A funo clssica do federalismo de
proteo das liberdades individuais
Paulo Jos Leite Farias Promotor de Justia do
MPDFT, Diretor de Ensino da Fundao Escola
Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e
Territrios, Professor de Direito Tributrio da
AEUDF, Professor de Direito Previdencirio,
Constitucional do Cespe/UnB e mestrando em Direito
e Estado na UnB).
Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998
PAULO JOS LEITE FARIAS
No one can be more inclined than I am to appre-
ciate the advantages of the federal system, which I
hold to be one of the combinations most favourable
to the prosperity and freedom of man. I envy the lots
of those nations which have been able to adopt it.
TOCQUEVILLE
SUMRIO
1. Introduo. 2. A anlise da origem histrica
da Federao americana sob a viso nacionalista
dos autores da obra The federalist papers. 2.1. Breve
exposio das circunstncias fticas que precederam
ao federalismo americano. 2.2. Os artigos federalistas:
razes de seu surgimento e sua estrutura. 2.3. A neces-
sidade de um governo forte que assegurasse a segu-
rana da incipiente nao. 2.4. A necessidade de um
poder central corretor das falhas do modelo existente
na Confederao Americana. 2.5. A correlao
histrica entre a forma de Estado Federado e um
sistema de proteo de direitos humanos na viso de
Hamilton. 3. Caractersticas centrfugas bsicas da
Federao americana dualista: a autonomia regional
e a descentralizao administrativa. 3.1. Viso geral
das foras centrfugas que levaram autonomia
regional e a descentralizao administrativa. 3.2. A
evoluo da descentralizao federativa e a dcima
emenda. 3.3. A anlise do modelo americano sob a
viso de Tocqueville na obra Democracia na Am-
rica. 3.4. O governo local a independncia do
municpio como corolrio da soberania do povo na
viso de Tocqueville. 4. A autonomia regional e a
descentralizao administrativa como mecanismos
clssicos de defesa dos direitos de liberdade. 4.1.
Liberdades pblicas e Estado Liberal. 4.1.1. Conceito
e fundamentos das liberdades pblicas como prestao
meramente negativa. 4.1.2. Liberdade e organizao
estatal sob o enfoque de um status negativus. 4.2.
O ncleo poltico do Estado liberal na viso de
macridis. 4.3. O papel de promoo das liberdades
pblicas promovido pela autonomia regional e pela
descentralizao administrativa da Federao ame-
ricana. 4.3.1. A autonomia regional e a descentrali-
zao administrativa nascem junto com o Estado
americano. 4.3.2. A autonomia regional como limi-
tao do poder poltico. 5. Concluses.
155
 1. Introduo
Fixar as determinantes do federalismo com-
preende o seu conhecimento desde as elabora-
es mais antigas, apesar de seu debate jurdi-
co ser mais recente, pois teve incio a partir do
sculo XVIII, com a Constituio americana de
17871.
Consoante preciosos ensinamentos de Jos
Alfredo de Oliveira Baracho,
No processo de institucionalizao,
The Federalist, que uma exposio dos
princpios do republicanismo constitu-
cional, alm de apontar a importncia da
natureza humana na poltica e os motivos
do comportamento do homem em uma
sociedade livre, tem grande significado
na teorizao sobre o federalismo. Poucos
so os comentrios sobre a Constituio
que se equiparam em importncia srie
de ensaios feitos por Alexander Hamilton,
James Madison e John Jay2.
A federao moderna uma inveno dos
pais da Constituio americana, que para tanto,
evidentemente, tambm esquadrinharam a his-
tria. Desde ento surgiram regularmente, em
outros pases de todas as partes do mundo,
Constituies federalistas a partir de e em opo-
sio ao modelo federalista clssico americano.
Nesse sentido, Michael Bothe ensina:
Quando, no contexto de sua liberta-
o da Espanha, alguns pases da Amri-
ca Latina adotaram estruturas federalis-
tas, o exemplo americano desempenhou
um certo papel, embora os constituintes
da Venezuela, Gr-Colmbia, Mxico,
Argentina e mais tarde do Brasil no
tenham de modo algum simplesmente
copiado a Constituio americana. Tam-
bm o surgimento de federaes na
Europa (Sua, Alemanha) e no mbito do
Imprio Britnico (Canad, em 1867, e
Austrlia, em 1900) foi precedido de uma
confrontao com as idias federalistas
americanas. Experincias federalistas no
contexto da descolonizao, sobretudo
no imprio colonial britnico (ndia,
Malsia, Nigria), puderam recorrer a
1 1995. (Tradues, 7). p. 4. Publicado originalmente
A idia federal apontada nas sociedades polticas
mais antigas, apesar de o Estado federal, como conceito
ou forma de organizao, no entender de muitos, s ter
surgido com a Constituio Americana de 1787
(ANHAIA, Jos Luiz de, apud BARACHO, Jos Al-
fredo de Oliveira. Teoria geral do federalismo. Belo
Horizonte : Fumarc, 1982. p. 11).
2 5
Ibidem, p. 6.
156
esses exemplos j existentes. Com os
olhos ainda voltados para os EUA, ten-
taram-se aproveitar as idias federalistas
para a integrao da Europa. Nesse sen-
tido, Walter Hallstein deu primeira edi-
o de seu livro sobre a Comunidade
Europia o ttulo de A federao inaca-
bada. Embora a seguir a integrao
europia no apresentasse mais essa pre-
tenso, a discusso sobre a conforma-
o posterior dessa integrao orientou-
se por conceitos federalistas e de modo
bastante controverso no passado mais
recente3.
Lastreado em autores americanos como
Elazar4, aderimos ao argumento de que, do ponto
de vista histrico, um ordenamento estatal
federalista sempre significa equilbrio num
campo de tenso entre foras centrfugas e cen-
trpetas (integrativas e desintegrativas). Sua
finalidade simultaneously to generate and
maintain both unity and diversity5. O peso
poltico dos Estados-membros correlaciona-se
relativa fora ou fraqueza dos respectivos
fatores desintegrativos e integrativos.
A tarefa de equilibrar as foras presentes
num dado contexto no se coloca apenas na
criao de uma federao, mas continuar exis-
tindo e marcando o seu desenvolvimento. As-
sim, exemplificando com a anlise histrica da
Federao americana, verifica-se que as razes
para a criao da Federao americana foram
uma coisa, a conformao concreta da correla-
o de foras entre a Unio e os Estados-mem-
bros outra. Ilustrando, Bernard Schwartz afirma:
... se tivssemos de redigir uma verso
de 1983 do The Federalist, ela conteria
uma descrio do sistema americano de
hoje que estaria bem distante do concei-
to clssico de federalismo. Para o purista
terico, na verdade, at mesmo um esta-
do com Imposto de Renda federal no
mais um estado genuinamente federal.
Mas o federalismo puro fundamental-
3
BOTHE, Michael. Federalismo : um conceito em
transformao histrica. In: O FEDERALISMO na Ale-
manha. Konrad-Adenauer-Stiftung, Centro de Estudos,
em Fderalism und Demokratie, ein deutsch-sowjetis-
ches Symposium, Gerhard Stuby, Schriftenreihe des
Zentrums fr europische Rechtspolitk (ZERP) 16,
Nomos-Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1992.
4
ELAZAR, Daniel J. Exploring federalism. Ala-
bama : University of Alabama, 1987. p. 64.
Ibidem, p. 64.
Revista de Informao Legislativa
 mente incompatvel com as tenses da
evoluo poltica do sculo XX. Procurar
recri-lo em sua imagem clssica do s-
culo XVIII entregar-se busca de uma
quimera. Contudo, ainda hoje existem
aqueles que se empenham num empreen-
dimento to quixotesco6.
2. A anlise da origem histrica da Federao
americana sob a viso nacionalista dos autores
da obra The federalist papers.
2.1. Breve exposio das circunstncias fticas
que precederam ao Federalismo americano
J em 1643, quatro das treze colnias brit-
nicas haviam constitudo a Confederao da
Nova Inglaterra sob a inspirao de uma ne-
cessria unio americana. Entretanto, para as
demais colnias, pouco ligadas entre si, foi a
luta pela independncia que determinou a ne-
cessidade e a utilidade da unio.
Independentes em 1776, por meio de uma
revoluo, proclamam-se todas Estados sobe-
ranos. H, subseqentemente, a elaborao de
Constituies individuais; e a, dos Artigos da
Confederao.
Os Artigos da Confederao e a poltica
americana durante esses anos tinham duas ca-
ractersticas dominantes. O poder estava na
periferia, nos diversos Estados separados. Nes-
tes, o poder ficava concentrado sobretudo nos
legislativos populares, em detrimento de qual-
quer compromisso com uma separao dos po-
deres. De 1776 a 1787, a Amrica, sob os Arti-
gos, no passou de uma frouxa aliana de Esta-
dos soberanos e independentes. O Artigo II
dessa primeira Constituio americana declara-
va que cada Estado conserva sua soberania,
liberdade e independncia. Havia, antes de
mais nada, pouca experincia histrica de uni-
dade entre as colnias. Elas tinham histrias
diferentes, tradies culturais, religiosas e ins-
titucionais diferentes. O que tinham em comum
era a dependncia para com a Gr-Bretanha,
desde seu estabelecimento, e um breve perodo
de dez anos de disputa comum contra os procedi-
mentos comerciais dos ministros de Jorge III. Havia
laos muito mais estreitos entre Boston e Lon-
dres, por exemplo, ou entre a Carolina do Sul e
Londres, do que entre Boston e a Carolina do Sul.
6
SCHWARTZ, Bernard. O federalismo norte-ame-
ricano atual. Traduo de lcio Cerqueira. Rio de Ja-
neiro : Forense Universitria, 1984. p. 64.
Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998
Os fundadores conheciam a teoria republi-
cana e concordavam que a liberdade s flores-
cia em Estados pequenos. A monarquia e o des-
potismo, os patronos do governo enrgico, in-
vasivo e poderoso, eram produtos de Estados
de tamanho maior. Supunha-se que os direitos
inalienveis da liberdade e a busca da felicida-
de, a que se referia a Declarao de Indepen-
dncia, seriam mais bem protegidos por gover-
nos estaduais pequenos e locais. Luther Mar-
tin, um opositor da Constituio, lembraria
Conveno de 1787 que
quando da separao do Imprio Brit-
nico, o povo da Amrica preferiu insti-
tuir-se em treze soberanias separadas ao
invs de se incorporar em uma nica.
com elas que contam para a segurana de
suas vidas, liberdades e propriedades.
com elas que devem contar. O governo
federal foi formado para defender o con-
junto contra naes estrangeiras em caso
de guerra e para defender os menores Es-
tados contra as ambies dos maiores7.
Para muitos americanos, a Confederao foi
considerada um mero expediente temporrio,
necessrio para fazer guerra contra a Gr-Breta-
nha. Com a chegada da paz, ela desapareceria.
A Confederao fez a guerra e mal conseguiu
financiar o exrcito de Washington. Com a ces-
sao das hostilidades em 1783, o Congresso
Continental8, o nico poder central, tornou-se
praticamente impotente, todo o poder efetivo
pertencendo aos Estados.
Os Artigos no estabelecem nenhum brao
executivo para o Governo central. A Revoluo
americana, afinal, era contra a autoridade e o
7
Apud Isaac Kramnick na parte introdutria da obra
os artigos federalistas (HAMILTON, MADISON, JAY.
Os artigos federalistas : 1787 - 1788. Traduo de
Maria Luiza X. de A Borges. Rio de Janeiro : Nova
fronteira, 1993. p. 9).
8
Ibidem. p.10, verbis: O Congresso Continen-
tal foi a nica instituio central, com funes inte-
gradoras, criada pelos Artigos. Consistia de apenas
uma cmara legislativa, pois nenhuma segunda c-
mara aristocrtica seria tolerada pelo esprito de
1776. No Congresso, cada Estado tinha um voto.
Cada legislativo estadual tinha o poder de decidir
como designar no mnimo dois e no mais que sete
deputados de seu Estado para o Congresso unicame-
ral. Todos os deputados tinham mandatos de um
ano. As eleies anuais, to caras ideologia repu-
blicana na Inglaterra do sculo XVIII, floresceram
sob os Artigos. A remunerao dos deputados, en-
quanto tinham assento no Congresso, era assegura-
da pelo Estado que representavam.
157
poder, contra reis, como Tom Paine9 expressou
em seu Common Sense. O governo central
era administrado por um comit do Congresso.
Quando o Congresso no estava reunido, um
comit representativo dos Estados exercia o
poder em seu lugar. Um deputado chamado
presidente, palavra que iria adquirir uma im-
portncia surpreendentemente nova em 1787
presidia esse comit, mas por no mais de um
ano em cada perodo de trs anos. Na Confede-
rao, toda a poltica externa, inclusive o poder
de declarar guerra, era atribuio do Congresso.
Alm da ausncia de um brao executivo,
no havia sob os Artigos nenhum poder judici-
rio central. Havia simplesmente o legislativo
unicameral, o Congresso Continental10. Mais
relevante ainda era o fato de que os Artigos no
davam praticamente nenhum poder a esse le-
gislativo. O Congresso no podia, por exemplo,
regular o comrcio ou criar impostos, e isso no
era em absoluto uma inadvertncia por parte dos
que formularam os Artigos. Em torno disso, afi-
nal em torno da resistncia do povo a ceder ao
governo o poder de regular o comrcio e cobrar
impostos , se fizera a Revoluo. Foi essa ex-
perincia que fortaleceu a tendncia colonial de
contrapor governo e liberdade. Se fora feita uma
guerra para impedir que o Parlamento lanasse
9
PAINE, Tom. Na obra Senso comum. So Paulo :
Civita, 1973. p. 51.(Os pensadores, v. 29), afirma: A
sociedade em qualquer estado uma bno, enquanto o
governo, mesmo no seu melhor estado, no passa de
mal necessrio, sendo, no pior estado, um mal intoler-
vel. Porque, quando sofremos ou ficamos expostos, por
um governo, s mesmas misrias que poderamos espe-
rar em pas sem governo, a nossa calamidade aumenta
pela reflexo de que ns que fornecemos os meios
pelos quais sofremos. O governo, como a vestimenta,
o emblema da inocncia perdida; os palcios dos reis
erguem-se sobre as runas das choupanas do paraso. Se
obedecssemos clara, uniforme e irresistivelmente aos
impulsos da conscincia, no precisaramos de outro
legislador; no sendo esse, todavia, o caso, vemo-nos
obrigados a ceder uma parte da nossa propriedade a fim
de providenciar meios para a proteo do resto, e so-
mos induzidos a proceder dessa maneira pela mesma
prudncia que, em qualquer outro caso, nos aconselha a
escolher, dentre dois males, o menor. Pelo que, sendo a
segurana o verdadeiro propsito e fim do governo, se-
gue-se irretorquivelmente ser prefervel s demais qual-
quer forma que parea mais capaz de n-la garantir.
10
RANIERI, Nina. No artigo Sobre o federalismo e
o Estado Federal. Cadernos de Direito Constitucional e
Cincia Poltica, v. 3, n. 9, p. 88, out./dez. 1994, afir-
ma: O Congresso da federao no dispunha, porm,
de qualquer poder governamental. Era pouco mais de
uma reunio de embaixadores despreparados para solu-
cionar os conflitos de interesses entre os Estados, o que
prejudicava a ao conjunta da Confederao e amea-
ava sua prpria sobrevivncia.
158
tributos sobre colnias distantes e regulasse
seu comrcio, os Estados recm-independen-
tes dificilmente confeririam tais poderes a um
governo central; eles permaneceram reservados
aos prprios Estados. Entretanto, a falta de po-
der no centro seria a principal deficincia dos
Artigos e desempenharia um papel decisivo na
produo da exigncia de reforma em meados
da dcada de 1780.
Cada medida legislativa tomada pelo Con-
gresso precisava ser aprovada por, pelo menos,
nove das treze delegaes estaduais. Cada Es-
tado tinha um voto, independentemente de sua
populao e havia grandes variaes, por
exemplo, entre a Pensilvnia, Massachusetts,
Nova York e Virgnia por um lado, e Rhode Island
e Delaware por outro. De singular importncia
era o dispositivo dos Artigos que exigia que
qualquer mudana em seus termos fosse apro-
vada por todos os treze legislativos estaduais.
O Congresso levantava receita de requisies
aos Estados. Alguns pagavam; outros no; tor-
nando as finanas da Confederao incertas e
precrias.
Aps o tratado de paz de 1783, um nmero
ainda menor de Estados cumpria com suas obri-
gaes financeiras para com o Congresso.
Em 1781 o Congresso aprovou emenda aos
Artigos que permitia a arrecadao de 5% das
taxas alfandegrias sobre produtos importados
como forma de estabilizar e regularizar a receita
do governo central. O Estado de Rhode Island,
indisciplinado sob todos os aspectos, nesse
perodo, no tendo enviado delegados para a
Conveno Constitucional de 1787, no con-
cordou com a mudana, que nunca foi aprova-
da. Esse fracasso acabou por revelar-se fatal ao
governo11 sob os Artigos. Em 1783 e 1784, fize-
ram-se novos esforos para impor taxas alfan-
degrias e exigir dos Estados que cedessem 1,5
milho de dlares anualmente para o Congres-
so. Essas reformas foram derrotadas, no primei-
ro caso, pelo veto de Delaware; no segundo,
apenas dois Estados ratificaram as emendas.
11
Ibidem, p.88: Nesse contexto, vrios lderes da
Revoluo Americana passaram a defender a criao de
um governo central, na tentativa de equacionar os pro-
blemas polticos, administrativos e econmicos dos
Estados Confederados. Para tanto instala-se, em maio
de 1787, a Conveno da Filadlfia, que acaba por
constitucionalizar um indito modelo extra-europeu de
governo, concebido para minimizar os males do Estado
Unitrio e, ao mesmo tempo, assegurar fora poltica,
perante o cenrio internacional, para os Estados aut-
nomos em razo de sua unio.
Revista de Informao Legislativa
 Consoante ensinamento de Isaac Kramnick:
Em conseqncia desse vcuo de
poder no centro, os treze Estados viviam
em meio a rivalidades e confuso. Agiam,
em suma, como as entidades soberanas e
independentes que supunham ser. Sete
dos treze Estados imprimiam seu prprio
dinheiro. Muitos passavam leis tarifrias
contrrias aos interesses de seus vizi-
nhos. Nove dos treze tinham sua prpria
marinha, e freqentemente apreendiam
navios de outros Estados. Havia cont-
nua disputa sobre limites, alm de reivin-
dicaes conflitantes sobre os territrios
do Oeste. Afirmava-se que at os termos
do tratado de paz com a Gr-Bretanha, de
1783, s seriam vlidos para os Estados
que fizessem essa opo12.
Para George Washington, comandante-em-
chefe do exrcito americano que lutou contra os
britnicos de 1776 a 1782, os Artigos tinham
produzido um governo semifaminto, coxo, que
parece estar sempre andando de muletas e clau-
dicando a cada passo13. No Federalista n 15
Hamilton reclamava: Algo precisa ser feito para
nos livrar de uma anarquia iminente14.
2.2. Os artigos federalistas: razes de seu
surgimento e sua estrutura
Assim, no contexto de uma necessria mu-
dana da anarquia existente no modelo confe-
derativo, surge a Conveno de Filadlfia que
envia ao Congresso Continental o projeto da
Constituio que havia elaborado, sugerindo
que o documento fosse submetido s conven-
es de cada um dos Estados. A Conveno de
1787 previra no Artigo VII da nova Constitui-
o, que A ratificao por convenes de nove Exerceu a Presidncia dos EUA por dois mandatos.
Estados ser suficiente para a entrada em vigor
desta Constituio entre os referidos Estados.
Em conseqncia da necessidade de ratifi-
cao do novo modelo veiculado pela Consti-
tuio, surge a descrio clssica do sistema
federal americano contida nos escritos The
Federalist Papers. Eles foram publicados em
jornais, no Estado de Nova York, em 1787 e 1788,
e se destinaram a persuadir o povo do Estado
de que a Constituio dos Estados Unidos,
12
Apud KRAMNICK na parte introdutria da obra
os artigos federalistas (HAMILTON, MADISON, JAY,
op. cit., p. 11 e 12.
13
Ibidem, p. 11.
14
HAMILTON, MADISON, JAY. op. cit., p. 90
Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998
elaborada no vero americano anterior, devia ser
adotada15. Os escritos, na forma de artigos de
jornais, foram redigidos, sob o pseudnimo
Publius, por James Madison16, Alexander Ha-
milton17 e John Jay18 - trs dos lderes do movi-
mento para o estabelecimento de uma nova Cons-
tituio que oferecesse um governo nacional for-
te. Esses articulistas utilizaram-se, de forma sa-
gaz, das condies histricas na formulao de
argumentos integrativos (centrpetos).
Consoante a prpria indicao de Hamilton
feita no primeiro artigo federalista, abaixo transcri-
ta, seriam discutidos tpicos a serem desenvolvi-
dos nos artigos federalistas subseqentes:
Proponho-me a discutir, numa srie de arti-
gos, os interessantes tpicos que se seguem: A
15
Segundo Benjamim Fletcher Wright na Introdu-
o da obra O federalista. Traduo de Heitor Almeida
Herrera. Braslia : Editora Universidade de Braslia, 1984.
p.12-13: Quando o Congresso, de acordo com as Cl-
usulas da Confederao aprovou uma resoluo a 28 de
setembro de 1787, submetendo o projeto da nova Cons-
tituio aos Estados, para que fosse votado nas respec-
tivas convenes, realizou-se o primeiro referendum
nacional na histria da Amrica, assim como um de
nossos maiores debates... Indiscutivelmente, a obra mais
notvel, originada pela controvrsia da ratificao, foi a
longa srie de artigos publicados nos jornais de Nova
York, entre 27 de outubro de 1787 e 4 de abril de 1788,
e assinados por Publius - pseudnimo coletivo de Ale-
xander Hamilton, John Jay e James Madison.
16
James Madison (1751-1836), considerado o pai
da Constituio dos Estados Unidos, nasceu na Virgnia,
em uma antiga e influente famlia. Completou seus es-
tudos no College of New Jersey, atual Universidade de
Princeton, sendo eleito para o Congresso em 1780. Es-
critor infatigvel, meticuloso, planejador e estrategista,
teve participao decisiva na Conveno Constitucional
e em negociaes internacionais do novo pas, incluin-
do-se a compra da Louisiana aos franceses e o acordo
com a Espanha sobre a livre navegao no Mississippi.
Foi secretrio de Estado durante o governo de Thomas
Jefferson, junto com quem criou o Partido Republicano.
17
Alexander Hamilton (1757-1804) nasceu nas
Antilhas e foi para a Amrica com dezesseis anos de
idade. Durante a Guerra da Independncia, emergiu do
anonimato como capito de artilharia, depois tenente-
coronel e, finalmente, ajudante-de-campo de George
Washington, comandante-em-chefe do Exrcito rebel-
de. Depois da guerra, estudou Direito e exerceu a profis-
so em Nova York. Em 1782 entrou para o Congresso.
Na Conveno Constitucional, liderou a faco favor-
vel a um governo central forte, em detrimento do po-
der dos Estados. Depois da aprovao da Constituio,
foi nomeado para o primeiro gabinete de Washington
como secretrio do Tesouro, criando ento a infra-
estrutura financeira do Estado americano. Morreu com
47 anos, em conseqncia de ferimentos recebidos em
duelo contra Aaron Burr, seu adversrio poltico.
18
John Jay (1745-1829), filho de um abastado co-
merciante de Nova York, estudou na Universidade de
Columbia. Jurista e diplomata, adquiriu slida reputao
intelectual ainda durante a dominao inglesa. Foi o
159
utilidade da Unio para vossa prosperidade
poltica A insuficincia da atual Confederao
para preservar essa Unio A necessidade, para
a consecuo dessa meta, de um governo pelo
menos to vigoroso quanto o proposto A con-
formidade da Constituio proposta com os
verdadeiros princpios do governo republicano
Sua analogia com vossa prpria Constituio
estadual e finalmente, a segurana adicional
que sua adoo proporcionar preservao
dessa espcie de governo, liberdade e pro-
priedade19 (grifo nosso).
Assim, nota-se que desde os trabalhos de-
senvolvidos para a ratificao da Constituio
americana, o modelo federativo sempre foi vis-
to como um instrumento de garantia de direi-
tos fundamentais20.
Nesse diapaso, a anlise da obra dos fede-
ralistas mostra-se fundamental, pois indica a
correlao que os Federalistas pregavam existir
entre um governo eficiente e a proteo das li-
berdades individuais. Ademais, ressalta, tam-
bm a dialtica das foras centrfugas e centr-
petas existentes, nos argumentos contrrios
postos por antifederalistas como Patrick Hen-
ry21, para o qual a tirania da Filadlfia pouco
diferia da tirania de Jorge III.
Assim, s da anlise da estrutura da obra
dos federalistas, podemos tirar algumas conclu-
ses iniciais preciosas, a saber:
a maioria dos artigos foi escrita por Ale-
xander Hamilton, seguido por James Madison,
sendo que John Jay escreveu poucos artigos
(s cinco)22;
autor da Constituio de seu Estado natal, promulgada
em 1777 e importante fonte de idias para a Constitui-
o federal. Presidiu o Congresso Continental em 1778.
Em 1783, como ministro das Relaes Exteriores, foi
o principal arquiteto do tratado de paz com a Gr-
Bretanha, tornando-se em seguida o primeiro presiden-
te da Suprema Corte dos Estados Unidos. Depois de dois
mandatos como governador de Nova York retirou-se
da vida pblica.
19
HAMILTON, MADISON, JAY, op. cit., p. 96.
20
Segundo Benjamim Fletcher Wright na Introdu-
o da obra O federalista, op. cit., p. 17: Nesta altura
suficiente registrar que o plano geral para o Federalis-
ta inclua uma anlise dos perigos dos desacordos e van-
tagens de uma unio mais forte, a fraqueza das Clusulas
da Confederao, a natureza do governo proposto, seus
poderes, suas relaes com os Estados e as salvaguar-
das contra o uso abusivo do poder (grifo nosso).
21
Apud KRAMNICK, op. cit., p. 8.
22
Segundo Benjamim Fletcher Wright na Introdu-
o da obra j citada, p.18: John Jay no foi um dele-
gado na Conveno e somente tomou conhecimento
160
h uma estrutura lgica na seqncia dos
temas apresentados pelos artigos, assim sua
disposio no foi aleatria e, sim, metodica-
mente organizada com um claro propsito, con-
soante ressalta o Federalista n 1, a ratificao
da Constituio Americana e do ideal federati-
vo nela proposto, verbis:
Aps uma experincia inequvoca da inefi-
ccia do governo federal, estais sendo chama-
dos a deliberar sobre uma nova Constituio
para os Estados Unidos da Amrica. A impor-
tncia do assunto evidente: suas conseqn-
cias envolvem nada menos que a existncia da
Unio, a segurana e a prosperidade das partes
que a compem, o destino de um pas que sob
muitos aspectos o mais interessante do mun-
do23.
Tendo em vista o contexto das foras inte-
gradoras e desintegradoras existentes poca
da ratificao da Constituio Americana, faz-
se necessrio o detalhamento das foras centr-
petas que aprovaram a Constituio Americana
de 1787 e o sistema federativo nela institudo.
2.3. A necessidade de um governo forte que
assegurasse a segurana da incipiente nao
Uma poderosa fora centrpeta que pode ser
observada na proposta federalista o desejo de
uma defesa comum, especialmente em face de
ameaa externa.
A primeira preocupao dos artigos iniciais
(artigos 2 a 5), diretamente relacionada ao mo-
mento histrico existente poca, relaciona-se
com o temor das foras estrangeiras que poriam
em risco a liberdade j alcanada pela nao
americana, nesse sentido, traz-se colao o
seguinte trecho:
Quando o povo da Amrica refletir
que est sendo chamado agora a decidir
uma questo que se pode revelar, em suas
conseqncias, uma das mais importan-
tes que jamais lhe prendeu a ateno, fi-
car evidente a convenincia de exami-
n-la de modo to abrangente quanto
srio.
Nada mais certo que a necessidade
indispensvel de governo; igualmente
inegvel que, no importa quando e como
seja ele institudo, o povo deve lhe ceder
da Constituio quando o documento estava pronto.
Como j foi mencionado, sua co-autoria dos artigos de
Publius se limitou a cinco, justamente os que no foram
considerados como os mais notveis.
23
HAMILTON, MADISON, JAY, op. cit., p. 93.
Revista de Informao Legislativa
 alguns de seus direitos naturais, a fim de
dot-lo dos poderes indispensveis. Vale
a pena considerar, portanto, se o interes-
se do povo da Amrica ser mais bem
atendido se ele formar, para todos os pro-
psitos gerais, uma nica nao, sob um
nico governo federal, do que ele se divi-
dir em confederaes e der ao chefe de
cada uma delas o mesmo tipo de poderes
que lhe aconselham atribuir a um gover-
no nacional.
At recentemente, foi opinio aceita
e inconteste que a prosperidade do povo
da Amrica dependia da continuidade de
sua firme unio. Os desejos, preces e es-
foros de nossos melhores e mais sbios
cidados estiveram constantemente diri-
gidos para esse fim. Agora, porm, apa-
recem polticos que insistem em que essa
opinio errnea e que, em vez de buscar
segurana e felicidade na Unio, devera-
mos busc-la numa separao dos Esta-
dos em distintas confederaes ou sobe-
ranias24.
2.4. A necessidade de um poder central
corretor das falhas do modelo existente na
Confederao Americana
Passando anlise da situao ftica exis-
tente (a Confederao Americana), a argumen-
tao integradora corporificada nos artigos fe-
deralistas aponta persuasivamente os defeitos
do modelo confederado e a necessidade de um
poder central (Union). Ilustrativo dessa posi-
o o trecho abaixo transcrito do Federalista
n 15:
Houve um tempo em que nos afirma-
vam que violaes das normas da autori-
dade federal pelos Estados eram impro-
vveis; que um senso de interesse co-
mum presidiria a conduta dos respecti-
vos membros, gerando uma plena aceita-
o de todos os requisitos constitucio-
nais da Unio. Hoje, quando devemos ter
aprendido outras lies da experincia, o
melhor orculo da sabedoria, tal lingua-
gem pareceria to absurda quanto gran-
de parte do que ouvimos agora da mesma
fonte. Em todos os tempos, ela traiu uma
ignorncia das verdadeiras fontes que mo-
vem a conduta humana e desvirtuou as
motivaes originais para o estabeleci-
mento de um poder civil. Afinal, por que
24
Ibidem, p. 97.
Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998
se instituiu um governo? Porque as pai-
xes dos homens no se conformam aos
ditames da razo e da justia sem coao.
Est provado que corporaes de homens
atuam com maior retido ou desinteresse
que indivduos? Todos os observadores
precisos da conduta humana concluram
o contrrio, e seus motivos so bvios.
O cuidado com a reputao tem menor
influncia quando a infmia de uma m
ao deve ser distribuda entre muitos do
que quando deve incidir sobre um s
homem. O esprito faccioso, que capaz de
instilar seu veneno nas deliberaes de
todas as corporaes humanas, muitas
vezes precipitar as pessoas que as com-
pem a impropriedades e excessos de que
elas se envergonhariam individualmente.
Alm de tudo isto, faz parte da natu-
reza do poder soberano uma avidez de
controle que dispe os que esto inves-
tidos de seu exerccio a ver com maus
olhos todas as tentativas externas de li-
mitar ou dirigir suas aes. Em decorrn-
cia desse esprito, em toda associao po-
ltica fundada no princpio de unir em tor-
no de um interesse comum certo nmero
de soberanias menores, estar presente
nas esferas subordinadas ou inferiores
uma tendncia centrfuga por fora da
qual cada uma delas se esforar por es-
capar ao centro comum. No difcil ex-
plicar esta tendncia. Sua origem o amor
ao poder. O poder controlado ou restrito
quase sempre rival e inimigo do poder
responsvel por esse controle ou restri-
o. Esta simples proposio nos ensina
como se tem pouca razo para esperar que
as pessoas incumbidas da administrao
dos negcios dos membros particulares de
uma confederao estejam sempre dispos-
tas, com perfeito bom humor e impertuba-
da considerao pelo bem pblico, a pr
em prtica as resolues ou decretos da
autoridade geral. o inverso disto que re-
sulta da natureza humana25 (grifo nosso).
Esse tema ressurge, novamente, de forma
direta e explcita, em uma srie de artigos subse-
qentes (artigos 37 a 46) sob a tica da anlise
dos debates da Conveno de Filadlfia, aps a
reapreciao da questo da segurana externa
vista sob o prisma da necessidade de um exrci-
to permanente para garanti-la.
25
Ibidem, p. 162-163.
161
 Nesse sentido, Benjamin Fletcher Wright
afirma:
Os primeiros quarenta e seis artigos
mais da metade do total insistem na
necessidade de um governo central mais
forte. Esta foi a principal razo para ser
convocada a Conveno federal e tam-
bm o argumento para a maior parte da
oposio aos seus resultados. Na vasta
literatura antifederalista, incluindo os dis-
cursos nas convenes estaduais, h
muita matria a respeito da ausncia de
uma declarao de direitos na Constitui-
o e da necessidade de maior proteo
aos direitos e s liberdades do cidado.
de notar, entretanto, que os primeiros trs
Estados Massachusetts, Carolina do
Sul e New Hampshire que em suas
convenes propuseram emendas
Constituio, votaram no sentido de
ratific-la, incluindo pouqussimas se-
es tratando dos direitos das pesso-
as e, em cada caso, registraram uma
declarao de que todos os poderes
no expressamente delegados nem
expressamente renunciados nem ex-
pressa e particularmente delegados
pela dita Constituio so reserva-
dos aos diversos Estados26.
Nesse contexto, a prpria tributao surge,
dentre outras razes, como mecanismo de asse-
gurar recursos para a manuteno das foras
nacionais (Federalistas n 30 a 36). Assim,
Hamilton assinala:
J foi observado que o governo fe-
deral deve possuir o poder de assegurar
a manuteno das foras nacionais; pre-
tendeu-se incluir nesta proposio os
custos da convocao de tropas, da
construo e equipamento de frotas e
todas as demais despesas de algum modo
relacionadas a preparativos e operaes
militares. A jurisdio da Unio, no to-
cante receita, no deve, porm, ficar res-
trita a estes fins. Deve conter dispositi-
vos para a manuteno da lista civil nacio-
nal; para os pagamentos das dvidas na-
cionais j contradas ou a contrair; e,
em geral, para o atendimento de todas
aquelas matrias que exigiro desembol-
so do Tesouro Nacional. A concluso
que um poder geral de tributar, de uma
maneira ou de outra, deve estar intima-
26
Segundo WRIGHT, op. cit., p.24.
162
mente combinado estrutura do gover-
no27.
Tambm a proteo do comrcio ressalta-
da no interesse econmico da constituio de
um mercado maior, consoante a ilustrativa pas-
sagem do Federalista n 11, verbis:
A importncia da Unio, do ponto
de vista do comrcio, um dos pontos
que menos do lugar a diferenas de opi-
nio e que, de fato, inspiraram o mais ge-
ral acordo entre homens que tm algum
conhecimento do assunto. Isto se aplica
tanto a nosso intercurso com pases es-
trangeiros como entre Estados.
Sinais autorizam a suposio de que
o esprito intrpido que distingue o car-
ter comercial da Amrica j despertou
sentimentos de desconforto em vrias
das potncias martimas da Europa. Elas
parecem temer nossa interferncia exces-
siva naquele negcio de transportes, que
a base de sua navegao e o fundamen-
to de sua fora naval. As que possuem
colnias da Amrica observam com aflita
ateno o que este pas capaz de se
tornar. Antecipam os perigos que podem
ameaar seus domnios americanos em
razo da vizinhana de Estados que se
mostram todos dispostos a criar uma ma-
rinha poderosa e teriam os meios para
faz-lo. Impresses deste tipo conduzem
naturalmente poltica de estimular divi-
ses entre ns e de nos privar, tanto quan-
to possvel, de um comrcio ativo com
nossos prprios barcos. Isto satisfaria o
trplice objetivo de impedir nossa interfe-
rncia na navegao deles, monopolizar
os lucros de nosso comrcio e cortar as
asas que nos permitiriam voar a alturas
perigosas. Se a prudncia no o impedis-
se, seria fcil seguir o rastro dessa polti-
ca, por meio de fatos, at os gabinetes
dos ministros.
Ressaltando os defeitos do modelo confe-
derativo existente e ressaltando a importncia
da distribuio de poderes em diferentes esfe-
ras governamentais, o Federalista n 37 dispe:
Ao analisar os defeitos da atual con-
federao e mostrar que no podem ser
sanados por um governo menos forte que
este de que dispomos, vrios dos mais
importantes princpios deste ltimo tor-
naram-se evidentemente objeto de con-
27
Ibidem, p. 231.
Revista de Informao Legislativa
 siderao. Mas, como o objetivo final
destes artigos determinar clara e plena-
mente os mritos da Constituio propos-
ta e a convenincia de adot-la, nosso
plano no pode completar-se sem que
faamos uma avaliao mais crtica e com- vo e Judicirio, nessa ordem. Assim, os Federa-
pleta do trabalho da conveno, sem que
o examinemos em todos os seus aspec-
tos, comparando-o em todas as suas par-
tes e avaliando seus efeitos provveis.
Para que a tarefa que nos resta possa re-
alizar-se com base em idias que condu-
zam a um resultado justo e eqitativo,
devemos dar lugar aqui a algumas refle-
xes prvias, ditadas pela imparcialidade
(...)
Entre as dificuldades encontradas
pela conveno, uma muito importante
deve ter sido a de combinar estabilida-
de e firmeza necessrias ao governo com
a sagrada ateno devida liberdade e
forma republicana. Sem realizar subs-
tancialmente esta parte de sua tarefa, te-
ria atendido de modo muito imperfeito ao
objetivo de sua designao ou expecta-
tiva do povo; no entanto, ningum nega-
ria sua dificuldade, a menos que estives-
se disposto a revelar sua ignorncia do
assunto. A fora do governo essencial
para aquela segurana contra o perigo
externo e interno e aquela execuo pron-
ta e salutar das leis que fazem parte da
prpria definio do bom governo. A es-
tabilidade do governo essencial ao ca-
rter nacional e s vantagens a ele asso-
ciadas, assim como para aquela tranqili-
dade e confiana do povo que esto en-
tre as maiores benos da sociedade ci-
vil... O gnio da liberdade republicana
parece demandar, por um lado, no s
que todo poder emane do povo, mas que
aqueles a quem ele confiado sejam man-
tidos na dependncia do povo pela curta
durao de seus mandatos; e que, mes-
mo durante esse curto perodo, a confi-
ana deva ser depositada no em pou-
cas, mas em muitas mos. A estabilidade,
ao contrrio, requer que as mos que re-
cebam o poder permaneam as mesmas
por certo perodo de tempo. A freqente
repetio de eleies produzir uma fre- favor de direitos e que as Cartas de Direitos
qente mudana de homens e esta, uma
freqente mudana de medidas; por ou-
tro lado, a firmeza do governo exige no
s certa permanncia do poder como sua
Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998
execuo por uma nica mo28 (grifo
nosso).
Nos artigos federalistas seguintes, a anlise
da diviso de poderes centra-se mais na diviso
funcional de poderes entre Legislativo, Executi-
listas n 47 a 51 tratam de argumentos relaciona-
dos aos benefcios gerais das divises de po-
deres; analisando-se o Poder Legislativo (Fe-
deralistas n 52 a 66); o Poder Executivo (Fede-
ralistas n 67 a 78) e na parte final, o Poder
Judicirio(Federalistas n 79 a 83).
2.5. A correlao histrica entre a forma de
Estado Federado e um sistema de proteo de
direitos humanos na viso de Hamilton
Conforme as precisas palavras de Benjamim
Fletcher Wright sobre os argumentos contrri-
os criao da federao americana (governo
centralizado), uma das maiores preocupaes
era que tal centralizao de poderes poderia ser
destruidora dos direitos e liberdades dos cida-
dos; nesse sentido retrata, verbis:
O argumento era de que tal governo
seria no apenas inconsistente para com
os soberanos direitos e poderes dos Es-
tados, mas tambm destruidor dos direi-
tos e liberdades dos cidados. Que um
governo assim, abrangendo uma rea to
grande como a compreendida nos limites
da Confederao, pudesse ser bastante
centralizado para ser eficiente e ainda res-
peitador das liberdades civis e dos prin-
cpios de independncia dos governos
locais, era negado com vemencia por
Clinton, assim como por Yates, Lansing e
outros membros da faco que predomi-
nava em Nova York29.
A soluo adotada, entretanto, no Estado
Federal, conforme a obra federalista propugna,
evitaria esse inconveniente pela forma como
seriam distribudos os poderes, assegurando a
efetiva independncia dos governos locais.
Assim, no penltimo artigo federalista (Fe-
deralista n 84), ao tratar da objeo a que o
plano da conveno no contenha uma Carta
de Direitos, Hamilton responde a tal assertiva
dizendo e exemplificando que no bojo das di-
versas disposies haveria vrias clusulas em
surgiram para reduzir os privilgios dos monar-
28
Ibidem, p. 264-266.
29
Ibidem, p. 14.
163
cas, sendo que, como no governo americano, o
povo no renuncia a nada; e como conserva
tudo, no h necessidade de reservas particula-
res, verbis:
Vrias vezes foi observado, com ra-
zo, que as cartas de direitos so, em sua
origem, estipulaes entre reis e seus
sditos, redues da prerrogativa em fa-
vor do privilgio, reservas de direitos a
que no se renuncia em favor do prnci-
pe. Assim foi a Magna Carta obtida pelos
bares, espada na mo, do Rei Joo. As-
sim foram as subseqentes confirmaes
dessa carta por prncipes subseqentes.
Assim foi a Petio de Direito aceita por
Carlos I no incio de seu reinado. Assim
foi, tambm, a Declarao de Direitos apre-
sentada pelos lordes e comuns ao prnci-
pe de Orange em 1688, e posteriormente
promulgada na forma de um ato do Parla-
mento chamado Carta de Direitos. evi-
dente, portanto, que, segundo seu signi-
ficado primitivo, elas no tm nenhuma
aplicao a constituies professamente
fundadas no poder do povo e executa-
das por seus representantes e servidores
imediatos. Aqui, no sentido estrito, o
povo no renuncia a nada; e como con-
serva tudo, no tem necessidade de re-
servas particulares: Ns, o povo dos
Estados Unidos, para assegurar as bn-
os da liberdade para ns mesmos e
nossa posterioridade, ordenamos e esta-
belecemos esta Constituio para os Es-
tados Unidos da Amrica. H nisto um
melhor reconhecimento dos direitos po-
pulares que em volumes inteiros desses
aforismos que do o tom de vrias de
nossas cartas estaduais de direitos e que
soariam muito melhor num tratado de ti-
ca que numa constituio de governo.
................................................
Resta apenas uma outra concepo
deste assunto para concluir este tpico.
A verdade, a despeito de todas as aren-
gas que ouvimos, que a prpria Consti-
tuio ela mesma, em todos os sentidos
admissveis, e para todos os fins teis, uma
carta de direitos30 (grifo nosso).
Assim, verifica-se que, na viso federalista,
a mais importante forma de proteo dos direi-
tos estava na prpria forma de governo e de
Estado adotada, sendo irrelevante a declarao
30
Ibidem, p. 521-522.
164
de direitos31 se comparada aos outros mecanis-
mos institucionais existentes na Constituio
em via de ratificao.
Nesse mesmo diapaso, importante o ltimo
artigo do Federalista (Federalista n 85), que dis-
pe, verbis:
As seguranas adicionais ao gover-
no republicano, liberdade e proprie-
dade, que decorrero da adoo do pla-
no sob exame consistem sobretudo nas
restries que a preservao da Unio
impor a faces locais e insurreies, e
ambio de indivduos poderosos ape-
nas em seus Estados, que poderiam ad-
quirir crdito e influncia suficientes de
lderes e favoritos a ponto de se tornarem
dspotas do povo32.
3. Caractersticas centrfugas bsicas da
Federao Americana dualista: a autonomia
regional e a descentralizao administrativa
3.1. Viso geral das foras centrfugas que
levaram autonomia regional e
descentralizao administrativa
O Federalista, conforme j visto, foi fruto da
imaginao33 de Alexander Hamilton, que enga-
jou James Madison e John Jay. Em um notvel
esforo jornalstico para persuadir os votantes
da conveno de ratificao do Estado de Nova
York de que deveriam aprovar a nova Constitui-
o dos Estados Unidos. Surge, pois, em um
31
Deve-se, entretanto, observar que a ratificao
da Constituio Americana s ocorreu condicionada ao
Bill of Rights. Vrios Estados americanos (Virgnia,
Massachusetts, Nova York e Pensilvnia) demandaram
como condio para ratificao da Constituio uma
srie de emendas que garantissem direitos individuais,
as primeiras dez emendas aprovadas das doze apresen-
tadas em 1791 ficaram conhecidas como Bill of Rights.
32
Ibidem, p. 529.
33
Segundo Isaac Kramnick na apresentao da obra
citada anteriormente, p. 1: O Federalista foi fruto da
imaginao de Alexander Hamilton, que engajou James
Madison e John Jay em seu esforo jornalstico para
persuadir os votantes da conveno de ratificao do
Estado de Nova York de que deveriam aprovar a nova
Constituio dos Estados Unidos, esboada na Filadl-
fia naquele mesmo vero. Nos dez meses seguintes, com
um nico intervalo de dois meses na primavera de 1788,
duas e ocasionalmente trs vezes por semana um novo
texto de O Federalista seria publicado em at quatro
jornais de Nova York. No final, Publius pseudnimo
coletivo usado por Hamilton, Madison e Jay produzi-
ram 175 mil palavras em defesa da nova Constituio
federal.
Revista de Informao Legislativa
contexto histrico determinado que no pode
ser visto separadamente.
interessante notar que os federalistas ame-
ricanos almejaram um Governo central (Unio)
forte, que substitusse a tibiez da frustrada Con-
federao34. Contudo, para vencerem as resis-
tncias dos Estados-membros (as antigas col-
nias), desenvolveram a engenhosa frmula fe-
derativa, no final do sculo XVIII35, conceden-
do ou reservando, originariamente, substan-
ciais parcelas de poder s unidades federadas.
Os poderes da Unio seriam os enumerados
na prpria Constituio. Tudo o mais estaria
reservado aos Estados-membros.
essencial assinalar que mesmo nas matri-
as em que o Congresso pode legislar, a compe-
tncia dos Estados no est excluda. As auto-
ridades dos Estados tm, nestas matrias, uma
competncia residual. O que no lhes per-
mitido a elaborao de disposies que iriam
de encontro s disposies do direito federal.
Nada lhes probe, entretanto, de elaborarem dis-
posies que se aditem s do direito federal ou
que preencham as lacunas deste.
Ren David, notvel estudioso do direito
comparado, analisando a importncia das com-
petncias estaduais na Federao Americana,
afirma:
Tambm podem assinalar-se, do pon-
to de vista jurdico, numerosas e, por ve-
zes, importantes diferenas entre os di-
reitos dos diversos Estados, que resul-
tam muitas vezes de suas leis, mas po-
dem tambm derivar da maneira como in-
terpretam a common law. A organizao
judiciria e a organizao administrativa
diferem de Estado para Estado, assim
34
HAMILTON, MADISON, JAY, op. cit., p. 172,
afirmam, comparando, depreciativamente, a Confede-
rao ao regime feudal, que: Embora no fossem, es-
tritamente falando, confederaes, os antigos sistemas
feudais partilhavam da natureza dessa espcie de associ-
ao. Havia um chefe, lder ou soberano comum, cuja
autoridade se estendia por toda a nao; diversos vassa-
los subordinados, ou feudatrios, tinham grandes tratos
de terra distribudos entre si; e numerosos vassalos infe-
riores, ou servos, ocupavam e cultivavam essas terras,
sob a condio de manter fidelidade ou obedincia que-
les de quem as tinham recebido. Cada vassalo principal
era um rei ou soberano em seu prprio domnio. A
conseqncia dessa situao era uma contnua oposio
autoridade do soberano e freqentes guerras entre os
prprios grandes bares ou principais feudatrios.
35
DALLARI, Dalmo. Elementos de teoria geral do
Estado. So Paulo : Saraiva, 1976. p. 224, diz que o
federalismo nasceu realmente com a Constituio Ame-
ricana de 1787 : um fenmeno moderno.
Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998
como o processo civil e o criminal; o di-
vrcio no admitido nas mesmas condi-
es e pelas mesmas causas; o regime
matrimonial pode ser ora de comunho,
ora de separao de bens; o direito das
sociedades e o direito fiscal comportam
regras diversas; a relao e a sano das
infraes penais tambm variam de um
Estado para outro. Por mais importncia
que tenha ganho o direito federal, o di-
reito dos Estados que, na vida cotidiana,
permanece o mais importante para os ci-
dados e para os juristas americanos.
necessrio sab-lo e ter igualmente cons-
cincia da diversidade que pode existir
entre estes direitos36.
A distribuio inicial dos poderes, portan-
to, entre os Estados e a Unio, era desigual,
atendendo, entretanto, s circunstncias hist-
ricas.
Hamilton, pedagogicamente, procura com-
bater a argumentao de possvel excesso na cen-
tralizao de poderes pela Unio, assinalando:
Uma grande vantagem, que perten-
ce ao domnio dos governos estaduais,
lana, por si s, uma luz satisfatria so-
bre a questo refiro-me administrao
ordinria da justia criminal e civil. Esta ,
entre todas, a mais poderosa, mais uni-
versal e mais atraente fonte de obedin-
cia e lealdade popular. ela que, sendo o
guardio imediato e visvel da vida e da
propriedade, tendo seus benefcios e
ameaas em constante atividade perante
o olhar pblico, regulando todos aqueles
interesses pessoais e preocupaes fa-
miliares a que a sensibilidade dos indiv-
duos est mais imediatamente atenta,
contribui, mais que qualquer outra cir-
cunstncia, para infundir nas mentes do
povo afeio, estima e reverncia pelo
governo. Este notvel cimento da socie-
dade, que se difundir pela quase-totali-
dade dos canais dos governos individu-
ais, independentemente de todas as de-
mais causas de influncia, lhes assegura-
ria um imprio to definido sobre seus
respectivos cidados que faria deles em
todos os momentos um completo contra-
peso do poder da Unio e, no raro, seus
perigosos adversrios37.
36
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito
contemporneo. Traduo de Hermnio A. Carvalho.
So Paulo : Martins Fontes, 1996. p. 375.
37
HAMILTON, op. cit., p. 171.
165
 Percebe-se que, nessas formulaes, h preo-
cupao central em estabelecer uma diviso es-
carpada de competncias entre a Unio (somente
os poderes enumerados) e os Estados-membros
(todos os poderes residuais reservados).
No nos devemos espantar com essa carac-
terstica dualista do Federalismo americano. Era
muito natural que fosse afirmado logo em se-
guida ao dia em que os Estados Unidos con-
quistaram a sua independncia. As 13 colnias,
at a Guerra da Independncia, tinham vivido de
modo quase inteiramente independente umas das
outras; e no tinham, entre si, por assim dizer,
nada de comum, a no ser o indesejvel elo co-
mum que as ligava, anteriormente, metrpole.
3.2. A evoluo da descentralizao
federativa e a dcima emenda
Todavia, a evoluo do sistema tomou rumo
oposto, embora mais prximo das reais inten-
es dos federalistas (fortalecimento do poder
federal).
O texto da Dcima Emenda, expresso da
autonomia regional e da descentralizao admi-
nistrativa, (Os poderes no delegados aos Es-
tados Unidos pela Constituio, nem por ela
negados aos Estados, so reservados aos Esta-
dos ou ao povo) no foi suficiente para impe-
dir essa tendncia38.
A reduo da competncia estadual, nos
Estados Unidos, teve dois momentos destaca-
dos, consoante ensinamento de Paulo Luiz Neto
Lobo39:
(1) A doutrina dos poderes implci-
tos da Unio, partida de genial constru-
o da Suprema Corte americana, em 1819,
no leading case MaCulloch versus
Maryland40. Decidiu-se que na Consti-
38
DAVID, op. cit., p. 369, em sentido oposto, assi-
nala: A dcima emenda Constituio dos Estados
Unidos, em 1791, precisou sem ambigidade possvel a
situao: Os poderes que a Constituio no delega aos
Estados Unidos, e que no probe que os Estados exer-
am, so reservados a cada um dos Estados, respectiva-
mente, ou ao povo. Este princpio nunca foi abando-
nado. A competncia legislativa dos Estados a regra;
a competncia das autoridades federais a exceo, e
esta exceo deve sempre fundar-se sobre um dado tex-
to da Constituio.
39
LOBO, Paulo Luiz Neto. Competncia legislati-
va concorrente dos Estados-Membros na Constituio
de 1988. Revista de Informao Legislativa, v. 26., n.
101, jan./mar. 1989.
40
Segundo Lincoln Magalhes da Rocha, na obra A
Constituio americana : dois sculos de direito com-
parado. Rio de Janeiro : Edies Trabalhistas, 1987. p.
7, verbis: Tambm em 1819, surge o caso MaCulloch
166
tuio, apesar dos poderes enumerados,
no existia qualquer expresso que exclua
poderes eventuais ou implcitos e que re-
queira que tudo o que foi concedido deva
ser descrito expressa e minuciosamente41.
(2) A consagrao do princpio da su-
premacia federal, merc do exerccio do
poder de reviso judicial, que , assim, o
arbtrio, do sistema federal42 sobretudo
a partir da legislao intervencionista do
New Deal, de 1933. A Suprema Corte no
caso Estados Unidos versus Darby, de
1941, chegou mesmo a considerar a Dci-
ma Emenda como um trusmo, sendo seu
propsito o de moderar temores de que o
novo Governo nacional pudesse procurar
exercer poderes no concedidos e os Esta-
dos pudessem no ser capazes de exercer
plenamente seus poderes reservados.
Como acentua Schwartz43, ver a Dcima
Emenda como um erro, um trusmo destruir a
base sobre a qual se assentou o conceito de
federalismo dual. Em outra parte44 diz que se
alguma coisa pareceu incompatvel com as lti-
mas dcadas de concentrao de autoridade no
governo central, foi a noo de que os Esta-
dos ainda possuem os atributos de soberania.
A noo de federalismo atenua, conseqen-
temente, o argumento de soberania45. Mais im-
portantes, no entanto, so os critrios de distri-
buio de competncias, com limites mais preci-
sos, embora vulnerveis s contingncias his-
tricas.
Entretanto, o argumento da soberania po-
pular encontra-se presente no modelo federa-
tivo, pois, em ltima instncia, a escolha de um
modelo que assegure a diversidade na unida-
de uma opo do titular do poder constituinte.
Nesse sentido, Tocqueville assinala:
Na Amrica, o princpio da sobera-
nia do povo no estril nem est escon-
contra Maryland, em que o Estado de Maryland tenta-
va, atravs de tributao, esvaziar o banco federal cria-
do pelo Congresso. Marshall demonstrou que o poder
de tributar o poder de destruir e, como tal, a lei
estadual inconstitucional, pois o Estado, atravs da
tributao, pode chegar ao ponto de anular as agncias
do Governo Federal.
41
Transcrio de SCHWARTZ, op. cit., p. 15.
42
Ibidem, p. 22, 30, e 34.
43
Ibidem, p. 34.
44
Ibidem, p. 48.
45
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio.
So Paulo : Revista dos Tribunais, 1985. p. 10, refere-
se, ainda, repartio rgida de atributos da soberania.
Revista de Informao Legislativa
 dido, como sucede em outras naes;
reconhecido pelos costumes e proclama-
do pelas leis; espalha-se livremente e che-
ga sem impedimentos s suas conse-
qncias mais remotas. Se existe pas no
mundo onde a doutrina da soberania do
povo pode ser razoavelmente apreciada,
onde ela pode ser estudada na sua apli-
cao aos negcios da sociedade, e onde
seus perigos e suas vantagens podem ser
julgados, esse pas com certeza a Am-
rica46.
3.3. A anlise do modelo americano sob a viso
de Tocqueville na obra Democracia na Amrica
A obra de Tocqueville47 desperta renovado
interesse em nosso tempo. A Sociedade Toc-
queville, sediada simultaneamente nos Estados
Unidos e na Frana, edita uma revista e promo-
ve freqentes seminrios e encontros, dedica-
dos ao eminente pensador48.
O grande feito de Tocqueville consiste em
haver recuperado o prestgio da democracia,
responsabilizada no incio do sculo passado
pelos desmandos da Revoluo Francesa.
O primeiro volume da obra de Alexis de
Tocqueville49, Democracy in America, foi pu-
blicado em 1835, tendo sido muito aclamado.
46
TOCQUEVILLE, Alexis Charles Henri Maurice
Clrel de. Democracia na Amrica. Edio condensada
para o leitor moderno, por Richard D. Heffener. Tradu-
o de Joo Miguel Pinto de Albuquerque. So Paulo :
Companhia Editora Nacional, 1969. p. 68.
47
Alexis de Tocqueville filho de famlia francesa
tradicional, tendo nascido a 29 de julho de 1805. Con-
cluiu a Faculdade de Direito de Paris em 1825, aos 20
anos. Fez, durante 1826 e parte de 1827, uma viagem
de estudos Itlia. Ingressou na Magistratura, como
Juiz-Auditor em Versalhes, onde seu pai era prefeito.
Vivia-se o chamado perodo da Restaurao, subseqen-
te queda de Napoleo(...) Em 1835 Tocqueville
publica o Livro I de A Democracia na Amrica subdivi-
dido em duas partes. O Livro II somente aparece em
1840 (TOCQUEVILLE. Democracia na Amrica.
Posfcio de Antonio Paim; traduo de Neil Ribeiro da
Silva. So Paulo : Itatiaia, 1987. p. 1-2).
48
Ibidem, p. 1.
49
Conforme Richard D. Heffner dispe na introdu-
o da verso portuguesa intitulada Democracia na
Amrica, verbis: Alexis de Tocqueville chegou aos
Estados Unidos em maio de 1831 e de l retornou para
sua terra, a Frana, em fevereiro de 1832, apenas nove
meses mais tarde, portanto. No obstante, j h bem
mais de um sculo sua Democracia na Amrica vem
proporcionando aos leitores uma riqueza incomparvel
de descrio, anlise e profecia, a respeito de quase
todos os aspectos do cenrio americano. (TOCQUE-
VILLE, op. cit., 1969. p. 13).
Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998
Em seguida, em 1835, publicou-se o segundo
volume; desde ento, as teorias de Tocqueville,
apresentadas nessa obra, tm sido objeto de
muita discusso e interesse.
Na introduo de sua obra, Alexis de Toc-
queville50 assinala, de forma perspicaz :
Dentre as coisas novas que me atra-
ram ateno durante a permanncia nos
Estados Unidos, nada me surpreendeu
com mais fora do que a igualdade geral
de condio entre o povo. Prontamente
percebi a influncia prodigiosa que este
fato fundamental exerce no curso inteiro
da sociedade; d uma direo peculiar
opinio pblica e um teor peculiar s leis;
leva, a novas mximas, as autoridades
governantes e, a hbitos peculiares aos
governados(grifo nosso).
No entanto, Tocqueville51 estava apenas re-
latando, no aprovando. A obra Democracia
na Amrica no um hino de louvor s virtudes
do igualitarismo ou do governo da maioria. Ao
contrrio, esse estudo clssico rejeita, em par-
te, a mgica equao americana: de igualda-
de com liberdade, de democracia com liberda-
de. Ilustrando tal assertiva, significativa a pas-
sagem que indica:
No acredito que haja um pas no
mundo onde, em proporo populao,
haja to poucos indivduos ignorantes e,
ao mesmo tempo, to pouco eruditos52.
Em outra significativa passagem afirma:
Portanto, a maioria tem, nos Estados
Unidos, imenso poder de fato, e poder de
opinio quase to grande; e quando esta
se forma a respeito de um assunto, no
h, talvez, obstculos que possam, no
digo det-la, mas mesmo retardar-lhe a
marcha, deix-la escutar as queixas dos
que esmaga na passagem.
As conseqncias desse estado de
coisas so funestas e perigosas para o
futuro.
50
Ibidem, p. 33.
51
Conforme HEFFNER, op. cit., verbis: O fato de
Alexis Charles Henri Clrel de Tocqueville ter sido um
crtico to vigoroso da democracia americana, de haver
investido to duramente contra os pressupostos em que
ela se baseava, era inteiramente de esperar, pois sse
brilhante francs era aristocrata completo, herdeiro de
uma ilustre tradio de famlia, de conservantismo, de
independncia intelectual e de individualismo, que no
tinha afinidade alguma com o igualitarismo desenfrea-
do que caracterizava a Amrica jacksoniana.. (TOC-
QUEVILLE, op. cit., 1969. p. 16).
52
Ibidem, p. 65.
167
 Considero mpia a mxima segundo a
qual, em matria de governo, a maioria de
um povo tem o direito de tudo fazer e, no
entanto, situo a origem de todos os po-
deres nas vontades da maioria. Estaria em
contradio comigo mesmo?
Existe uma lei geral que foi feita, ou
pelo menos adotada, no somente pela
maioria de tal ou tal povo, mas pela maio-
ria de todos os homens. Essa lei a justi-
a. A justia forma, portanto, o limite do
direito de qualquer povo (...) Quando me
recuso a obedecer a uma lei injusta, no
nego maioria o direito de dirigir; apelo
soberania do gnero humano contra a so-
berania do povo53 (grifo nosso).
3.4. O governo local a independncia do
municpio como corolrio da soberania do
povo na viso de Tocqueville
Em rica passagem de sua obra, ao ressaltar a
ntima ligao entre o povo e o poder na incipi-
ente nao americana, Tocqueville afirma:
Em alguns pases, embora o poder
seja estranho em certa medida ao corpo
social, o dirige e fora a seguir certo ca-
minho. Em outros, a fora dominadora
est dividida, estando em parte dentro e
em parte fora das fileiras do povo. Mas
nada disso se v nos Estados Unidos; l
a sociedade governa-se a si prpria por
si prpria. Todo o poder se centraliza em
seu seio. Mal se poderia encontrar um
indivduo que se atrevesse a conceber,
ou ainda menos, a expressar a idia de o
procurar noutro lugar. A nao participa
da confeco das leis pela escolha de
seus legisladores, e na execuo das mes-
mas pela escolha dos agentes do gover-
no executivo; quase pode dizer-se que se
governa a si prpria, to fraca e restrita
a parte deixada administrao, to pou-
co as autoridades esquecem sua origem
popular e o poder do qual emanam. O
povo reina no mundo poltico america-
no como Deus no universo. O povo a
causa e o objetivo de todas as coisas;
tudo vem dele, e tudo absorvido nele54
(grifo nosso).
53
A democracia na amrica. Traduo J. A. G.
Albuquerque. (Os pensadores, 19) So Paulo : Abril Cul-
tural, 1973. p. 241.
54
Ibidem, p. 69-70.
168
Sempre reafirmando que o princpio da so-
berania do povo governa a totalidade do siste-
ma poltico dos anglo-americanos55. Esse aris-
tocrata francs faz uma comparao importan-
tssima entre a necessria distribuio de po-
der e o direito fundamental de igualdade, ao
esclarecer o porqu da obedincia ao governo
pelo cidado: Nas naes que reconhecem a
soberania do povo, cada indivduo tem um qui-
nho de poder igual, e participa igualmente do
governo do Estado. Por que, ento, obedece ele
ao governo e quais so os limites naturais de
sua obedincia? Cada indivduo deve estar to
bem informado, ser to virtuoso e forte como
qualquer de seus concidados. Obedece ao go-
verno no por ser inferior aos que o conduzem,
ou por ser menos capaz do que qualquer outro
de se governar a si prprio, mas porque reco-
nhece a utilidade da associao com os outros
homens e sabe que tal associao no pode exis-
tir sem uma fora reguladora. um sdito em
tudo o que concerne aos deveres dos cidados
entre si; livre e s responsvel perante Deus,
no que lhe diz respeito a si prprio. Da surge a
mxima, de que cada um o melhor e nico juiz
de seu prprio interesse particular, e a socieda-
de no tem o direito de controlar as aes do
homem, a no ser que elas sejam prejudiciais ao
bem-estar comum, ou a no ser que o bem-estar
comum exija a sua ajuda. Esta doutrina , uni-
versalmente, admitida nos Estados Unidos. Exa-
minarei agora a influncia geral que exerce nas
aes ordinrias da vida; estou falando agora
dos corpos municipais.
O municpio (townships), tomado como um
todo, e em relao ao governo central, apenas
um indivduo, como qualquer outro ao qual
seja aplicvel a teoria que acabo de descre-
ver56 (grifo nosso).
Assim, ao indicar a absteno da atividade
estatal na esfera particular de cada indivduo,
com fundamento na soberania popular que no
permite uma subordinao do Estado sobre o
indivduo, Tocqueville passa em seguida a exa-
minar a independncia (no sentido de escolha
da forma de agir) dos municpios vista como
conseqncia natural do princpio da soberania
do povo:
A independncia municipal nos Es-
tados Unidos , portanto, uma conse-
qncia natural deste prprio princpio
da soberania do povo. Todas as repbli-
55
Ibidem, p. 70.
56
Ibidem, p. 70-71.
Revista de Informao Legislativa
 cas americanas, mais ou menos, o reco-
nhecem; mas as circunstncias favore-
cem, particularmente, o seu crescimento
na Nova Inglaterra.
Nesta parte dos Estados Unidos, a
vida poltica teve origem nos municpios;
e quase se pode dizer que cada um deles
forma originalmente uma nao indepen-
dente. Quando os reis da Inglaterra afir-
maram, depois, sua supremacia, ficaram
contentes por assumir o poder central do
Estado. Deixaram os municpios onde
antes estavam; e, embora estejam agora
sujeitos ao Estado, no o eram a princ-
pio e nunca completamente o foram. No
receberam os seus poderes da autorida-
de central, mas, ao contrrio, abdicaram
de uma parte de sua independncia em
favor do Estado. Trata-se de distino
importante, que o leitor dever, constan-
temente, recordar. Os municpios so,
geralmente, subordinados ao Estado ape-
nas nos interesses a que chamarei soci-
ais, por serem comuns a todos os outros.
So independentes em tudo o que s a
eles diz respeito; e no acredito que entre
os habitantes da Nova Inglaterra se en-
contre um nico homem que reconhea
ter o Estado qualquer direito de interferir
nos negcios de seu prprio municpio.
As cidades da Nova Inglaterra compram
e vendem, processam ou so acusadas,
aumentam ou diminuem suas taxas e ne-
nhuma autoridade administrativa jamais
pensa em oferecer qualquer oposio57
(grifo nosso).
Ao delimitar a subordinao dos municpi-
os ao Estado apenas aos interesses por ele cha-
mados de sociais (comuns a todos os municpi-
os), Tocqueville constatava a necessidade de
diviso das competncias locais e nacionais,
consoante ilustra o texto abaixo:
H certos deveres sociais, contudo,
que esto empenhados em cumprir. Se o
Estado est necessitado de dinheiro, a
cidade no pode reter os abastecimen-
tos; se o Estado projeta uma estrada, o
municpio no pode recusar autorizao
para ela atravessar o seu territrio; se o
Estado fizer um regulamento de polcia, a
cidade deve p-lo em vigor; se for pro-
mulgado um sistema uniforme de instru-
o pblica, todas as cidades esto obri-
gadas a estabelecer as escolas que a lei
57
Ibidem, p. 71.
Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998
ordenar. Quando passar a examinar a ad-
ministrao da lei nos Estados Unidos,
acentuarei a maneira e os meios segundo
os quais os municpios so compelidos a
obedecer nos diferentes casos; agora,
quero mostrar apenas a existncia da obri-
gao. Por estrita que seja essa obriga-
o, o governo do Estado apenas a im-
pe em princpio, e, em seu desempenho,
o municpio retoma todos os seus direi-
tos independentes. Assim, os impostos
so votados pelo Estado, mas so arre-
cadados e coletados pelo municpio; o
estabelecimento de uma escola obriga-
trio, mas o municpio constri, paga e
superintende a mesma. Na Frana, o co-
letor estadual recebe os impostos locais;
na Amrica, o coletor da cidade recebe
os impostos do Estado. Assim, o gover-
no francs empresta seus agentes com-
mune; na Amrica, o municpio empresta
seus agentes ao governo. S isso mostra
o quo amplamente diferem as duas na-
es58
Portanto, consoante ressalta a obra de
Tocqueville, h evidente identidade entre o
modelo federativo americano que valoriza a
autonomia regional, e a proteo dos direitos
fundamentais: igualdade e liberdade.
4. A autonomia regional e a descentralizao
administrativa como mecanismos clssicos de
defesa dos direitos de liberdade
Os elaboradores da Constituio americana
rejeitaram no s o modelo confederativo como,
tambm, o modelo unitrio de governo. Ao in-
vs, eles fundaram o novo governo americano
em uma teoria completamente nova: o federalis-
mo. Em uma confederao, os Estados sobera-
nos, por meio de tratados internacionais, coo-
peram mutuamente um com o outro. A sobera-
nia permanece com os Estados e os indivduos
so cidados dos respectivos Estados. Em um
sistema unitrio, por outro lado, o governo na-
cional soberano e os Estados-membros, caso
existam, so meros braos administrativos do
governo central. No sistema federativo ameri-
cano clssico, o povo constitui o nico deten-
tor da soberania e delega poucos poderes ao
governo nacional e alguns outros poderes para
os Estados-membros. Indivduos so, ao mes-
mo tempo, cidados do governo geral e dos
Estados-membros.
58
Ibidem, p. 72.
169
 Este breve resumo mostra-se importante por
duas razes. Primeiro, por assinalar que o siste-
ma federal americano no se constitui simples-
mente de um conjunto de Estados longa manus
do poder central. Os Estados americanos no
so unidades administrativas que s existem
para implementar polticas feitas pelo governo
central. Os Estados funcionam, de forma inde-
pendente e autnoma, implementando polticas
a eles asseguradas na Constituio por parcela
expressa de poder, deferida pelo titular do po-
der constituinte.
Ademais, no Federalismo Clssico, os ela-
boradores da Constituio esperaram que os
Estados-membros fossem os principais agen-
tes elaboradores das aes estatais no sistema
federal. Os poderes delegados ao governo fe-
deral so comparativamente menores em nme-
ro e em importncia, relacionando-se, principal-
mente, com a matria diplomtica, militar e as-
suntos econmicos nacionais, como o fluxo de
mercadorias entre os Estados-membros. Os te-
mas estatais fundamentais para os indivduos
permaneceram no mbito do prprio Estado-
membro, para solucionar os problemas de
acordo com as caractersticas locais.
Essa autonomia regional e descentraliza-
o administrativa constituem caracterstica
bsica do modelo federativo americano, tendo
ntima correlao com a proteo dos direitos
fundamentais de ento; isso porque, no Estado
liberal, preocupa, sobremaneira, a limitao do
poder para a garantia das liberdades individu-
ais, em sentido omissivo, do que ao do Es-
tado em sentido comissivo e construtivo.
Esses direitos fundamentais de primeira ge-
rao referem-se principalmente s liberdades
individuais, tais como liberdade pessoal de pen-
samento, de religio, de reunio e de liberdade
econmica.
Nesse momento, adequado e proveitoso
apresentar, como uma moldura de referncia para
esta anlise, o Prembulo da Constituio ame-
ricana que expressa ntima relao entre o Esta-
do americano institudo pela Constituio e a
proteo das liberdades pblicas, verbis:
Ns, o Povo dos Estados Unidos, a
fim de constituir uma Unio mais perfeita,
estabelecer a Justia, assegurar a Tran-
qilidade domstica, providenciar a De-
fesa comum, promover o Bem-Estar geral
e assegurar as Bnos da Liberdade para
ns e nossa Posteridade, determinamos
e estabelecemos esta Constituio para
os Estados Unidos da Amrica
170
Consoante ensinamento de Benjamim
Fletcher Wright:
Os seis objetivos deste prembulo
podem ser divididos em dois grupos de
trs cada um. O primeiro inclui formar uma
unio mais perfeita, assegurar a tranqili-
dade domstica e providenciar a defesa
comum. Todos estes esto intimamente
relacionados com o problema central e
dominante da controvrsia da ratificao,
tendo sido bastante discutidos, at repe-
titivamente, e mesmo com ocasionais in-
consistncias. A nfase atribuda or-
dem, ao poder e estabilidade em parte
o resultado da concepo de Hamilton
sobre a natureza e finalidade do governo,
mas deve tambm ser creditada s cir-
cunstncias da poca e natureza da dis-
cusso. O debate sobre justia, bem-es-
tar geral e liberdade , por outro lado,
incompleto e insatisfatrio a menos que
tenhamos o cuidado de recordar as hip-
teses admitidas no debate pelos dois par-
tidos e quase universalmente aceitas pelo
voto popular59 (grifo nosso).
4.1. Liberdades pblicas e Estado Liberal
4.1.1. CONCEITO E FUNDAMENTOS DAS LIBERDADES
PBLICAS COMO PRESTAO MERAMENTE NEGATIVA
D-se o nome de liberdades pblicas que-
las prerrogativas que tem o indivduo em face
do Estado. Constituem um dos componentes
mnimos do Estado de direito. Neste, o exerccio
dos poderes do Estado no vai ao ponto de
ignorar que existem limites para a sua atividade
alm dos quais invadiria esfera jurdica do cida-
do. As liberdades pblicas, assim, dizem res-
peito, num primeiro momento, a uma inibio do
poder estatal, ou seja, a uma prestao meramen-
te negativa; os direitos individuais clssicos so
satisfeitos pela no-interferncia do Estado.
A expresso liberdades pblicas tornou-se,
nos ltimos tempos, importante, a ponto de con-
verter-se em alguns pases (a Frana, por exem-
plo) em ttulo de disciplina universitria. Um dos
autores mais expressivos, dentro da literatura j
formada para tal disciplina, Georges Burdeau,
utiliza, tratando dos institutos de direito pbli-
co que se referem ao problema, a frase mise en
oeuvre de la libert60.
59
Segundo WRIGHT op. cit., p. 23-24.
60
BURDEAU apud SALDANHA, Nelson. Estado
de direito, liberdades e garantias : estudos de direito
pblico e teoria poltica. So Paulo : Sugestes Liter-
rias, 1980. p. 29.
Revista de Informao Legislativa
 Por outro lado, fato bastante conhecido
que o conceito de liberdade tem variado muito,
quer no modo de ser entendido, quer na forma
de ser negado ou afirmado, desejado ou repudi-
ado, e na sua relao com a experincia de liber-
dade, situada neste ou naquele plano do viver61.
A tentativa de formular uma noo geral esbar-
ra sempre, se se trata da liberdade, com hesita-
es impostas pelo conhecimento de debates
seculares, e com a tendncia analtica que de-
compe a representao da liberdade em diver-
sos planos ou aspectos, cada qual conceitual-
mente distinto.
Nesse diapaso, Nelson Saldanha ensina que:
A experincia da liberdade, no plano
da vida social e das instituies, implica
uma srie de condies. E uma observao
de cunho geral que parece possvel desde
logo a seguinte: a liberdade, a partir do
desenvolvimento dos grupos, se tornou
cada vez mais possvel, em face da supera-
o do chamado poder difuso e das lide-
ranas primitivas; entretanto, o passar dos
tempos veio por vezes tornar mais difcil a
liberdade, com a complexificao da vida
social impondo sobre os indivduos meca-
nismos sempre mais pesados de controle e
de presso. De qualquer sorte, a experin-
cia de liberdade propriamente dita se d no
curso e nas estruturas da vida social, den-
tro de contextos que correspondem a solu-
es organizacionais especficas. Neste
sentido se entende a frase muito britnica
de Heyeck: freedom is not a state of nature
but an artifact of civilization. Sim, tanto a
liberdade como a sua falta so obras da
vida civilizada, e este um dado que pe
como problema a responsabilidade dos ho-
mens em se auto-ordenarem: uma respon-
sabilidade diretamente refletida nos deba-
tes e nas indagaes, e indiretamente ma-
nifestada nas oscilaes institucionais, na
diversificao dos regimes e das formas da
ordem62 (grifo nosso).
Na mesma ordem, Colliard ensina:
as relaes do indivduo e do Estado
constituem o prprio centro dos proble-
61
Nesse sentido: A garantia jurdica das liberdades
pblicas traduz, no direito positivo, uma certa concep-
o ideolgica das relaes do homem com a sociedade,
pelo que seu aparecimento e evoluo se explicam em
funo dessa ideologia (RIVERO apud CRETELLA
JNIOR, Jos. Curso de liberdades pblicas. Rio de
Janeiro : Forense, 1986. p. 11).
62
SALDANHA, op. cit., p. 30.
Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998
mas jurdicos do homem. Os sistemas
polticos oscilam com uma srie de pon-
tos de equilbrio intermedirios entre uma
frmula que nega as liberdades humanas
(concepo dita comunitria, ou totalit-
ria) e uma frmula que exalta as liberda-
des individuais (concepo denominada
individualista). O que importa, porm,
assinalar os limites dos sistemas, pois no
se encontram, nunca, no estado puro,
sociedades totalitrias ou sociedades to-
talmente individualistas, porque, levadas
ao extremo, as liberdades pblicas des-
troem todo organismo social e significam
anarquia63.
Assim, a Federao americana, nessa abor-
dagem, deve ser vista sob o prisma de um Esta-
do que se aproxima mais da concepo denomi-
nada individualista, pois exalta a liberdade indi-
vidual, medida que favorece a distribuio do
poder estatal, em diferentes esferas de atuao,
com a clara finalidade de administrao descen-
tralizada que favorea a liberdade individual,
respeitando a diversidade dos indivduos que
compem o Estado.
Evidentemente, estima-se defende-se a liber-
dade como algo valioso e fcil afirmar que os
progressos histricos representam acrscimos
em sua proteo e em sua generalizao. Mas,
por dentro desta evidncia, pode-se descobrir
um postulado constitudo e defendido pela pr-
pria ideologia liberal.
A liberdade tem um carter histrico porque
depende do poder do homem sobre a natureza, a
sociedade e sobre si mesmo em cada momento
histrico; entretanto, sempre se ressaltou a
valorizao da pessoa humana. A liberdade ,
portanto, conquista constante. O contedo da
liberdade amplia-se com a evoluo da humani-
dade. Fortalece-se e estende-se, medida em
que a atividade humana se alarga.
Cumpre lembrar, como ensina Emile Durkheim64,
que a pessoa uma categoria histrica, isto , o
valor da pessoa humana hoje reconhecido com
aurola de santidade fruto da civilizao
humana.
A importncia da pessoa65, como categoria
filosfica, relaciona-se diretamente com a tem-
63
COLLIARD, apud CRETELLA JNIOR, op. cit.,
p. 13.
64
DURKHEIM, apud REALE, Miguel. Pluralismo e
liberdade. So Paulo : Saraiva, 1963. p. 63.
65
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos:
a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus
a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre :
171
tica das chamadas liberdades pblicas. Foi essa
preocupao com o ser humano, nas suas rela-
es com o ente estatal, que fizeram com que
fossem estabelecidas esferas individuais de pro-
teo na qual a atuao estatal no poderia in-
filtrar-se.
No cerne da construo constitucional oci-
dental moderna, erige-se o valor liberdade como
direito fundamental, tendo a revoluo america-
na como um dos marcos, ao lado da revoluo
francesa66. Consoante ensinamento de Geraldo
Ataliba:
No centro da construo constitucio-
nal ocidental moderna como proposta
pelo constitucionalismo informador das
Revolues francesa e norte-americana
est a tbua de direitos do homem e do
cidado, o rol das chamadas liberdades
pblicas. Quase todas as constituies
do constitucionalismo tm, como a nos-
sa, uma lista de direitos assegurados aos
cidados (e muitas vezes, tambm, a no
cidados). Esses chamados direitos indi-
viduais so postos como fulcros dos sis-
temas constitucionais67.
Com o liberalismo triunfante, por meio das
revolues que derrubaram as monarquias ab-
solutas, o valor liberdade se erigiu pblica e at
Fabris, 1996. p. 45, ensina, verbis: A importncia da
pessoa como categoria filosfica avulta-se no mundo
contemporneo tendo em vista que muitas vezes o
prprio valor do ser humano que est posto em causa.
A despeito das conquistas alcanadas no campo dos
direitos humanos, porm, as vicissitudes e as constan-
tes crises e guerras a que so submetidos diferentes po-
vos e naes revelam que o processo de afirmao do
homem como pessoa portadora de valores ticos insu-
primveis, tais como a dignidade, a autonomia, a liber-
dade, exigem uma constante vigilncia. Talvez por isso
a filosofia dos valores seja hoje disciplina que se expan-
de e impulsiona uma axiologia jurdica.
66
GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional
das liberdades. So Paulo : Saraiva, 1989. p. 34, afirma
que: O campo estava preparado, portanto, para o sur-
gimento da Reforma, cujo princpio fundamental foi a
liberdade de conscincia, de Rousseau, do enciclopedis-
mo e da Revoluo Francesa. Nos Estados Unidos, de-
corrente da experincia inglesa, estava preparado o es-
prito para as declaraes de direitos de Virgnia, Nova
Jersey e Carolina do Norte. A Revoluo Francesa e a
Independncia Americana, atravs de declaraes for-
mais de direitos, consagravam, ento, a experincia
inglesa da Magna Carta e do Habeas Corpus Act de
1679, especialmente quanto conscincia de que direi-
tos somente tm consistncia se acompanhados dos
instrumentos processuais para a sua proteo e
efetivao(grifo nosso).
67
ATALIBA. Liberdades pblicas. Revista de Infor-
mao Legislativa, v. 24, n. 93, jan./mar. p. 99, 1987.
172
oficialmente em valor dominante. Do ponto de
vista do liberalismo clssico, a existncia de ins-
tituies polticas (que alguns radicais encara-
vam como um mal necessrio), era funo das
vontades intrinsecamente livres dos indivdu-
os, e toda a histria seria, como forma de pro-
gresso, uma inexorvel aproximao ao ideal da
liberdade plena. O liberalismo ensejou inclusive
a formao de um conceito novo de saber, no
to novo talvez por provir da Renascena: o
saber como algo pblico, distinto do saber ocul-
to e secreto de outras pocas. Este conceito do
saber como coisa pblica, obra da ilustrao e
do acesso de todos razo e cincia, com-
pletava-se com o de uma verdade objetiva,
conhecida por meio do saber progressivo, do
debate franco, funo de vida social liberada
de parcialismo e privilgios, sobretudo privi-
lgios feudais.
Esse conceito de saber promoveu tambm a
tendncia que ficou, marcantemente, caracteri-
zando a cultura ocidental moderna e contempo-
rnea, em contraste com as culturas antigas em
geral, quase sempre dotadas de poucos livros
principais: seno mesmo de um s. Do mesmo
modo, a mentalidade ocidental contempornea
assumiu um crescente pluralismo em matria de
posies filosficas, em matria de estilos arts-
ticos, em matria de leis. Em lugar da lei, no
singular, as leis, no plural, como experincia sem-
pre mais numerosa, apesar de ser falar na lei em
sentido genrico, e de ter-se o Estado como fon-
te nica do Direito, nisso negando-se o plura-
lismo de fontes que houve na Idade Mdia.
Na primeira vaga romntica, Benjamin Cons-
tant arrolou como direitos individuais os seguin-
tes: a liberdade individual, o julgamento pelo
jri, a liberdade religiosa, a liberdade de in-
dstria, a inviolabilidade da propriedade e a
liberdade de imprensa68. Sua teoria constitucio-
nal, conciliatria e realista, inclua as conquis-
tas liberais temperando-as com o doutrinaris-
mo nascente.
Dentro ainda do pensamento do sculo
XVIII, um dos momentos mais importantes para
o nosso tema foi a diferenciao, indicada (e at
sentida) por Jean-Jacques Rousseau, entre a li-
berdade natural ou fsica e a liberdade civil,
isto , social e poltica. Para Rousseau, os ho-
mens depois do contrato social se encontram
inseridos num corpo que deve ser coeso e onde
a liberdade de cada qual consiste principal-
mente em incluir sua vontade no conjunto for-
68
CONSTANT apud SALDANHA op. cit., p. 33.
Revista de Informao Legislativa
mado pelas vontades de todos69. Tocqueville,
em esclarecedora passagem sobre esta temti-
ca, afirma, comentando as associaes polti-
cas nos Estados Unidos:
O privilgio mais natural do homem,
depois do direito de agir por si prprio,
o de combinar seus esforos com os de
seus semelhantes, e de agir em comum
com eles. O direito de associao, por-
tanto, parece-me quase to inalienvel em
sua natureza como o direito da liberdade
pessoal. Nenhum legislador o pode ata-
car sem pr em perigo os fundamentos
mesmos da sociedade70.
4.1.2. LIBERDADE E ORGANIZAO ESTATAL SOB O
ENFOQUE DE UM STATUS NEGATIVUS.
Assim, a mentalidade do constitucionalis-
mo clssico entendia que a nao, ao consti-
tuir-se (e aqui se forjou a doutrina do pouvoir
constituant), impe aos indivduos serem livres,
ou seja, serem partes de um todo criado por con-
sentimentos livres.
Esse esprito mostrou-se especialmente pre-
sente no incipiente Estado americano federado.
Nesse sentido, Alexis de Tocqueville, ao tratar
das Vantagens do sistema federal em geral, e
sua utilidade especial na Amrica ensina:
Entre as pequenas naes, o olho
da sociedade penetra em toda parte; o
esprito de melhoria desce at os meno-
res detalhes: por ser a ambio do povo
em muito grande parte compensada pela
sua fraqueza, os seus esforos e recur-
sos voltam-se quase inteiramente para o
seu bem-estar interior e no so de modo
algum sujeitos a dissipar-se na bruma v
da glria. Ademais, como as faculdades
de cada um so geralmente limitadas, as-
sim o so tambm os seus desejos. A
mediocridade da fortuna torna as condi-
es mais ou menos iguais; os costumes
tm uma maneira de se conduzir simples e
tranqila. Assim, a levar tudo em conta e
considerando os diversos graus de mo-
ralidade e conhecimentos, encontra-se
ordinariamente nas pequenas naes
mais confortos, mais populao e mais
tranqilidade que nas grandes71.
Segundo Oscar e Mary Handlin:
O homem livre, escreveu Helvcio,
69
SALDANHA, op. cit., p. 33.
70
TOCQUEVILLE, op. cit., 1969. p. 115.
71
TOCQUEVILLE, op. cit., 1987, p. 124.
Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998
aquele que no est em feros, nem en-
carcerado, nem aterrorizado como um es-
cravo, pelo medo do castigo. Tal conceito
remonta definio de Hobbes: A liber-
dade (ou a autonomia) consiste propria-
mente na ausncia de oposio... Um ho-
mem livre quando no impedido de fa-
zer aquilo que deseja fazer e que, pela sua
vontade e inteligncia, capaz de fazer.
Esses princpios expressam um dos
postulados fundamentais da teoria pol-
tica do Ocidente, nos ltimos trs scu-
los. A liberdade, sobe esse prisma, a
anttese do outro. A liberdade , portan-
to, um estado a que chega um indivduo
resguardando-se da coao ou ameaa
de coao. Robinson Crusoe, habitando
um mundo onde superior algum impera,
nem lei alguma o constrange, o protti-
po do homem inteiramente livre72.
Os filsofos e historiadores que abraaram
essa concepo descreveram a liberdade em ter-
mos negativos (status negativus73). Procuraram
a compreenso de seu desenvolvimento pela
anlise de como os homens se defenderam a si
prprios e os seus direitos contra a restrio.
Nos tempos modernos, tendo sido o Estado o
organizador dos meios mais eficientes de coer-
o, a histria da liberdade vem sendo escrita
largamente como uma sucesso de fatos e ten-
dncias, por meio dos quais o povo tem apren-
dido a se defender da interferncia estatal.
No presente estudo, no necessrio deter-
se na apreciao da validade do conceito nega-
tivo como uma proposio abstrata e filosfica.
Mas indispensvel julgar a adequao desse
conceito para poder explicar como agiu o povo
em certas circunstncias que podiam ser tidas
como livres.
Para explicar algumas fases da evoluo de
leis que contriburam para a liberdade nos Esta-
dos Unidos, muito vale a idia da ausncia de
restrio. A luta contra as restries estatais fa-
voreceu o estabelecimento da liberdade de pala-
vra e de imprensa, de conscincia e de ctedra.
72
HANDLIN, Oscar e Mary. As dimenses da li-
berdade. Traduo Edilson Alkmin Cunha. So Paulo :
Fundo de Cultura, 1961. p. 19.
73
Segundo Robert Alexy, ao descrever a teoria dos
status de Georg Jellinek, o status negativo correspon-
de esfera de liberdade na qual os interesses essencial-
mente individuais encontram sua satisfao. , pois, uma
esfera de liberdade individual, cujas aes so livres, por-
que no esto ordenadas ou proibidas, vale dizer: tanto
sua omisso como sua realizao esto permitidas.
173
 O carter negativo, da concepo de liber-
dade, diminui, porm, a sua utilidade. Essa
concepo estreita limita a matria de modo a
excluir seus aspectos crticos. Destarte, ficam
preteridos importantes acontecimentos, cuja
anlise o critrio da coao externa oferece pou-
ca vantagem. Por exemplo, os reprteres tm
menos liberdade de expressar sua prpria opi-
nio do que os professores; no porque eles
estejam mais sujeitos ao controle externo, mas
porque um jornal uma instituio diferente de
uma universidade74. Para entender a diferena
preciso saber por que os direitos especficos
dos editores e das congregaes evoluram de
modo diverso e por que um intricado desenvolvi-
mento social destinou, na comunidade, para a
imprensa um status e para a universidade, outro.
A evoluo da liberdade de conscincia
outro exemplo do malefcio da concepo ne-
gativa da liberdade. Ao se estabelecerem as
colnias, o Estado exercia rgida superviso
sobre o culto. A um sculo e meio, sua capaci-
dade de intervir nesse campo no diminui; a his-
tria daquela poca est repleta de assaltos
liberdade de conscincia. No entanto, por volta
de 1760, antes de quaisquer mudanas na lei ou
na forma de governo, essa liberdade era ampla-
mente admitida. A tolerncia religiosa do mea-
do do sculo XVIII no foi o resultado da soma
de resistncia aos ataques passados, mas de
foras sociais e culturais totalmente diversas75.
Alm disso, impossvel tratar de conflitos
de liberdades se essas so mensuradas sim-
74
TOCQUEVILLE, op. cit., 1973. p. 226, afirma:
Nos Estados Unidos, quase no h povoado mais im-
portante sem seu jornal. Admite-se, sem dificuldade,
que entre tantos combatentes no se possa estabelecer
disciplina, nem unidade de ao: cada um ala seu pr-
prio pavilho. Os jornais no podem, portanto, nos
Estados Unidos, fomentar essas grandes correntes de
opinio que derrubam ou transbordam dos mais com-
pactos diques. Essa diviso das foras da imprensa pro-
duz, ainda, outros efeitos no menos notveis: sendo
fcil a criao de um jornal, todo mundo pode faz-lo;
por outro lado, a concorrncia faz com que um jornal
no possa esperar grandes lucros, o que impede as altas
capacidades industriais de se meterem nesse tipo de
empresa.
75
TOCQUEVILLE, (ibidem, p. 250), afirma: A
maior parte da Amrica inglesa foi povoada por ho-
mens que, aps terem-se subtrado autoridade do papa,
no se submeteram a nenhuma supremacia religiosa;
trouxeram, portanto, para o Novo Mundo, um cristia-
nismo que no poderamos retratar melhor, seno cha-
mando-o de democrtico e republicano: isso facilitou
singularmente o estabelecimento da repblica e da de-
mocracia nos negcios pblicos. Desde o princpio, a
poltica e a religio se puseram de acordo e da para a
frente nunca mais deixaram de estar. (...)
174
plesmente pela ausncia de restrio. Como con-
ciliar a liberdade de imprensa com o direito de
sigilo dos indivduos de que ela se ocupa, ou
como harmonizar o direito de greve dos empre-
gados de uma indstria, com a habilidade de
algum grupo descontente em boicot-la? As leis
antitrustes, limitando os direitos do monopoli-
zador em benefcio de seus fregueses, prejudi-
caram a liberdade? Pelo critrio da ausncia
de restrio, o mais que se pode dizer que
tais casos envolvem vantagem para os direitos
de uns e prejuzo para os de outros. Da no ser
possvel proceder apreciao do resultado, se
redundou ou no, de modo geral, em proveito
ou detrimento para a liberdade. Sob esse pris-
ma, nenhuma sociedade pode ser considerada
totalmente livre.
Assim, a concepo da liberdade como au-
sncia de restrio se restringe s ameaas even-
tuais de interferncia surgidas em fragmenta-
das reas de experincia social. A definio de
liberdade como ausncia de restrio foi o pro-
duto de condies histricas peculiares. Enten-
der-se- melhor a adequao do conceito nega-
tivo de liberdade por meio de uma anlise do
modo em que era ento empregada a palavra.
A liberdade, nos sculos XVIII a XIX, justi-
ficou-se como um ataque contra um sistema de
privilgios herdado do passado. No feudalis-
mo, havia uma complicada ordem ou hierarquia
de direitos e privilgios, entre os quais as prer-
rogativas da Coroa e as faculdades da nobreza,
do clero, das corporaes municipais e outras.
Tais faculdades no eram nem restritas nem
gerais, mas se particularizavam propriamente
como pertencentes a diferentes grupos ou po-
sies. Os privilgios de pessoas, de corpora-
es, da nobreza no eram idnticos. A cada
qual eram atribudas as faculdades que lhe com-
petiam pela classe ou situao que ocupasse na
ordem social total. E, para a preservao dessas
graduadas faculdade, mais tarde consideradas
um incmodo geral, foram empregados todos
os meios teis de coero.
Contra essas prerrogativas, grupos sociais
descontentes e desprivilegiados travavam uma
longa luta que, comeando muitas vezes pela
questo de um privilgio particular, terminavam,
freqentemente, no repdio de todo direito de
privilgio em geral. O processo criava um balu-
arte de garantias positivas contra os antigos
abusos do poder. A estratgia era necessaria-
mente negativa, dedicada, como era, erradica-
o de prticas profundamente arraigadas na
tradio, na lei e na poltica.
Revista de Informao Legislativa
 Na luta contra o privilgio, o povo clamava
pela liberdade, mas somente na acepo geral
do termo do sculo XVI: a distino de pessoas
de condio servil das que no o eram. Servos,
escravos, criados, eram pessoalmente no li-
vres, por se acharem sujeitos vontade e au-
toridade de um senhor; os homens livres no
eram assim dependentes. Conseqentemente,
na luta contra o privilgio, a liberdade reves-
tiu-se do sentido principal de resistncia
coero. Ansiosa, acima de tudo, por libertar
o indivduo dos grilhes que o impediam de
usar de seus direitos, aquela poca inclinou-
se a conceber a liberdade nos termos de Helv-
cio como a anttese do poder de outros.
4.2. O ncleo poltico do Estado liberal na
viso de macridis
As revolues burguesas propiciaram a
emergncia do Estado Liberal, cuja preocupa-
o maior era dar, queles que controlavam a
economia (os burgueses), ampla liberdade de
exercerem suas atividades, sem estarem amea-
ados por qualquer outro poder. Os liberais
pregavam o respeito aos direitos individuais,
mas, quanto ao mercado, este deveria regular-
se por si s.
Roy C. Macridis76, cientista poltico, nos
ensina, verbis:
O indivduo suas experincias e
seus interesses o conceito bsico as-
sociado origem e crescimento do libera-
lismo e das sociedades liberais. O conhe-
cimento e a verdade derivam do racioc-
nio do indivduo que, por sua vez, for-
mado pelas associaes que os seus sen-
tidos fazem a respeito do mundo exterior,
pela experincia(...)
O liberalismo uma tica individua-
lista pura e simples. Nas suas fases inici-
ais, o individualismo se expressa em ter-
mos de direitos naturais, liberdade e igual-
dade. Ele est embebido no pensamento
76
No prefcio da obra Ideologias Polticas Con-
temporneas. Traduo de Lus Tupy Caldas de Moura
e Maria Ins Caldas de Moura, Braslia : Editora Uni-
versidade Braslia, l982. p.13; Roy C. Macridis assinala
que as ideologias moldam as nossas motivaes, as
nossas atitudes e os regimes polticos sob os quais vive-
mos. Elas do formas a nossos valores. Assim, esse
autor ressalta algo importantssimo que se procura de-
monstrar nesse trabalho, qual seja a ntima relao en-
tre as ideologias e os valores a serem por ela alcana-
dos, seja na expresso da forma de Estado (unitrio e
federado), seja na expresso de ideologias polticas como
o liberalismo.
Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998
moral e religioso, mas j aparecem os pri-
meiros sinais de uma psicologia que con-
sidera os interesses materiais e a sua sa-
tisfao como importantes na motivao
do indivduo. Em sua segunda fase, o li-
beralismo se baseia numa teoria psicol-
gica segundo a qual a realizao do inte-
resse a principal fora que motiva os
indivduos77.
Nesse sentido, os liberais exaltavam como
valores bsicos a serem defendidos: o indivi-
dualismo e as liberdades individuais como for-
ma de desafio e limite ao poder poltico do Estado.
Assim, esse professor formado em Direito
pela Universidade de Paris ensina :
Os liberais proclamavam o individu-
alismo e as liberdades individuais es-
pecialmente a liberdade de movimento e
de comrcio; eles tomaram emprestado do
passado para desenvolver o que gradu-
almente se tornou uma teoria abrangente
de direitos individuais a desafiar e a li-
mitar o poder poltico absoluto78 (grifo
nosso).
Macridis, buscando uma melhor compreen-
so do que foi o liberalismo, divide a democra-
cia liberal em trs ncleos bsicos: o moral, o
econmico e o poltico79.
No ncleo moral, deve o indivduo ser res-
peitado e ter a liberdade de buscar a sua auto-
realizao. A liberdade divide-se em liberdade
pessoal (todos os direitos que protegem o indi-
vduo contra o governo), compreendendo as li-
berdades individuais de pensamento, expresso
e crena e liberdade social, a de progredir ou
mover-se socialmente, independentemente de
raa e de crena, objetivando alcanar uma po-
sio na sociedade compatvel com suas poten-
cialidades.
O ncleo econmico representa o propsi-
to de liberar a atividade econmica individual,
resultando nas liberdades econmicas (direito
de propriedade, de herana, de produo, de
acumular, de comprar e vender e de realizar con-
tratos).
A base terica encontra-se em autores como
Adam Smith80 (A Riqueza das Naes), Jeremy
77
Ibidem, p.37.
78
Ibidem, p. 38.
79
Ibidem.
80
Adam Smith, economista escocs (1723-1790),
formulador da Teoria do Liberalismo Econmico, um
dos mais influentes tericos da Economia moderna.
Em 1763, durante uma viagem Frana e Sua, entra
175
Bentham81 e o utilitarismo e, ainda, John Stuart
Mill e o auto-interesse esclarecido.
Por fim, o terceiro componente dessa trade
elaborada por Macridis o ncleo poltico, in-
timamente ligado com o tema das liberdades
pblicas, ora em estudo, defende as liberdades
individuais frente ao poder do Estado e prev
oportunidades iguais para todos. Coloca o di-
reito do indivduo de seguir a prpria determi-
nao, dentro dos limites impostos pelas nor-
mas, como fundamento das relaes sociais. Este
ncleo poltico se compe de quatro princpios
bsicos:
a) o consentimento individual, baseado
nas teorias contratuais, nas quais homens e
mulheres consentiam em ligar-se a um siste-
ma poltico e aceitar suas decises, visando
obter proteo, estabelecendo-se, assim, uma
sociedade civil onde estabelecida uma le-
gislatura comum, um juiz comum e um execu-
tivo comum;
b) a representao ou governo represen-
tativo, a legislatura eleita pelo povo, consti-
tuda por aqueles que podem tomar as deci-
ses em nome dele, sem no entanto privarem
os indivduos de seus direitos naturais, su-
primirem suas liberdades ou tomar-lhes suas
propriedades;
c) o constitucionalismo, que significa um
documento escrito (a Constituio) que d
garantias para o indivduo, ao limitar o poder
do governo e estipular como as funes de
governo devem ser executadas, bem como
disciplina o acesso ao poder por meio de elei-
es peridicas;
d) a soberania popular, significando, em
ltima instncia, que o poder reside no povo, e
em contato com os fisiocratas. Volta Esccia e publi-
ca sua obra principal, Investigao sobre a Natureza e
as Causas da Riqueza das Naes (1776). Nela, define
os pr-requisitos do liberalismo econmico e da riqueza
das naes: combate aos monoplios, pblicos ou pri- pblico, camadas mais profundas da sociedade. prati-
vados; no-interveno do Estado na economia e sua
limitao s funes pblicas de manuteno da ordem, gia no Brasil. (ROCHA, Leonel Severo da. A demo-
da propriedade privada e da Justia; liberdade na negoci-
ao do contrato de trabalho entre patres e emprega-
dos e livre-comrcio entre os povos.
81
A filosofia utilitarista de Bentham pode ser en-
tendida pelo fato de que esse autor defendia as liberda-
des com base na sua utilidade; assim, Macridis (op.
cit, p. 44) ensina: , por exemplo, mais agradvel (ou
menos penoso) para um nmero maior de pessoas num
sistema expressar livremente as suas idias, adorao a
Deus maneira que escolheram, e ler o que lhes apraz.
Seria penoso se houvesse censura e falta de liberdade de
expresso e de crena.
176
nele est a fonte de toda autoridade poltica82.
Assim, observa-se que, nos moldes de ou-
tros autores que tratam do tema liberalismo e
respeito s liberdades individuais, Macridis co-
mete um equvoco ao no elencar o Federalismo
com caracterstica do ncleo poltico do Esta-
do Liberal, intimamente ligado com o tema das
liberdades pblicas, pois, conforme se demons-
tra com base no modelo americano, esta forma
de Estado favoreceu as liberdades individuais.
4.3. O papel de promoo das liberdades
pblicas promovido pela autonomia regional e
pela descentralizao administrativa da
Federao americana
4.3.1. A AUTONOMIA REGIONAL E A DESCENTRALIZAO
ADMINISTRATIVA NASCEM JUNTO COM OESTADO AMERICANO
Antes da declarao da independncia, o
Congresso Continental havia recomendado s
colnias que formassem governos estaduais
independentes. Assim, a prpria formao do
Estado americano federado, originrio de uma
confederao, j trazia, desde a sua origem uma
preocupao relevante com a autonomia regio-
nal e com a descentralizao administrativa.
Conforme ensina Roscoe Pound83, em obe-
dincia autonomia de cada uma das antigas
82
A discusso sobre o liberalismo aconteceu de modo
um tanto tardio no Brasil. Para o Professor Leonel
Severo Rocha, o perodo no qual nasce a teoria liberal
moderna no Brasil se d nos ltimos dez anos da Mo-
narquia, que precedem a proclamao da Repblica em
1889, e vai at a promulgao da Constituio de 24 de
fevereiro de 1891. Para ele, nessa fase, o Estado bra-
sileiro, independente em 1822, fundado na herana do
sistema administrativo e poltico portugus, vai tentar
definir-se como instituio poltica moderna. Trata-se
de uma importante transio, em que os atores sociais
so ultrapassados pelos acontecimentos, e os discursos
comeam a ter uma difuso na sociedade jamais alcan-
ada anteriormente, ultrapassando mesmo a inteno
de seus emissores. Pela primeira vez, notadamente na
discusso das eleies diretas e da abolio, o discurso
poltico atingiria, muito alm do ento restrito espao
camente o nascimento da poltica moderna e da ideolo-
cracia em Rui Barbosa: o projeto poltico liberal-racio-
nal. Rio de Janeiro : Liber Juris, 1995. p.2).
83
POUND, Roscoe. Desenvolvimento das garanti-
as constitucionais da liberdade. Traduo de E. Jacy
Monteiro. So Paulo : IBRASA, 1965. p. 64: A idia
de constituio escrita tinha por precedente o Instru-
mento do Governo sob a Comunidade, mas era conhe-
cida dos juristas da Revoluo tanto pelas cartas que
tinham lido nos livros de direito como pelas cartas sob
as quais os governos coloniais e provinciais vinham
funcionando, e s quais se haviam acostumado a repor-
tar os poderes dos magistrados e dos legisladores. A
Revista de Informao Legislativa
colnias inglesas, os Estados confederados
americanos estabeleceram constituies esta-
duais. Seis entre essas constituies adotadas
antes de 1787 continham declaraes de direi-
tos, tendo sido a da Virgnia a primeira a faz-lo.
As outras seis faziam constar do texto de uma a
quatro garantias de direitos particulares, da
mesma sorte que a Constituio federal origin-
ria no continha qualquer declarao separa-
da de direitos, prefixada ou adicionada cons-
tituio e dela fazendo parte. Entretanto, a par-
tir da emenda Constituio federal, em 1791,
para incluir a declarao de direitos (Bill of ri-
ghts), todas as constituies estaduais subse-
qentes tambm passaram a cont-la.
Ressaltando a liberdade como objeto co-
mum de todas as Constituies americanas e
sua indissolubilidade com a repartio dos
poderes, Roscoe Pound assinala:
Dos dispositivos que se encontram
em mais de metade das primeiras declara-
es de direitos, trs constam de todas,
isto , a garantia de julgamento por jri,
liberdade de imprensa e que o acusado
seja informado da acusao e confron-
tado com as testemunhas contra ele. In-
sistia-se especialmente sobre o julgamen-
to por jri porque, quando os governa-
dores reais nomeavam e removiam os ju-
zes a fim de conseguir julgamentos con-
forme desejassem, o jri, mesmo quando
escolhido por xerife nomeado pelo gover-
nador e instrumento dele, era a seguran-
a nica de julgamento eqitativo que se
oferecia ao acusado ou litigante. Por isso
objetava-se to fortemente ampla exten-
so da jurisdio do almirantado, visto
como os tribunais deste processavam sem
jris. A liberdade de imprensa chamara a
ateno ao tempo de julgamento de Zen-
ger, e o pblico a acompanhava de perto
devido instaurao de processos pol-
ticos contemporneos na Inglaterra. O
processo em julgamentos criminais, her-
dado da Idade Mdia, era excessivamen-
te rigoroso para acusados processados a
pedido da Coroa, e, sob os Stuarts, as
possibilidades do inocente eram fracas
quando o rei se empenhava pela condena-
o. A declarao inglesa de direitos sali-
entava as garantias fundamentais dos acu-
sados e a elas se atendeu em todas as cons-
tituies americanas desde o comeo.
provncia era governada sob carta expedida pelo rei. O
Estado devia ser governado por meio de carta promul-
gada pelo povo soberano.
Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998
Em seguida, a estes dispositivos, as
primeiras declaraes de direitos institu-
am a separao dos poderes, exigida em
dispositivos especialmente fortes e rgi-
dos em Massachusetts, mas formulada
como fundamental igualmente em New
Hampshire, Maryland, Virgnia e Carolina
do Norte, e tomada como base da estru-
tura constitucional do governo nos de-
mais, embora sem que constasse das de-
claraes de direitos. A experincia da
centralizao de todos os poderes do
governo no Conselho Privado e no Con-
selho de Comrcio e Plantaes, em Wes-
tminster, convencera os juristas da era da
Revoluo que a havia algo mais do que
teoria de filosofia poltica. A unanimida-
de com que se ps em execuo prtica a
idia, no dia seguinte Declarao da
Independncia, revela que a apoiava algo
mais que simples moda84 (grifo nosso).
Juntamente com a declarao de direitos, a
separao dos poderes distribuio das fun-
es legislativa, executiva e judicial em departa-
mentos distintos por meio de lei fundamental,
obrigando a cada um e exigindo de cada um con-
servar-se dentro dos limites estabelecidos
especialmente caracterstica da primeira consti-
tuio americana e das constituies america-
nas desde ento. Analiticamente, as declara-
es de direitos so declaraes de liberdades.
Definem circunstncias, situaes e ocasies
em que a sociedade politicamente organizada
se mantm distncia, permitindo atividade
individual livre, espontnea; garantem que os
agentes e os rgos da sociedade politicamen-
te organizada no agiro neste ou naquele sen-
tido seno por certa maneira.
Durante o sculo XVIII, as colnias eram
propriedades. O Lorde Proprietrio ou os pro-
prietrios eram donos e supremos legislativo,
executivo e judicirio. Desse modo, curadores
eram donos da Gergia e governavam. Roscoe
Pound, exemplificando, cita que
por exemplo, um indivduo que perdera
um processo no Tribunal Municipal de
Savannah escreveu uma carta aos cura-
dores queixando-se da sentena. Os anais
mostram que o secretrio leu a carta aos
curadores e estes, sem mais nada, deram
ordem para que se enviasse uma carta ao
governador em Savannah para que orde-
nasse ao tribunal a inverso do julgamen-
84
Ibidem, p. 66.
177
 to. Durante todo o sculo XVII, as col-
nias lutavam pelo estabelecimento de
corpos legislativos prprios. Depois de
estarem bem estabelecidas as legislatu-
ras locais, o poder ainda se encontrava
inteiramente centralizado em Westmins-
ter. A legislao estava sujeita a veto fi-
nal pelo Conselho Privado dentro de cin-
co anos e o Conselho conservou a Pen-
silvnia durante vinte e um anos sem um
sistema de tribunais porque os habitan-
tes no queriam instalar um tribunal dis-
tinto de eqidade. Assim tambm, con-
forme referimos acima, o controle final da
administrao residia em Westminster,
donde emanavam instrues aos gover-
nadores, e o Conselho privado era o lti-
mo tribunal de apelao. Alm disso, den-
tro da provncia, o governo estava prati-
camente nas mos do governador e do
conselho. Foram maus os resultados que
se seguiram a esta centralizao comple-
ta, como tambm acontecera com a cen-
tralizao dos poderes no rei da Inglater-
ra. fcil supor que o que aconteceu na
Inglaterra quando o rei controlava os ju-
zes e na Amrica colonial, quando o go-
vernador real os controlava, no aconte-
ceria no mundo melhorado em que vive-
mos85.
No de se admirar, pois, que as primeiras
constituies dos Estados Confederados ame-
ricanos insistissem muito mais sobre a separa-
o dos poderes do que sobre os detalhes da
organizao poltica.
4.3.2. A AUTONOMIA REGIONAL COMO LIMITAO DO
PODER POLTICO
Os americanos criaram um regime que se
caracterizou pela instituio de processos para
o exerccio do poder coercitivo. Esperavam fir-
memente que, preservando o sistema, o Estado,
que era o produto de seu prprio consentimen-
to, mais haveria de ampliar do que limitar sua
liberdade.
Estavam, por isso, sempre atentos ao perigo
do abuso do poder da parte de seus detentores.
A sabedoria da Histria e a experincia contem-
pornea da Europa despertaram nos cidados
da Repblica a ntida conscincia da propenso
que tem a fora de embevecer aqueles a quem
era confiada. A evoluo dos processos polti-
cos, nos Estados Unidos, continha, por con-
85
Ibidem, p. 71-72.
178
seguinte, dispositivos para limitar a faculdade
de agir das pessoas revestidas de poder, como
para garantir sua dependncia do consenso dos
governados que elas representavam.
Ademais, s o mecanismo formal no asse-
gurava a restrio do uso do poder coercitivo
do Estado. Nas crises, reais ou imaginrias, se-
ria sempre possvel a preterio dos controles
corriqueiros; essa possibilidade era o bastante
para justificar, freqentemente, o temor de que
o governo pudesse transformar-se em instru-
mento de destruio, em vez de promoo da
liberdade do povo.
Essas preocupaes refletiam a convico
segundo a qual, sem falar das restries pura-
mente normais, havia limites absolutos alm dos
quais o Estado jamais devia usar a coero. A
liberdade dependia no s do exerccio do po-
der coercitivo dentro dos processos legais, mas
tambm da sua limitao dentro de reconheci-
dos termos. Para conhecer a evoluo da liber-
dade, nos Estados Unidos, necessrio, por
conseguinte, examinar as foras que puseram
limites ao do governo.
Muito raramente, foi explicitamente discuti-
do o problema dos limites absolutos, pois a tti-
ca do debate poltico obscurecia comumente a
questo abstrata. Era mais fcil chegar a con-
cluses aceitveis pela discusso da conveni-
ncia de uma medida especfica, ou da compe-
tncia de um funcionrio ou de um rgo parti-
cular, do que pela proposio de solues ge-
rais. Antes de tudo, a quem se julgasse ameaa-
do pelos efeitos adversos da ao, seria mais
plausvel procurar proteger-se pela defesa pro-
cessual da limitao da competncia do que
apelando para um princpio geral.
Um exame de como os americanos procura-
vam evitar que um governo, de qualquer nvel,
agisse onde, segundo eles, no devia revela a
insistncia obstinada da limitao de sua com-
petncia. O federalismo e o constitucionalismo
proporcionaram os mais importantes e formais
impedimentos ao exerccio ilimitado do poder
poltico, no obstante, muitas vezes, determi-
nados autores s ressaltem este e no aquele.
A descrio dos limites do governo num
documento escrito que repartisse a autoridade
entre vrias entidades, em vez de concentr-la
numa s, estabeleceu a maneira de como devia
ser exercido o poder. Mas, oferecendo a possi-
bilidade de apelao, quer para as constituies,
quer para as jurisdies rivais, indiretamente
apresentava os meios para limitar quaisquer
Revista de Informao Legislativa
poderes considerados ilegtimos ou prejudici-
ais. Alm dessas restries normais da capaci-
dade de agir do Estado, existia ainda a firme con-
vico de que, em alguns assuntos, ele no ti-
nha competncia alguma.
Depois de 1789, a pluralidade de jurisdies,
nos Estados Unidos, vagamente distintas umas
das outras por demarcaes imprecisas, punha
limites aos poderes quer dos Estados, quer da
Nao. As partes interessadas que desejavam
neutralizar o governo, ou pretendiam obter dele
um tratamento favorvel, preferiam, muitas ve-
zes, jogar uma jurisdio contra outra, a depen-
der de um princpio abstrato para o julgamento
do mrito de suas causas. O utilssimo material
da extensa literatura histrica e jurdica do fede-
ralismo tem sido recolhido, em abundncia, das
solues constitucionais assim suscitadas.
O federalismo, entretanto, exerceu sobre o
fim do poder poltico uma influncia mais consi-
dervel do que sugerem essas formulaes do
problema. Pois, o prprio federalismo se as-
sentava no princpio de que a partio do po-
der era realmente proveitosa para salvaguar-
dar as liberdades dos cidados. Esse princpio
antecipou o aparecimento de um regime formal-
mente federal e tornou viveis os recursos aos
direitos dos Estados ou autoridade federal para
sustar aes nocivas.
Os indcios desse princpio j eram eviden-
tes no sculo XVII. A coexistncia de vrias
colnias, contguas e autnomas, limitava, na
prtica, os poderes de cada uma pela criao
dos meios de fugir de suas jurisdies. As fron-
teiras abertas de Rhode Island e da Virgnia eram
um convite aos dissidentes que desejassem
evadir da jurisdio dos magistrados de Mas-
sachusetts ou do proprietrio de Maryland.
Ademais, a fraqueza das normas do governo
e a incapacidade de exercer o poder em muitos
distritos sem a colaborao dos cidados do
lugar, dotavam as unidades centrais de uma
autoridade destituda de eficcia. Governa-
dores e Cmaras sabiam que suas ordens
podiam ser frustradas por uma cidade, por uma
parquia obstinada, limitando, assim, sua capa-
cidade de ao.
Os fundadores da Repblica estavam intei-
ramente mais familiarizados com a prtica da dis-
tribuio de poderes a vrias jurisdies, do que
a uma s. A considerao da experincia hist-
rica das confederaes anteriores mostrava que
uma falha conduzia, invariavelmente, ou anar-
quia ou tirania. Os artigos da Confederao e
Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998
da Constituio, embora um tanto divergentes,
proveram uma unio no meramente de Esta-
dos, mas de povo. Depois da adoo da Consti-
tuio, cada uma das entidades do governo,
operando dentro de sua rbita, tratava, direta-
mente, com os cidados, em vez de o fazer por
intermedirios.
A gerao revolucionria foi capaz de che-
gar a essa soluo, porque concebia a autori-
dade no como emanada de um nico sobera-
no, mas do consentimento dos governados, e
porque a prtica demonstrara que governado-
res e assessores, juzes de paz e conselheiros
paroquiais, agindo em suas prprias reas, es-
tabeleciam entre si um equilbrio mtuo e pro-
veitoso. Embora surgissem, naquele tempo e
depois, grandes divergncias acerca da exten-
so do poder a ser dado ao governo nacional
com relao ao estadual, no havia, conforme j
visto, polmicas quanto essncia da estrutura
federal. Estavam todos virtualmente unnimes
em reconhecer que seria essa estrutura a salva-
guarda da liberdade, por estabelecer limites
meta de ao de todas as entidades pblicas.
A concepo de limites no foi um produto
de processos inovadores que levaram con-
cepo federativa, mas, antes, sua justificao,
pois j existiam, quando foram formalmente
incorporados Constituio86.
86
Em um interessante paralelo da situao das Co-
lnias da Amrica com as controvrsias existentes en-
tre a Coroa e os tribunais na Inglaterra medieval,
POUND, (ibidem, p. 44), assinala, no captulo intitula-
do Nas Colnias da Amrica, verbis: No sculo XVIII
apresentou-se certa situao nas Colnias da Amrica
inteiramente paralela que existiu durante as contro-
vrsias entre a coroa e os tribunais na Inglaterra, no
sculo XVII. No se haviam definido claramente, nesse
pas, as prerrogativas da coroa. Era possvel fazer a
favor delas amplas reivindicaes como por igual se
formulavam em contrrio, para limit-las. Desenvol-
vera-se no Continente um corpo de doutrina poltica
absoluta com relao aos poderes dos governantes, e os
dois pases que ento fixavam a moda em poltica, a
Frana e a Espanha, eram monarquias autocrticas. Por
outro lado, os juristas ingleses haviam recebido uma
tradio ensinada de limitaes sobre a ao governa-
mental, sujeio dos funcionrios lei da terra, e direi-
tos garantidos por lei ao sdito. A Amrica, pas que se
desnvolvia rapidamente, dispondo de comrcio em ex-
panso, grande riqueza natural, populao pioneira aven-
tureira, corpos legislativos e tribunais prprios, com-
punha-se politicamente de treze provncias distintas,
separadamente sujeitas ao governo absoluto de West-
minster. Os incidentes jurdicos das relaes entre o
governo ingls e as colnias no estavam claramente
definidos. No se apresentara a necessidade de defini-
los. Na era da colonizao, as povoaes tinham sido
fracas, precisavam da proteo do governo da metr-
pole, e no tinham levantado dvidas quanto aos pode-
179
 Conseqentemente, a Constituio no fi-
xou de modo permanente as relaes de vrias
entidades pblicas entre si. Para restringir ou
estender os limites da ao governamental, pros-
seguiram os esforos posteriores visando alte-
rar as demarcaes entre as jurisdies federal
e estadual. Mas, a idia de jurisdies mltiplas
j existia, permanecendo intacta.
Sob outro ponto de vista, no entanto, o fede-
ralismo foi mais do que uma acomodao fortui-
ta das circunstncias histricas. Os limites que
imps ao do governo, pela existncia de americano estava, como era de se esperar, inti-
mltiplas jurisdies governamentais, refletiam
o princpio de que tais limites sobre todas as
entidades eram em si mesmos proveitosos.
O conceito americano de constitucionalis-
mo implicava anlogo interesse de estabelecer
restries ao poder do governo. Os limites pro-
cessuais estavam inerentes idia de um docu-
mento escrito que definisse a estrutura do Esta-
do. Os americanos apelaram para constituies
a fim de estabelecer limites em termos absolutos
capacidade de agir do Estado.
J no sculo XVII, colonos prejudicados,
baseados em suas escrituras, buscavam novas
definies de autoridade, alegando, por exem-
plo, que aquelas doaes da Coroa limitavam
seu poderio de modo a no poder mais se alte-
rar. Em algumas provncias, a idia puritana de
pacto reforava o argumento; o rei, como Deus,
por sua prpria vontade aceitava as regras do
uso de seus poderes soberanos e no podia
agir fora delas. Assim, tambm, os homens, vi-
vendo nas condies de habitantes de terras
remotas, forados a improvisar entidades que os
governassem, muitas vezes estabeleciam acordos,
verdadeiros documentos constitucionais, que
descreviam o que o Estado podia ou no fazer.
Estava implcito em todas essas formulaes o
firme princpio, porm sem apoio legal, de que tais
pactos eram irrevogveis e inalterveis.
res dela. Mas a metrpole precisava extremamente de
dinheiro durante o sculo XVIII, a exemplo dos reis
ingleses durante o sculo XVII, e procurava fontes de
receita. Da mesma forma que o rei procurava levantar
dinheiro fazendo lanamentos por autoridade prpria,
independentemente de autorizao do Parlamento, re-
presentante do povo que tinha de pagar, assim tambm
a metrpole procurava levantar dinheiro das colnias
sem solicitar ou obter-lhes o consentimento. Alm dis-
so, o regime de monarquia absoluta a que visavam os
Stuarts importava no desprezo dos interesses individu-
ais desde muito reconhecidos e na limitao da ativida-
de e iniciativa particulares, o que inevitavelmente en-
contrava resistncia em poca de confiana na razo
individual, colapso do autoritarismo e afirmao indi-
vidual, inquieta e ambiciosa.
180
Em conseqncia, desde que os Estados
entregaram-se tarefa de elaborar suas prpri-
as constituies, por volta de 1770, os america-
nos j no as concebiam mais moda inglesa.
No Novo Mundo, o termo constituio no
tinha mais o sentido da organizao contempo-
rnea do poder exercido atravs da praxe, do
costume e da jurisprudncia. Em vez, alcanou
a significao de uma estrutura de governo,
que assentava, por escrito, os limites fixos
para o exerccio do poder. O ponto de vista
mamente ligado rejeio da velha mentalida-
de, segundo a qual a autoridade descia da Co-
roa para seus funcionrios. Segundo a nova
mentalidade a da autoridade emanada do con-
sentimento dos governados , a constituio
escrita tornou-se o instrumento pelo qual o povo
confiava o poder aos seus representantes.
Apelos s constituies, como limites ao
do governo, tornaram-se mais freqentes de-
pois de 1780 e, mais ainda, depois de 1789. As
amargas controvrsias que conduziram Guer-
ra Civil no enfraqueceram o respeito pelo cons-
titucionalismo; a Confederao, nesse sentido,
seguiu o precedente da Repblica. Tais apelos,
porm, depois de 1780, estavam, mais do que
outrora, presos a provises especficas conti-
das nos documentos; a dificuldade de estabele-
cerem-se os apelos que se referiam a assuntos
processuais ou a limites concretos ou abstratos
foi-se tornando maior.
A experincia americana, quer com o federa-
lismo, quer com o constitucionalismo, demons-
trou que, alm das restries meramente legais,
havia limites absolutos ao poder do Estado. Os
cidados da Repblica e seus predecessores
coloniais no puseram o problema em seus jus-
tos termos; no concebiam que o Estado pu-
desse sempre agir, desde que houvesse funda-
mento legal para isso. Ao contrrio, estavam
convencidos de que havia algumas aes que o
governo no podia realizar e procuravam fun-
damentos no federalismo e no constituciona-
lismo para impedi-lo.
A distino entre o que era permissvel e o
que no o era estava convencionalmente des-
crita como a limitao do poder do Estado em
face dos direitos do indivduo. A filosofia dos
direitos naturais fornecia uma base terica e um
vocabulrio descritivo convico dos ameri-
canos de que nem o governo nem qualquer ou-
tra entidade podia violar a liberdade de ao
que o cidado se reservava, com referncia a
certas matrias. A Declarao da Independn-
Revista de Informao Legislativa
cia falava, como era natural, da vida, da liberda-
de e da busca da felicidade, como direitos natu-
rais e inalienveis do homem. As constituies
da Virgnia e de Massachussets estabeleceram
disposies para evitar a transgresso de al-
guns desses direitos, como fizeram os dez pri-
meiros artigos adicionais Constituio Fede-
ral. L pela metade do sculo XIX, os america-
nos, em geral, estavam certos de serem seus
direitos uma slida barreira que podia ser pron-
tamente definida em manuais e que abrangia
tudo, desde as mais gerais prescries da Cons-
tituio at os detalhes das transaes comer-
ciais. Somente a reao de intelectuais sulistas,
em defesa da escravido, suscitou genunas
questes como a da validade daqueles direitos.
A origem e a natureza desses direitos no
eram absolutamente claras. As condies ame-
ricanas que tendiam para a destruio das leis,
hbitos e costumes herdados produziam fre-
qentemente as reivindicaes de que o indiv-
duo era apto para guiar-se per se e lhe davam a
presuno do direito de assim agir.
Todos esse direitos, no incio do sculo
XVIII, no eram mais tidos como dependentes
de um privilgio de qualquer origem, nem con-
dicionados a qualquer situao social, mas ine-
rentes natureza humana. Tinham sido descri-
tos num documento somente para efeito de con-
firmao. Os direitos eram por si mesmos anteri-
ores a qualquer manifestao explcita deles.
Por isso, a validade, maior que de costume,
concedida controvrsia dos defensores da
Constituio Federal, em 1787 e 1788, dispen-
sou uma Carta dos Direitos87. Quaisquer pode-
res que explicitamente no delegassem ao go-
verno permaneciam seus. Seus direitos eram
absolutos e sua especificao era apenas ne-
cessria para promover as formas de sua defesa.
Nesse sentido, ilustrativa a passagem do
Artigo Federalista n 84, verbis:
Vou mais alm, afirmando que decla-
raes de direitos, no sentido e na abran-
gncia que lhes atribuem, so no ape-
nas desnecessrias na Constituio pro-
posta, mas tambm perigosas. Eles inclui-
riam vrias excees aos poderes no
delegados e, com isso, dariam margem a
falsos pretextos em favor de maiores con-
cesses. Por que declarar que determina-
das coisas no podem ser feitas, se no
existe poder para faz-las? Por que, por
87
Bill of Rights (1689) - Decreto declarando os
direitos e as liberdades do indivduo e estabelecendo a
sucesso da Coroa inglesa.
Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998
exemplo, dizer-se que liberdade da im-
prensa no ser restringida, se no existe
o poder de impor as restries? No
nego que um dispositivo a respeito po-
deria mencionar quem teria esse poder,
mas evidente que ele forneceria, a quem
tiver mentalidade de usurpador, uma ex-
celente oportunidade para utiliz-lo
abusivamente. Pode ser alegado, com
aparente razo, que a Constituio no
deve chegar ao extremo de incluir provi-
ses contra o abuso de uma autoridade
que no foi concedida e que um disposi-
tivo proibindo restries liberdade da
imprensa permitiria uma clara implicao
de que houve a inteno de investir o
governo nacional do poder de prescre-
ver normas a respeito dessa liberdade.
Este fato poderia servir como exemplo dos
numerosos instrumentos utilizveis pela
doutrina de poderes inferidos, graas in-
dulgncia de um prudente entusiasmo por
declaraes de direitos88 (grifo nosso).
Portanto, o federalismo, lado a lado do cons-
titucionalismo, como mecanismo de limitao do
poder poltico, promoveu os direitos de liberda-
de (vistos como status negativus), medida que
evitava a interferncia estatal em certas matri-
as que, no sendo de ningum, eram de uso
exclusivo do titular do poder constituinte.
5. Concluses
1. O federalismo constitui-se um fenmeno
moderno, surgindo com a Constituio Ameri-
cana de 1787.
2. O federalismo como modelo de forma de
Estado passou a ser adotado por outros pases,
tendo como paradigma o modelo adotado na
federao americana.
3. Constitui-se caracterstica fundamental do
federalismo a busca de um equilbrio entre as
foras integrativas (centrfugas) e desintegrati-
vas (centrpetas) em um Estado soberano que
busca manter a unidade, respeitando a diversi-
dade das partes que o compem.
4. O equilbrio das foras integrativas e de-
sintegrativas no se d exclusivamente na cria-
o da federao, sendo reconfigurado ao lon-
go da evoluo do Estado, razo pela qual a
conformao federativa um processo histri-
co e dinmico.
88
HAMILTON, op. cit., p. 626-627.
181
 5. O surgimento do Estado federal america-
no est intimamente ligado necessidade de
modificao do modelo confederativo adotado
inicialmente pelos Estados Unidos da Amrica,
aps a Revoluo Americana que desfez o lao tentor da soberania, na medida em que delega
de subordinao que vinculava a Amrica In- poucos poderes ao governo nacional e alguns
glaterra.
6. A Revoluo Americana caracterizou-se
pela luta contra autoridade e o poder; tal cir-
cunstncia histrica influiu, sobremaneira, na
escolha do modelo confederativo, no qual no
havia um poder central.
7. A confederao americana regulava-se por
meio de um legislativo unicameral denominado
Congresso Continental; entretanto, tal rgo
no possua significativamente nenhum poder,
sendo pouco mais que uma reunio de embaixa-
dores despreparados para solucionar os confli-
tos de interesse entre os Estados, o que preju-
dicou a Confederao e determinou a busca do
modelo federativo defendido nos clebres fede-
ralist papers.
8. No contexto da anarquia existente no mo-
delo confederativo, surge a Conveno de Fila-
dlfia, que envia ao Congresso Continental o
projeto de constituio que institui a federao
americana.
9. Em face da necessidade de ratificao da
constituio elaborada na Filadlfia, James Ma-
dison, Alexander Hamilton e John Jay, capita-
neados por Hamilton, defendem a Constituio
e o modelo federativo em uma srie de artigos
publicados em jornais do estado de Nova Ior-
que entre 1787 e 1788.
10. Na argumentao dos artigos federalis-
tas, observam-se como foras centrpetas que
ensejam o modelo federativo em substituio
confederao: a defesa comum em face de ame-
aa externa inglesa; a correo das falhas de-
correntes da falta de um poder central no mo-
delo confederativo, bem como a proteo dos
direitos humanos da poca, a saber os direitos
fundamentais de primeira gerao (direitos de
liberdade).
11. Ao lado das foras centrpetas, o mode-
lo federativo americano surge tambm para har-
monizar duas caractersticas centrfugas bsi-
cas do Estado Americano: a autonomia regional
e a descentralizao administrativa.
12. A autonomia regional e a descentraliza-
o administrativa propiciavam a distribuio
do poder e, conseqentemente, protegiam os
direitos de liberdade e igualdade conforme se
182
depreende da obra Democracia na Amrica
de Alexis Tocqueville.
13. O sistema federativo americano clssico
evidencia que o povo constitui-se o nico de-
outros para os Estados membros.
14. O cidado americano pode, em face do
modelo federal, exercer plenamente os seus di-
reitos, seja como cidado do governo geral, seja
como cidado da comunidade local em que vive.
15. A organizao federativa, no que se re-
fere ao indivduo, permite que os direitos e de-
veres estatais principais do cidado sejam exer-
cidos no mbito do prprio Estado-Membro.
16. O conceito de liberdade pblica mostra-
se impregnado das prerrogativas que o indiv-
duo possui em relao ao Estado, sendo que,
em um primeiro momento, constituiu uma inibi-
o do exerccio do poder estatal sobre o indiv-
duo, ou seja, havia uma prestao meramente
negativa (os direitos individuais clssicos eram
satisfeitos pela no-interferncia do Estado).
17. A federao americana aproxima o Esta-
do Americano de uma concepo denominada
individualista, que exalta a liberdade individual
medida que favorece a distribuio do poder
estatal em diferentes esferas de administrao
(administrao descentralizada).
18. As revolues burguesas propiciaram a
emergncia do Estado Liberal, cuja preocupa-
o maior era dar queles que controlavam a
economia (os burgueses) ampla liberdade de
exercerem suas atividades, sem estarem amea-
ados por qualquer outro poder. Assim, o libe-
ralismo surge com o escopo de no mbito pol-
tico, consoante ensinamento de Macridis, de-
senvolver uma teoria abrangente de direitos
individuais a desafiar e a limitar o poder pol-
tico absoluto.
19. O federalismo, paralelamente ao consti-
tucionalismo, constitui-se parte do ncleo polti-
co liberal que consagrou a liberdade individual.
20. Tocqueville, ao tratar das vantagens do
sistema federal em geral e sua utilidade especial
na Amrica, ressalta que, nos entes estatais de
menor territrio, a vigilncia da sociedade mos-
tra-se mais efetiva, elogiando, dessa forma, a
adoo do modelo federativo em pases de vas-
ta extenso territorial.
21. Roscoe Pound assinala, fazendo uma
comparao entre o modelo ingls e o modelo
americano, que a separao e o equilbrio entre
Revista de Informao Legislativa
os poderes constitui-se uma preocupao cen-
tral da sociedade americana do sculo XVIII.
22. A autonomia local constitui uma limita-
o do poder poltico, sendo mecanismo de sal-
vaguarda das liberdades dos cidados uma vez
que poderiam contrapor a esfera de poder naci-
onal local e vice-versa, caso qualquer uma delas
estivesse desrespeitando a liberdade individu-
al; tal modelo caracterstico da federao cons-
titui um sistema de pesos e contrapesos que
evita o abuso do poder.
23. O federalismo assenta-se no princpio de
partio do poder ao garantir a autonomia regio-
nal e a descentralizao administrativa, consti-
tuindo tal caracterstica proveitoso mecanismo
de salvaguarda das liberdades dos cidados.
24. A federao americana ressalta que a
autoridade no emana de um nico soberano,
mas sim do consentimento dos governados, a
medida em que sua estrutura estabelece um equi-
lbrio entre diferentes entes estatais, todos su-
bordinados ao titular ltimo da soberania: o
povo.
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