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VOTO-VISTA
O MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO:
1
igualdade da mulher, j que homens no engravidam e, portanto, a
equiparao plena de gnero depende de se respeitar a vontade da mulher
nessa matria.
5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalizao sobre as
mulheres pobres. que o tratamento como crime, dado pela lei penal
brasileira, impede que estas mulheres, que no tm acesso a mdicos e
clnicas privadas, recorram ao sistema pblico de sade para se
submeterem aos procedimentos cabveis. Como consequncia,
multiplicam-se os casos de automutilao, leses graves e bitos.
6. A tipificao penal viola, tambm, o princpio da proporcionalidade
por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa
adequao para proteger o bem jurdico que pretende tutelar (vida do
nascituro), por no produzir impacto relevante sobre o nmero de abortos
praticados no pas, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro;
(ii) possvel que o Estado evite a ocorrncia de abortos por meios mais
eficazes e menos lesivos do que a criminalizao, tais como educao
sexual, distribuio de contraceptivos e amparo mulher que deseja ter o
filho, mas se encontra em condies adversas; (iii) a medida
desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas
de sade pblica e mortes) superiores aos seus benefcios.
7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum pas
democrtico e desenvolvido do mundo trata a interrupo da gestao
durante o primeiro trimestre como crime, a includos Estados Unidos,
Alemanha, Reino Unido, Canad, Frana, Itlia, Espanha, Portugal,
Holanda e Austrlia.
8. Deferimento da ordem de ofcio, para afastar a priso preventiva
dos pacientes, estendendo-se a deciso aos corrus.
I. SNTESE DA DEMANDA
2
14.03.2013, devido suposta prtica dos crimes descritos nos arts. 1261 (aborto) e 2882
(formao de quadrilha) do Cdigo Penal, em concurso material por quatro vezes, por terem
provocado aborto na gestante/denunciada (...) com o consentimento desta.
1
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - recluso, de um a quatro anos.
2
Art. 288. Associarem-se 3 (trs) ou mais pessoas, para o fim especfico de cometer crimes: Pena -
recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei n 12.850, de 2013)
3
A deciso considerou que as infraes imputadas so de mdio potencial ofensivo, com penas
relativamente brandas, permitindo que, em caso de condenao, sejam aplicadas sanes
conversveis em penas restritivas de direitos ou, no mximo, a serem cumpridas em regime aberto.
4
De acordo com o acrdo recorrido, no ilegal o encarceramento provisrio que se funda em
dados concretos a indicar a necessidade da medida cautelar, especialmente em elementos extrados
da conduta perpetrada pelos acusados, quais sejam, a gravidade concreta do delito, demonstrada
pela reprovabilidade exacerbada da conduta praticada e tentativa em evadir do local dos fatos.
3
ordem, cassando-se a liminar deferida aos pacientes e estendida aos corrus.
II. AUSNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP PARA DECRETAO DA PRISO PREVENTIVA
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Cdigo de Processo Penal5, que exigem, para decretao da priso preventiva, que estejam
presentes riscos para a ordem pblica ou para a ordem econmica, convenincia para a
instruo criminal ou necessidade de assegurar a aplicao da lei. Note-se que a priso torna-se
ainda menos justificvel diante da constatao de que os pacientes: (i) so primrios e com
bons antecedentes; (ii) tm trabalho e residncia fixa; (iii) tm comparecido devidamente aos
atos de instruo do processo; e (iv) cumpriro a pena, no mximo, em regime aberto, na
hiptese de condenao. Aplicvel, portanto, a orientao jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal no sentido de que ilegal a priso cautelar decretada sem a demonstrao,
empiricamente motivada, dos requisitos legais (HC 109.449, Rel. Min. Marco Aurlio; e HC
115.623, Rel. Min. Rosa Weber).
12. No caso aqui analisado, est em discusso a tipificao penal do crime de aborto
voluntrio nos arts. 124 a 126 do Cdigo Penal6, que punem tanto o aborto provocado pela
5
CPP, Art. 312: A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem
econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal,
quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. (Redao dada pela
Lei n 12.403, de 2011).
6
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento - Art. 124 - Provocar aborto em si
mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - deteno, de um a trs anos.
Aborto provocado por terceiro - Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena -
recluso, de um a quatro anos.
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gestante quanto por terceiros com o consentimento da gestante. O bem jurdico protegido
vida potencial do feto evidentemente relevante. Porm, a criminalizao do aborto antes de
concludo o primeiro trimestre de gestao viola diversos direitos fundamentais da mulher,
alm de no observar suficientemente o princpio da proporcionalidade. o que se demonstrar
a seguir.
13. Antes de avanar, porm, cumpre estabelecer uma premissa importante para o
raciocnio a ser desenvolvido: o aborto uma prtica que se deve procurar evitar, pelas
complexidades fsicas, psquicas e morais que envolve. Por isso mesmo, papel do Estado e da
sociedade atuar nesse sentido, mediante oferta de educao sexual, distribuio de meios
contraceptivos e amparo mulher que deseje ter o filho e se encontre em circunstncias
adversas. Portanto, ao se afirmar aqui a incompatibilidade da criminalizao com a
Constituio, no se est a fazer a defesa da disseminao do procedimento. Pelo contrrio, o
que ser pretende que ele seja raro e seguro.
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H diversos trabalhos seminais nessa matria tanto no Brasil como no exterior. No pas, destacam-
se os seguintes trabalhos: (i) Debora Diniz; Marcelo Medeiros, Aborto no Brasil: uma pesquisa
domiciliar com tcnica de urna, Cincia e Sade Coletiva, v. 15, p. 959-966, 2010; (ii) Debora Diniz,
Marilena Corra, Flvia Squinca, Ktia Soares Braga, Aborto: 20 anos de pesquisa no Brasil.
Cadernos de Sade Pblica, v. 25, n. 4, 2009; (iii) Jacqueline Pitanguy. O movimento nacional e
internacional de sade e direitos reprodutivos. In Griffin, Karen e Costa, Sarah Hawker (orgs.).
Questes da sade reprodutiva, 1999; (iv) Flvia Piovesan, Os Direitos Reprodutivos como Direitos
Humanos. In: Samantha Buglione (org.). Reproduo e Sexualidade: Uma Questo de Justia, 2002,
(v) Leila Linhares Barsted, O movimento feminista e a descriminalizao do aborto, Revista Estudos
Feministas, v. 5, n. 2, 1997; (vi) Maria Isabel Baltar da Rocha, A discusso poltica sobre aborto no
Brasil: uma sntese., Revista Brasileira de Estudos Populacionais, v. 23. n. 2, 2006; (vii) Lucila
Scavone, Polticas feministas do aborto., Revista Estudos Feministas, v. 16, n. 2, 2008; (viii) Dossi
Aborto: Mortes Previsveis e Evitveis, 2005. No exterior, v.: (i) Judith Jarvis Thomson, A Defense of
Abortion. Philosophy & Public Affairs, Vol. 1, no. 1, 1971; (ii) Kristin Luker, Abortion & the Politics of
Motherhood, 1984; (iii) Ronald Dworking, Life's Dominion: An Argument About Abortion, Euthanasia,
and Individual Freedom, 1994; (iv) Robin West, From Choice to Reproductive Justice: De-
Constitutionalizing Abortion Rights. The Yale Law Journal, vol. 118, no. 7, 2009; (v) Ruth Bader
Ginsburg, Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. Wade. North Caroline
Law Review, vol. 63, 1985; (vi) Catherine Mackinnon, Reflections on Sex Equality Under Law. Yale
Law Journal, vol. 100, 1991; (vii) Francis Beckwith, Personal Bodily Rights, Abortion, and Unplugging
the Violinist. International Philosophical Quarterly, vol. 32, no. 1, 1992; (viiii) Rebecca Cook, Joanna
Erdman, Bernard Dickens, Abortion Law in Transnational Perspective: Cases and controversies,
2014; (ix) John Hart Ely, The Wages of the Crying Woolf: A Coment on Roe v. Wade. Yale Law
Jornal, vol. 82, 1973.
6
indivduo em face do poder poltico, do poder econmico e do poder religioso, sendo que este
ltimo procura conformar a moral social dominante. O produto deste embate milenar so os
direitos fundamentais, aqui entendidos como os direitos humanos incorporados ao
ordenamento constitucional.
8
Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p. 29.
9
Lus Roberto Barroso, Grandes transformaes do direito contemporneo e o pensamento de
Robert Alexy, 2015. In: http://s.conjur.com.br/dl/palestra-barroso-alexy.pdf, acesso em 28 nov. 2016.
10
Note-se que embora o dispositivo faa referncia aos direitos e garantias individuais, o
entendimento dominante no sentido de que a proteo se estende a todos os direitos materialmente
fundamentais.
11
Sobre o tema, v. Robert Alexy, Teoria e los derechos fundamentales, 1997, p. 111; Aharon Barak,
Proportionality: constitutional rights and their limitations; e Lus Roberto Barroso, Curso de direito
constitucional contemporneo, 2015, p. 289-295.
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18. O princpio da proporcionalidade destina-se a assegurar a razoabilidade
substantiva dos atos estatais, seu equilbrio ou justa medida. Em uma palavra, sua justia.
Conforme entendimento que se tornou clssico pelo mundo afora, a proporcionalidade divide-
se em trs subprincpios: (i) o da adequao, que identifica a idoneidade da medida para atingir
o fim visado; (ii) a necessidade, que expressa a vedao do excesso; e (iii) a proporcionalidade
em sentido estrito, que consiste na anlise do custo-benefcio da providncia pretendida, para
se determinar se o que se ganha mais valioso do que aquilo que se perde.
21. Torna-se importante aqui uma breve anotao sobre o status jurdico do
embrio durante fase inicial da gestao. H duas posies antagnicas em relao ao ponto.
De um lado, os que sustentam que existe vida desde a concepo, desde que o espermatozoide
fecundou o vulo, dando origem multiplicao das clulas. De outro lado, esto os que
sustentam que antes da formao do sistema nervoso central e da presena de rudimentos de
conscincia o que geralmente se d aps o terceiro ms da gestao no possvel ainda
falar-se em vida em sentido pleno.
22. No h soluo jurdica para esta controvrsia. Ela depender sempre de uma
escolha religiosa ou filosfica de cada um a respeito da vida. Porm, exista ou no vida a ser
12
Lus Roberto Barroso, Aqui, l e em todo lugar: a dignidade humana no direito contemporneo e
no discurso transnacional, Revista dos Tribunais 919:127-196, 2012, p. 183 e s.
8
protegida, o que fora de dvida que no h qualquer possibilidade de o embrio subsistir
fora do tero materno nesta fase de sua formao. Ou seja: ele depender integralmente do
corpo da me. Esta premissa, factualmente incontestvel, est subjacente s ideias que se
seguem.
9
seria uma bno se decorresse de vontade prpria, pode se transformar em provao quando
decorra de uma imposio heternoma. Ter um filho por determinao do direito penal
constitui grave violao integridade fsica e psquica de uma mulher.
29. O tratamento penal dado ao tema, no Brasil, pelo Cdigo Penal de 1940, afeta
a capacidade de autodeterminao reprodutiva da mulher, ao retirar dela a possibilidade de
decidir, sem coero, sobre a maternidade, sendo obrigada pelo Estado a manter uma gestao
indesejada. E mais: prejudica sua sade reprodutiva, aumentando os ndices de mortalidade
10
materna e outras complicaes relacionadas falta de acesso assistncia de sade adequada.
30. Por fim, a tipificao penal produz tambm discriminao social, j que
prejudica, de forma desproporcional, as mulheres pobres, que no tm acesso a mdicos e
clnicas particulares, nem podem se valer do sistema pblico de sade para realizar o
procedimento abortivo. Por meio da criminalizao, o Estado retira da mulher a possibilidade
de submisso a um procedimento mdico seguro. No raro, mulheres pobres precisam recorrer
a clnicas clandestinas sem qualquer infraestrutura mdica ou a procedimentos precrios e
primitivos, que lhes oferecem elevados riscos de leses, mutilaes e bito.
13
Cristina Telles, Por um constitucionalismo feminista: reflexes sobre o direito igualdade de
gnero, 2016, dissertao defendida no Mestrado em Direito Pblico da UERJ.
14
ADPF 54-MC, j. 20.10.2004.
11
constitucionalmente aceitveis. No prximo captulo, procede-se, de todo modo, a um teste de
proporcionalidade, para demonstrar que, tambm por esta linha argumentativa, a
criminalizao no compatvel com a Constituio.
33. Cabe acrescentar, ainda, que o Cdigo Penal brasileiro data de 1940. E, a
despeito de inmeras atualizaes ao longo dos anos, em relao aos crimes aqui versados
arts. 124 a 128 ele conserva a mesma redao. Prova da defasagem da legislao em relao
aos valores contemporneos foi a deciso do Supremo Tribunal Federal na ADPF n 54,
descriminalizando a interrupo da gestao na hiptese de fetos anenceflicos. Tambm a
questo do aborto at o terceiro ms de gravidez precisa ser revista luz dos novos valores
constitucionais trazidos pela Constituio de 1988, das transformaes dos costumes e de uma
perspectiva mais cosmopolita.
34. Feita esta breve introduo, e na linha do que foi exposto acerca dos trs
subprincpios que do contedo proporcionalidade, a tipificao penal nesse caso somente
estar ento justificada se: (i) for adequada tutela do direito vida do feto (adequao);
(ii) no houver outro meio que proteja igualmente esse bem jurdico e que seja menos restritivo
dos direitos das mulheres (necessidade); e (iii) a tipificao se justificar a partir da anlise de
seus custos e benefcios (proporcionalidade em sentido estrito).
12
criminalizao protege a vida do feto15. , porm, notrio que as taxas de aborto nos pases
onde esse procedimento permitido so muito semelhantes quelas encontradas nos pases em
que ele ilegal16. Recente estudo do Guttmacher Institute e da Organizao Mundial da Sade
(OMS) demonstra que a criminalizao no produz impacto relevante sobre o nmero de
abortos17. Ao contrrio, enquanto a taxa anual de abortos em pases onde o procedimento pode
ser realizado legalmente de 34 a cada 1 mil mulheres em idade reprodutiva, nos pases em
que o aborto criminalizado, a taxa sobe para 37 a cada 1 mil mulheres18. E estima-se que 56
milhes de abortos voluntrios tenham ocorrido por ano no mundo apenas entre 2010 e 201419.
15
Vernica Undurraga, Proportionality in the Constitutional Review of Abortion Law. In: Rebecca
Cook, Joanna Erdman, Bernard Dickens (org.), Abortion law in transnational perspective: cases and
controversies, 2014.
16
Sobre o tema, v. BARROSO, Lus Roberto, Aqui, l e em todo lugar: a dignidade humana no
direito contemporneo e no discurso transnacional, Revista dos Tribunais 919:127-196, 2012, p. 183
e s.
17
Gilda Sedgh et al., Abortion incidence between 1990 and 2014: global, regional, and subregional
levels and trends, The Lancet, vol. 388, iss. 10041, 2016.
18
Disponvel em: <https://www.guttmacher.org/infographic/2016/restrictive-laws-do-not-stop-women-
having-abortions>
19
Disponvel em: <https://www.guttmacher.org/fact-sheet/induced-abortion-worldwide>
20
V. Susan A. Cohen, New Data on Abortion Incidence, Safety Illuminate Key Aspects of Worldwide
Abortion Debate, Guttmacher Policy Review, n. 10, disponvel em:
<http://www.guttmacher.org/pubs/gpr/10/4/gpr100402.html>.
21
De acordo com relatrio do governo brasileiro, 4% das mortes de gestantes esto relacionadas a
abortos realizados em condies inseguras, situao que configura um problema de sade pblica de
o
significativo impacto no pas. V. Informe do Brasil no contexto do 20 aniversrio da aprovao da
Declarao e Plataforma de Ao de Pequim, apresentado por ocasio da 59a Sesso da Comisso
sobre a Situao das Mulheres, realizada na sede da ONU em Nova York, de 9 a 20/03/2015
(http://www.onumulheres.org.br/pequim20/csw59/),acesso em 29 nov. 2016.
22
Vernica Undurraga, Proportionality in the Constitutional Review of Abortion Law. In: Rebecca
Cook, Joanna Erdman, Bernard Dickens (org.), Abortion law in transnational perspective: cases and
controversies, 2014.
13
direito vida do feto. Do ponto de vista penal, ela constitui apenas uma reprovao
simblica da conduta23. Mas, do ponto de vista mdico, como assinalado, h um efeito
perverso sobre as mulheres pobres, privadas de assistncia. Deixe-se bem claro: a reprovao
moral do aborto por grupos religiosos ou por quem quer que seja perfeitamente legtima.
Todos tm o direito de se expressar e de defender dogmas, valores e convices. O que refoge
razo pblica a possibilidade de um dos lados, em um tema eticamente controvertido,
criminalizar a posio do outro.
41. Nesse ponto, ainda que se pudesse atribuir uma mnima eficcia ao uso do
direito penal como forma de evitar a interrupo da gestao, deve-se reconhecer que h outros
23
V. Vernica Undurraga, Op. cit. p. 86.
24
Alemanha, Tribunal Federal Alemo, 88 BVerfGE 203, note 25, at para. 189.
14
instrumentos que so eficazes proteo dos direitos do feto e, simultaneamente, menos
lesivas aos direitos da mulher. Uma poltica alternativa criminalizao implementada com
sucesso em diversos pases desenvolvidos do mundo a descriminalizao do aborto em seu
estgio inicial (em regra, no primeiro trimestre), desde que se cumpram alguns requisitos
procedimentais que permitam que a gestante tome uma deciso refletida. assim, por exemplo,
na Alemanha, em que a grvida que pretenda abortar deve se submeter a uma consulta de
aconselhamento e a um perodo de reflexo prvia de trs dias25. Procedimentos semelhantes
tambm so previstos em Portugal26, na Frana27 e na Blgica28.
42. Alm disso, o Estado deve atuar sobre os fatores econmicos e sociais que
do causa gravidez indesejada ou que pressionam as mulheres a abortar29. As duas razes
mais comumente invocadas para o aborto so a impossibilidade de custear a criao dos filhos
e a drstica mudana na vida da me (que a faria, e.g., perder oportunidades de carreira)30.
Nessas situaes, importante a existncia de uma rede de apoio grvida e sua famlia,
como o acesso creche e o direito assistncia social. Ademais, parcela das gestaes no
programadas est relacionada falta de informao e de acesso a mtodos contraceptivos. Isso
pode ser revertido, por exemplo, com programas de planejamento familiar, com a distribuio
gratuita de anticoncepcionais e assistncia especializada gestante e educao sexual. Logo, a
tutela penal tambm dificilmente seria aprovada no teste da necessidade.
25
Alemanha, Tribunal Federal Alemo, 88 BVerfGE 203; Reforma ao Cdigo Penal de 1995.
26
Portugal, Lei no 16/2007
27 o
Frana, Cdigo de Sade Pblica, Lei n 2001-588/2001 e Cdigo Penal.
28
Blgica, Cdigo Penal de 1867 (reforma de 1990).
29
Kristen Day, Supporting pregnant women and their families to reduce the abortion rate. In: Robin
West, Justin Murray, Meredith Esser (org.), In search of common ground on abortion: From culture
war to reproductive justice, 2014; Dorothy Roberts, Toward Common Ground on Policies Advancing
Reproductive Justice. Id.
30
Kristen Day, Op. cit. p. 144.
15
44. De um lado, j se demonstrou amplamente que a tipificao penal do aborto
produz um grau elevado de restrio a direitos fundamentais das mulheres. Em verdade, a
criminalizao confere uma proteo deficiente aos direitos sexuais e reprodutivos,
autonomia, integridade psquica e fsica, e sade da mulher, com reflexos sobre a igualdade
de gnero e impacto desproporcional sobre as mulheres mais pobres. Alm disso, criminalizar a
mulher que deseja abortar gera custos sociais e para o sistema de sade, que decorrem da
necessidade de a mulher se submeter a procedimentos inseguros, com aumento da morbidade e
da letalidade.
46. Tal como a Suprema Corte dos EUA declarou no caso Roe v. Wade, o
interesse do Estado na proteo da vida pr-natal no supera o direito fundamental da mulher
realizar um aborto31. No mesmo sentido, a deciso da Corte Suprema de Justia do Canad, que
declarou a inconstitucionalidade de artigo do Cdigo Penal que criminalizava o aborto no pas,
por violao proporcionalidade32. De acordo com a Corte canadense, ao impedir que a mulher
tome a deciso de interromper a gravidez em todas as suas etapas, o Legislativo teria falhado
em estabelecer um standard capaz de equilibrar, de forma justa, os interesses do feto e os
direitos da mulher. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum pas democrtico e
desenvolvido do mundo trata a interrupo da gestao durante a fase inicial da gestao como
crime, a includos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canad, Frana, Itlia, Espanha,
Portugal, Holanda e Austrlia.
31
EUA, Suprema Corte dos EUA, Roe. V. Wade, 10 U.S. 113 (1973) (assegurando o direito de a
mulher realizar um aborto nos dois primeiros trimestres da gravidez).
32
Canad, Suprema Corte de Justia canadesnse, R. v. Morgentaler, [1988] 1 SCR 30.
16
47. Nada obstante isso, para que no se confira uma proteo insuficiente nem
aos direitos das mulheres, nem vida do nascituro, possvel reconhecer a constitucionalidade
da tipificao penal da cessao da gravidez que ocorre quando o feto j esteja mais
desenvolvido. De acordo com o regime adotado em diversos pases (como Alemanha, Blgica,
Frana, Uruguai e Cidade do Mxico), a interrupo voluntria da gestao no deve ser
criminalizada, pelo menos, durante o primeiro trimestre da gestao. Durante esse perodo, o
crtex cerebral que permite que o feto desenvolva sentimentos e racionalidade ainda no
foi formado, nem h qualquer potencialidade de vida fora do tero materno33. Por tudo isso,
preciso conferir interpretao conforme a Constituio ao arts. 124 e 126 do Cdigo Penal,
para excluir do seu mbito de incidncia a interrupo voluntria da gestao efetivada no
primeiro trimestre.
48. No caso em exame, como o Cdigo Penal de 1940 data bem anterior
Constituio, que de 1988 e a jurisprudncia do STF no admite a declarao de
inconstitucionalidade de lei anterior Constituio, a hiptese de no recepo (i.e., de
revogao parcial ou, mais tecnicamente, de derrogao) dos dispositivos apontados do Cdigo
Penal. Como consequncia, em razo da no incidncia do tipo penal imputado aos pacientes e
corrus interrupo voluntria da gestao realizada nos trs primeiros meses, h dvida
fundada sobre a prpria existncia do crime, o que afasta a presena de pressuposto
indispensvel decretao da priso preventiva, nos termos da parte final do caput do art. 312
do CPP.
III. CONCLUSO
49. Ante o exposto, concedo de ofcio a ordem de habeas corpus para afastar a
priso preventiva dos pacientes, estendendo-a aos corrus.
33
Daniel Sarmento, Legalizao do aborto e Constituio. In: Revista de Direito Administrativo, v.
240, 2005.
17