ANTECIPAO DE TUTELA

Conceito

Por fora da Lei n 8.952/94, foi introduzida na legislao processual civil brasileira, de uma forma genrica,

a antecipao da tutela definitiva de mrito.

Tem suas origens nos interdicta do direito romano clssico, quando tais medidas provisrias eram

concedidas com base no pressuposto de serem verdadeiras as alegaes de quem as pedia e no real perigo de

demora.

Recorda-se que, de incio, lutava-se apenas para a preservao dos bens envolvidos no processo, lento,

demorado, alm de oneroso para o autor, e com essa preocupao construi-se basicamente a teoria das medidas

cautelares. Mas, ficava fora do campo demarcado para a tutela preventiva um outro grave problema que era o da

demora na prestao jurisdicional satisfativa.

Contudo, essa alterao no exatamente tida como uma novidade se observada a sua previso em outras

leis igualmente aplicveis a este sistema. Eis que a tutela antecipada do mrito j era prevista na Lei do Inquilinato, no

Cdigo de Proteo ao Consumidor e no Estatuto da Criana e do Adolescente.

O que realmente fez a citada regra do artigo 273, do CPC, foi deixar a matria sob um regime procedimental

mais livre e flexvel, de sorte que, no h sequer um momento exato para a postulao e o deferimento dessa tutela,

que poderia ocorrer em sede de liminar ou no curso do processo de conhecimento.

Legitimidade

Antes de incio cumpre salientar que vedada a antecipao dos efeitos da tutela, ex officio, ainda que se

trate de direito indisponvel. Portanto, necessrio seja requerida pelo autor, pois o caput do art. 273 do CPC se refere

tutela 'pretendida no pedido inicial'.

Tambm poder faz-lo, exemplificativamente, o assistente simples (no se o opondo o assistido) e

litisconsorcial, o opoente, o denunciante, o ru quando da reconveno, o ru nas aes dplices e de pedidos

contrapostos e ainda, o Ministrio Pblico na qualidade de parte e de custus legis.

Tutela Antecipada e Tutela Cautelar

A tutela cautelar visa assegurar o resultado til do processo principal. Portanto, trabalha com cognio

sumria e, por sua vez, no viabiliza a satisfao do direito.

Do contrrio, na tutela antecipada, no se pretende assegurar o resultado til do processo principal e sim, a

prpria satisfao do direito afirmado.

 Nesse sentido, aps elencar os elementos comuns entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, Victor A.

Bonfim Marins[1], faz consignar os seus elementos diferenciais:

(....) a antecipao dos efeitos da tutela tem o escopo de

implementar desde logo os efeitos prticos da sentena de

procedncia. J, a tutela cautelar tem por funo assegurar a

idoneidade do processo, complexivamente considerado.

(....) Esta , conceitualmente, no satisfativa. Aquela,

orientada ou preordenada a satisfao do direito ou da pretenso,

muito embora ainda no satisfativa, porquanto no sesabe se o direito

alegado existe.

Destarte, no obstante as distines apregoadas pela doutrina, sustenta-se, com acerto, a fungibilidade dos

provimentos de urgncia, ou seja, na hiptese da parte invocar um dos institutos no lugar de outro, possvel ao

magistrado a substituio.

Interesse aqui, e nem se precisaria dizer isso, o direito almejado pelo postulante e no, o formalismo

processual.

Nesse sentido Humberto Theodoro Jr[2]. :

Haver, contudo, sempre situaes de fronteira, que

ensejaro dificuldades de ordem prtica para joeirar

com preciso uma e outra espcie de tutela. No deve o juiz, na

dvida, adotar posio de intransigncia. Ao contrrio, dever agir

sempre com maior flexibilidade, dando maior ateno funo mxima

doprocesso a qual se liga meta da instrumentalidade e da maior e

mais ampla efetividade da tutela jurisdicional. prefervel transigir com

a pureza dos institutos do que sonegar a prestao justa a que

o Estado se obrigou perante todos aqueles que dependem do Poder

Judicirio para defender seus direitos e interesses envolvidos em

litgio. Eis a orientao merecedora de aplausos, sempre que o juiz se

deparar com algum desvio procedimental no conflito entre tutela

cautelar e tutela antecipatria.

Requisitos

A concesso da tutela antecipada exige a presena de certos requisitos, materializados na prova inequvoca

que convena da verossimilhana da alegao (caput, art. 273, CPC), conciliada, alternativamente, com o fundado
receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (inciso I) ou de difcil reparao (inciso I) ou ainda, quando

caracterizado o abuso de direito de defesa ou mesmo, o manifesto propsito protelatrio do ru (inciso II).

Pela regra do inciso I, se conclui, primeiramente, que possvel se mostra a concesso do provimento de

urgncia, antes do aperfeioamento da relao jurdica processual ou, no curso do processo, em qualquer momento,

ainda que na fase recursal.

Frise-se, assim, que a concesso de liminar se dar, exclusivamente, na hiptese do inciso I. Nas situaes

do inciso II, necessariamente, dever ocorrer a manifestao do ru.

Quanto a prova inequvoca, ensejadora da verossimilhana da alegao, no obstante posio respeitvel

em contrrio, tal conceito melhor se coaduna com a lio ditada por Luiz Guilherme Marinoni[3] ao afirmar que:

(....) a denominada (prova inequvoca)capaz de convencer o

juiz da (verossimilhana da alegao) somente pode ser entendida

como a (prova suficiente) para o surgimento do verossmil, entendido

como no suficiente para a declarao de existncia ou inexistncia do

direito."

Assim, mostra-se bastante a existncia de prova inequvoca que faa convencer da verossimilhana da

alegao, isto , da plausibilidade da pretenso de direito material afirmado, no se mostrando suficiente o mero fumus

bonis iuris, requisito tpico do processo cautelar.

Kazuo Watanabe[4] esclarece :

(....) Mas um ponto deve ficar bem sublinhado : prova

inequvoca no a mesma coisa que (fumus bonis iuris) do

processocautelar. O juzo de verossimilhana ou de probabilidade,

como sabido, tem vrios graus, que vo desde o

mais intenso at o mais tnue. O juzo fundado em

prova inequvoca, uma prova que convena bastante, que no

apresente dubiedade, seguramente mais intenso que o juzo

assentado em simples fumaa, que somente permite a visualizao de

mera silhueta ou contorno sombreado de um direito.

No mesmo sentido :

TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. DEFERIMENTO

LIMINAR.
 1. Ainda que possvel, em casos excepcionais, o

deferimento liminar da tutela antecipada, no se dispensa o

preenchimento dos requisitos legais, assim a 'prova inequvoca', a

'verossimilhana da alegao', o 'fundado receio de dano

irreparvel', o 'abuso de direito de defesa ou o manifesto

propsito protelatrio do ru', ademais da verificao da

existncia de 'perigo de irreversibilidade do provimento

antecipado', tudo em despacho fundamentado de modo claro e

preciso.

2. O despacho que defere liminarmente a antecipao de

tutela com apoio, apenas, na demonstrao do fumus bonis iuris e

do periculum in mora malfere a disciplina do art. 273 do CPC,

medida que deixa de lado os rigorosos requisitos impostos pelo

legislador para a salutar inovao trazida pela Lei n 8.952/94.

(STJ - Recurso Especial n 131.853 S/C - 3 Turma - Rel.

Min. Carlos Alberto Menezes Direito)

No que tange ao fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, inevitvel a comparao com

o periculum in mora ou risco de dano iminente do processo cautelar, refletindo-se, no dizer autorizado

deOvdio Baptista da Silva[5], na exposio a perigo do direito provvel.

Quanto aos demais requisitos (abuso do direito de defesa, ou ainda, manifesto propsito protelatrio do ru),

dispensvel a demonstrao de ameaa ao direito provvel, presumindo-se a hiptese de dano, objetivamente.