ARTIGO 71 DA LEI N 8.

666/93 E SMULA 331

DO TST: PODERIA SER DIFERENTE?

Tereza Aparecida Asta Gemignani*

Uma coisa um pas,

outra um ajuntamento.
Uma coisa um pas,
outra um regimento.
Affonso Romano
(Que pas este?)

1 INTRODUO

E
m relao aos entes pblicos, o inciso XXI do art. 37 da CF/88 esta-
beleceu que os servios prestados por terceiros devem ser contratados
mediante processo de licitao. O art. 71 da Lei n 8.666/93 fixou que
nestes casos a responsabilidade do empregador pelos dbitos trabalhistas no
seria transferida para a Administrao Pblica.
Nos ltimos anos, em decorrncia de significativas alteraes que vm
ocorrendo na atuao dos entes estatais, esse tipo de contratao tem se intensi-
ficado notadamente em relao s atividades-meio da Administrao. A questo
trazida para o Judicirio trabalhista surge quando o empregador deixa de pagar
o empregado e de recolher as contribuies fundirias e previdencirias.
Neste caso, o disposto no art. 71 suprarreferido poderia ser considerado
salvo-conduto para afastar qualquer responsabilidade do ente pblico?
Provocado por um nmero significativo de processos em que esta situao
jurdica questionada, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Smula n 331
que fixou dois parmetros distintos:
a) Face s exigncias previstas no inciso II do art. 37 da CF/88, quanto
necessidade de prvia aprovao em concurso pblico, estabeleceu que a contra-

* Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, Campinas; doutora em Direito do

Trabalho pela Faculdade de Direito do Largo So Francisco (USP).

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tao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de

emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional,
preservando a no transferncia prevista no art. 71 da Lei n 8.666/93.
b) Atento necessidade de conferir efetividade legislao trabalhista,
fixou o entendimento de que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas,
por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador de
servios, o que exige a observncia do benefcio de ordem, mantendo assim
essa mesma diretriz legal.
Entretanto, tal orientao jurisprudencial vem sendo objeto de reite-
rados questionamentos junto ao STF, tendo o Ministro Marco Aurlio Mello
manifestado divergncia por ocasio do julgamento da ADC n 16/DF e defe-
rido liminar na Reclamao n 9.016, ajuizada pelo Estado de Rondnia, por
entender que a deciso judicial que adota a Smula trabalhista teria exarado
manifestao implcita de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei n 8.666/93,
sem observar a clusula de reserva de plenrio prevista no art. 97 da CF/88,
assim desrespeitando a Smula Vinculante n 10.
Tendo em vista a significativa repercusso desta deciso na seara tra-
balhista, o presente artigo se prope a trazer ideias e reflexes, que possam
contribuir para o debate da matria.

2 O SENTIDO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE

O PARTICULAR

Uma das argumentaes contra a diretriz adotada pela Smula n 331

consiste na alegao de que o interesse particular de um trabalhador, ou de um
grupo de trabalhadores, no poderia prevalecer sobre o interesse pblico, de
modo que a atribuio de responsabilidade subsidiria ao ente pblico, quando
houve a contratao dos servios mediante licitao, violaria o princpio da
legalidade.
Ser?
Maria Sylvia Zanella di Pietro1 explica que os dois princpios funda-
mentais e que decorrem da assinalada bipolaridade do Direito Administrativo
liberdade do indivduo e autoridade da Administrao so os princpios
da legalidade e da supremacia do interesse pblico sobre o particular (...)
essenciais, porque, a partir deles, constroem-se todos os demais.

1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 62 e seguintes.

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Entretanto, interessante observar como a doutrinadora descola a ideia

de interesse particular do conceito de direitos fundamentais. Com efeito, ao
discorrer sobre as tendncias atuais do direito administrativo brasileiro, res-
salta que entre as inovaes trazidas pela Constituio Federal de 1988 est
o alargamento do princpio da legalidade (para abranger no s a lei, mas
tambm princpios e valores), de modo que o Estado Democrtico de Direito
passa a vincular a lei aos ideais de justia, submetendo o Estado no apenas
lei em sentido puramente formal, mas ao Direito, abrangendo todos os valores
inseridos expressa ou implicitamente na Constituio, notadamente os que
foram albergados nos arts. 1 a 4, entre os quais se destacam a dignidade da
pessoa humana, o valor social do trabalho e da livre iniciativa, a moralidade,
publicidade e impessoalidade.
Destarte, a discricionariedade administrativa ser por estes limitada, o
que significa a ampliao do controle judicial, que dever abranger a validade
dos atos administrativos no s diante da lei, mas tambm perante o Direito.
Portanto, o princpio da legalidade, referido no inciso II do art. 5 da CF/88,
deve ser entendido como um conjunto de leis, valores e princpios agasalhados
tambm nos direitos fundamentais, que estabelecem limites atuao adminis-
trativa, exigindo submisso ao Estado de Direito.
Ao discorrer sobre os direitos fundamentais na Carta de 1988, Gilmar
Ferreira Mendes2 enfatiza que a colocao do catlogo dos direitos funda-
mentais no incio do texto constitucional denota a inteno do constituinte de
emprestar-lhe significado especial (...) ressalta a vinculao direta dos rgos
estatais a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita observncia.
Explica que os direitos fundamentais ultrapassam a rbita subjetiva, alando
uma dimenso maior na perspectiva da ordem constitucional objetiva, assim
formando a base do ordenamento jurdico de um Estado Democrtico de Di-
reito. Trazendo colao doutrina desenvolvida por Jellinek, quanto a Teoria
dos quatro status, ressalta que os direitos fundamentais cumprem diferentes
funes na ordem jurdica. No se restringem mais concepo tradicional de
direitos de defesa, consagrando tambm direitos que tanto podem referir-se a
prestaes fticas de ndole positiva (faktische positive Handlungen) quanto a
prestaes normativas de ndole positiva (normative Handlungen) por parte
dos entes pblicos.
Explica que na condio de direito de defesa impem ao Estado o dever
de agir contra terceiros, resguardando o indivduo tambm contra abusos de

2 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade estudos de

Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 1-12.

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entidades particulares, de forma que se cuida de garantir a livre manifestao

da personalidade, assegurando uma esfera de autodeterminao do indivduo.
Ademais, reconduzidos ao status positivus de Jellinek, implicam uma postura
ativa do Estado, no sentido de que esse se encontra obrigado a colocar dis-
posio dos indivduos prestaes de natureza jurdica e material.
Com base na doutrina e jurisprudncia da Corte Constitucional Alem,
explica Gilmar Mendes que o dever de proteo abrange tambm deveres de
segurana que impem ao Estado a obrigao de proteger o indivduo con-
tra ataques de terceiros mediante adoo de medidas diversas e o dever do
Estado atuar com objetivo de evitar riscos para o cidado, de modo que
a inobservncia do dever de proteo configura leso a direito que a Carta
Constitucional reputou fundamental.
Portanto, a definio do mbito de abrangncia do direito de proteo
exige um renovado e constante esforo hermenutico, concluindo que, face
a sua importncia como viga de sustentao da Carta Poltica de 1988, os
direitos fundamentais somente podem ser limitados por expressa disposio
constitucional (restrio imediata) ou mediante lei ordinria promulgada com
fundamento imediato na prpria Constituio3.
Neste contexto, as lcidas observaes de Luigi Ferrajoli4 ao rejeitar
tambm a anlise da questo sob o esteretipo da maioria/minoria, ressaltando
que os direitos fundamentais correspondem s faculdades ou expectativas
de todos os que definem as conotaes substanciais da democracia e que so
constitucionalmente subtrados ao arbtrio da maioria como limites ou vnculos
indissociveis das decises governamentais, porque o reconhecimento jurdico
desses direitos intrnseco condio de cidado/sujeito, assim entendida como
a superao da situao de sdito/objeto de dominao.
Na mesma senda trilhou Luis Roberto Barroso5 ao enfatizar que o
pblico no se confunde com o estatal, pois atuam em planos diversos, cha-
mando ateno para a importncia de reavivar uma distino fundamental e
pouco explorada, que divide o conceito de interesse pblico entre primrio
e secundrio. Explica que o interesse pblico primrio a razo de ser do
Estado e est sintetizado nos fins que lhe cabe promover: justia, segurana e
bem-estar social, enquanto o interesse pblico secundrio corresponderia ao
interesse estatal da pessoa jurdica de direito pblico que seja parte em uma

3 MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 14 e 28.

4 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. 3. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 814-815.
5 BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009.
p. 61, 69 e seguintes.

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determinada relao jurdica quer se trate de Unio, quer se trate de Estado-

membro, do Municpio ou das suas autarquias.
Sem afastar a importncia do interesse estatal secundrio, pondera que
em nenhuma hiptese ser legtimo sacrificar o interesse pblico primrio com
o objetivo de satisfazer o secundrio. Ressalta, ademais, que num Estado de-
mocrtico de direito, assinalado pela centralidade e supremacia da Constituio,
a realizao do interesse pblico primrio muitas vezes se consuma apenas
pela satisfao de determinados interesses privados. Se tais interesses foram
protegidos por uma clusula de direito fundamental, no remanesce nenhuma
dvida, pois configurados na constituio como formas de realizar o interesse
pblico, mesmo quando o beneficirio for uma nica pessoa privada. No por
outra razo que os direitos fundamentais, pelo menos na extenso de seu ncleo
essencial, so indisponveis. Assim, o interesse pblico secundrio i.e., o
da pessoa jurdica de direito pblico, o do errio jamais desfrutar de supre-
macia, condio ostentada pelo interesse pblico primrio, por consubstanciar
os valores fundamentais que devem ser preservados, notadamente o princpio
da dignidade da pessoa humana, conceito de corte antiutilitarista, pretende
evitar que o ser humano seja reduzido condio de meio para a realizao
de metas coletivas (grifos acrescentados).
Ao analisar o contedo essencial dos direitos fundamentais sob uma
dimenso objetiva, Virglio Afonso da Silva6 destaca que deve ser definido
com base no significado deste direito para a vida social como um todo. Isso
significa dizer que proteger o contedo essencial de um direito fundamental
implica proibir restries eficcia deste direito que o tornem sem significado
para todos os indivduos ou boa parte deles.
Nesta perspectiva, exigir que a Administrao Pblica fiscalize o cumpri-
mento da legislao trabalhista pelo empregador contratado no atende apenas
ao direito de um indivduo ou de um grupo de trabalhadores, mas visa proteger
o contedo essencial de um direito fundamental e seu significado como valor
fundante da repblica brasileira, nos termos estabelecidos pelo inciso IV do
art. 1 da CF/88.
As ponderaes de Daniel Sarmento 7 tambm caminham nesta dire-
o ao destacar que uma das consequncias mais importantes da dimenso
objetiva dos direitos fundamentais o reconhecimento de sua eficcia irra-

6 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. 2. ed. So
Paulo: Malheiros, 2010. p. 185.
7 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008. p. 124 e seguintes.

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diante. Esta significa que os valores que do lastro aos direitos fundamentais
penetram por todo o ordenamento jurdico, condicionando a interpretao
das normas legais e atuando como impulsos e diretrizes para o legislador, a
administrao e o Judicirio. Atravs dela, os direitos fundamentais deixam
de ser concebidos como meros limites para o ordenamento e se convertem no
norte do direito positivo, no seu verdadeiro eixo gravitacional o que implica
numa filtragem constitucional, na reinterpretao dos institutos legais sob
uma tica constitucional. Conclui que a dimenso objetiva dos direitos
fundamentais prende-se ao reconhecimento de que neles esto contidos os
valores mais importantes de uma comunidade poltica que penetram por
todo o ordenamento jurdico, modelando suas normas e institutos e impondo
ao Estado deveres de proteo. Assim, j no basta que o Estado se abstenha
de violar os direitos humanos. preciso que ele aja concretamente para
proteg-los de agresses e ameaas de terceiros, inclusive daquelas prove-
nientes dos atores privados.
Tais reflexes trazem subsdios importantes para a anlise da contro-
vrsia.
Se o ente pblico efetua contratao para a realizao de um servio,
s porque tal se deu atravs de um processo licitatrio estaria desobrigado de
fiscalizar e exigir que este empregador cumpra suas obrigaes trabalhistas,
fundirias e previdencirias?
Se o Estado de Direito mantm a estrutura de uma Justia Especializa-
da Trabalhista como garantidora, por que iria permitir que um ente pblico
se mantivesse inerte, precisamente quando a leso praticada contra aquele
trabalhador que atua em seu benefcio?
O marco normativo exige que o ente pblico acompanhe e fiscalize se
o empregador contratado est cumprindo as obrigaes patronais trabalhistas,
fundirias e previdencirias, a fim de preservar o contedo essencial dos direitos
trabalhistas institudos como fundamentais pela Carta Poltica de 1988.
Com efeito, num Estado Democrtico de Direito, como sustentar que
a Administrao Pblica aufira proveito dos servios de um trabalhador, mas
lave as mos em relao aos seus direitos trabalhistas, que detm natureza
alimentar, efetuando o pagamento ao empregador sem fiscalizar se houve o
efetivo cumprimento da norma fundamental prevista no art. 7 da CF/88, e
fique tudo por isso mesmo?
Acaso o art. 71 da Lei n 8.666/93 desobriga a Administrao Pblica de
respeitar os direitos fundamentais daquele que presta servios em seu benefcio?

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3 O ART. 71 DA LEI N 8.666/93

Vejamos o que diz o texto legal.

Estabelece o caput do art. 71 da Lei n 8.666/93 que:
O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previ-
dencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato.
E o 1:
A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica
a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes,
inclusive perante o registro de imveis.
Acertadamente disps o preceito legal, pois cabe mesmo ao contratado
a responsabilidade pelos encargos trabalhistas em decorrncia de sua situao
de empregador, condio que no se transfere ao ente pblico, porque nestes
casos a Administrao Pblica est constitucionalmente impedida pelo inciso
II do art. 37 da CF/88 de atuar como empregadora, conforme observado pela
Smula n 331 do C. TST ao dispor no inciso II:
A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa inter-
posta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao
pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/88).
Agora, situao jurdica diversa a referida pelo inciso IV da mesma
Smula, ao tratar da responsabilidade da Administrao Pblica pela omisso
e negligncia, quando deixa de exigir e fiscalizar o cumprimento da legislao
trabalhista pelo empregador contratado, fixando que:
O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do em-
pregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios,
quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao
direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas
e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da
relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial. (art.
71 da Lei n 8.666/93)
Este o texto que tem sido objeto de vrios questionamentos perante o
STF, como passaremos a examinar.

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4 INCONSTITUCIONALIDADE
A Smula Vinculante n 10
O Ministro Marco Aurlio Mello abriu divergncia por ocasio do jul-
gamento da ADC n 16/DF (ainda no concludo). Ao apreciar a Reclamao
n 9.016 deferiu liminar, asseverando que a deciso proferida com esteio nesta
diretriz jurisprudencial teria incorrido em declarao implcita de inconstitucio-
nalidade do art. 71 da Lei n 8.666/93, sem observncia da clusula de reserva de
plenrio, com flagrante violao da Smula Vinculante n 10, que estabeleceu:
Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de
rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta
sua incidncia, no todo ou em parte.
Assim, preciso analisar primeiramente a seguinte questo: a diretriz
jurisprudencial estabelecida no inciso IV da Smula n 331 do TST afastou a
incidncia do disposto no art. 71 da Lei n 8.666/93?
Penso que no.
Em nenhum momento a constitucionalidade do referido dispositivo legal
foi questionada, nem mesmo de forma implcita. Pelo contrrio, explicitamente
se partiu do pressuposto de sua constitucionalidade, como demonstra o verbete
sumular que faz meno expressa ao texto legal em seu inciso IV.
Ademais, a diretriz jurisprudencial trabalhista no estabeleceu a trans-
ferncia dos encargos patronais do empregador para a Administrao. Pelo
contrrio, no houve transferncia de responsabilidade, pois o empregador
permanece como o principal responsvel pelo adimplemento da obrigao,
de modo que aplicao do disposto no art. 71 da Lei n 8.666/93 foi observada
tambm pelo inciso IV deste verbete.
Por outro lado, no se pode desconsiderar que a Lei n 8.666/93 teve
o objetivo de instituir normas para licitaes/contratos da Administrao P-
blica e no para disciplinar a responsabilidade advinda da conduta omissiva e
negligente dos entes estatais.
Ao estudar o instituto da licitao, Vladimir da Rocha Frana ressalta8
que em relao matria os princpios constitucionais no podem ser com-

8 FRANA, Vladimir da Rocha. Consideraes sobre a legalidade e demais princpios jurdicos da

licitao. In: BRANDO, Clusio; CAVALCANTI, Francisco; ADEODATO, Joo Maurcio (Orgs.)
Princpio da legalidade: da dogmtica jurdica teoria do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p.
395-416.

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 39

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preendidos como compartimentos estanques, tal como gavetas num armrio.

Tais normas jurdicas ganham maior inteleco e efetividade quando so con-
jugadas no esforo de conferir harmonia, coerncia e racionalidade aplicao
das regras do sistema do direito positivo. Nas licitaes, os princpios jurdicos
funcionam como bssolas na concretizao das regras jurdicas que disciplinam
a matria no plano constitucional e infraconstitucional. Cabe ao gestor pblico
justamente empregar esses preceitos fundamentais para otimizar a seleo da
melhor proposta e a preservao da garantia da isonomia evitando que haja
a violao a um princpio jurdico durante a formao ou desenvolvimento
da licitao.
Ora, o art. 71 da Lei n 8.666/93 no isentou a Administrao Pblica
do dever de acompanhar e fiscalizar a atuao da empresa contratada quanto
ao efetivo cumprimento das obrigaes legais trabalhistas.
Nem pode ser interpretado como permissivo legal que possibilite a ado-
o de conduta negligente por parte do ente pblico, que permite a violao
de princpios jurdicos e cause leso aos direitos fundamentais do trabalhador,
que presta servios em seu benefcio.
A responsabilidade subsidiria no transfere Administrao Pblica
a responsabilidade que prpria do empregador, tendo em vista que em seu
conceito est implcita a observncia do benefcio de ordem e a possibilidade
de ao regressiva.
Destarte, a interpretao sistemtica do disposto no caput do art. 71 e
seus pargrafos respalda a fixao da responsabilidade subsidiria da Admi-
nistrao Pblica, nos termos estabelecidos na Smula n 331 pelo Tribunal
Superior do Trabalho, que assim atua no legtimo exerccio de sua competncia
constitucional exclusiva (art. 111 e seguintes da CF/88).
Interessante analisar as razes de decidir exaradas no voto proferido
pelo Ministro Cezar Peluso no julgamento da ADC n 16/DF, em que o Dis-
trito Federal busca a declarao de constitucionalidade do art. 71 da Lei n
8.666/93 em face da aplicao da referida Smula. Ponderou este Relator que
no havia sentido em apreciar o pedido, pois a presuno de constitucionalidade
do referido dispositivo no estava em xeque, sendo que alm de assegurar a
satisfao dos dbitos trabalhistas, mediante a responsabilidade subsidiria do
ente pblico tomador de servio, a Smula do TST preservou o constante do
1 do art. 71 da Lei n 8.666/93, cuja meno expressa consignou no referi-
do verbete, concluindo no ter sido demonstrada a existncia de controvrsia
sobre a constitucionalidade da norma. O Ministro Marco Aurlio apresentou

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divergncia e o julgamento foi suspenso por pedido de vista do ento Ministro

Menezes Direito.

5 A AFERIO DOS LIMITES DE APLICAO DA LEI IMPLICA O

CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE?
Ante tal panorama, o exame da questo exige que seja apreciado o seguin-
te ponto nodular da controvrsia: a aferio dos limites de aplicao de um de-
terminado dispositivo legal implica em controle difuso de constitucionalidade?
Quando os Tribunais do Trabalho procedem interpretao sistemti-
ca, a fim de aferir os limites de aplicao de diferentes dispositivos legais, tal
configura, por si s, controle de constitucionalidade?
Ao apreciar a Reclamao n 6.665/08, apresentada em relao deciso
proferida pelo TRT da 2 Regio no P.01663.2005.291.02.00-1, o Ministro
Joaquim Barbosa julgou improcedente o pedido, ponderando:
A simples ausncia de aplicao de uma dada norma jurdica
ao caso sob exame no caracteriza, to somente por si, violao da
orientao firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Por exemplo,
possvel que dada norma no sirva para desate do quadro submetido ao
crivo jurisdicional pura e simplesmente porque no h subsuno. Para
caracterizao da ofensa ao art. 97 da Constituio, que estabelece a re-
serva de plenrio (full bench) para declarao de inconstitucionalidade,
necessrio que a causa seja decidida sob critrios diversos, alegadamente
extrados da Constituio, de modo a levar ao afastamento implcito ou
explcito da norma por incompatibilidade com a Constituio.
Ademais, importante lembrar que no se exige a reserva estabelecida
no art. 97 da Constituio sempre que o Plenrio, ou rgo equivalente do
Tribunal, j tiver decidido a questo.
(...) importante salientar que a Smula n 10 desta Corte no se
refere s excees observncia da clusula de reserva de plenrio (art.
97 da CF/88). A smula explicita e veda uma forma indireta de burla
ao disposto no art. 97 da CF/88. Desse modo, permanecem hgidas no
sistema as excees legalmente previstas clusula de reserva de plen-
rio. (RCL n 7.874, Rel. Min. Joaquim Barbosa, deciso monocrtica,
DJ de 23.04.09)
Conforme ressaltado, a interpretao sistemtica, nsita a todo julgamen-
to, efetuada com o escopo de aferir qual a norma apta a possibilitar a subsuno

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 41

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necessria para obter a soluo de determinada controvrsia, no configura

controle difuso de constitucionalidade dos demais dispositivos legais, que no
se destinavam a disciplinar a situao jurdica em conflito.
A Lei Federal n 8.666/93, promulgada para estabelecer normas gerais
sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, in-
clusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, disciplina as
relaes entre licitante e licitado, mas nada dispe sobre a responsabilizao da
administrao Pblica pela conduta negligente que viole direitos fundamentais
do trabalhador que atua em seu benefcio, de modo que no h como ampliar
sua aplicao situao jurdica diversa daquela que visou regular.
Ademais, como bem pondera Maria Sylvia9, o procedimento licitatrio
decorre do princpio da indisponibilidade do interesse pblico e se constitui
numa restrio liberdade administrativa na escolha do contratante; a Admi-
nistrao ter que escolher aquele cuja proposta melhor atenda ao interesse
pblico. Deste modo, desatende aos princpios da moralidade e probidade,
referidos nos arts. 89 a 99 da Lei n 8.666/93, a Administrao Pblica que
deixa o contratante atuar sem fiscalizao, permitindo que descumpra a legis-
lao trabalhista mesmo recebendo recursos pblicos para tanto, assim lesando
tambm o interesse pblico.
A diretriz jurisprudencial fixada pela Smula n 331 no trata da cons-
titucionalidade, ou no, do art. 71 da Lei n 8.666/93, mas da sua observncia
nos termos em que foi estabelecido, o que afasta a interpretao ampliativa e
aplicao do referido dispositivo a situao jurdica que no visou disciplinar,
como a referente responsabilidade do ente pblico que paga sem fiscalizar se
as obrigaes patronais trabalhistas do empregador contratado foram satisfeitas,
adotando flagrante conduta negligente, que viola os direitos trabalhistas.
Neste contexto, o marco normativo que permite a subsuno do fato
(conduta lesiva por omisso da Administrao Pblica) est posto no art. 186
do Cdigo Civil ao dispor:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, neglign-
cia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Tal imputao no caracteriza a transferncia vedada pelo art. 71 da Lei
n 8.666/93, porque o empregador continua a deter com exclusividade a res-

9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 335.

42 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011

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ponsabilidade patronal contratual. A responsabilidade da Administrao Pblica

deriva de fato gerador diverso, ex lege, tendo a Smula n 331 observado tal
disposio legal ao atribuiu-lhe a conotao de subsidiria, em que de rigor
a observncia do benefcio de ordem e a possibilidade de ao regressiva, de
sorte que se trata de uma questo de subsuno do fato norma, uma questo de
legalidade, que em nenhum momento resvalou para o exame da constitucionali-
dade, o que afasta a aplicao da exigncia contida na Smula Vinculante n 10.

6 O BALIZAMENTO DE CONDUTA. BOA GOVERNANA.

ACCOUNTABILITY
Como anteriormente ressaltado, o argumento de que a responsabilidade
subsidiria do Estado no poderia subsistir, pois o interesse pblico tem su-
premacia sobre o particular, da forma como foi construdo no se sustenta, por
se revelar falacioso.
Com efeito, no se trata de fazer valer o direito de um indivduo ou de
um grupo de empregados, mas de preservar o contedo essencial dos direitos
trabalhistas, cujo cumprimento se reveste de inequvoco interesse pblico por
se tratar de norma fundamental, assim instituda pela Lei Maior em seu art. 7.
Ademais, como considerar que uma conduta omissa e negligente por parte
da Administrao Pblica possa ser considerada preservadora do interesse pblico?
Os preceitos infraconstitucionais que disciplinam a licitao se referem
situao jurdica diversa e no afastam o interesse pblico, nos termos em
que foi conceituado pela Constituio quanto ao respeito ao marco normativo
trabalhista, estabelecido sob a matriz fixada nos princpios fundantes estabele-
cidos nos incisos III e IV do art. 1 da Constituio Federal de 1988.
Como bem pondera Maria Sylvia Zanella di Pietro10 a preocupao com
a proteo do interesse pblico nasceu com o Estado Social. E no nasceu para
proteger um interesse pblico nico, indeterminado, difcil ou impossvel de
definir-se, mas para proteger os vrios interesses das vrias camadas sociais.
Conhecido tambm como princpio da finalidade pblica, vincula a autoridade
administrativa em toda a sua atuao e tem o objetivo primordial de atender
ao bem-estar coletivo. Assim, se a lei concede Administrao o poder/dever
de processar uma licitao, tal expediente no pode ser usado como salvo
conduto para burlar as leis trabalhistas, pois tal configura abuso de poder que
viola o interesse pblico.

10 DI PIETRO, Maria Sylvia. Op. cit., p. 37 e seguintes; 63 e seguintes.

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Neste sentido, as lcidas reflexes de Celso Antonio Bandeira de Mello11

ao ressaltar que sendo interesses qualificados como prprios da coletividade
internos ao setor pblico no se encontram livre disposio de quem quer que
seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os representa no
tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los
o que tambm um dever na estrita observncia do que dispuser a intentio
legis. Concluindo que a Administrao Pblica tem natureza instrumental, no
detendo o Juzo de disponibilidade para escolher quais dos interesses pblicos
confiados a sua guarda e realizao devero ser observados, ou no, sob pena
de ter que responder pela omisso.
O nexo causal justificador da responsabilizao a conduta omissiva e
negligente do ente pblico, que se beneficia da fora de trabalho de algum e
remunera seu empregador sem fiscalizar se este cumpriu com suas obrigaes
trabalhistas. Destarte, a construo jurisprudencial contida no inciso IV da
Smula n 331 foi explicitada secundum legem, escorada no art. 186 do Cdigo
Civil, aplicvel por compatvel com o Direito Trabalhista, restando plenamente
observado o princpio da legalidade, tendo o Tribunal Superior do Trabalho
assim atuado no desempenho de sua funo constitucional, com o escopo de
proceder necessria uniformizao da jurisprudncia.
Mas no s.
Produz efeito que se espraia por toda a sociedade como balizador de
conduta, ao sinalizar que a Administrao Pblica deve proceder com mais
cautela, fiscalizando e acompanhando a prestao de servios em prol do
interesse pblico, dever legal que no pode ser afastado pelo simples fato da
contratao ter ocorrido mediante processo licitatrio.
Neste sentido, trago novamente colao as reflexes de Celso Antonio
Bandeira de Mello, ao pontuar que o princpio da finalidade est encartado na
legalidade, pois no se compreende uma lei, no se entende uma norma, sem
entender qual o seu objetivo. Donde no se aplica uma lei corretamente se o
ato de aplicao carecer de sintonia com o escopo por ela visado. Implementar
uma regra de direito no homenagear exteriormente sua dico, mas dar sa-
tisfao a seus propsitos. Logo, s se cumpre a legalidade quando se atende
a sua finalidade. A atividade administrativa desencontrada com o fim legal
invlida e, por isso, judicialmente censurvel.

11 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2010.
p. 73-74.

44 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011

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O processo licitatrio tem a finalidade de escolher a melhor proposta em

igualdade de condies, em prol do interesse pblico.
A responsabilizao da Administrao pelo acompanhamento e fiscali-
zao dos servios contratados emerge, portanto, da prpria finalidade da lei.
Ademais, se reveste de inequvoco efeito moralizador dos procedimentos ad-
ministrativos, conferindo-lhes maior lisura. Com efeito, cientes de que haver
efetiva fiscalizao pelo ente pblico, os interessados s participaro de um
processo licitatrio se tiverem condies de honrar a proposta apresentada em
sua integralidade, o que inclui o cumprimento das consequentes obrigaes
trabalhistas.
O argumento de que a responsabilidade subsidiria do Estado no po-
deria subsistir em tais casos, pois o interesse pblico tem supremacia sobre o
particular, tambm se revela insustentvel por ser antittico.
Como vislumbrar que est sendo priorizada a supremacia do interesse
pblico, se houve a escolha de proposta menos vantajosa por apresentar nmeros
e valores irreais, j contando com o posterior inadimplemento das obrigaes
trabalhistas, assim viciando o prprio processo licitatrio ao elidir a igualdade
de condies?
Como sustentar que est sendo atendido o interesse pblico, quando tal
situao via de regra leva a uma paralisao dos servios pelos trabalhadores
que deixam de receber seus direitos, mesmo quando o empregador j foi pago
pela Administrao com recursos pblicos?
Ora, precisamente o contrrio!
A responsabilizao subsidiria do Estado visa preservar o interesse p-
blico sobre interesses outros, nem sempre confessveis, daqueles que participam
de um processo licitatrio apresentando propostas fictcias, j contando com
futura inadimplncia de certas obrigaes. Trata-se de cumprir o princpio da
legalidade e fazer valer a finalidade do ordenamento jurdico, evitando que a
licitao seja usada para auferir vantagens e burlar a legislao trabalhista pelo
contratante, causando pesado nus para a sociedade como um todo, que arcar
com os custos da mquina judiciria a ser movimentada pelos trabalhadores
para o recebimento de seus direitos, alm dos prejuzos causados pela falta de
recolhimento das contribuies devidas.
O ordenamento jurdico do pas no est fatiado em comportamentos
estanques. As leis se articulam como vasos comunicantes, tendo por escopo o
balizamento da conduta social. Ao exigir que o ente pblico fiscalize a atuao
do contratado, quanto ao cumprimento das obrigaes trabalhistas, a lei est

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 45

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sinalizando que o processo licitatrio pra valer e no uma pea de fico. Est
evidenciando que o Estado que exige o cumprimento da lei trabalhista atravs
da Justia do Trabalho o mesmo Estado que fiscaliza tal cumprimento na pres-
tao de servios por parte de terceiros, ou seja, o padro de conduta exigvel
dos cidados o mesmo, conferindo maior legitimidade ao prprio processo
licitatrio, por sinalizar aos participantes que atuar durante a prestao de
servios para evitar que tais parmetros sejam infringidos de forma transversa.
A maioridade do pas, como nao, exige que tais marcos paradigmticos
sejam respeitados por todos, sem excluir a Administrao Pblica, que detm
responsabilidade fiscalizadora durante a prestao dos servios contratados.
dizer, a lei no vale s para os outros, mas para a Administrao P-
blica tambm, e com muito mais razo. O ordenamento jurdico no ampara a
interpretao que possibilita a negligncia e omisso do prprio ente pblico,
reduzindo-o a triste figura de acobertador da conduta ilcita do empregador
contratado.
Com efeito, qual o fundamento jurdico para sustentar que ao atuar como
tomador o ente pblico estaria dispensado de exigir e fiscalizar o efetivo cum-
primento da lei trabalhista, se a fora de trabalho foi prestada em seu benefcio?
Como admitir que teria obrigao de ressarcir o dano provocado por ato
ilcito, praticado contra terceiros, conforme prev o 6 do art. 37 da CF/88, mas
estaria desobrigado de responder pelo ilcito praticado contra um trabalhador,
de cuja atuao auferiu proveito?
Com percucincia pondera Maria Sylvia 12 que quando a administrao
pblica recorre a terceiros para a execuo de tarefas que ela mesma pode
executar, ela est terceirizando. Embora se trate de contratao que obedece
s regras e princpios do direito administrativo, a terceirizao acaba, mui-
tas vezes, por implicar burla aos direitos sociais do trabalhador da empresa
prestadora do servio, o que coloca a Administrao Pblica sob a gide do
direito do trabalho. Da a necessidade de sujeitar-se s decises normativas
da Justia do Trabalho.
Luis Roberto Barroso13 caminha nesta mesma direo ao ressaltar que
cabe Constituio de um Estado democrtico veicular consensos mnimos,
essenciais para a dignidade das pessoas e para o funcionamento do regime
democrtico, que envolvem a garantia dos direitos fundamentais.

12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit. p. 325.

13 BARROSO, Luis Roberto. Direito Constitucional contemporneo. p. 90-91.

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Neste contexto, o fato de ter ocorrido um processo de licitao isenta a

Administrao Pblica de responder pelos atos ilcitos praticados?
Poderia ser utilizado o art. 71 da Lei n 8.666/93 como salvo-conduto para
justificar conduta negligente e respaldar a irresponsabilidade da Administrao
Pblica, quando todo o ordenamento jurdico aponta em sentido inverso?
Ao aplicar as balizas reitoras explicitadas nos arts. 186 do Cdigo Civil
e 37 da CF/88, notadamente quanto observncia dos princpios da finalidade
como informador da legalidade, moralidade, publicidade e eficincia, exige-se
que a Administrao Pblica atente para as regras da boa governana, para a
observncia da accountability, conduta que irradiar seus efeitos por todo o
tecido social, estimulando a tica concorrencial no processo licitatrio, o que
redundar na prestao de um servio pblico de melhor qualidade, agora sim,
em benefcio da coletividade e do interesse pblico da nao.

7 A CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO

A deciso proferida com espeque na diretriz jurisprudencial consignada
na Smula n 331 viola a clusula de reserva de plenrio?
Ao disciplinar a matria, estabeleceu a Constituio Federal em seu art. 97:
Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
Trata-se, portanto, de exigncia a ser observada quando se questiona a
inconstitucionalidade de uma lei.
No esse o caso, pois a Smula n 331 do C. TST faz expressa meno
ao art. 71 da Lei n 8.666/91, reconhecendo sua constitucionalidade.
Ademais, no se pode perder de vista que este entendimento jurispruden-
cial advm de uma Smula expedida pelo Plenrio de um Tribunal Superior,
que tem competncia para tanto, assim atraindo a aplicao do disposto no art.
557 do CPC, compatvel com o processo trabalhista, que preceitua:
O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmis-
svel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com
jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal
Federal ou de Tribunal Superior.
Se a edio de Smula pelo Tribunal Superior (TST) produz fundamentos
judiciais suficientes para respaldar uma deciso monocrtica, por que deixaria

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 47

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de gerar efeitos quando se trata de uma deciso de Colegiado, quando a lei

sinaliza exatamente em sentido contrrio como consta do 2 deste artigo?
Tal raciocnio foi claramente explicitado pelo Ministro Ayres Britto ao
apreciar reclamao com o mesmo questionamento, decidindo nos seguintes
termos:
Trata-se de reclamao constitucional, aparelhada com pedi-
do de medida liminar, proposta pelo Estado de Minas Gerais, contra
acrdo do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio. 2. Argi
o autor que a Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da
3 Regio, ao negar provimento a recurso ordinrio em reclama-
o trabalhista, afastou a aplicabilidade do 1 do art. 71 da Lei n
8.666/93. Isto sem que houvesse pronunciamento do Plenrio do
tribunal acerca da inconstitucionalidade do dispositivo legal (...)
E o fato que essa smula foi objeto de anlise pelo Plenrio do Tribunal
Superior do Trabalho no Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia n
297.751/96, em 11 de setembro de 2000. No houve, portanto, nenhuma
violao reserva de plenrio (art. 97 da Constituio Federal). Digo isto
porque me parece, neste juzo provisrio, aplicvel ao caso a disciplina
do pargrafo nico do art. 481 do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero
ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade,
quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo
Tribunal Federal sobre a questo (...). (STF-Rcl-8216- MC/MG, Rel.
Min. Carlos Ayres Britto, publicado no DJ de 19.05.09)
(...) Ademais, no me parece razovel que o relator, nos termos
do art. 557 do Cdigo de Processo Civil (o relator negar seguimento
a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou
em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respec-
tivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior)
possa, monocraticamente, com supedneo em smula ou jurisprudn-
cia dominante de tribunal superior, julgar improcedente um recurso
(que, lembre-se, no raro ataca sentena em que se tenha declarado a
inconstitucionalidade de lei), sem que se confira a mesma prerrogativa
s Turmas ou Cmaras dos tribunais. Da a leitura conjunta que h de se
fazer do pargrafo nico do art. 481 e do art. 557, ambos do Cdigo de
Processo Civil (...) (STF-Rcl-7219- MC/MG, Rel. Min. Carlos Ayres
Britto, publicado no DJ de 13.02.09)

48 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011

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Importante ressaltar os termos em que foi exarado posicionamento,

quando analisada a matria referente Smula Vinculante n 10, conforme
registro dos debates que constam da 15 e 16 Sesses Plenrias do STF DJe
n 172/08; Divulgao: quinta-feira, 11 de setembro; Publicao: sexta-feira,
12 de setembro, cujo texto a seguir transcrevo, com grifos ora acrescentados:
DEBATES QUE INTEGRAM A ATA DA 15 (DCIMA QUIN-
TA)
SESSO ORDINRIA, DO PLENRIO, REALIZADA EM 11
DE JUNHO DE 2008
DEBATES PARA A APROVAO DA SMULA VINCULAN-
TE N 7
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Se-
nhores Ministros, talvez em relao a esses dois casos, a Smula n 648,
e em relao tambm reserva de Plenrio, ns pudssemos elaborar
uma Smula, ouvido o Procurador-Geral, e depois poderamos chegar a
um texto, porque parece que so matrias pacficas.
Em relao Smula n 648, claro, j se trata de entendimento
sumulado.
Em relao reserva de Plenrio, com as ressalvas que ns
conhecemos e que a jurisprudncia do Supremo encaminhou, e depois
foram incorporadas inclusive pelo legislador, nos arts. 481 e 482 do CPC,
tambm uma matria bastante pacfica. Acho que no h nenhuma
dvida em relao a isso.
DEBATES QUE INTEGRAM A ATA DA 16 (DCIMA SEXTA)
SESSO ORDINRIA, DO PLENRIO, REALIZADA EM 18
DE JUNHO DE 2008
DEBATES PARA A APROVAO DA SMULA VINCULAN-
TE N 10
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Penso
j ter sido distribuda a proposta de smula que deliberamos na sesso
anterior sobre a questo da reserva de Plenrio. Houve aprovao, mas a
Ministra Ellen Gracie, agora, nos submete essa proposta. Vou ler o texto
(Questo de Ordem no RE 580.108): Viola a clusula de reserva de
plenrio (Constituio Federal, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de
tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade
de norma, afasta a sua incidncia no todo ou em parte.

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 49

 DOUTRINA

O SR. MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, claro que

podemos deixar de aplicar uma lei por ser tambm inadequada espcie
em termos de regncia. Agora, no caso a premissa nica, a declara-
o diria escamoteada de inconstitucionalidade da lei. Penso que a
percepo dessa premissa est na clusula, embora no declare expres-
samente, ou seja, afasta, para aplicar a Constituio Federal, sem levar
o incidente a rgo especial ou ao Plenrio. Sendo esse o sentido, estou
de pleno acordo. Presidente, apenas mais uma colocao, para que fique
documentado, inclusive quanto ao meu ponto de vista. Aqui tambm
no est apanhada a situao em que, em processo subjetivo, j houve a
declarao de inconstitucionalidade da lei pelo Supremo.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Ou
mesmo pelo rgo especial do Tribunal porque o CPC faz essa ressalva.
O SR. MINISTRO MARCO AURLIO Havendo deciso do
prprio Tribunal, claro que no tem de ocorrer sucessivos incidentes.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Que
so aquelas hipteses em que a prpria lei ressalva.
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE Senhor Presidente,
eu gostaria penas, como autora da proposta, de sugerir uma pequena
alterao, que me foi alcanada pelo colega Ministro Carlos Britto. Na
redao que Vossas Excelncias tm em mos, quando se diz: No de-
clare expressamente a inconstitucionalidade de norma, substitua-se esse
termo norma por lei ou ato normativo do poder pblico. Com isso
estaremos reproduzindo o texto do art. 97 da Constituio. Acato essa
ponderao do Ministro Carlos Britto, penso que enriquece a redao.
(...)
Portanto, esta ser a Smula Vinculante n 10:
Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de
rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta
sua incidncia, no todo ou em parte.
Destarte, como a ressalva quanto aplicao do preceituado nos arts.
481 e 482 do CPC foi devidamente destacada nos debates, e a interpretao da
Smula Vinculante n 10 no pode ultrapassar as balizas postas pelo art. 97 da
CF/88, onde estaria a violao da clusula de reserva de plenrio na deciso
que adotou o entendimento contido na Smula n 331?

50 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011

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Aps apreciar inmeros processos, nos quais ficou evidenciado o compor-

tamento negligente do ente pblico, quando deixa de fiscalizar o cumprimento
da legislao trabalhista pelos contratados, que atuavam como empregadores
dos trabalhadores que prestavam servios em seu benefcio, o Tribunal Superior
do Trabalho reputou constitucional o art. 71 da Lei n 8.666/93 nos termos em
que foi promulgado. Assim, manteve o ali disposto quanto impossibilidade de
transferncia das obrigaes patronais, estabelecendo expressamente na Smula
n 331 que no h vnculo de emprego entre o ente pblico e o trabalhador. Ao
aplicar o referido verbete, as Cmaras ou Turmas mantm este entendimento
quanto vedao de transferncia, de modo que em nenhum momento se co-
loca em questo a inconstitucionalidade, nem mesmo implcita, do art. 71 da
Lei n 8.666/93.

8 PODERIA SER DIFERENTE?

Ao constatar que o comportamento negligente da Administrao Pblica
provoca leso aos direitos fundamentais do trabalhador, respaldado na diretriz
constitucional prevista no inciso IV do art. 1 e no 6 do art. 37, ambos da
CF/88, bem como o art. 186 do Cdigo Civil, cuja aplicao considera com-
patvel com o direito trabalhista, o TST vem reconhecendo a responsabilidade
subsidiria pela reparao da leso, o que implica na observncia do benefcio
de ordem e possibilita ao regressiva.
Portanto, no h qualquer transferncia das obrigaes empregatcias.
O empregador continua, como sempre, detentor da responsabilidade
patronal. A responsabilidade do ente pblico decorre de fato gerador distinto,
ex lege, qual seja, o comportamento culposo por negligncia.
E poderia ser diferente?
A Justia Trabalhista poderia ignorar que um nmero expressivo de en-
tes pblicos deixam de cumprir seu dever de fiscalizar a prestao de servios
pelos contratados, efetuando pagamentos sem antes exigir a comprovao de
que houve a observncia das obrigaes patronais trabalhistas?
Poderia admitir que a omisso do ente pblico redunde num enriqueci-
mento ilcito do empregador, que se apodera dos valores referentes s verbas tra-
balhistas, deixando de efetuar os pagamentos de natureza alimentar devidos ao
seu empregado, alm de sonegar os recolhimentos fundirios e previdencirios?
A Constituio pode ser reduzida a um simples ajuntamento de normas,
com o descumprimento das regras de boa governana e accountability que

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 1, jan/mar 2011 51

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instituem o devido processo legal administrativo, sob o descarado argumento

de que o agente pblico se limitou a seguir os trmites de um procedimento
licitatrio?
Os direitos fundamentais, estabelecidos como vigas de edificao da Re-
pblica Brasileira pela Carta Constitucional, podem ser rebaixados a condio
de mero regimento?
A Carta Constitucional bssola que fixa a diretriz, o caminho a ser
percorrido pelo ordenamento jurdico para preservar o contedo essencial dos
direitos fundamentais, que sustentam institucionalmente o pas, preservando
sua vitalidade como nao.
Assim porque a Constituio atua como fonte de Direito (constitucio-
nal) e tambm conjunto normativo que disciplina as demais fontes do direito,
como pontua Andr Ramos Tavares14.
Cabe ao intrprete promover a anlise sob tal perspectiva, para garantir a
harmonia que propicia a efetividade do sistema. Para tanto, no se pode deixar
de acompanhar Luis Roberto Barroso15 quando ressalta que a ordem jurdica
um sistema dotado de unidade e harmonia. Os diferentes ramos do direito
constituem subsistemas fundados em uma lgica interna e na compatibilidade
externa com os demais subsistemas, sendo a Constituio um fator de unidade
do sistema como um todo, ditando os valores e fins que devem ser observados
e promovidos pelo conjunto do ordenamento. Por isso, o Direito existe para
realizar determinados fins sociais, certos objetivos ligados justia, seguran-
a jurdica, dignidade da pessoa humana e ao bem-estar social, princpios
albergados na Constituio que se irradiam por todo o sistema jurdico do pas.
Poderia ser diferente?

9 CONCLUSO
A regra posta no art. 71 da Lei n 8.666/93 estabeleceu que os deveres
patronais prprios do empregador no se transferem para a Administrao
Pblica, mas no excluiu sua responsabilizao pela preservao dos direitos
fundamentais do trabalhador, base de sustentao do ordenamento jurdico de
um Estado de Direito, cuja exigibilidade se reveste de interesse pblico, de
sorte que falacioso e incabvel o argumento que pretende restringir a dimenso
da controvrsia a um simples confronto entre pblico e privado.

14 TAVARES, Andr Ramos. Teoria da Justia Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 45.
15 BARROSO, Luis Roberto. Op. cit. p. 294-295.

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Ademais, em cumprimento aos princpios da legalidade, moralidade e

eficincia albergados no art. 37 da CF/88, a Administrao Pblica tem obriga-
o legal de pautar sua atuao pela boa governana e accountability na gesto
da coisa pblica, de modo que lhe cabe fiscalizar o empregador contratado para
que cumpra com suas obrigaes trabalhistas. O fato de esta contratao ter
ocorrido mediante processo licitatrio no elide tal concluso, pois no afasta
a aplicao do art. 186 do Cdigo Civil quando o comportamento negligente e
omisso do ente pblico possibilita a violao e leso aos direitos fundamentais
do trabalhador, que atuou em seu benefcio.
Assim sendo, ao consignar que as obrigaes patronais do empregador
no se transferem ao ente pblico, mas no impedem a sua responsabilizao
pela conduta culposa in vigilando, por omisso e negligncia, imputando-lhe a
responsabilidade subsidiria, que implica na observncia do benefcio de ordem
e possibilita a ao regressiva, a diretriz jurisprudencial traada na Smula n
331 pelo TST no tratou da constitucionalidade, mas da legalidade, da subsuno
do fato norma apta para disciplin-lo, inexistindo na deciso pautada por tal
diretriz qualquer descumprimento da clusula de reserva de plenrio preceituada
no art. 97 da CF/88 e referido na Smula Vinculante n 10.

10 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. 3. ed. So Paulo: RT, 2010.
FRANA, Vlademir da Rocha. Consideraes sobre a legalidade e demais princpios jurdicos
da licitao. In: BRANDO, Cludio; CAVALCANTI, Francisco; ADEODATO, Joo Maur-
cio (Orgs.) Princpio da legalidade: da dogmtica jurdica teoria do Direito. Rio de Janeiro:
Forense, 2009.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2010.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos
de Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008.
SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. 2.
ed. So Paulo: Malheiros, 2010.
TAVARES, Andr Ramos. Teoria da Justia Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005.

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