contexto de fundamentacin de normas la razn prctica
se hace valer examinando si los intereses son susceptibles de universalizacin, y
216 Es el Estado de derecho una virtud moral?

en los contextos de aplicacin de normas, examinando si se han tenido en cuenta

de forma adecuada y completa todos los contextos relevantes a la luz de reglas
que pueden colisionar entre s (Habermas 1988: 37). De tal modo, Habermas
desea obtener la legitimidad de las normas de una racionalidad que garantice la
imparcialidad de los procedimientos legislativos y judiciales. Lo cual significa
que el momento de incondicionalidad del Derecho en la teora jurdica del dis-
curso se obtiene del cumplimiento de una racionalidad procedimental institucio-
nalizada en los mecanismos democrticos de formacin de la voluntad, que le
otorgan validez al derecho positivo y que deriva del cumplimiento de las reglas
del discurso prctico racional general. La sociedad postmetafsica encuentra en
la imparcialidad de los procedimientos una forma de organizacin social justa en
la cual caben distintas nociones de bien.

Al constituirse la imparcialidad en ncleo de la razn prctica no slo

en el momento de la aplicacin de las normas sino en el momento de fundamen-
tacin misma, las teoras morales y las teoras de la justicia quedarn vinculadas
a un tipo de comprensin procedimental que expresa el sentido actual de nuestras
sociedades. En ese tenor, todas las alternativas tericas existentes provienen de la
tradicin neokantiana. En primer lugar John Rawls, quien parte del modelo del
contrato social mediante el uso de una posicin original en la que las partes de-
finen los principios de justicia aplicables a su estructura social. En segundo lugar,
L. Kohlberg, quien desde la asuncin ideal de rol exige del sujeto que juzga mo-
ralmente ponerse en lugar de todos aquellos que se veran afectados por la entrada
en vigor de la norma en cuestin. Finalmente, Karl Otto Apel y Jrgen Habermas,
quienes desde la teora del discurso asumen que del cumplimiento de la reglas de
la argumentacin racional general deriva la fuente de validez de los principios de
justicia. Pero sea como fuere, esta referencia a las teoras procedimentales de la
justicia mantiene con la racionalidad procedimental jurdica la garanta de vali-
dez de la decisin final. En el caso del derecho el momento de incondicionalidad
se garantiza por el cumplimiento de una estructura discursiva, la normatividad
de las leyes tiene como fuente procesos de formacin de la voluntad mediante
mecanismos no coercitivos, lo cual significa una teora jurdica que reposa en
la racionalidad del lenguaje. An as, las diferencias entre la teora procedimental
de la justicia y la del derecho se dejan notar, pues los procedimientos jurdicos
cumplen aproximativamente las exigencias de una racionalidad procedimental
perfecta porque quedan ligados a criterios institucionales y a criterios indepen-
dientes, recurriendo a los cuales puede establecerse desde la perspectiva de un no
implicado si una decisin se produjo o no conforme al Derecho. El procedimiento
que representan los discursos morales, es decir, los discursos no jurdicamente
regulados, no cumplen esta condicin (Habermas 1988: 40).
 Santiago Ortega 217

La teora discursiva del derecho nos presenta un tipo de fundamentacin

procedimental de la validez jurdica. La obligatoriedad de las normas queda jus-
tificada en virtud de la imparcialidad del principio del discurso, el cual rehabilita
el momento de no instrumentalidad. Todo este proceso se desenvuelve en el
marco del Estado de derecho, pero las razones que justifican su vigencia van ms
all de las expuestas. En sentido estricto, el carcter moral de ste deriva de sus
funciones reguladoras entre el poder comunicativo y el poder administrativo. En
efecto, aunque la autonoma ciudadana genere una voluntad colectiva comn, el
proceso de implementacin pasa por una instancia administrativa que en trmi-
nos democrticos es manejada por grupos polticos. La poltica como expresin
de racionalidad instrumental tiende al debilitamiento del poder comunicativo
disperso en la sociedad civil, poder que tambin se ve afectado por el capital o
por otros poderes fcticos. Por ello, el Estado de derecho no slo se justificara
moralmente como diseo poltico en cuyo seno se desenvuelve una racionalidad
jurdica procedimental, sino tambin como regulador del equilibrio entre los po-
deres de integracin social: el dinero, el poder administrativo y la solidaridad.

3. EL ESTADO DE DERECHO COMO IDEAL POLTICO

Tal como hemos hecho referencia, Thomas Hobbes fue uno de los pre-
cursores del positivismo jurdico. Sin embargo, en sus orgenes, el positivismo
como estructura de comprensin terica, tuvo en Jeremy Bentham y John Austin
sus mximos representantes. Bentham ejerci un gran influjo en la ciencia jur-
dica continental y americana, mas no as en la inglesa. Es conocida su postura
anti iusnaturalista en razn del empirismo y utilitarismo que practicaba. En
referencia a su vocacin empirista, Bentham negaba la posibilidad de un derecho
natural, pues al fundamentarse ste en una metafsica incontrastable, no suscepti-
ble de conocimiento experimental resultaba inconcebible como regulador de las
relaciones sociales. A pesar de ello, y quiz debido a su inicial entusiasmo por
los logros obtenidos por la Revolucin Francesa y los postulados filosficos del
Racionalismo, Bentham coincidi con el iusnaturalismo en la necesidad de esta-
blecer una tica objetiva, esto es, una tica fundada en un principio objetivamente
vlido y cientficamente verificado del cual deduciran las reglas del comporta-
miento humano (Bobbio 1998: 160). Aunque en este punto, Bentham sostena
una coincidencia vital con los iusnaturalistas, quienes basaban sus ideas en el
Derecho Natural Racional, la fundamentacin del mencionado principio, en el
caso del filsofo ingls, descansaba en una ley verificable: todo hombre persigue
su propia utilidad, en tanto que los iusnaturalistas, hacan lo propio expresando
su confianza en la naturaleza del hombre. Como Hobbes, Bentham tambin se
218 Es el Estado de derecho una virtud moral?

adhiri a las crticas formuladas contra el derecho comn, esto, en razn de su ca-
rcter asistemtico y retroactivo, su falta de certeza, su naturaleza jurisdiccional y
el que no se fundara en el principio de utilidad. Pronto, Bentham se desilusionara
de los cambios polticos propiciados por la Revolucin Francesa, ms no de su
herencia codificadora.

En el caso de John Austin, se deja notar con facilidad el influjo ejercido

por la escuela histrica alemana en su obra. A primera vista, esto no parece nada
compatible con sus intereses acadmicos y sus convicciones tericas, quiz por
ello, la inconsistencia de algunos puntos de vista expuestos por el autor. Bobbio
ofrece una interpretacin benevolente sobre las forzadas afirmaciones austinianas
ya que considera que el influjo del historicismo alemn en Austin no debe ser
exagerada, y que las correspondencias y coincidencias entre el pensamiento de la
escuela histrica y el de Austin son bastante limitadas y superficiales, y reduci-
bles en ltimo trmino a un solo punto: el rechazo de la consideracin del Dere-
cho natural como Derecho verdadero y estricto (Bobbio 1998: 116). Nuestro
autor, como todo positivista del siglo XIX, crea que el carcter obligatorio de
las normas jurdicas derivaba, exclusivamente, del mandato de un soberano. As
lo asever en sus famosas Lectures on Jurisprudence, pues toda ley positiva, o
sea toda ley en sentido estricto, es impuesta por una persona soberana o por un
cuerpo soberano de personas a uno o ms miembros de la sociedad poltica inde-
pendiente en la que la persona o el cuerpo es soberano o supremo, sentenci.

Tanto Austin como Bentham desempearon roles principales en los

orgenes del positivismo jurdico, el cual ha brindado sus mejores aportes en
su versin inglesa. Las discusiones actuales sobre el positivismo han girado en
torno a sus tipos: positivismo excluyente, incluyente, normativo o axiolgico.
Moreso, ha afirmado que en cualquiera de sus manifestaciones el positivismo
se caracteriza por la defensa de la tesis de las fuentes sociales del Derecho, la
separacin entre Derecho y moral y los criterios de identificacin del Derecho no
dependientes de la moral. Por ello, segn el tipo de relaciones entabladas entre
estas caractersticas se puede identificar tres grandes formas de positivismo: el
duro o excluyente la entiende en el sentido de que la identificacin del Derecho
no puede depender de criterios morales; el blando o incluyente afirma que no ne-
cesita depender de criterios morales, aunque en sistemas jurdicos desarrollados
s depende de tales criteriosy finalmente, el positivismo jurdico axiolgico o
normativo sostiene que esa identificacin debera no depender de criterios mo-
rales (Atienza 2008: 303) . Uno de los representantes del positivismo jurdico
excluyente es Joseph Raz, sucesor de Herbert Hart en la ctedra de Jurisprudence
 Santiago Ortega 219

en Oxford y recientemente jubilado en la misma. Aunque ambos mantienen una

similar comprensin del derecho, de acuerdo a su orientacin positivista, Hart
puede ser catalogado como un positivista incluyente, en cambio, Raz no. El pro-
fesor oxoniense considera que la identificacin de una norma como norma jur-
dica consiste en atribuirla a una persona o institucin relevante y que tales atri-
buciones pueden basarse nicamente en consideraciones de hecho (Raz 2001:
43). Pero esta versin positivista sostiene tesis ms audaces, en las que se puede
observar, claramente, su vinculacin a la racionalidad instrumental, empezando,
por la afirmacin de que toda racionalidad es inmanentemente instrumental.

Partiendo de la nocin de Estado de derecho elaborada por Friederick

von Hayek, Raz afirma que si el Estado de derecho es la expresin del derecho
bueno entonces se necesitara una filosofa social completa para explicarla y si
as fuese el trmino no cumplira alguna funcin til. Para el autor, el Estado de
derecho es un ideal poltico del que un sistema jurdico puede carecer o poseer
en mayor o menor grado, una virtud posible de identificarse en cualquier tipo
de orden jurdico. Por ello, no se debe confundir esta virtud con otras nociones
como la de democracia, justicia e igualdad, pues sea cual fuere las caractersti-
cas del sistema jurdico es plenamente aceptable que ste se conforme segn los
requerimientos del Estado de derecho. Un sistema jurdico puede ser calificado
como justo, injusto o injustsimo y an as acomodarse con perfeccin a la virtud
representada por el Estado de derecho.

De acuerdo a la idea fundamental que se tiene de Estado de derecho,

ste es frecuentemente catalogado en teora jurdica y poltica como el gobierno
del derecho y no de los hombres. Raz, asume que con toda seguridad un go-
bierno debe ser tanto de derecho como de hombres, por tanto, la muy conocida
frase expresa una vacua tautologa. Kelsen tambin calific como tautolgica la
nocin de Estado de derecho, pues desde una teora formalista del Estado sus
componentes se definen en trminos normativos, es decir, el Estado representa
el conjunto de normas jurdica vlidas, conexiones de sentido, mas no sistemas
de accin concretamente identificables. Raz, prosigue este formalismo pues de la
idea bsica de la cual deriva la nocin de Estado de derecho, esto es, que el dere-
cho tiene que ser capaz de guiar el comportamiento de los sbditos, no se deduce
nada referido a derechos fundamentales, justicia o igualdad. En un intento por ir
ms all de la concepcin de Estado de derecho como orden y derecho aplicado
al gobierno, Raz estima que la superacin de la tautologa en la que cae la referida
nocin se encuentra en la diferenciacin entre el sentido profesional y el sentido
lego de derecho. Asevera, siguiendo a Hart, que para el jurista cualquier cosa
220 Es el Estado de derecho una virtud moral?

es derecho si satisface las condiciones de validez establecidas en el sistema de

reglas de reconocimiento o en otras normas del sistemapara el lego, el derecho
consiste nicamente en una subclase de esto. Para l, el derecho es en esencia un
conjunto de disposiciones jurdicas abiertas, generales y relativamente estables.
Gobierno del derecho y no de los hombres, no es una tautologa si derecho
significa derecho general, abierto y relativamente estable (Raz 2002: 32).

Pero no es posible gobernar slo con reglas generales. Las exigencias

polticas y las expectativas que recaen sobre un gobierno demandan acciones
efectivas, cuya especificidad no viene determinada por las reglas generales y
abiertas caracterizadas por el lego. Una doctrina del Estado de derecho que asu-
ma ste como un ideal poltico deber articular la produccin de reglas de tal
modo que las particulares sean jerrquicamente inferiores a las generales, de all
el importante principio doctrinario de que la creacin de disposiciones jurdicas
particulares deba ser guiada por normas generales abiertas y relativamente es-
tables, principio fundamental del cual se derivan otros principios como: El que
todas las disposiciones jurdicas deben ser prospectivas, abiertas y claras, la in-
dependencia del poder judicial tiene que ser garantizada, los tribunales deben ser
fcilmente accesibles, entre otros.

Se hizo referencia que la conformidad de un orden jurdico al Estado

de derecho es una virtud, una entre otras tantas. Aunque una nocin formal del
Estado o del derecho suele ser identificada con regimenes polticos autoritarios,
en tanto que no establece lmites al poder derivado de contenidos o valores obje-
tivos, Raz deja claramente establecido que un poder autoritario puede adecuarse
perfectamente al Estado de derecho, as como tambin puede oponerse a los prin-
cipios derivados de una idea formal fundamental de ste. Es ms, afirma sin vaci-
lacin que la nica rea en que el Estado de derecho excluye todas las formas de
poder arbitrario es en la funcin aplicadora de derecho por parte de la judicatura
donde se requiere que los tribunales estn sometidos nicamente al derecho
(Raz 2002: 25). Pero el valor del Estado de derecho no slo se realiza en virtud
de los lmites que impone al poder arbitrario. Nuestro autor identifica el valor del
Estado de derecho a partir de su capacidad para ofrecer marcos seguros y estables
que permitan escoger y preservar estilos de vida. Con tal finalidad, el Estado de
derecho estabiliza las relaciones sociales y establece una poltica de autolimita-
cin, con el propsito de que el derecho sea una base segura para la planeacin.
De tal manera, Raz deja establecida sus convicciones liberales a partir de una
comprensin del Estado de derecho como virtud que defiende la dignidad del
hombre al garantizar la certeza de las condiciones en las cuales se desenvuelve
sus decisiones y se cumplen sus expectativas.
 Santiago Ortega 221

Desde esta perspectiva el Estado de derecho se asume como un valor

negativo, pues su conformidad a l no causa bien alguno, en absoluto, su carcter
virtuoso deriva de minimizar el poder arbitrario, cuyas condiciones de generacin
son creadas por el mismo derecho mediante las disposiciones jurdicas particu-
lares, adems de la garanta de certeza a las expectativas. Negando una conexin
necesaria entre el derecho y la moral propuesta por Lon Fuller, Raz establece
que el Estado de derecho no es meramente una virtud moral sino una condicin
necesaria para que el derecho sirva directamente cualquier buen propsito (Raz
2002: 32). El carcter virtuoso del Estado de derecho, inherente al derecho mis-
mo, radica en la capacidad de guiar comportamientos a travs de normas y tri-
bunales. Esta consideracin deriva de una concepcin instrumental del derecho,
pues como tcnica de regulacin social el derecho puede servir para distintos
fines, y an as no perder su calidad de virtud moral. Una virtud especfica, una
virtud moralmente neutra es la virtud de la eficiencia, la virtud del instrumento en
tanto instrumento esa virtud es el Estado de derecho.

Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Per)

E-mail: santiagoortega18@hotmail.com
222 Es el Estado de derecho una virtud moral?

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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 JAMES KAKALIOS

THE PHYSICS OF SUPERHEROES

New York, Gotham Books, 2005 (2nd. Ed. 2009).

Todos hemos formado parte del proceso de enseanza, unas veces aten-
diendo las clases y otras impartindolas. Cuando se es el alumno quiz la pre-
ocupacin bsica sea la de comprender lo que se nos est intentando ensear;
mientras que cuando se es el profesor a la preocupacin de comprender lo que se
va a ensear se suma la de hacer el conocimiento comprensible y trasmitirlo al
estudiante de una forma correcta y eficiente. A muchos les habr resultado fasci-
nante estudiar historia, imaginar las invasiones de los grandes imperios o estudiar
historia natural y recrear mentalmente el periodo en el que reinaban los dinosau-
rios. La literatura misma es un acervo fantstico de situaciones y emociones que,
en el caso de obras buenas, logran cautivar completamente al lector de una forma
similar en la que lo logra la msica. La regla es, que cuando algo nos interesa, su
estudio nos resulta ameno y este hecho facilita el proceso de aprendizaje; cuando
por el contrario el tema de estudio no nos es muy agradable el aprendizaje se
torna lento, complejo y hasta tortuoso. Algunos campos de estudio, sobre todo
cuando no logran captar el inters del estudiante se convierten en la pesadilla de
alumnos y profesores. Y la fsica, an cuando es impresionante en s misma y
con una belleza artstica indescriptible para muchos, es la piedra en el zapato de
otros tantos.

Cmo ensear fsica y no morir en el intento? Si ya hemos mencionado

que una de las herramientas educativas por antonomasia es captar el inters del
alumno, en la enseanza de la fsica no tena por qu ser de otra forma. La meta
se convierte en buscar capturar el inters de los estudiantes mediante el uso de
ejemplos interesantes para ellos, como lo que intenta el Prof. James Kakalios
en su libro La fsica de los superhroes, llegar a los estudiantes a travs de un
conjunto de ejemplos atractivos para los estudiantes y a partir de all iniciar la
enseanza de conceptos. Tomando como punto de partida escenas acontecidas
en los comics tradicionales, James Kakalios intenta construir un puente entre
la realidad fsica y la situacin de ficcin reseada. El ndice mismo nos crea
el paralelismo con un libro de texto de fsica general, lo que nos da la primera

InterseXiones 1: 225-236, 2010.

226 The physics of superheroes

sospecha de que (para los que as lo pensbamos) no estamos ante una obra de
lectura lo suficientemente amena para un viaje en tren.

A lo largo del texto Kakalios logra recuperar los principales conceptos

tericos y los aplica con cierta facilidad a las situaciones que selecciona de los
comics. Cabe aclarar que esto no hace de la obra un sustituto de un libro de texto
para la enseanza formal de la fsica aunque parezca un libro de texto disfrazado
de una historia interesante. Si bien es cierto que la seleccin del tema de los
superhroes es muy oportuna, considerando que los comics de este tipo cuentan
con una cantidad significativa de adeptos, entre los que nos incluimos muchos, la
extensin de la obra de la obra puede no ser un buen acierto. Conforme se avanza,
el contenido fsico no es tan simplificable y los ejemplos usados se pueden tornar
confusos llevando al lector al tedio, ya que tiende a tener una densidad un poco
abrumadora, lo que puede no ser muy didctico. El intento de explicar principios
de mecnica cuntica tratando de usar el nivel con el que se han explicado con-
ceptos de mecnica clsica tiene sus dificultades. Sin embargo, no todo est mal,
si bien la seccin 1 puede resultar bastante aburrida, la seccin 2 plantea aspectos
curiosos que pueden ser de inters para el lector. Cuando llegamos al final de la
obra nos encontramos con unas pginas que nos dejan unas referencias bsicas
y algunas ecuaciones tiles, claro, que cuando viajamos en tren o autobs no
acostumbramos llevar libros extra de referencias as que como ya se dijo anterior-
mente, para algunos, este puede no ser un libro de cabecera de viaje. A pesar de
que no considere esta obra como un hito monumental en la enseanza de la fsica,
hay que reconocer el xito que tiene desmitificando de una forma muy simple
algunos hechos de los comics que no pueden ser reales debido a que constituyen
violaciones a principios fundamentales de la fsica. Aunque, despus de todo,
los personajes son hroes de ficcin y tienen permitido evadir el cumplimiento
estricto de las leyes de la fsica. En conclusin con respecto al libro de Kakalios,
es legible y en algunos casos interesante, en otros tantos aburrido y cansado; pero
un reconocible esfuerzo por poner el conocimiento al alcance de los estudiantes
(aunque hay que aclarar que no todo estudiante va a poder seguirlo con soltura).

Ms all de la obra del Prof. Kakalios, se encuentra el universo que cada

historia de comic representa y los aspectos que le rodean. Una de las primeras
observaciones que se hace en La fsica de los superhroes es el hecho de que
las historias de algunos de los personajes de ficcin se modificaron durante el
transcurso del tiempo, al respecto Gerard Jones y Will Jacobs hacen una buena
recopilacin de estos aspectos modificados en The Comic Book Heroes: The
History of Modern Comic Books- FRom the Silver Age to the Present . Tales
 Ana Mara Durn Quesada 227

modificaciones se introdujeron como resultado de varios factores entre los que

se incluyen los cambios sociales acontecidos en cada momento y evidentemente
los adelantos tecnolgicos. Siendo de importancia particular este ltimo, ya que
la tecnologa es un alimento fundamental para los comics, ms cuando se trata
de la ciencia ficcin que expresa una devota complicidad con la tecnologa. Este
fenmeno no es particular de los comics estadounidenses, sino que se extienden
alrededor del globo y sus principios se remontan a las tradicionales historias que
retratan los mangakas japoneses. Robots, seres dotados de caractersticas espe-
ciales y habilidades extraordinarias, y seres de otros mundos que recuerdan la
obra de Orson Welles; todos ellos elementos necesarios para sacar adelante las
historias de ficcin en cada rincn del planeta e independientemente de su con-
tenido particular. Este vnculo entre comics y tecnologa crean el reto constante
para los creadores de historias, como el creciente avance tecnolgico, cmo
hacer cada vez ms crebles las habilidades de los superhroes? La industria ha
encontrado varias formas, dotar de un fondo ms cientfico a las historias intro-
duciendo las adaptaciones necesarias y creando nuevas historias que les permitan
pasar por alto las explicaciones.

Qu hay de cautivante en las historias de superhroes? Poderes, ha-

bilidades fuera de lo comn, en algunos un gran despliegue tecnolgico ( qu
sera del moderno Batman sin tecnologa?). Como se menciona en la resea que
acompaa el libro, el rumbo de las historias de los protagonistas de los comics
ha variado en distintas etapas, en algunos casos tratando de adaptarse a la reali-
dad social de los lectores y la mayora de los casos para introducir aspectos ms
crebles. Con las nuevas formas de acceso y distribucin de la informacin y un
cierto nivel de conocimientos ya no es tan sencillo cautivar a los lectores, nue-
vas generaciones de comics como X-Men y las nuevas versiones de Batman son
ejemplos de la bsqueda de reconciliar los conocimientos contemporneos con
la ficcin. De la cantidad de ejemplos utilizados para explicar los conceptos que
se discuten en el libro, se mencionan algunos de ellos a continuacin.

El clsico ejemplo de cmo Superman es capaz de saltar desde el suelo

a un edificio de altura considerable; bsicamente una situacin de movimiento
rectilneo uniformemente acelerado, en la que la altura que puede alcanzar un
cuerpo, en este caso Superman, est determinada por un mltiplo del cuadrado
de la velocidad y la aceleracin de la gravedad. Con lo que es simple mostrar que
en condiciones normales, una persona no es capaz de saltar tan alto y que la nica
razn por la que Superman lo logra es que procede del planeta Krypton, que tiene
una fuerza de atraccin gravitacional del orden de 15 veces la terrestre.
228 The physics of superheroes

Una explicacin de la muerte de Gwen Stacy es presentada en el cap-

tulo 3 basndose en sencillas consideraciones de impulso y momentum, ejem-
plificando el impacto de detener de forma instantnea un objeto que viaja a una
velocidad alta. Por otro lado, Flash es el personaje elegido para ejemplificar el
efecto de la friccin y el arrastre en el captulo 5 as como una breve introduccin
al efecto Dopler y por qu el hecho de que Flash sea capaz de detener balas no
presenta en principio inconsistencias con las leyes de Newton. Como no poda
ser de otra forma, la relatividad especial se discute de nuevo en trminos de las
condiciones de movimiento de Flash, en analoga al hecho de que escuchamos
el trueno con un delay con respecto a la observacin del relmpago. Debido a
la velocidad a la que se mueve Flash, desde el punto de vista de un observador
externo, su tamao vara (contraccin de la longitud) mientras que el cuerpo que
se mueve a altas velocidades, Flash en este caso, percibe que el tiempo pasa ms
lento si lo comparamos con el tiempo que mide el observador externo (dilatacin
temporal).

El captulo 9 presenta una discusin interesante sobre el movimiento

armnico simple y cmo se determina el rango de sonidos que podemos emitir y
percibir, en trminos generales el periodo de oscilacin de un sistema represen-
tado a travs de un pndulo simple (una esfera slida sujeta a un pivote a travs
de una cuerda de masa despreciable, por ejemplo) est determinado (para ngulos
pequeos) nicamente por la aceleracin de la gravedad y la longitud de la cuer-
da. Lo anterior es aplicable para justificar la razn por la que Ant-Man tendra
dificultades para comunicarse con humanos de tamao normal, si el tamao de
Ant-Man es 1/300 el tamao de un humano, la frecuencia del sonido que emite
es mayor por lo que su voz se caracterizara por ser aguda y estridente, la reduc-
cin de tamao afectara tambin la capacidad auditiva debido al incremento en
la frecuencia de resonancia. Este tipo de consideraciones son de importancia para
aspectos musicales, diseo de instrumentos as como para el estudio de la fsica
del lenguaje como se conoce en muchos lugares.

Posterior a la primera seccin en la que se discuten aspectos de mec-

nica, la seccin 2 discute conceptos de energa, calor y luz. En el captulo 11 los
conceptos de energa cintica y energa potencial as como la transformacin
de un tipo de energa a otro y el desarrollo del marco conceptual del principio
de conservacin de energa, al mismo tiempo que se introduce el concepto de
trabajo. Entre los ejemplos utilizados, se puede mencionar el caso de la fuerza
de frenado que debe tener Flash para detenerse en cortas distancias y las im-
plicaciones energticas de una accin tan sencilla en principio como detener el
 Ana Mara Durn Quesada 229

movimiento, en este ejemplo en particular el trabajo que ejercen los pies de Flash
sobre el suelo para frenar. Retomando la historia de Ant-Man en el captulo 12,
el autor presenta una introduccin a las leyes de la termodinmica y aspectos
relacionados con las variaciones de energa as como las implicaciones que le
traeran eventualmente al personaje el reducir su tamao a niveles microscpicos;
el concepto de entropa es tambin discutido y se usa un ejemplo anlogo al del
gas ideal para este efecto.

El mayor de los retos a la presentacin de una introduccin a la fsica a

travs de ejemplos sencillos es quiz el que se presenta al desarrollar conceptos
en la seccin3 de este libro. An cuando las situaciones o escenas que describe
son sencillas de seguir, el desarrollo de los conceptos es algo oscuro sin se omiten
explicaciones un poco ms complejas; no obstante, es una vlida introduccin a
los problemas. Se presenta en esta seccin una discusin sobre algunos de los
conceptos de la fsica moderna, siempre ligados claramente a extractos de las
historias de comics como se ha seguido a travs de todo el libro. Luego de hacer
una breve resea del desarrollo de la fsica moderna como tal, se presenta el
caso confuso de la posibilidad de que dos objetos sean capaces o no de ocupar
el mismo espacio y tiempo en funcin de la velocidad a la que vibren. De hecho,
los famosos universos paralelos son utilizados en muchos de los captulos de los
comics, en el caso de la Liga de la Justicia este tpico es explotado en ms de
una ocasin. La discusin en este caso lleva al clsico gato de Schroedinger,
paradoja formulada por el fsico Erwin Schroedinger y de la que bsicamente
se concluye (a partir de la interpretacin de Copenhague) que a menos de que se
abra la caja en la que se encuentra en gato, el estado del gato (vivo o muerto)
solo puede conocerse en trminos probabilsticos. Formulando de nuevo concep-
tos derivados de la ecuacin de Schroedinger se presenta una especie de hiptesis
con la que se justifica la habilidad de Kitty Pryde (uno de los personajes de X-
Men) de atravesar los objetos, para lo que se usa el concepto de tunelizacin.
Posterior a la introduccin a algunas nociones de los conceptos de mecnica
cuntica, el autor desarrolla lo que para m son los ejemplos ms interesantes,
los aspectos relacionados con la armadura de Ironman, su posibilidad de volar en
funcin de la cantidad de energa, as como la fsica detrs de la mujer invisible
que se explica en trminos de la luz ultravioleta y el efecto de la misma en los
seres humanos.

Las breves descripciones mencionadas corresponden tan solo a algunos

de los ejemplos desarrollados por el Prof. Kakalios en su libro. En trminos
generales se puede decir que obviando algunos detalles, el esfuerzo de adaptar la
230 The physics of superheroes

mayora de los conceptos fsicos a un nivel bsico y al mismo tiempo asociarlo

con situaciones determinadas de los personajes de los comics bien ha valido la
pena. En algunos casos, especialmente el caso de la seccin 3, no es tan sencillo
desarrollar algunos de los conceptos evitando utilizar un nivel tan bsico, sin
embargo, los conceptos no se desarrollan mal del todo. La labor del educador
en este caso no es solo la de transmitir el conocimiento y hacerlo de una forma
agradable al estudiante, sino de hacerlo de una forma sencilla, ya lo deca Albert
Einstein, que no se comprende un concepto del todo hasta que se logra explicar
de una forma simple y que todos puedan comprender.

Se ha comentado brevemente la introduccin del tema de los superh-

roes con el objeto de explicar conceptos fundamentales en la fsica captando el
inters de los estudiantes, partiendo del hecho de que hay una cantidad significa-
tiva de estudiantes aficionados a los comics. Mencionando algunos de los ejem-
plos utilizados para dar una nocin del trabajo del autor y su esfuerzo por acercar
a los estudiantes a la fsica, en una forma anloga a otros autores que optan por
explicar la fsica de la vida cotidiana. Todo esto abre un abanico de discusiones
interesantes entre las que se me ocurre la relacin de la fsica y la filosofa, el
vnculo estrecho que ha existido siempre entre ambas disciplinas y el inters de
muchos fsicos por las meditaciones filosficas y de de carcter metafsico como
se discute en la obra The Tao of Physics del Prof. Fritjof Capra.

Ana Mara Durn Quesada

Universidad de Vigo (Espaa)
E-mail: am.duran@uvigo.es
 GUILLERMO SUREZ BLZQUEZ

MANAGEMENT, CORRUPCIN DE
DIRECTIVOS Y ROBTICA EN LAS
EMPRESAS DEL IMPERIO ROMANO
Vigo, Universidad de Vigo, 2006.
En este trabajo el autor realiza una original investigacin en torno a la
existencia de una poltica macroeconmica en la poca romana y la forma en que
se desarrollaba y organizaba. La obra toma como punto de partida otras investi-
gaciones realizadas por el profesor con anterioridad en su obra Direccin y admi-
nistracin de empresas en Roma, Ourense, 2001, en la que sostuvo que en Roma
exista una intensa vida comercial y econmica que afectaba a todo el territorio
del imperio, que lleg a desarrollarse como una economa de libre mercado y que,
sin la cual, habra sido imposible la duracin en el tiempo de dicho Imperio. Por
otra parte, esta actividad gener un derecho empresarial que estuvo vigente en
todo el Mercado Comn Romano Imperial y que ha influido en nuestros actuales
derechos mercantiles.

El libro se estructura en tres captulos. En el primero de ellos sostiene

la existencia durante la poca romana de un complejo entramado social formado
por directivos, ejecutivos, comerciantes, mercaderes y hombres de negocios que
ejercieron una actividad de direccin y administracin de empresas, actualmente
denominada management. De esta forma se convierten en lderes que admi-
nistran y dirigen ejerciendo su magisterio, a un conjunto de personas y bie-
nes que formaban parte de las organizaciones empresariales habidas en Roma y
sus provincias sometidas. Basndose en fuentes directas responde a la pregunta
Quines podan ejercer dicha actividad?, por un lado, y se cuestiona por otro,
si ya en esa poca se puede hablar de Management como una ciencia indepen-
diente, objeto de estudio en escuelas y universidades del Imperio. Es en este
primer captulo donde el autor establece los diferentes tipos de management que
se podan encontrar, distinguiendo entre aquellas personas que dirigan empresas
individuales de las que tenan competencias en grandes empresas o grupos de
empresas, de igual forma diferencia las competencias y responsabilidades que
afectaban a los directivos de empresas locales respecto de las de los directivos
que ejercan su liderazgo en una empresa de mbito provincial o en empresas de

InterseXiones 1: 213-218, 2010.

232 Management, corrupcin en directivos y robtica en las empresas del imperio romano

mbito interprovincial. Tambin se establece las divergencias entre los dirigentes

de empresas terrestres y los de empresas martimas. Las diferenciaciones entre
todos ellos, afectaban tanto a las aptitudes y facultades que cada management
debe tener como a los conocimientos que de su mbito comercial y empresarial
se les exiga. Especialmente ilustrativos resultan los esquemas y planos donde el
autor recoge la arquitectura de funciones y sistemas inherentes a los diferentes
tipos de Management en Roma, y sus responsabilidades. Es a travs de su an-
lisis donde podemos comprobar como dichas funciones coinciden esencialmente
con las que se requieren en la actualidad. De esta forma el lector no puede por
menos que reflexionar sobre la influencia que la civilizacin romana y su dere-
cho ejercen an en nuestros das.

En el segundo captulo el autor analiza la existencia y tipos de corrup-

cin as como los fraudes ms frecuentes que los ejecutivos podan realizar a la
hora de cumplir con sus funciones, se interroga por los posibles motivos que po-
dan dar a lugar a estos actos delictivos y valora hasta qu punto el ordenamiento
jurdico del Imperio romano posea soluciones y medidas frente a los mismos. Es
esta parte de la obra la que posee un anlisis jurdico ms detallado. En ella se re-
cogen las diferentes perspectivas desde las que el derecho romano examinaba los
delitos de corrupcin: tanto desde el punto de vista de los llamados actos ilcitos
civiles que conducan a la obtencin de una indemnizacin por parte del empre-
sario o del perjudicado, como desde el punto de vista criminal que conduca a
penas terribles: deportacin, trabajo forzoso en las minas, e incluso la muerte
(pg.80). Se analiza detalladamente diferentes casos de corrupcin: corrupcin
en las cuentas o en las anotaciones de ingresos y salidas, los sobornos empresa-
riales, el hurto de bienes en las empresas, la transmisin, comunicacin y reve-
lacin de secretos industriales, la fuga de directivos corruptos que pasan a poder
de otros dueos y patronos, el rapto y corrupcin de libertos, esclavos o siervos
especialistas, falsificacin de rtulos, sellos, signos y marcas, la adulteracin y
falsificacin de pesos y medidas y el acaparamiento de mercancas. Especialmen-
te importante, desde el punto de vista jurdico son: el estudio de la naturaleza de
la vocatio in tributum siendo esta definida como la llamada jurisdiccional a la
constitucin de un concurso mercantil de acreedores por quiebra de la mercanca
o de negocio de la empresa, y el anlisis de la actio tributoria, tanto en grupos
horizontales como en grupos verticales de empresas esclavas

En el tercer captulo, el autor defiende una tesis cuanto menos intrigante

por su novedad y originalidad. Afirma que el trabajo de direccin de una empresa
o la actividad de management desempeada en Roma convirti a sus actores en
 Mara Concepcin Gimeno Presa 233

robots humanos, en instrumentos de las empresas programados para producir

riqueza, siendo de esta forma un mecanismo de explotacin humana.

Se afirma en este libro que desde pocas antiguas exista en Roma un

sistema econmico capitalista, siendo este definido por el profesor Surez como
fenmeno de acumulacin de riquezas por los particulares a travs de empre-
sas y desarrollo del comercio y los negocios (pg. 125). Y es en este sistema
donde los seores capitalistas y los ciudadanos quiritarios utilizaban siervos-
mquinas, dotados de inteligencia natural, para crear y administrar sus empresas,
y para desarrollar su comercio nacional e internacional. Este sistema alcanz su
mximo desarrollo en los ltimos siglos de la Repblica (pg.126) Estos siervos
mquinas prestaban sus servicios siempre, sin horario, sin limitacin de tiempo
ni espacio, sin derecho a replicar o desobedecer las rdenes que reciba de su due-
o o patrn, sin derechos laborales. El hombre-mquina tiene, por ello, el nombre
clsico de servus El robot humano sirve permanentemente, trabaja permanen-
temente y est sujeto a una relacin de sujecin y dependencia permanente El
propietario, o Dominus de la empresa concibe a su siervo como puede concebir a
los libros de contabilidad, es decir, como Allis intrumentis, vale decir, como un
mecanismo auxiliar, y lo identifica como hombre y como mquina. La unin de
varios esclavos conformara una familia de robots humanos, mquina productiva
ms compleja, es decir, un conjunto de mecanismos y sistemas auxiliares ligados
que formaran una unidad de produccin de un dueo o patrn (pg. 127).

Es a partir de esta caracterizacin donde el autor establece una analoga

entre los robots actuales y los siervos o esclavos que intervenan en el siste-
ma econmico capitalista que atribuye al periodo estudiado. En ambos casos
estamos hablando de cosas en el sentido de estar ante seres que no poseen
capacidad jurdica. El jurista romano situaba en nivel de igualdad a los burros,
a las cabezas de ganado y a los esclavos (pg.131), ambos, ganado y esclavos
formaban parte del patrimonio de una familia, y eran objeto de compra y venta,
valorndose su precio teniendo en cuenta la oferta y la demanda. Existan ade-
ms acciones civiles edilicias creadas en los ltimos siglos de la Repblica cuya
funcin era vigilar el justo precio en las transmisiones (accin redhibitoria y actio
quanti minoris).

Por otro lado, tanto los robots actuales como los siervos-mquinas ro-
manos, estn dotados de inteligencia. En el caso de la robtica actual se tratara
de una inteligencia artificial conseguida a travs de sistemas de computacin,
de mecanismos electrnicos y de lenguajes de programacin informticos (pg.
234 Management, corrupcin en directivos y robtica en las empresas del imperio romano

123), mientras que el esclavo tendra una inteligencia natural, que es calificada
por el autor como suprema y que ser usada para concebir robots sujetos de
derecho, robots-esclavos unidos a patrimonios y empresas con subjetividad jur-
dica. El robot humano y su empresa, titulares de derechos y obligaciones (pg.
128). Adems los robots actuales y los siervos romanos actan como mquinas
prestadoras de trabajo, ambos obedecen y cumplen rdenes constantemente y
de forma autmata , ambos son cosas con un valor econmico de mercado y son
al mismo tiempo mquinas productivas e inteligentes que se forman e instruyen
(pg. 128 y 129).

De la misma manera que la robtica actual es cada da ms compleja y

elabora mquinas que son capaces de realizar tareas cientficas muy especficas
(hay incluso robots cirujanos) valorndose las mismas en virtud de la cantidad y
calidad de funciones que pueden realizar, en Roma existi, como prctica empre-
sarial, la programacin de sus hombres-robot, stos eran instruidos en diversos
oficios y se les otorgaba diferentes funciones siendo los mismos tambin valo-
rados en virtud del numero y complejidad de las funciones que desarrollaban
(pg.140). El autor sostiene que los gerentes-esclavos desarrollaron mltiples
funciones de management (pg 138 y que los servicios y oficios de los robots,
evidentemente, eran diferentes, pues dependan de su nivel de instruccin y del
sector dentro de su empresa donde prestaban sus obras y operas autmatas. Del
mismo modo, la valoracin de sus operas dependa de ese nivel de instruccin
(pg. 139). En la obra se especifica cuntas categoras de hombres mquinas en
el mundo empresarial romano se podan distinguir. Por un lado estaran los hom-
bres-mquinas ms cualificados que ejerceran labores directivas o de gerencia
(exercitores, magistri, offinatores e institores), en segundo lugar estaran aquellos
hombres-mquinas cuya tarea consiste en transformar la materia y que desempe-
aran funciones directivas intermedias o tcnicas, y por ltimo se encontraran
los operarios de produccin o fbrica cuyas funciones eran meramente manuales,
no cualificadas y de carcter repetitivo. Estos ltimos eran considerados meros
instrumentos o herramientas bsicas del proceso productivo (pg. 139). Actual-
mente se construyen robots totalmente autnomos, otros que necesitan de un pro-
grama diseado para realizar ciertas actividades y los llamados robots esclavos
que no tienen capacidad de movimiento autnomo.

Tambin coinciden robots y hombre mquina en la forma de desem-

pear sus funciones, ambos actan de forma dirigida y autmata. Las mquinas
actuales son programadas para cumplir ciertas funciones determinadas y nica-
mente esas, de forma repetitiva. Al esclavo si se le programa para una funcin
 Mara Concepcin Gimeno Presa 235

cumple de modo mecnico y repetitivo esa funcin. Si varios esclavos son

programados para funciones dependientes tenemos el primer trabajo en cadena
realizado en las empresas romanas por robots humanos (pg.155). Por ltimo,
no es nada extrao actualmente encontrar grandes capitales en empresas multina-
cionales cuya misin es programar y crear robots, se trata de un tipo de negocio
en auge y con grandes beneficios. En Roma tambin la inversin en la formacin
y en la instruccin de la mquina humana era un gran negocio, un negocio muy
rentable (pg.135).

La obra del profesor Surez, cumple con el objetivo que l mismo es-
tablece explcitamente: ayudar a la formacin humanista de directivos y lderes,
empresarios, comerciantes y amantes de las ciencias econmico-jurdicas pero
su enseanza va ms all de este objetivo. Sin ser un libro exclusivamente hist-
rico, el autor utiliza la historia para hacer ver cmo unos hechos que ocurrieron
hace cientos de aos se repiten en gran medida en la poca actual, nos hace re-
flexionar sobre la influencia del derecho romano en el mbito jurdico-mercantil
vigente, nos persuade para que valoremos la necesidad de extraer ejemplos de la
historia que nos permitan aprender de sus xitos y evitar sus errores, y nos ensea
cmo las motivaciones de los seres humanos permanecen casi inalterables a lo
largo de los siglos.

Sera no obstante interesante ahondar sobre las similitudes que han lle-
vado al autor a catalogar a los esclavos que intervenan en el mbito mercantil
romano de robots, y valorar la solidez de esta analoga, ya que si bien son ciertas
y abundantes las similitudes que se establecen a lo largo de la obra entre robots
mquinas y robots humanos, la existencia de propiedades negativamente rele-
vantes podran poner en tela de juicio la solidez del argumento. Decimos que la
propiedad F es negativamente relevante en relacin con la propiedad G cuando la
presencia de F disminuye la posibilidad de que G est presente al mismo tiempo.
El conjunto de las propiedades negativamente relevantes es un subconjunto de las
propiedades que hace que las entidades que se pretenden comparar sean distintas.
Las propiedades negativamente relevantes influyen en la fuerza del argumento,
pues disminuye la posibilidad de que a partir de las propiedades semejantes se
pueda apoyar la existencia de la propiedad a inferir en la conclusin.

Si tenemos en cuenta la investigacin del profesor Surez podramos

reconstruir el argumento analgico extrayendo las siguientes propiedades rele-
vantes que compartiran los robots actuales y los hombres robots romanos:
(1) son considerados cosas, (2) actan de forma programada y autmata, (3) son
236 Management, corrupcin en directivos y robtica en las empresas del imperio romano

valorados en virtud del nmero y complejidad de funciones para los que se les ha
programado o instruido, (4) poseen inteligencia.

Ahora bien, a estas propiedades similares podramos agregar otras como

el hecho de que los robots actuales carecen de voluntad y de libertad de decisin
o el hecho de que son programados para que nunca causen dao a los humanos
para los que trabajan. Si tenemos en cuenta lo relatado en el captulo segundo de
este libro podremos constatar que los hombres robots romanos carecan de dichas
propiedades. Podan realizar actuaciones delictivas que daaban los intereses de
sus seores o dueos perjudicando sus patrimonios y ello pese a haber sido ins-
truidos con un objetivo diferente. La comisin de actos delictivos penalizados
por el ordenamiento jurdico implica tener voluntad para efectuarlos y adems
actuar libremente. Estas propiedades podran ser entendidas como propiedades
negativamente relevantes, lo que nos obligara a valorar su peso en el seno en la
analoga propuesta antes de emitir un juicio definitivo sobre la fuerza inductiva
que se le puede atribuir a su argumentacin.

Mara Concepcin Gimeno Presa

Universidad de Len (Espaa)
E-mail: cgimenopresa@hotmail.com
 ABSTRACTS 239

Genocide and film

BENJAMN RIVAYA

Despite genocide is a problematic concept, there is a core of certainty related

to some massive crimes which are considered genocide. The clearest one is the
Holocaust, the genocide the Nazis perpetrated against the Jewish people, which is
considered the canon of this massive crime. But from my point of view the crimes
of the Turkish against the Armenians, of the Soviet power against several com-
munities, particularly against Ukrainian peasants, those against the Cambodian
people carried out by Pol-Pots hosts, those committed against the Bosnians by
radical Serbs or by extreme Hutus against the Tutsis, are also obvious cases. This
paper tries to show the cinematographic image of those genocides, which allows
us to consider the last century as the Century of Genocides (Bruneteau), as well
as the cinematographic image of another genocide which begun much before
despite its end was also in the twenty century, the American Indians one. Films
show on an unequalled way the present conscience on the most brutal crime one
can imagine; it reflects it, but at the same time it contributes to build it up.

KEYWORDS: Genocide - Film - Law - Memory.

May the practical reason be with you!

On the (ius)philosophic virtual character of sci-fi and fantastic tales (the Star Trek case)
ALFONSO GARCA FIGUEROA
Does Data (the android from Star Trek) have human rights? This puzzling ques-
tion is the starting point of this paper, in which the author explores how Fantasy
and Sci-Fi stories involve legal, moral and philosophical issues. The TV series
Star Trek has been chosen to illustrate how the analysis of Sci-Fi stories impro-
ves our criticism, objectivity and empathy in formulating moral judgments. The
paper deals with three major questions. Why this kind of hybrid thinking? This
concerns the justification of using popular cultural products, such as TV series
or films, to deal with classical philosophical questions. Why Sci-Fi and Fantasy
films? Here the author outlines the virtues of these two literary genres when dea-
ling with moral and political problems. Finally, Star Trek vs. Star Wars: Which
wins? By this question, the author concludes that Star Treks both, time and spa-
ce, boost moral and political thinking much further than Star Wars does.

KEYWORDS: Star Trek - Law and Cinema - Law and Literature - Sci-Fi, Fan-
tasy - Legal Philosophy.
240 Intersexiones 1 (2010)

New challenges for human rights

Gattaca, a vision of the future?
SUSANA LVAREZ GONZLEZ Y ANA GARRIGA DOMN-
GUEZ

This article analyzes and thinks about the fictitious world in which Gattaca enters
us and which develops in an uncertain and very nearby future, in which the hu-
man being dominates and uses the advances provided by the genetic engineering.
There are multiple topics relative to the human genome that are being analyzed
by the jurists at present, though these can be led to two big groups: the relative
one to the genetic information and the modal to the genetic manipulation. Both
have their reflex, in major or minor measure in Gattaca. Both are necessary to
be added by the third one that, though as general rule, its a direct consequence of
the first one. For its relevancy, the discrimination for genetic reasons deserves a
particular treatment. From this optics Gattaca provides a mechanism of reflection
on each of the notable topics, specially on the relations of the individual and the
society with new biotechnology and his ethical and juridical implications.

KEYWORDS: Gattaca - DNA - Genetic Engineering - Genetic Data - Genetic

Determinism and Human Rights.

Film noir and law

XACOBE BASTIDA FREIXEDO

The current essay tries to analyse the structural keys of film noir from a juridical
perspective. As an immediate task we will try to aisle film noir from other the-
matically concurrent genres which, however, counter themselves with the final
sense of film noir. It is precisely in these different features where the nucleus of
the juridical scope that film noir exudes is found: Justice conceived as a human
order and therefore fallible and corruptible; Law as a degenerated product of a
constitutively infected system; the view of right in the offenders eyes, and, most
of all, the tragic conception of life, these are the notes which define the amazing
originality of a movement that, for the first time, faces up matters such as Order,
Right and Justice from a merciless and critical point of view.

KEYWORDS: Film noir - Tragedy - Justice - Right.

 ABSTRACTS 241

Terrorism and criminal punishment. Entire observan-

ce of penalties and the Parot doctrine
JOAN QUERALT
Criminal law is not designed in order to deal with a big amount of criminally
illegal facts. The first response seems to be the accumulation of penalties, but
this is bounded by both the physical limit of human life as well as the limits cri-
minal law itself imposes opposite punitive exasperation. These limits are blurred
by how terrorist crimes are dealt with. In an environment where sentences and
their execution are toughened, it is noticeable the controversial amendment of the
Criminal Code by Organic Law 7/2003, which aimed at granting, on a chimeric
way, the entire observance of penalties by implementing, among other measures,
the so-called safety period. After that, the Tribunal Supremo formulated the Parot
doctrine, which has been object of great debate and which forces the legal text
and creates a new penalty of entire observance stricter than before.

KEYWORDS: Parot doctrine; Organic Law 7/2003; safety period; criminal pu-
nishment; no retroactive criminal effects

Law and gender-based violence. Legal and political

problems of the criminal regulation on violence against
women
MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
Gender-based violence is a cultural and social problem which affects all socie-
ties, even the most economic and culturally developed ones. This paper analy-
zes to what extent recent legislative amendments trying to solve the problem of
violence against women have been positive or if they are debatable. Awareness
of society and particularly of the bodies in charge of the prosecution and punish-
ment of these crimes is extremely positive, as they are the adoption of measures
for education, the psychological treatments and the economic aids, which are in
the origin of this evil. Problems derived from the present regulation appear in
two opposed directions: excessive and insufficient punishment. Excessive comes
basically from false charges, from indiscriminate imposition of restraining orders
and preventive imprisonment, and from disparity between the foreseen punish-
ment and the actual one. The punitive deficit comes from the benevolent consi-
deration of facts which constitute homicide, injuries or rape crimes, even when
on a tentative degree, as crimes of gender-based violence.

KEYWORDS: Gender-based violence; violence against women; family ill-

treatment; injuries; moral integrity.
242 Intersexiones 1 (2010)

Some ideas about the impact of Internet and the new

technologies on fundamental rights
FRANCISCO JAVIER DAZ REVORIO

The fast development of information and communication technologies, and in

particular, the internet, represents a major challenge, which constitutional sys-
tems should face, and the catalog of human rights. The convergence between the
technologies intended to encourage the private communication, and which are
geared to transmit public information, poses problems for delimitation between
freedom of information and the secrecy of communications. Internet poses op-
portunities for a previously unimaginable development of freedoms of speech
and information, but also poses a potential threat to the privacy. That is why this
issue proposes to build in this field a new dimension of the privacy may be termed
computing privacy. On the other hand, the possibilities of new technologies to
facilitate the exercise of rights of participation in political and social life, and the
need that today is felt to exercise such access, make it proposes a new right of
access to new technologies. In the political, the issue speaks about e-vote and
more comprehensive cyberdemocracy.

KEYWORDS: Internet, information and communication technologies, human

rights, privacy, freedom of information, secrecy of communications, political
participation, computing privacy, cyberdemocracy

Is the rule of law a moral virtue?

SANTIAGO ORTEGA

The aim of this paper is to systematically account the main arguments of Jrgen
Habermas discursive legal theory around (a) the autonomy of the legal order and
its relation with moral; (b) the co-originality of citizen autonomy and individual
autonomy in the formation of modernitys legal order, be it on its liberal or re-
publican versions (deriving from Kant and Rousseau, respectively); and (c) the
foundations of the rule of law principle. In addition, both the virtuous character
of Law as a morally neutral tool as well as the rule of law as a political ideal of
the legal order, are analyzed from Razs perspective.

KEYWORDS: Rule of law; rationality; normativity; legal positivism; rational

natural law.
 O N G R E S O S
C I N D E C
INFOR M A
 MIGUEL DAZ Y GARCA CONLLEDO Y JUAN ANTONIO GARCA
AMADO
Catedrticos de Derecho Penal y Filosofa del Derecho
Universidad de Len

XI Seminario Internacional de Filosofa del

Derecho y Derecho Penal de la Universidad de
Len: proporcionalidad y derecho penal
(16 y 17 de septiembre de 2010)

Los prximos das 16 y 17 de septiembre de 2010 se celebrar en la Facultad

de Derecho de la Universidad de Len la undcima edicin del Seminario de Filosofa
del Derecho y Derecho Penal que desde hace ya muchos aos venimos organizando,
con gran xito de asistencia y excelente nivel de ponencias, comunicaciones y debate.
Hemos aadido el adjetivo internacional por primera vez para hacer justicia al
carcter que el Seminario viene teniendo desde hace tiempo, con multitud de
participantes extranjeros y algunos ponentes tambin, con difusin en diversos
pases, especialmente, pero no slo, de Latinoamrica (como lo demuestra, por
ejemplo, el hecho de que en Colombia se publicara el volumen que recoge las
ponencias de las cuatro primeras ediciones, y que las ponencias de otras ediciones se
hayan publicado en libros internacionales y en revistas espaolas y extranjeras).

Este ao el Seminario versar sobre Proporcionalidad y Derecho Penal,

como siempre en una perspectiva interdisciplinar, que disuelva en buena medida la
estanqueidad con que a veces trabajamos los investigadores de las distintas reas, que
promueva el debate entre colegas de distintas disciplinas (especialmente, claro, de
Derecho Penal y Filosofa del Derecho) y, en definitiva, se ocupe a fondo de temas
fronterizos como los que interesan a esta nueva revista, Intersexiones.

Aunque el principio de proporcionalidad es muy importante para las

distintas ramas del Derecho, las peculiaridades del Derecho penal lo convierten en
fundamental para sta. La tradicionalmente destacada funcin de ponderacin entre
derechos fundamentales que tienen que limitarse entre s, sobre la cual se han
pronunciado tribunales constitucionales y juristas de diversas disciplinas, destacando
entre ellos los filsofos del Derecho, es importante para el Derecho penal, pues ste
incide, limitndolos, sobre diversos derechos fundamentales, a la par que protege los
llamados bienes jurdicos, a menudo relacionados tambin con derechos
los investigadores de las distintas reas, que promueva el debate entre colegas de
distintas disciplinas (especialmente, claro, de Derecho Penal y Filosofa del Derecho)
y, en definitiva, se ocupe a fondo de temas fronterizos como los que interesan a esta
nueva revista, Intersexiones.

Aunque el principio de proporcionalidad es muy importante para las

distintas ramas del Derecho, las peculiaridades del Derecho penal lo convierten en
fundamental para sta. La tradicionalmente destacada funcin de ponderacin entre
derechos fundamentales que tienen que limitarse entre s, sobre la cual se han
pronunciado tribunales constitucionales y juristas de diversas disciplinas, destacando
entre ellos los filsofos del Derecho, es importante para el Derecho penal, pues ste
incide, limitndolos, sobre diversos derechos fundamentales, a la par que protege los
llamados bienes jurdicos, a menudo relacionados tambin con derechos
fundamentales (precisamente se discute si los bienes jurdico-penales deben tener
siempre reconocimiento constitucional). A ella se une en el Derecho penal la idea
importantsima de la necesaria proporcionalidad entre gravedad del hecho (y
culpabilidad del sujeto) y pena impuesta, entre infraccin y sancin. Este tema
entronca con el de los fines de la pena, pues, aunque es relativamente plausible
mantener una proporcionalidad (relativa) entre los distintos delitos y sus sanciones
(por ejemplo, entre las que deban corresponder a un homicidio y las propias de un
hurto), resulta bastante ms difcil adoptar la primera decisin, absoluta: qu pena
es proporcional a un hecho ilcito determinado, con independencia de su comparacin
con otros. Aqu el fundamento puede ser retributivo o preventivo (de distinta especie),
pero conviene comprobar si el principio (limitador) de proporcionalidad es
compatible con todas o slo con algunas concepciones de los fines de la pena, y, si lo
fuera con todas, cmo opera en cada una de ellas.

Para tratar de estas y seguramente otras cuestiones contaremos con diversas

ponencias y comunicaciones. Aunque no son las nicas, destacaremos aqu las
intervenciones de cuatro grandes especialistas en la materia, adems de reputados
investigadores. Por parte de los iusfilsofos intevendrn los Profs. Dres. Luis Prieto
Sanchs (Catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Castilla-La
Mancha) y Gloria Lopera Mesa (Profesora de Filosofa del Derecho y Derecho Penal
de la Universidad EAFIT, Medelln, Colombia). La trayectoria investigadora del
Prof. Prieto Sanchs es ampliamente conocida, destacando, dentro de su amplsima
obra y en relacin con el tema del Seminario, sus estudios sobre las implicaciones de
los distintos modelos del constitucionalismo en las distintas ramas del Derecho; por
citar slo dos de sus obras: Justicia constitucional y derechos fundamentales, 2003;
compatible con todas o slo con algunas concepciones de los fines de la pena, y, si lo
fuera con todas, cmo opera en cada una de ellas.

Para tratar de estas y seguramente otras cuestiones contaremos con diversas

ponencias y comunicaciones. Aunque no son las nicas, destacaremos aqu las
intervenciones de cuatro grandes especialistas en la materia, adems de reputados
investigadores. Por parte de los iusfilsofos intevendrn los Profs. Dres. Luis Prieto
Sanchs (Catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Castilla-La
Mancha) y Gloria Lopera Mesa (Profesora de Filosofa del Derecho y Derecho Penal
de la Universidad EAFIT, Medelln, Colombia). La trayectoria investigadora del
Prof. Prieto Sanchs es ampliamente conocida, destacando, dentro de su amplsima
obra y en relacin con el tema del Seminario, sus estudios sobre las implicaciones de
los distintos modelos del constitucionalismo en las distintas ramas del Derecho; por
citar slo dos de sus obras: Justicia constitucional y derechos fundamentales, 2003;
Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en: Carbonell Snchez, M., coord.,
Neoconstitucionalismo, 2003, 123-158. Aunque los ttulos de todas las ponencias son
todava provisionales, en principio la suya versar sobre El control de
constitucionalidad de las leyes penales a travs del juicio de ponderacin. Por su
parte, la Prof. Lopera Mesa es autora de una de las monografas ms importantes del
mundo sobre el tema: Principio de proporcionalidad y ley penal: bases para un
modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales, 2006, cuyo impacto en
la discusin iusfilsofica y penal ha sido enorme, no siendo desde luego su nica
aportacin al tema. Su ponencia lleva por ttulo Principio de proporcionalidad y
control constitucional de las leyes penales.

Entre los (slo) penalistas intervendrn los Profs. Dres. Santiago Mir Puig
(Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona) y Norberto de la Mata
Barranco (Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad del Pas Vasco). El Prof.
Mir Puig es uno de los penalistas espaoles ms reconocidos en nuestro pas y fuera
de l, autor de una amplsima produccin cientfica y de una concepcin del Derecho
penal muy entroncada con principios constitucionales, de la cual podemos citar sus
dos ltimas aportaciones al tema del Seminario: Principio de proporcionalidad y
fines del Derecho penal, en: Echano Basaldua, J. I. (coord.), Estudios jurdicos en
memoria de Jos Mara Lidn, 2002, 349-366; El principio de proporcionalidad
como fundamento constitucional de lmites materiales del Derecho penal, en:
Constitucin, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanzas y estudios con
motivo del setenta aniversario del Profesor Toms Salvador Vives Antn, vol. 2,
2009, 1357-1382. Intervendr con una ponencia sobre El principio de
compatible con todas o slo con algunas concepciones de los fines de la pena, y, si lo
fuera con todas, cmo opera en cada una de ellas.

Para tratar de estas y seguramente otras cuestiones contaremos con diversas

ponencias y comunicaciones. Aunque no son las nicas, destacaremos aqu las
intervenciones de cuatro grandes especialistas en la materia, adems de reputados
investigadores. Por parte de los iusfilsofos intevendrn los Profs. Dres. Luis Prieto
Sanchs (Catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Castilla-La
Mancha) y Gloria Lopera Mesa (Profesora de Filosofa del Derecho y Derecho Penal
de la Universidad EAFIT, Medelln, Colombia). La trayectoria investigadora del
Prof. Prieto Sanchs es ampliamente conocida, destacando, dentro de su amplsima
obra y en relacin con el tema del Seminario, sus estudios sobre las implicaciones de
los distintos modelos del constitucionalismo en las distintas ramas del Derecho; por
citar slo dos de sus obras: Justicia constitucional y derechos fundamentales, 2003;
Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en: Carbonell Snchez, M., coord.,
Neoconstitucionalismo, 2003, 123-158. Aunque los ttulos de todas las ponencias son
todava provisionales, en principio la suya versar sobre El control de
constitucionalidad de las leyes penales a travs del juicio de ponderacin. Por su
parte, la Prof. Lopera Mesa es autora de una de las monografas ms importantes del
mundo sobre el tema: Principio de proporcionalidad y ley penal: bases para un
modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales, 2006, cuyo impacto en
la discusin iusfilsofica y penal ha sido enorme, no siendo desde luego su nica
aportacin al tema. Su ponencia lleva por ttulo Principio de proporcionalidad y
control constitucional de las leyes penales.

Entre los (slo) penalistas intervendrn los Profs. Dres. Santiago Mir Puig
(Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona) y Norberto de la Mata
Barranco (Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad del Pas Vasco). El Prof.
Mir Puig es uno de los penalistas espaoles ms reconocidos en nuestro pas y fuera
de l, autor de una amplsima produccin cientfica y de una concepcin del Derecho
penal muy entroncada con principios constitucionales, de la cual podemos citar sus
dos ltimas aportaciones al tema del Seminario: Principio de proporcionalidad y
fines del Derecho penal, en: Echano Basaldua, J. I. (coord.), Estudios jurdicos en
memoria de Jos Mara Lidn, 2002, 349-366; El principio de proporcionalidad
como fundamento constitucional de lmites materiales del Derecho penal, en:
Constitucin, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanzas y estudios con
motivo del setenta aniversario del Profesor Toms Salvador Vives Antn, vol. 2,
2009, 1357-1382. Intervendr con una ponencia sobre El principio de
proporcionalidad como fundamento constitucional de lmites materiales del Derecho
penal. Por fin, el Prof. de la Mata Barranco es el autor de la ltima monografa
espaola y obra de referencia sobre el tema: El principio de proporcionalidad penal,
2007, habiendo publicado dentro y fuera de Espaa otros artculos sobre el principio
de proporcionalidad y su relacin con diversos aspectos del Derecho penal. Su
ponencia se titula provisionalmente Principio de proporcionalidad: algo ms que
una mera expresin sin contenido real?
En cuanto a los patrocinadores, aparte de las aportaciones de las reas de Filosofa del
Derecho y Derecho Penal de la Universidad de Len, contamos por primera vez con la
generosa ayuda de la Ctedra de Derechos Humanos Manuel de Lardizbal
(Universidad de Extremadura/Grupo Santander), a cuyo Director, nuestro
compaero y amigo Emilio Corts Bechiarelli, manifestamos nuestro ms efusivo
agradecimiento. Aunque an no tenemos confirmacin, esperamos contar tambin
con la ayuda de la Universidad de Len en virtud de su convenio con Caja Espaa y de
la Facultad de Derecho de la misma Universidad. Y estamos gestionando alguna otra.
Estamos seguros de que las ponencias y comunicaciones sern del ms alto nivel y el
debate tan fructfero como en otras ocasiones. Esperamos que la asistencia sea
notable. Y estamos convencidos de que a todo ello acompaar un clido clima
humano (del tiempo atmosfrico en Len no podemos responder).

Inscripcin gratuita (se entregarn certificados) hasta el 10 de septiembre de 2010 en

el Departamento de Derecho Pblico de la Universidad de Len (Araceli Cano,
987291388, ddpuadm@unileon.es> <mailto:ddpuadm@unileon.es>) o en las
direcciones electrnicas <mdiag@unileon.es <mailto:mdiag@unileon.es> o
jagara@unileon.es <mailto:jagara@unileon.es>.
Ms adelante se difundir informacin con otros detalles organizativos. Para ms
informacin, dirjanse al telfono y direcciones indicadas.
 An Open Access Journal
www.intersexiones.es
Universidad de Vigo - Espaa

INTRUCCIONES PARA LOS AUTORES

Objetivos y alcance

InterseXiones es una revista internacional e interdisciplinaria. Su objetivo es reunir contribuciones acadmicas de una amplia gama
de disciplinas y enfoques combinados: derecho, filosofa, ciencias (formales, naturales y sociales) y cualquier forma de expresin
artstica.

Envo de originales

Los trabajos enviados a InterseXiones no deben haber sido publicados previamente en un formato similar, ni estar en fase de revisin
en otras publicaciones. El envo de trabajos ser en formato electrnico. Esto permite reducir sustancialmente el tiempo de revisin y
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C A E D U C I S I O N M
T A F I S I T E L E V N O
ME N A R T E
O S H U M A
R E L I G I O D E R E C H U R
GIA M O R A L L I T E R A T
G U E R R A H O C I N E G
ERA A D E R E C T R O P O L O
L E S E T I C L O G I A A N
SOCI A I A S O C I O V I O L E N
O B I O L O G T E S E X O
G E N E R A M B I E N M E T A F I
M E D
Benjamn Rivaya
I O E R E C H O
FISICA OSOFIA DEL D OLOGIA REL
Genocidio y Cine

L
Alfonso Garca Figueroa

O R I A F I
Que la razn prctica te acompae!

E P I S T E M M
HIST P E N A L G U E R R A
O A
Susana lvarez Gonzlez/Ana Garriga Domnguez

D R E C H O P E
Nuevos retos para los derechos humanos: Gattaca,

E I C A R
ION
una visin del futuro?

I C A C R I T S E T I C A D
M U S
Xacobe Bastida Freixedo

I O N S O C I A L E
ELE V I S El Cine Negro y el Derecho

I E N C I A S E R O B
N O
Joan J. Queralt

A S C A G E N
O S H U M
Terrorismo y castigo penal

L O S O F I I S I C A
CH A F
Mirentxu Corcoy Bidasolo

U R I
L I T I C A F
L I T E A T
Ley y violencia de gnero

R G I A P O I A
O P O L O
Francisco Javier Daz Revoiro

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