Apelao versus agravo

Sumrio: 1. O recurso cabvel; 2. As mudanas e seus reflexos; 3. O critrio possvel; 4. Dualidade perigosa; 5. A
soluo lgica; 6. A evidncia dos exemplos; 7. A fungibilidade; 8. C oncluindo.

1. O recurso cabvel
A tentativa classificatria dos atos judiciais em sentenas,[1] decises interlocutrias[2] e despachos,[3] feita pelo
art. 162 do C PC , nem de longe pode servir de critrio para identificar a natureza das manifestaes do juzo, at
porque o prprio legislador utiliza, em um sem-nmero de oportunidades, de forma indiferente, uma expresso por
outra. C omo bem observa Tereza Arruda Alvim Wambier: Apesar das definies constantes do art. 162, afastou-se
(o C digo de Processo C ivil) muitas vezes dos parmetros por ele mesmo traados, ao se referir a muitos
pronunciamentos do juiz. C hamou, por exemplo, de sentena, o ato que declara insolvente o devedor, embora esta
deciso no ponha fim ao processo (art. 761). O mesmo se diga quanto primeira sentena da ao de prestao
de contas, em que o ru (ou no) condenado a prest-las (art. 915, 2).[4]

A classificao dos atos judiciais tem como principal finalidade reconhecer a recorribilidade das decises, bem como
eleger o meio impugnativo adequado. Para estabelecer essas distines, buscou a lei condicionar o recurso
natureza da manifestao do juiz. O critrio distintivo eleito pelo legislador diz com o contedo da deciso, que
sinaliza se e como algum pode se insurgir contra o que foi decidido.

Atendendo a essa finalidade, de forma didtica os arts. 504, 513 e 522 do estatuto processual estabelecem o
paralelismo entre os meios impugnativos e os atos judiciais. O ato pelo qual o juiz pe termo ao processo uma
sentena e desafia o recurso de apelao. Desimporta o contedo da manifestao judicial, basta que estanque o
andar do procedimento em que foi proferida para ser chamada de sentena. A extino do processo, por si s,
independente de haver ocorrido com[5] ou sem julgamento do mrito,[6] faz com que a insubordinao do vencido
seja veiculada por meio de apelao.

Em contrapartida, mesmo que a manifestao disponha de contedo decisrio, mas no obstaculize o

prosseguimento da ao, a irresignao da parte tambm no pode fazer o processo parar. Imperioso que o meio
impugnativo no atrapalhe sua marcha. Esse o motivo que obriga o descontente, quem se sentiu agravado com o
decidido incidentalmente pelo juiz, a formar um instrumento para veicular seu recurso. Aquele que sofreu gravame
deve interpor agravo de instrumento para buscar a reapreciao, pelo rgo recursal, da deciso que lhe causou
prejuzo.

J as manifestaes do juzo de contedo decisrio no significativo, que, mesmo no atendendo ao interesse da

parte, no lhe causam dano maior, no esto sujeitas a recurso. Sendo meras determinaes de incoao do
processo, sem relevncia jurdica, mesmo que no correspondam ao almejado pela parte, o jeito se conformar.

C omo nem o legislador guardou fidelidade classificao que fez dos atos judiciais, a identificao do recurso
respectivo tambm necessita agora, mais do que nunca, ser feita com certa cautela.

Erros e imprecises no manejo dos meios impugnativos sempre existiram e so freqentes, mas eventuais
equvocos na escolha no geravam grandes transtornos, pois o uso indevido de um recurso tinha chance de ser
contornado. Dentro da estrutura legal existente desde a promulgao do C PC , no ocasionava traumas maiores o
uso equivocado de um recurso por outro. C omo ambos eram apresentados ao juzo que havia proferido a sentena
ou a deciso, havia a possibilidade de o erro ser corrigido. Tanto a apelao como o agravo de instrumento
ingressavam no primeiro grau, eram recebidos pelo seu prolator e, somente depois de preparados e respondidos,
eram remetidos segunda instncia, que acabava aceitando um recurso por outro, a no ser nas raras hipteses
em que era reconhecido erro grosseiro.

A jurisprudncia seguiu a orientao da doutrina e continuou a admitir o princpio da fungibilidade, expressamente

consagrada na legislao anterior,[7] ainda que no tenha sido reproduzido no estatuto processual de 1973. Assim,
era possvel aceitar o recurso, a no ser quando escancarada a ocorrncia de m-f ou erro grosseiro. Mas,
reconhecido que o recorrente no acertara na identificao do recurso e escusvel o equvoco, era admitido o
recurso. Tanto era recebida apelao por agravo de instrumento como se processava agravo por apelao,
bastando que tivesse sido interposto no prazo do agravo, de 10 dias, mais exguo do que o prazo da apelao.
Portanto, em caso de dvida sobre a natureza da deciso e, por conseqncia, no sabendo o recorrente qual
recurso interpor, a soluo era usar o meio impugnativo que dispunha de menor prazo, sendo indiferente cham-lo
de apelao ou agravo. O tribunal, corrigindo a sua denominao, o julgava.

2. As mudanas e seus reflexos

As reiteradas reformas de que foi alvo o estatuto processual trouxeram profundas modificaes no recurso de
agravo de instrumento[8]. Talvez a mais significativa tenha sido a alterao da sede de sua interposio, que foi
transportada para o segundo grau de jurisdio. Essa alterao e a faculdade de, em sede liminar, obter
antecipao de tutela, agilizaram tanto o recurso de agravo, que se transformou em gil meio de obter a reverso
quase instantnea das manifestaes judiciais. A facilidade procedimental e a rapidez na apreciao tanto do
pedido liminar quanto do prprio recurso, por imediata deciso monocrtica, levaram a um avassalador aumento
do uso desse meio impugnativo.

O novo rito do agravo de instrumento, ao deslocar a sede de interposio, criou um significativo distanciamento em
relao apelao, que permaneceu sendo apresentada na instncia inicial, enquanto o agravo ingressa
diretamente na corte recursal. Tal fato reveste de enorme significado a correta identificao do recurso adequado,
pois, a depender do meio impugnativo escolhido, o recorrente dever dirigir-se ou ao primeiro ou ao segundo grau
de jurisdio. Essa dicotomia reacende antigas controvrsias que haviam sido abrandadas pelo princpio da
fungibilidade. A nova sistemtica torna imperiosa a reavaliao do critrio de identificao da natureza das decises
judiciais para se poder reconhecer, com mais segurana, o recurso cabvel. C omo agora so distintas as sedes de
interposio dos recursos, de se questionar sobre a possibilidade de se continuar recebendo um pelo outro, ou
seja, invocar a fungibilidade recursal. A divergncia dos respectivos juzos de interposio no deve dar margem a
riscos de seqelas mais graves, como a inaceitao de um recurso por outro. Portanto, h a necessidade de
identificar o recurso cabvel com mais segurana, fazendo-se uso de uma logicidade mais pragmtica.

3. O critrio possvel
Partindo da premissa de que no serve o rtulo legal para distinguir o que sentena e o que deciso
interlocutria, de modo a emprestar a necessria certeza de que se est usando corretamente apelao ou agravo
de instrumento, mister a busca de subsdios outros para extremar a hiptese correta.

No h como deixar de se socorrer do critrio topolgico, sustentado por Barbosa Moreira, com certeza a maior
autoridade nacional em matria de recursos:

Apesar do empenho com que se preocupou em definir as vrias espcies de atos, no conseguiu o legislador forjar
uma nomenclatura unvoca e perfeitamente coerente. A distino entre sentena e deciso interlocutria, tal como
resulta do confronto entre os 1 e 2 do art. 162, inspira-se em critrio topolgico: aquela pe termo ao
processo (rectius: ao procedimento de primeiro grau), esta proferida no curso do processo.[9]

Atentando-se nessa diretriz, ou seja, to-s na capacidade de a manifestao judicial produzir a paralisao do
processo, de pr fim ou no ao seu andamento, com facilidade se visualiza a soluo correta. C uida-se de critrio
que diz mais com a localizao espacial e temporal do que com o contedo do decidido pelo juiz, indicativo mais
seguro para a identificao do recurso adequado, pois dispe de referencial lgico. Quando a deciso do juzo pe
fim ao processo, o modo mais prtico e at mais econmico para buscar a reverso do que foi decidido
entranhar a irresignao nos respectivos autos, cujo andamento cessou pela manifestao judicial. De nenhuma
necessidade sua permanncia no primeiro grau, uma vez que findou sua tramitao naquela instncia. Injustificvel
que o processo se quede na origem e a parte, para tentar reverter a deciso, tenha que extrair cpias, buscar
certides e formar um instrumento recursal, isto , reproduzir todas as peas sem que haja necessidade ou
utilidade da permanncia do original no juzo recorrido. Finda a demanda, despiciendo que o processo fique no
cartrio. melhor, mais lgico, mais prtico e mais econmico que a irresignao seja entranhada em seu bojo e,
depois de processado o recurso, sejam os autos remetidos ao tribunal para julgamento.

Impositivo igual raciocnio quando a manifestao do juzo no interrompe a tramitao da ao. A nica forma de
aquele que se sentir prejudicado tentar reverter o decidido trazer sede revisional uma cpia do que ocorreu no
primeiro grau. Se a irresignao fosse entranhada nos mesmos autos, e pretendesse o recorrente sua imediata
reviso, tal obstaria a tramitao da ao, hiptese que se mostra evidncia de todo desarrazoada. C omo o ato
do juiz no sustou o andamento do procedimento, no deve dispor o recurso de efeito paralisante.

C abe atentar em que essa distino no leva em conta o contedo da deciso, mas sua potencialidade para ultimar
a relao processual em que foi proferida. Dito critrio permite, com mais segurana, a identificao do meio
recursal adequado, tanto com referncia ao principal, como em sede dos incidentes processuais que tramitam
em autos apartados. Assim, se o magistrado apreciou a ao ou qualquer dos procedimentos que so autuados em
apenso e tm tramitao autnoma, sua manifestao, ao pr fim ao expediente em que a deciso foi proferida,
encerra seu andamento. Nada justifica que o recurso interposto no seja juntado nos prprios autos, pois cessou
sua tramitao na origem. Quando se ultima a ao, com ou sem julgamento de mrito, ningum questiona que o
recurso cabvel a apelao, cuja petio entranhada aos autos. Quando a deciso aprecia questo que tramita
em procedimento autnomo, manifestado o recurso, basta desapensar os autos do incidente, anexar a petio
recursal, ouvir o recorrido e remeter o expediente instncia superior. Protocolado o recurso, ser ele distribudo e
encaminhado ao relator para julgamento, procedimento idntico ao levado a efeito quando o juiz profere a
sentena na ao principal.

4. Dualidade perigosa
no mnimo perigoso pretender identificar a via recursal pelo s contedo, e no pela eficcia da manifestao
judicial. C omo uma deciso de igual teor pode ultimar ou no a demanda e desafiar tanto o recurso de apelao
como o de agravo, esse critrio no dispe da segurana necessria para a identificao do meio impugnativo
correto.

C abe lembrar exemplo j clssico: a deciso que exclui uma parte do processo. Se a demanda singular e h
somente um figurante em cada plo da ao, o reconhecimento da ilegitimidade de uma delas, determinando sua
excluso, pe fim ao processo e desafia recurso de apelao. No entanto, se existir mais de uma parte como
autores ou rus e o juiz afastar uma ou algumas delas, o recurso cabvel o de agravo de instrumento, j que a
ao deve prosseguir com relao aos demais, que permanecem no processo. Inquestionavelmente ambas as
decises so de igual teor, s que uma ultima o processo e a outra no. Essa exemplificao evidencia a
necessidade de se atentar mais na conseqncia da deciso do que no seu contedo, para ser identificada ou como
sentena ou como deciso interlocutria. Assim, para saber que recurso utilizar, mister questionar se a deciso
pe ou no fim ao processo, independente da natureza da manifestao judicial. Outra no a posio de C ezar
Peluso: O provimento que extinga alguma ou algumas das relaes processuais, mas deixe intacto o processo
respeitantemente outra ou s outras que subsistam, ser deciso interlocutria, impugnvel por via de agravo de
instrumento ou retido.[10]

De outro lado, decises interlocutrias exaradas durante o andamento do processo igualmente do ensejo a uma
dupla modalidade impugnativa, a depender exclusivamente da pretenso da parte em querer o imediato ou o
oportuno julgamento do recurso. Assim, tencionando a parte ver logo reavaliada a manifestao do juiz que lhe
causou gravame, impositivo opor agravo de instrumento, isto , trazer ao rgo revisional uma cpia, formar um
instrumento, a possibilitar sua apreciao imediata. A reforma pode ser buscada inclusive em sede liminar, como
agora facultam o inciso III do art. 527 e o art. 558 do C PC . J quando a irresignao no necessita ser desde logo
reexaminada, pode a parte se insurgir nos mesmos autos, via agravo retido[11], que, depois de interposto,
aguarda oportuno exame, que ocorrer caso seja reiterada a insatisfao por ocasio do julgamento do recurso de
apelao vertido por qualquer das partes.

No entanto, a s vontade da parte no basta para que o agravo seja apreciado de imediato, pois pode o relator
simplesmente receber o agravo de instrumento como retido, devolvendo-o origem[12].

5. A soluo lgica
Todo esse leque de distines e modalidades recursais tem uma razo lgica e um carter eminentemente prtico.
Se o juiz pe fim ao processo, a impugnao deve ser feita nos mesmos autos, via recurso de apelao. Se a
deciso no ultima o processo, cabe agravo de instrumento ou retido, a depender do interesse do recorrente na
sua imediata ou oportuna apreciao.

Esse mesmo critrio deve ser utilizado nos incidentes processuais, quando tramitam em autos apartados. Trata-se
de questes que, ao alvedrio do legislador, so suscitadas em petio avulsa, que so autuadas em separado,
formando um procedimento distinto do processo principal. O fundamento dessa tramitao autnoma de ordem
pragmtica: para que a ao no sofra soluo de continuidade. Nos autos desses procedimentos, que
normalmente ficam apensados aos autos principais, ouvido o excepto e, quando necessrio, o Ministrio Pblico,
havendo at a possibilidade de realizao de audincia instrutria. A manifestao do juzo que aprecia a
controvrsia entretida nesses processos incidentes julga o mrito da questo discutida no seu bojo. C ostuma a
doutrina, no entanto, identificar essas decises como interlocutrias, a desafiar recurso de agravo. Todavia, como a
deciso exarada nesse expediente, muito mais coerente ser interposto o recurso na origem, onde ser ouvido o
recorrido, para depois serem remetidos os autos ao tribunal pronto para julgamento.

Nada, absolutamente nada, justifica que a desconformidade do vencido seja manifestada mediante a extrao da
cpia de todo o processado para instrumentalizar recurso de agravo. Depois da deciso, o procedimento incidental
no mais ir tramitar, cabendo questionar para que apresentar cpia corte recursal, via agravo de instrumento,
se o incidente est inerte na origem? Qual a justificativa para duplicar todo um procedimento que no tem mais
nenhuma utilidade na sede do juzo? Por que fazer a parte interpor o recurso no tribunal, se pode faz-lo na sua
comarca, mediante singela petio? So perguntas que esto a exigir pronta resposta, que no pode se limitar
simplista afirmativa de se tratar de deciso interlocutria.

A opo da lei em escolher em algumas hipteses o recurso de agravo se revestia de aparente razoabilidade.
C omo o agravo de instrumento tinha ou deveria ter uma tramitao mais clere, o legislador, ao seu alvedrio, o
elegia em determinadas hipteses, sem atentar se a manifestao do juzo esgotava a tramitao da ao ou do
procedimento em que era proferida. Essa soluo no serve mais.

Nos incidentes processuais, que dispem de procedimento autnomo, a irresignao deve ser entranhada nos
mesmos autos. de todo irrelevante se a deciso que aprecia os incidentes merece ser identificada como
interlocutria ou como sentena. Inquestionvel que se trata de manifestao que pe termo a um incidente
processual, solvendo a controvrsia que nele se desenvolveu. O juiz julga a lide contida no procedimento,
manifesta-se sobre o mrito do que foi controvertido em seu mbito. essa a matria que devolvida ao tribunal
para ser reapreciada. A deciso do juiz aprecia o mrito do incidente, pois, segundo Pontes de Miranda, julgar de
meritis entrar na apreciao do que se pede, e decidir-se a esse respeito.[13] Nada impede, ou melhor, at
mais tcnico chamar a deciso final de sentena, a ser impugnada por apelao.

A partir da deciso que esgota a jurisdio de primeiro grau, no precisa o procedimento permanecer na origem,
ainda que haja possibilidade de retratao do juzo, o que alis facilitaria a reapreciao da deciso. Outra
justificativa que sinaliza a melhor soluo a dispensa de atender o apelante ao dever imposto no art. 526 do C PC .
Portanto, despiciendo, intil e dispendioso buscar o recorrente diretamente o segundo grau de jurisdio munido de
cpia de todo o incidente. Pragmtica a soluo apontada por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ao
recomendar que no incidente de impugnao ao valor da causa ainda que desafie o recurso de agravo dever o
mesmo subir nos prprios autos da impugnao, completados com o traslado das peas indicadas pelo agravante e
agravado[14]. Essa prtica, que vinha se tornando corriqueira, evidencia quo desnecessria a formao do
instrumento quando a deciso impugnada proferida em procedimento autnomo.

H mais um motivo que estanca de vez qualquer dvida sobre o caminho a trilhar. Ao se optar pelo agravo de
instrumento, a interposio e a tramitao do recurso ocorrero na sede do tribunal. O relator apreciar eventual
pedido liminar, determinar a intimao do agravado e, se for o caso, dar vista ao Ministrio Pblico. Isso tudo
sem contar que h a possibilidade de oposio de eventuais recursos. Posteriormente, retorna o agravo ao relator,
que o levar a julgamento pelo colegiado. No entanto, ao admitir-se o uso da apelao, esta se processa no
primeiro grau de jurisdio. interposta na origem, sendo os autos remetidos corte com a resposta da parte
adversa e a manifestao ministerial, se houver, j pronta para julgamento.

Indiscutivelmente, tambm sob essa tica se avizinha mais lgico e coerente admitir a apelao, pois livra o
segundo grau do encargo de processar o agravo. Por todos esses fundamentos, indispensvel que se passe a
sustentar nessas hipteses o cabimento do recurso de apelao, sem que haja necessidade de se aguardar nova
reforma legislativa.

Mesmo diante dessas obviedades, insiste a doutrina e se sujeita a jurisprudncia em escutar a classificao pouco
precisa da lei, olvidando o carter instrumental do processo. Exigir duplicidade dos procedimentos absolutamente
desnecessrio e intil. De todo descabido que a manifestao recursal precise ser intentada na instncia superior
mediante a formao de um instrumento, singela cpia do incidente que est findo e que ficar inerte no juzo de
origem.

6. A evidncia dos exemplos

A jurisprudncia mostra-se vacilante, perante vrias situaes estampadas no estatuto processual. O exacerbado
apego s distines legais e a falta de ateno eficcia da manifestao do juiz no tm permitido que se adote
um critrio mais lgico para a identificao do recurso cabvel nos procedimentos incidentais. Tambm o silncio do
legislador, que, na grande maioria das vezes, no aponta a via recursal adequada, acaba por levar ao uso indistinto
dos recursos, fazendo surgir, em situaes idnticas, jurisprudncia diametralmente antagnica.

Dos incidentes processuais, somente a Lei n 1.060/50, que regulamenta o benefcio da assistncia judiciria, indica
o recurso cabvel. Seu art. 17 aponta o uso da apelao, sem atentar em que a manifestao do juzo nem sempre
objeto de procedimento autnomo, tanto que somente h determinao para que tramite em autos apartados a
impugnao ao benefcio.[15] No entanto, quando o juiz se manifesta sobre a benesse nos autos principais, cabe
questionar se ainda assim a via impugnativa a apelao. Mesmo havendo expressa referncia legal, a
jurisprudncia vem admitindo o uso do agravo de instrumento quando a deciso proferida nos autos do processo
principal.[16] Alis, outra no poderia ser a orientao, pois de todo descabido apelar quando o juiz concede,
denega ou revoga o benefcio da gratuidade no curso da prpria ao. No se pode admitir que cesse a tramitao
da demanda at que o recurso, referente to-s ao benefcio da gratuidade, seja julgado na instncia superior.
Mesmo assim, h decises que no conhecem de um recurso por outro, considerando a troca erro grosseiro.[17]

Face expressa previso legal, ningum se acanha em chamar de sentena a deciso judicial quando se fala em
assistncia judiciria.[18] Mas, com referncia a incidentes outros, ainda que tramitem em procedimentos
autnomos, por no haver indicao do recurso cabvel, a tendncia nominar a deciso de interlocutria.
indicado o uso do agravo de instrumento, mesmo restando inertes os autos do incidente no primeiro grau, pelo
singelo fundamento de a deciso no ter obstaculizado o curso da ao principal. C om esse raciocnio simplista,
insistem alguns julgadores em impor o uso do agravo de instrumento.

C om referncia s excees de incompetncia, impedimento ou suspeio, limita-se o estatuto processual a afirmar

que so processadas em apenso aos autos principais[19] e levam suspenso do processo[20]. Nada refere sobre
a natureza da deciso nem identifica o recurso cabvel. Ainda assim, de forma macia, tanto a doutrina como a
jurisprudncia entendem adequado o uso do agravo de instrumento contra as decises que julgam tais incidentes.
Pontes de Miranda[21] entende que nas excees de incompetncia e de suspeio a deciso apelvel, j
havendo julgados, ainda que em nmero acanhado, com o mesmo entendimento.[22] H quem considere aceitvel
o uso de apelao em vez de agravo,[23] mas h quem veja na troca a ocorrncia de erro inescusvel.[24]
Inclusive h uma deciso no admitindo recurso algum, se no houver alterao tanto na determinao da
competncia como na fixao do rito do processo, da taxa judiciria ou dos honorrios advocatcios.[25]

C om referncia exceo de suspeio se encontra jurisprudncia que identifica a deciso judicial como
interlocutria, desafiando recurso de agravo,[26] assim como h julgado apontando como cabvel a apelao.[27]

A impugnao ao valor da causa autuada em apenso e no suspende o processo.[28] A deciso judicial que fixa o
valor da causa, para a grande maioria, enseja o uso do agravo de instrumento, j havendo o Superior Tribunal de
Justia considerado erro grosseiro o uso da apelao.[29]

Outro incidente que tem gerado dissdios de toda ordem o de falsidade de documento. Autoriza a lei sua argio
na contestao ou quando da juntada do documento acoimado de nulo.[30] Somente quando o incidente
suscitado aps encerrada a fase instrutria da ao, ele autuado em apenso. [31] Essa a nica hiptese em que
h previso de tramitao em procedimento autnomo, apensado aos autos principais, que restaro suspensos.[32]
C hama o art. 395 de sentena a manifestao do juiz que aprecia o incidente. A seguir-se a ortodoxia da
orientao legal, mister reconhecer como equivocada a expresso utilizada, uma vez que a deciso no ultima o
processo principal e no poderia ser chamada de sentena. De outro lado, no distingue a lei se a deciso foi
proferida nos autos principais ou nos autos do incidente. C omo a falsidade pode ser suscitada e apreciada nos
autos principais, nominar a manifestao do juiz de sentena daria ensejo ao recurso de apelao, impondo, por
conseqncia, a suspenso do processo, para ser remetido instncia recursal. No entanto, de todo descabido
reconhecer a possibilidade de ficar o processo suspenso at o julgamento da apelao referente questo da
veracidade de um documento. Essas imprecises tm ensejado muitas incertezas e decises para todos os gostos.
Prevalece o entendimento de que, apreciado o pedido no processo principal, o recurso cabvel o de agravo,[33]
mas se o incidente foi processado em apenso, o recurso o de apelao[34]. Porm, h decises que recebem
apelao por agravo e agravo por apelao,[35] e tambm h quem no receba um recurso por outro.[36]

C om relao remoo de inventariante, limita-se a lei a determinar que o incidente corra em apenso aos autos
principais,[37] nada referindo sobre o recurso cabvel.

Antonio C arlos Mathias C oltro assim se manifesta:

Segundo o art. 996, pargrafo nico, do C PC , requerida a remoo do inventariante, ser o incidente autuado em
apenso aos autos do inqurito e, aqui, o ponto de regra utilizado para defender-se o cabimento da apelao contra
a deciso (sentido amplo) que o julga. Sim, uma vez que correndo em apartado o pedido respectivo, conclui uma
corrente por extinguir-se com tal pronunciamento o processo relativo ao mesmo, incindindo, pois, o art. 162, 1,
sendo portanto, sentena aquele pronunciamento judicial. C ontrapondo-se a tal entendimento, orientam-se outros
em constituir-se tipicamente interlocutria a deciso relativa remoo de inventariante, sendo contra o mesmo
adequado o agravo de instrumento, tendo j o Supremo Tribunal Federal decidido ser razovel o entendimento de
que a remoo de inventariante constitui incidente do processo de inventrio e, de conseguinte, deciso
interlocutria suscetvel de agravo de instrumento.[38]

O eminente magistrado considera que o pronunciamento do juiz que decide o pedido de remoo de inventariante
deciso interlocutria, suscetvel de agravo de instrumento, invocando a determinao do art. 998 do C PC . A
justificativa, ainda que engenhosa, no justifica sua posio. A determinao de o inventariante removido entregar
o acervo hereditrio a quem lhe substituiu no motivo suficiente para sustentar o cabimento do recurso de
agravo. O que buscou o legislador foi emprestar eficcia imediata remoo levada a efeito, sem necessidade de
aguardar o trnsito em julgado da deciso. Dita preocupao, porm, no deita reflexos nos efeitos do recurso
eventualmente interposto. De qualquer sorte, amplamente majoritrio o entendimento de ser cabvel o agravo de
instrumento, mas decises reconhecem que o recurso de apelao.[39] Modo geral, os tribunais no consideram
erro grosseiro o uso da apelao e conhecem do recurso invocando o princpio da fungibilidade.[40]

C om referncia ao procedimento de habilitao de crdito no inventrio, determina a lei sua distribuio por
dependncia e autuao em apartado. Surpreendentemente, nessa hiptese, inclina-se a jurisprudncia em
entender que a deciso apelvel,[41] existindo decises que conhecem do recurso de apelao pelo princpio da
fungibilidade.[42] Mas h uma deciso que entende erro grosseiro a interposio de agravo em vez de apelao.
[43]

7. A fungibilidade
Essa rpida viso do que acontece em sede jurisprudencial deixa evidenciado que grassa a incerteza na hora de o
sucumbente escolher o recurso a ser utilizado. A simples existncia de tantas posies dspares e conflitantes
demonstra de forma induvidosa que no se pode nominar a escolha, qualquer que seja ela, de equivocada ou
tachar de erro grosseiro a oposio imprecisa de algum recurso.

Necessrio concordar com Arruda Alvim:

O sistema vigente padece, em muitos pontos, da clareza que foi almejada, com relao exata tipificao de quais
recursos caberiam em determinados casos, e, por isso mesmo, fica impedida a percepo inequvoca do recurso
adequado, para que se pretendesse no houver mais espao aplicao desse princpio da fungibilidade. Na
verdade, muitas hipteses deixam margem para dvida objetiva; vale dizer, doutrinadores e magistrados debatem-
se, em muitos aspectos, opinando aqueles de uma ou outra forma e decidindo estes, a seu turno e, tambm,
diferentemente, a respeito de uma mesma hiptese.[44]

Assim, de, no mnimo, se invocar o princpio da fungibilidade, mas com o seu real significado, ou seja, receber
um recurso por outro, sem perquirir o atendimento das condies de admissibilidade do recurso que deveria ter
sido interposto e no o foi. H que atentar no preenchimento dos requisitos do recurso de que fez uso o recorrente.
Alis, como diz Nelson Nery Junior, esta uma das principais conseqncias da adoo do princpio da
fungibilidade: a troca em toda a sua plenitude, precipuamente no tocante ao prazo.[45] Se foi oposta apelao
quando deveria ter sido feito uso do agravo de instrumento, para saber-se da tempestividade preciso atentar no
prazo do recurso que foi interposto, e no no prazo mais exguo do agravo. Exigir-se respeito ao prazo do recurso
que deveria ter sido interposto no admitir um recurso por outro, no aplicar o princpio da fungibilidade, to-
s alterar a nominao do recurso.

A regra da fungibilidade ditada no interesse da parte, que no dever ser prejudicada pela interposio errnea
de um recurso por outro, quando houver fundada dvida sobre o cabimento do meio de impugnao. Se o
recorrente, convicto de que o recurso correto seria o de apelao, o interpe no 15 dia, nada justifica retirar-lhe o
direito de assim proceder, subtraindo-se-lhe dois teros do prazo, a pretexto de que o recurso correto seria o de
agravo. Em havendo os pressupostos para a aferio da dvida objetiva, ou, da inexistncia do erro grosseiro, o
prazo se nos afigura absolutamente irrelevante. O recorrente deve, isto sim, observar o prazo do recurso
efetivamente interposto, havido por ele como o correto para a espcie.[46]

Ante a insegurana que a matria tem gerado, no mnimo deve ser recebido o recurso interposto, seja ele qual for,
sendo desarrazoado considerar erro grosseiro o uso indistinto da via recursal. A constatao de dvida objetiva
torna indiferente o recurso interposto, como alerta Araken de Assis.[47] Ainda que no tenha sido atendida a
diretriz legal, no se pode ver m-f quando foi respeitado critrio lgico e racional que guarda perfeita
consonncia com o sistema recursal. Mesmo nas hipteses em que a lei identifica o recurso cabvel, no se pode
falar em equvoco inescusvel e com isso obstaculizar o exerccio do direito de recorrer. Basta lembrar a falta de
preciso do art. 395 do C PC e do art. 17 da Lei n 1.060/50.
8. C oncluindo
A potencialidade da deciso de pr fim ao processo ou ao procedimento, e no o fato de ter contedo interlocutrio
ou fora extintiva ou terminativa, que permite identificar o recurso cabvel, se agravo de instrumento ou
apelao. O motivo que autoriza o uso do agravo para no obstaculizar o andamento da demanda em que a
deciso foi proferida. Por isso, a irresignao se processa em procedimento distinto. J a apelao, por se voltar
contra a manifestao do magistrado que pe termo demanda em que proferida, deve ser entranhada nos
prprios autos. C om o fim de seu tramitar, prescindvel que a irresignao disponha de vida prpria, j que a ao
no mais ter andamento.

Desse critrio, que se reveste de uma lgica evidente, se afastou o legislador em inmeros casos. Elegeu as
modalidades recursais sem qualquer preocupao em distinguir quer a natureza da manifestao do juzo, quer o
resultado prtico do julgamento, de pr fim ou no ao processo ou ao procedimento. Ignorou a necessidade de a
irresignao tramitar ou no de forma independente.

C omo tanto a apelao quanto o agravo eram interpostos no juzo de origem e depois de processados eram
remetidos corte recursal, embaralhamentos levados a efeito, em geral, no tinham maiores conseqncias.
Recebia o juiz um recurso por outro invocando o princpio da fungibilidade. C om a atual estrutura do sistema
recursal, ainda que a transformao no seja mais possvel com essa singeleza, no se pode deixar de conhecer do
recurso, ainda que se considere equivocado o meio impugnativo utilizado. Vicente Grecco Filho,[48] com sua
reconhecida autoridade, entende que o recurso mal endereado deve ser indeferido por inadequado. Mas
impositivo reconhecer a permanncia da possibilidade de haver o acertamento, mesmo sendo distinta a sede de
interposio da apelao e do agravo. O descompasso dos juzos recursais no pode ensejar a inaceitao de um
recurso por outro, o que representaria injustificvel afastamento do princpio da instrumentalidade, alm de um
desmesurado formalismo, que no mais se justifica na viso moderna do processo.

Interposta apelao perante o juiz, mesmo que ele reconhea que o recurso deveria ser o de agravo, a ser
protocolado diretamente no tribunal, no pode lhe negar seguimento. Dever devolver a petio ao recorrente para
que apresente o recurso no tribunal, fixando-lhe prazo, no excedente a dez dias, para o recorrente completar o
instrumento com as peas indispensveis. Atendido o prazo deferido, o recurso tempestivo e dever ser
conhecido. Igualmente o relator no fica inibido de proceder do mesmo modo, ou seja, ao receber um agravo de
instrumento quando deveria a parte ter apelado, deve remeter a petio para o juzo de origem para que processe
o recurso de apelao. Agir de forma diferente simplesmente obstaculizar o acesso via recursal. No sendo
conhecido o recurso, no h como a parte interpor outro, pois fatalmente haver o obstculo da tempestividade. No
entanto, so inflexveis certos julgadores.[49] C om tal rigidez no podem conviver os operadores do direito.

A parte no merece ser prejudicada pela falta de especificidade do legislador. A ausncia de revisitao das
hipteses recursais depois da reforma do agravo de instrumento delega jurisprudncia o encargo de identificar,
conhecer e julgar os recursos, deixando de lado os equvocos legais e atentando na finalidade instrumental do
processo e do prprio recurso.

(Artigo publicado na Revista de Jurisprudncia ADC OAS, vol. 52, abr. 2004, p. 7-15; na Revista de Direito do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, n 59, abr./jun. 2004, p. 56 70, e na obra coletiva Aspectos polmicos e
atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais, coordenada por Nelson Nery Jr.,
Teresa Arruda Alvim Wambier, Revista dos Tribunais, 2005, 439-456).

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 1 do art. 162 do C PC .

[2] 2 do art. 162 do C PC .

[3] 3 do art. 162 do C PC .

[4] PINTO, Teresa Arruda Alvim. Agravo de instrumento. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991. pp. 55-56.

[5] Art. 269 do C PC .

[6] Art. 267 do C PC .

[7] C C de 1916, art. 810: Salvo a hiptese de m-f ou erro grosseiro, a parte no ser prejudicada pela
interposio de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados C mara, ou Turma, a que competir o
julgamento.

[8] Lei 9.139, de 30.11.1995 e Lei 10.351, de 26.12.2001.

[9] BARBOSA MOREIRA, Jos C arlos. C omentrios ao C digo de Processo C ivil, Rio de Janeiro: Forense. 1974, v.
V, p. 198.

[10] In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O Novo Regime do Agravo. S. Paulo: Revista dos Tribunais. 2 ed. 1996, p.
133.

[11] Art. 523 do C PC .

[12] Art. 527, inc. III, do C PC .

[13] PONTES DE MIRANDA. C omentrios ao C digo de Processo C ivil. Rio de Janeiro: Forense, 1975. t. VII. p. 278.

[14] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. C digo de Processo C ivil C omentado. 7. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p. 624 .

[15] Art. 4 2, da Lei 1.060/50.

[16] REsp 7.641-SP, STJ, 4 Turma, Relator Ministro Athos Gusmo C arneiro, julgado em 1.10.1991; AG 53.559-SP,
TFR-2 Turma, Relator Ministro C osta Lima, julgado em 18.8.1087.

[17] JTJ 162/193.

[18] REsp 15.527-SP, STJ, 1 Turma, Relator Ministro Garcia Vieira, julgado em 18.12.1991; Resp 256.281-AM, STJ,
3 Turma, Relator Ministro Menezes Direito, julgado em 22.5.2001.

[19] Art. 299 do C PC .

[20] Arts. 306 e 265, III, do C PC .

[21] C omentrios ao C PC , Rio de Janeiro: Forense. 1975, t. VII, p. 281.

[22] RJTJESO 35/134.

[23] REsp 79.025-DF, STJ, 3 Turma, Relator Ministro Eduardo Ribeiro, julgado em 7.5.1996.

[24] RJTJESP 109/270.

[25] RT 658/134.

[26] RJTJSP 109/270.

[27] RT 494/187.

[28] Art. 261 do C PC .

[29] REsp 130.070-SP, STJ, 2 Turma, Relator Ministro Adhemar Maciel, julgado em 4.8.1997.

[30] Art. 390 do C PC .

[31] Art. 393 do C PC .

[32] Art. 394 do C PC .

[33] REsp 10.318-0-RP STJ, 4 Turma, Relator Slvio de Figueiredo, julgado em 7.4.1992; RTJ 95/925, RT 546/258;
RJTAMG 40/201.

RT 505/147, 525/144, 564/122, 564/128, 570/150, RJTJESP 97/235, JTA 46/82, 59/51, 64/131, Amagis 6/179, RP
16/273, em. 88.

RT 564/128, 570/150, 762/312, RJTJESP 106/343, JTA 100/337

RJTJESP 92/272.

[34] STJ 3 Turma, REsp 41.158 MG, rel. Min. Menezes Direito, j. 20.8.96, deram provimento parcial, v.u.., RT
593/168, 705/157, JTA 87/134, 90/246, 95/349, RJ 188/88, APELAC AO C IVEL. INC IDENTE DE FALSIDADE DE
DOC UMENTO. REC URSO C ABIVEL. TEMPESTIVIDADE. Tomada a forma de incidente, em apartado, deve ser
conhecido o recurso de apelao interposto contra a deciso que o extinguiu. (...) Rejeitada a preliminar e apelo
no provido. (Apelao C vel n 70001783745, Dcima Segunda C mara C vel, Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, Relator: Marcelo C ezar Muller, julgado em 12/06/2003)

[35] Bol. AASP 1.288/204, em. 13.

JTA 55/100, JTA 67/30, RJTJESP 107/208, JTA 52/54, RJTAMG 18/212.

[36] RT 593/168, RT 570/150, RJTJESP 96/299, RJTJ ESP 97/235, JTA 96/44, RJTAMG 50/101, JTA 85/417.
[37] Art. 996, pargrafo nico, do C PC .

[38] C OLTRO, Antonio C arlos Mathias. Algumas consideraes acerca da deciso que julga o pedido de remoo de
inventariante e do recurso contra a mesma cabvel. Revista de Processo, n 28. out/dez, 1982.

[39] RT 604/47, 479/95, 493/82, 518/90, 581/75, 604/47; RJTJSP 35/131, 39/97, 64/112, 106/215; Boletim ASSP
1.027/155; RP 3/344, em. 144.

[40] INVENTRIO. HABILITA O DE C RDITO. A deciso que acolhe ou no o pedido de habilitao de crdito
desafia agravo de instrumento, mas no constitui erro inescusvel a interposio do recurso de apelao, eis que
se trata de uma deciso interlocutria mista. (...) (Apelao C vel n 70006280507, Stima C mara C vel, Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos C haves, julgado em 18/06/2003);

REMO O DE INVENTARIANTE. REC URSO C ABVEL. Admissvel a aplicao do princpio da fungibilidade, cumprindo
ser conhecida a apelao como agravo. PROVERAM PARC IALMENTE. UNNIME. (Apelao C vel n 70007449614,
Stima C mara C vel, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em
19/11/2003);

REsp 69.830-PR, STJ, 3 Turma, Relator Ministro Eduardo Ribeiro, julgado em 8.7.1997; Resp 337.374-BA, Relator
Ministro Barros Monteiro, julgado em 7.2.2002; RSTJ 83/193; RJTJSP 94/302.

[41] RJTJSP 43/200.

[42] AP 70006409320, TJRGS, Relator vencido, Srgio Fernando de Vasconcellos C haves, julgado em 15.10.2003;
AP 70006833479, TJRGS, Relatora Dra. Walda Maria Melo Pierro, julgado em 29.10.2003.

[43] RJTJSP 125/352.

[44] ALVIM, Arruda. Anotaes sobre a teoria geral dos recursos.In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY
JUNIOR, Nelson. (coord.) Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 58.

[45] NERY JUNIOR, Nelson. Princpios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. S. Paulo: Revista dos Tribunais,
1990. p. 190.

[46] Ibid.

[47] ASSIS, Araken de. C ondies de admissibilidade dos recursos cveis. In Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis de acordo com a Lei n 9.756/98. C oord. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nelson Nery Jr. S. Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 21.

[48] GREC O FILHO, Vicente. C omentrios ao Procedimento Sumrio, ao Agravo e Ao Monitria. S. Paulo:
Saraiva, 1996, p. 25.

[49] AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXTIN O DE PROC ESSO SEM JULGAMENTO DE MRITO. SENTEN A
TERMINATIVA. C ABIMENTO DO REC URSO DE APELA O. ERRO GROSSEIRO. O recurso cabvel para atacar
sentenas, tanto terminativas (que extinguem o processo sem julgamento de mrito), quanto definitivas (que
extinguem o processo com julgamento de mrito), a apelao, segundo a regra do art. 513 do C PC . A
interposio do agravo de instrumento implica no no conhecimento do recurso pela ausncia do requisito de
admissibilidade do cabimento, constituindo erro grosseiro a impedir a aplicao do princpio da fungibilidade.
Agravo de Instrumento no conhecido, por deciso do relator. (Agravo de Instrumento n 70006871586, Dcima
Quarta C mara C vel, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Antnio C orra Palmeiro da Fontoura,
julgado em 07/08/2003).
%0d
Maria Berenice Dias