GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO

SECRETARIA DA FAZENDA
COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS

DRT Número Ano AIIM Câmara

05 4012236-0 2012 4012236-0 QUARTA CÂMARA JULGADORA

Tipo de Impugnação: RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: TELEFONICA BRASIL S.A.
Recorrido: FAZENDA PÚBLICA
Responsáveis Solidários:
Relator: ROBERTO BIAVA JUNIOR
Sustentação Oral Requerida: SIM

VOTO INICIAL DO RELATOR - Juiz: ROBERTO BIAVA JUNIOR

Ementa:
ICMS – QUESTÃO PRELIMINAR REFERENTE À JUNTADA DO PARECER TÉCNICO DE FLS. fls. 6770 a 6805 – PROPOSTA DE NÃO
ACOLHIMENTO NOS AUTOS DE PARECER JUNTADO A DESTEMPO E SEM JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL.

Relatório e Voto:

RELATO

1. O Recurso Ordinário (fls. 6722 a 6760) visa revisar decisão administração de primeira instância (fls. 6685 a 6718) que manteve autuação por falta de pagamento de imposto apurada por meio
de levantamento fiscal e de infração por falta de entrega de informações ao fisco, conforme AIIM inaugural (fls. 1 a 6586):

“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO:
1. Deixou de pagar o ICMS no valor total de R$ 29.114.941,98 (vinte e nove milhões, cento e quatorze mil, novecentos e quarenta e um reais e noventa e oito centavos), nos meses de
outubro de 2007 a março de 2008, conforme indicado no Demonstrativo nº 1, apurado por meio de levantamento fiscal realizado com fundamento no artigo 509 do RICMS combinado
com o §1º do Artigo 144 do Código Tributário Nacional. Nesses meses, foram constatadas diferenças  entre a quantidade, em minutos, dos serviços tomados junto às operadoras de
telefonia móvel NEXTEL, TIM e VIVO, por utilização dos meios de rede, e a quantidade, a menor aqui, dos correspondentes serviços retratados nas Contas de Telefone e nas respectivas
Notas Fiscais  de Serviços de Telecomunicações  dos usuários  finais, os clientes  da Telefonica. Das diferenças  apuradas, foram abatidos os valores referentes  ao consumo próprio dos
serviços,  informados  pelo  próprio  contribuinte  na  resposta  à  Notificação  12  e  já  objeto  de  autuação  pelo  fisco.  A  infração  se  demonstra  pela  composição  das  contas  de  telefone  de
assinantes  apresentadas  pela  Telefonica,  pelos  Documentos  de  declaração  de  tráfego  -  DETRAF  das  operadoras  móveis  em  relação  à  Telefonica,  pelas  respectivas  Notas  Fiscais  de
Serviços  de  Telecomunicações  emitidas  por  essas  operadoras  para  a  Telefonica,  pelas  notificações  do  fisco,  pelas  respostas  do  contribuinte  e  pelos  demais  documentos  juntados  ao
presente AIIM, conforme descrita no Termo Circunstanciado da Ação Fiscal, parte integrante deste auto de infração.
 
INFRINGÊNCIA: Arts. 58, art. 87, do RICMS (Dec. 45.490/00).
 
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. I, alínea "a" c/c §§ 1° e 10°, do RICMS/00 (Dec. 45490/00)
 
II - OUTRAS INFRAÇÕES
 
2.    Embora  regularmente  notificado,  deixou  de  informar  os  registros  detalhados  de  chamadas  telefônicas  (arquivos  CDR  -  Call  Detailed  Records),  referentes  ao  período  de  agosto  a
dezembro/2007, informação
necessária  à  confirmação  de  prestações  de  serviços  de  telecomunicação  tomadas  junto  às  operadoras  móveis  NEXTEL,  TIM,  VIVO  e  BCP  (CLARO),  solicitada  em  arquivo  eletrônico
descrito pelo fisco no item II do Anexo 1 da Notificação nº 1, datada de 16/11/2011. Diante do não atendimento da Notificação nº 1, essa solicitação foi reiterada nas Notificações nº 2,
datada de 19/12/2011 e nº 6, datada de 29/02/2012, esta com prazo de atendimento até o dia 05/03/2012, as quais também restaram não atendidas.
A falta da informação foi prejudicial à verificação fiscal em curso, eis que ela possibilitaria o detalhamento das informações contidas nos arquivos DETRAF (Documento de Declaração de
Tráfego), conforme explicado no Termo Circunstanciado da Ação Fiscal, parte integrante deste auto de infração. Portanto o prazo para a apresentação da informação solicitada terminou
em 05/03/2012. Em reunião com o fisco, em 29/05/2012, o contribuinte foi alertado de que a citada solicitação não fora dispensada. Não tendo havido a apresentação da informação,
restou não atendida a solicitação do Fisco. A base de cálculo para a aplicação da multa foram as NFST emitidas pela operadoras móveis ao autuado relativas ao uso de suas redes de
telecomunicações, totalizando R$1.139.572.382,60 (hum bilhão, cento e trinta e nove milhões, quinhentos e setenta e dois mil, trezentos e oitenta e dois reais e sessenta centavos), as
quais estão relacionadas no Demonstrativo nº 2. A infração é comprovada pela notificações do fisco, pelas NFST relativas ao DETRAF e pelos demais documentos juntados ao AIIM.
 
INFRINGÊNCIA: Art. 494, do RICMS (Dec. 45.490/00).
 
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. XI, alínea "f" c/c §§ 9° e 10°, da
Lei 6.374/89”
 
2. O Recurso Ordinário (fls. 6722 a 6760) basicamente apresentou as seguintes alegações:

I- Como preliminares:

a) Incompetência das autoridades fiscais fazendárias de Campinas para proceder à fiscalização e lavratura de AIIM, que só poderia ser feita pelas DRTs da capital;

b) Vício no procedimento de fiscalização por impossibilidade de Exigência do ICMS relativo aos Meses de Janeiro a Março de 2008, por entender que as notificações de fiscalização se limitavam ao
ano de 2007;

c) Vicio no fundamento de validade do Auto de Infração lavrado com base em dois documentos de cunho comercial emitidos pela Recorrente: (i) Documento de Declaração de Tráfego (DETRAF) e
(ii) Composição das ligações para celulares registradas nas contas de assinantes da Recorrente., porque em suma entende que essas informações comerciais não constituem documentos
fiscais aptos a apurar a alegada omissão de registro de fatos geradores do ICMS, não têm fé pública e sequer estão enquadradas dentre os documentos que, por si só e sem qualquer análise
complementar da documentação contábil e fiscal do contribuinte, dariam ensejo a formalização de exigências fiscais;

d) Decadência do direito do Fisco efetuar o lançamento de multa referente aos meses de agosto e setembro de 2007 citando o artigo 150, § 4º, do CTN, e aduzindo que os valores referentes à
agosto, setembro e outubro de 2007 não poderiam mais lhes serem exigidos. Também que sobre a infração de descumprimento de obrigação acessória (falta de entrega dos arquivos Call
Detailed Records - CDR), que estas restaram também prejudicadas, haja vista que a cobrança do principal foi afetada pela decadência do crédito tributário.

II- Como mérito:

e) Por diversas razões comerciais, as informações constantes no DETRAF poderão resultar em distorções quando analisadas, isoladamente, para fins de verificação do pagamento do ICMS em
relação a um Estado da Federação em específico, conforme dois exemplos:

e.1) Por exemplo, nas ligações de longa distância realizadas entre códigos de área distintos dentro do Estado de São Paulo. Assim, na hipótese de um cliente de outra operadora (por exemplo, a
CLARO) realizar uma ligação telefônica de longa distância para outro cliente CLARO, mas utilizando-se do código de operadora da “Telefônica - 15”, a Requerente, detentora da receita dessa
chamada, necessitará da cessão dos meios de rede da CLARO para viabilizar essa ligação, conforme ilustrado às fls. 6612. As informações de duração da chamada realizada por meio da cessão
de meios da rede para Requerente será registrado no DETRAF da operadora CLARO, que emitirá a respectiva Nota Fiscal para cobrança do serviço de disponibilização de rede à Requerente.
Contudo, muito embora a Requerente tenha sido a responsável por viabilizar a operação, a ligação efetuada não partiu de um de seus clientes. Consequentemente, as informações de duração
desta chamada serão registradas pela CLARO, na conta de seu cliente, o qual efetivamente fez a ligação telefônica. Por óbvio, a Fiscalização Estadual NÃO conseguirá encontrar os “minutos” da
chamada registrada no DETRAF da operadora CLARO pela cessão de rede à Requerente, nas composições de chamadas das contas de telefone dos clientes DA REQUERENTE, uma vez que, na
 situação exemplificativa acima, tais “minutos” foram registrados na conta de telefônica do cliente da operadora CLARO.

e.2) Quando um cliente de outra operadora (exemplo a CLARO) realiza uma ligação telefônica de longa distância para um cliente de uma terceira operadora (exemplo a TIM), mas utilizando-se
do código da operadora “Telefônica – 15”. A Requerente, muito embora novamente detentora da receita dessa chamada, necessitará da cessão dos meios de rede tanto da CLARO quanto da
TIM para viabilizar essa ligação, conforme ilustrado nas fls. 6613. Nesse caso, as informações de duração da chamada realizada por meio da cessão de meios de rede para a Requerente será
registrado tanto no DETRAF da operadora CLARO, quanto no DETRAF da operadora TIM, as quais emitirão as respectivas Notas Fiscais para cobrança dos serviços de disponibilização de redes à
Requerente. Muito embora a Requerente tenha sido a responsável por viabilizar a operação, as informações de duração desta chamada serão registradas pela CLARO, na conta de seu cliente, o
qual efetivamente fez a ligação telefônica. Contudo, a Fiscalização Estadual, ao analisar os DETRAFs fornecidos pela CLARO e pela TIM, contabilizará em dobro a duração referente a apenas
uma chamada, registrada igualmente nos DETRAFs de ambas as operadoras. Em contrapartida, não encontrará esses minutos registrados na conta de telefone de clientes da Requerente, uma
vez que, na situação exemplificativa acima, tais “minutos” também foram registrados na conta de telefônica do cliente da operadora CLARO.

f) As situações acima, se repetiriam em várias outras hipóteses (a exemplo de chamadas de longa distância para outros Estados, para outros países, etc.), reafirmam os argumentos da
Requerente de que não é aceitável que a fiscalização estadual pretenda inferir a ausência de recolhimento de ICMS a partir da comparação dos documentos eminentemente elaborados para fins
comerciais, e que sozinhos não tem o condão de, verificar a regularidade fiscal da Requerente;

g) Impossibilidade de imputação de multa pela não apresentação de documentos à Fiscalização Estadual, por entender que não haeria na legislação tributária qualquer regra específica que exija a
elaboração e manutenção dos arquivos CDRs pela Requerente, que são registros mais aprofundados dos dados constantes do arquivo DETRAF, utilizados precipuamente nos casos em que há
divergência entre as operadoras de telecomunicações com relação às cobranças pela prestação de serviço de cessão de meios de rede;

III- No que concerne às multas e aos juros:

h) A abusividade da multa aplicada pois seria inegável que a aplicação de multa correspondente a 10% do valor total das operações ocorridas no período configuraria uma situação abusiva,
extorsiva, expropriatória e confiscatória, em flagrante desrespeito ao artigo 150, IV da CF;

i) A ilegalidade dos juros estaduais, pois defende a inexigibilidade da taxa de juros de mora aplicada no presente Auto de Infração no que exceder a variação da taxa SELIC nesse mesmo
período.

j) Que seria indevida a aplicação da multa sobre o valor “atualizado” do principal e de que haveria impossibilidade de incidência de multa sobre juros. Por essa razão, adotamos o relatório
elaborado pelo d. julgador fiscal, às fls. 6687/6696.
 
 
3. O parecer da Representação Fiscal (fls. 6764 a 6768) basicamente recomendou o não-provimento do Recurso Ordinário, pelos motivos principais de mérito de que:

a) Quanto ao item 1 do AIIM, constata-se que a infração decorreu de levantamento fiscal, efetivado nos termos do artigo 509, §§ 1º ao 4º do RICMS/00, abaixo transcritos, cuja diferença
apurada originou-se da inconsistência detectada pelo fisco entre a quantidade em minutos dos serviços tomados junto a operadoras de telefonia móvel, por utilização dos meios de rede, e
a quantidade dos correspondentes serviços constantes nas Contas de Telefone e nas respectivas Notas Fiscais de Serviços de Telecomunicações dos usuários finais (clientes da Telefônica).
Tal fato é comprovado pelo exame de arquivos eletrônicos (composições de chamadas para celulares constantes das contas de telefone) fornecidos pela própria autuada, comparando-os
com as informações dos DETRAF - Documento de Declaração de Tráfego - fornecidos pelas Operadoras de Telefonia Móvel.

b) Tratando-se o caso em análise de presunção “juris tantum”, caberia à autuada desconstituir, documentalmente, as conclusões do levantamento fiscal efetuado, o que não foi feito, em
nenhum momento, tanto em sede de defesa, quanto por ocasião do presente recurso. Nesse ponto, como bem considerou o fisco em sua manifestação, às fls. 6669, ressaltamos que o
contribuinte não trouxe aos autos dados numéricos, nem qualquer informação, contestando tanto as diferenças constatadas, como também os demonstrativos juntados ao AIIM pelo fisco.

c) Com referência ao item 2 do AIIM, ressaltamos que trata a referida acusação de infração regulamentar pelo descumprimento de deveres instrumentais ou obrigações acessórias, onde a
prática do ilícito tributário está plenamente evidenciada pela comprovada não apresentação, por parte da autuada, de arquivos CDR com registros detalhados de chamadas telefônicas,
solicitados pelo fisco, embora tenha sido notificada e renotificada para tal, e a capitulação da infração está adequada à hipótese regulamentar prevista.
 
4. Posteriormente a interposição do Recurso Ordinário e após o primeiro parecer da Representação Fiscal, a Recorrente simplesmente anexou aos autos nas fls. 6770 a 6805 parecer fornecido
pela PricewaterhouseCoopers Contadores Públicos Ltda.

5. A 12ª Câmara Julgadora do TIT apresentou naquela oportunidade voto da relatora e voto de preferência pela conversão em diligência (fls. 6813 a6816):

“(...) No caso em tela, o Contribuinte Recorrente anexou ao seu Recurso Ordinário espécie de parecer, emitido pela PricewaterhouseCoopers Contadores Públicos Ltda., e que
trata sobre a metodologia utilizada pelo Fisco Paulista para efetivar a presente autuação com base no documento DETRAF (Documento de Declaração de Tráfego), nas contas
telefônicas e na falta de fornecimento do arquivo CDR (Call Detailed Records).
 
Assim, em homenagem ao princípio do contraditório e percebendo que o Ilustre AFR Autuante não teve a oportunidade de se manifestar acerca de referido parecer anexado
aos autos pelo Contribuinte,  proponho a conversão  deste julgamento em diligência  ao AFR Autuante para que o mesmo se manifeste acerca do parecer constante às folhas
6.772 e seguintes dos autos.
 
Faço  isso  porque  entendo  que  referido  Parecer  revela  complexidade  suficiente  a  ensejar  o  seu  tardio  encartamento  aos  autos,  sendo  notória,  no  caso  em  tela,  a
impossibilidade de produção de parecer técnico nos 30 (trinta) dias concedidos ao Contribuinte para a apresentação de sua defesa. Além disso, levo em consideração, ainda,
que o presente AIIM foi lavrado com base no artigo 509 do RICMS/00.
 
Após, à D. Representação Fiscal para manifestação.
 
Sala das Sessões, 02 de abril de 2014.
 
Gisele Borghi Bühler de Lima JUÍZA RELATORA
 
(...)
 
1.           -  Acompanho  o  voto  da  D.  Relatora,  complementando  com  minha  sugestão  de  que,  em  face  da  regra  inserta  no  artigo  19  da  Lei  nº  13.457/2009,  a  diligência  seja
implementada na forma abaixo: - primeiramente com a notificação do contribuinte  para que  justifique  a apresentação  tardia do Parecer  Técnico;  - em seguida  com a
remessa  dos  autos  ao  D.  Agente  Fiscal  autuante,  para  que  se  manifeste  sobre  a  justificativa  que  vier  a  ser  oferecida  e  também  sobre  o  conteúdo  do  Parecer  Técnico
mencionado; e - finalmente, com a devolução dos autos a esta Câmara para conclusão do julgamento, não sem a prévia passagem pela D. Representação Fiscal.
 
Sala das Sessões, em 2 de abril de 2014.
Carlos Americo Domenenghetti Badia
Juiz com pedido de voto de preferência”

6. Em seguida, às fls. 6828 a 6860, a fiscalização autuante se pronunciou sobre o parecer técnico produzido pela auditoria externa da PwC concluindo quanto ao conteúdo nos seguintes termos:

a) a PWC restringe o escopo da sua análise (uso de bases amostrais, sem conferir documentação de suporte e cálculos, sem garantia da exatidão das informações analisadas). Por
consequência, o alcance de todas as suas conclusões é bastante limitado.
b) A PWC analisa as situações em tese, formulando hipóteses, sem abordar objetivamente as prestações de serviço do contribuinte e as diferenças apuradas pelo Fisco.
c) Demonstra grave desconhecimento sobre o trabalho fiscal, ao analisar e criticar situações que foram deixadas de fora do escopo do trabalho (ligações de longa distância, co-billing,
cenários de chamadas que não geram faturas).
d) Apura, precariamente, um percentual de perdas, mas não leva em conta que, por via de regra, as situações não afastariam a incidência do imposto.
e) Parece ignorar a sistemática do levantamento fiscal. Não leva em conta que foi a falta de prestação de informações pelo contribuinte que acarretou a apuração das diferenças por
levantamento fiscal, em vez da identificação por cada prestação de serviço.
f) Além disso, todas as críticas feitas, advindas de análises em tese e hipóteses, não afastam as diferenças apuradas pelo Fisco e, na verdade, nem mesmo chegam a questioná-las
objetivamente.
g) A impressão que se extrai do parecer é justamente que é enorme a probabilidade de ocorrerem diferenças como a apontada pelo fisco.

7. Em seguida, houve novo parecer da D. Representação Fiscal (fls. 6864 a 6870) a qual opinou no sentido de que não “houve comprovação, nem mesmo a menção, de motivo de força maior ou
ocorrência de fato superveniente que acarretasse a apresentação tardia do parecer”, sendo que: (i) a PWC declara que o “Laudo Técnico demorou 5 meses para se concluído”; (ii) entretanto,
não há qualquer indicação da data em que o referido laudo (Parecer Técnico) foi solicitado nem quando foi efetivamente entregue à empresa “Telefonica”. Entende que por ofensa ao artigo 19
da Lei nº 13.457/09, o referido parecer não deve ser admitido no processo, sob pena de descumprimento da lei. E que caso seja admitido o parecer, a partir da fl. 6838, o AFR fez uma análise
minuciosa, apontando diversas falhas, inconsistências e limitações, de modo que o Parecer Técnico, juntado nesta fase processual, não traz elementos aptos e suficientes para ilidir a autuação
ou desqualificar o trabalho fiscal.

8. É o relato do essencial. Passo ao voto.

VOTO

9. Primeiramente passo à análise preliminar da admissibilidade do parecer fornecido pela PricewaterhouseCoopers Contadores Públicos Ltda. nas fls. 6770 a 6805.

10. Noto inicialmente que a legislação e a jurisprudência do TIT exigem uma justificativa razoável para a juntada de novas provas ao processo administrativo, especialmente na situação em que já
se havia inclusive sido apresentado o Recurso Ordinário. Se admitida a inclusão do Parecer Técnico de fls 6770 a 6805, então os argumentos ali trazidos pela auditoria PricewaterhouseCoopers
deverão ser analisados em conjunto com os argumentos do Recurso Ordinário original de fls. 6764 a 6768.

11. Neste ponto, trago as justificativas resumidas apontadas pelos Fiscais autuantes para a negativa da juntada do referido parecer técnico:
 
 “i. O citado parecer somente foi elaborado após o julgamento da defesa, em decorrência dessa decisão, que confirmou o AIIM integralmente.
 
ii. Não houve motivo de força maior ou ocorrência de fato superveniente que justificasse a apresentação do parecer após o prazo de defesa.
 
iii. O procedimento adotado pela autuada no processo revela clara ação no sentido da supressão de instância, situação não admitida pela legislação que rege o presente processo. 
 
iv. Por ofensa ao artigo 19 da Lei nº 13.457/2009, o referido parecer não deve ser admitido no processo, sob pena de descumprimento da lei.”

12. Basicamente, concordo com os argumentos trazidos pela fiscalização tributária e que são referendados pela Douta Representação Fiscal às fls. 6864 a 6870:

“14. Ressaltamos que o Parecer Técnico foi apresentado após o Recurso Ordinário e, inclusive, depois da elaboração do parecer da Representação Fiscal de Campinas (fls. 6764/6768).
Mostra-se evidente que o parecer técnico foi apresentado fora do prazo legal previsto no art. 19 da Lei  13.457/09.
 
15. Acompanhamos o entendimento do AFR autuante (fls. 6831 e ss), no sentido de que não “houve comprovação, nem mesmo a menção, de motivo de força maior ou ocorrência de
fato superveniente  que acarretasse a apresentação tardia do parecer” (fl. 6833). Observamos, por exemplo, que: (i) a PWC declara que o “Laudo Técnico demorou 5 meses para se
concluído”; (ii) entretanto, não há qualquer indicação da data em que o referido laudo (Parecer Técnico) foi solicitado nem quando foi efetivamente entregue à empresa “Telefonica”.
16. Destarte, como bem concluiu o AFR à fl. 6838: “Por ofensa ao artigo 19 da Lei nº 13.457/09, o referido parecer não deve ser admitido no processo, sob pena de descumprimento
da lei”.”
13. Normalmente sou um dos julgadores do TIT-SP mais solícitos no que concerne à análise de novos documentos e novas provas, em homenagem ao princípio da verdade material. Todavia,
percebo que no caso, nem sequer houve a menção da produção do referido parecer técnico no Recurso Ordinário, e simplesmente o laudo foi juntado ao processo após o Recurso Ordinário. Em
que pese a decisão de diligência pela 12ª Câmara, entendo que a presente inovação no conjunto probatória não deve ser aceita, até porque o referido laudo técnico não objetiva explicar as
diferenças da autuação fiscal, mas ao meu ver, propor nova metodologia para a autuação.

14. Dessa forma, PROPONHO A PRELIMINAR VOTAÇÃO DA QUESTÃO PRELIMINAR DA JUNTADA DO PARECER TÉCNICO DE FLS. 6770 a 6805, OPINANDO PELO NÃO ACOLHIMENTO DESTAS
PROVAS.

15. Todavia, se for vencido na questão preliminar, e for admitida a inclusão do Parecer Técnico de fls 6770 a 6805, então passarei em próxima sessão a ser designada, a analisar no voto de mérito
os argumentos ali trazidos pela auditoria PricewaterhouseCoopers em conjunto com os argumentos do Recurso Ordinário original de fls. 6764 a 6768.

16. É como voto em relação à questão preliminar da juntada do Parecer Técnico de fls. 6770 a 6805, submetendo meu voto à apreciação de meus pares.

17. Por questões técnico operacionais, registro o voto como de diligência, pedindo o retorno do processo ao relator para proferir o voto de mérito em próxima sessão a ser designada.

Sala das Sessões, 19 de Outubro de 2.017

Roberto Biava Júnior

JUIZ RELATOR
 GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO
SECRETARIA DA FAZENDA
COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS

DRT Número Ano AIIM Câmara

05 4012236-0 2012 4012236-0 QUARTA CÂMARA JULGADORA

Tipo de Impugnação: RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: TELEFONICA BRASIL S.A.
Recorrido: FAZENDA PÚBLICA
Responsáveis Solidários:
Relator: ROBERTO BIAVA JUNIOR
Sustentação Oral Requerida: SIM
Votos de Preferência: JANDIR JOSE DALLE LUCCA

VOTO DE PREFERÊNCIA - Juiz: JANDIR JOSE DALLE LUCCA

Ementa:
ICMS. QUESTÃO PRELIMINAR REFERENTE À JUNTADA DO PARECER TÉCNICO DE FLS. 6770/6805. PRINCÍPIOS DA VERDADE MATERIAL, DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E
DO FORMALISMO MODERADO. JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL APRESENTADA PELA RECORRENTE. PROVA VÁLIDA, CUJO VALOR DE CONVENCIMENTO DEVERÁ SER AVALIADO NO
EXAME DO MÉRITO. RETORNO DOS AUTOS AO RELATOR.

Relatório e Voto:

Com licença do I. Relator, adoto integralmente seu meticuloso relatório. No entanto, ouso divergir das conclusões do seu voto, pelas razões que passo a expor.

Inicialmente, é imperioso destacar que a previsão contida no artigo 19 da Lei 13.457/2009, principalmente considerando a sua redação em vigor à época em que foi apresentado o recurso
ordinário de fls. 6722/6760 e o Parecer Técnico de fls. 6770/6805, deve ser interpretada à luz dos demais princípios orientadores do processo administrativo-tributário, em especial o princípio da verdade
material, o princípio da instrumentalidade das formas e o princípio do formalismo moderado.

Em relação ao primeiro, Vitor Hugo Mota de Menezes ensina que “Deve ser buscado no processo, desprezando-se as presunções tributárias, ficções legais, arbitramentos ou outros
procedimentos que procurem atender apenas à verdade formal, muitas vezes atentando contra a verdade objetiva, devendo a autoridade administrativa promover de ofício as investigações necessárias à
elucidação da verdade material” (“Teoria Geral do Processo Administrativo Tributário”, in “Direito Processual Tributário”, Manaus: Fiscal Amazonas, Roberta Ferreira de Andrade -coord., 2002, p. 22).

Já quanto ao segundo, Cândido Rangel Dinamarco sustenta que “A instrumentalidade das formas é um método de pensamento referente aos vícios dos atos processuais. A lei diz que certo ato
deve ter determinada forma, pensando no objetivo daquele. (...) O princípio da instrumentalidade das formas prega que, se o ato tiver atingido o seu objetivo (as formas são instrumentos com vistas a
certa finalidade), não importa a inobservância da forma” (in “Cadernos Direito FGV”, volume 07, nº 04, julho/2010, Entrevista 36, p. 18).

No que tange ao princípio do formalismo moderado, Celso Antonio Bandeira de Mello leciona que “traz consigo o repúdio a embaraços desnecessários, obstativos da realização de quaisquer
direitos ou prerrogativas que a ela correspondam. Deveras, o Texto Constitucional, como reiteradamente temos dito, lhe atribui o caráter saliente de ser um dos “fundamentos” da República Federativa
do Brasil (art. 1º, II), além de proclamar que “todo o poder emana do povo” (parágrafo único do citado artigo). Seria um total contra-senso admitir-se o convívio destes preceitos com a possibilidade de
serem levantados entraves ao exame substancial das postulações, alegações, arrazoados ou defesas produzidas pelo administrado, contrapondo-se-lhes requisitos ou exigências puramente formais, isto
é, alheios ao cerne da questão que estivesse em causa” (in “Curso de Direito Administrativo”, 17ª edição, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 468-469.)

Em adição, percebe-se às fls. 6820/6821 justificativa bastante plausível para a apresentação tardia do Parecer Técnico de fls. 6770/6805, sendo indene de dúvidas que o prazo de 05 meses
para elaboração do trabalho técnico mencionado às fls. 6821 condiz com a cronologia do processado, pois foi esse aproximadamente o período de tempo transcorrido desde a notificação da Recorrente do
resultado do julgamento de 1ª instância em 06/03/2013 (fls. 6720) – cujo teor indicou a conveniência da produção da prova em questão - e a data da sua apresentação em 22/07/2013 (fls. 6769).

Destaco, outrossim, que a circunstância apontada pelo I. Relator de que o referido laudo técnico não teria por finalidade “explicar  as  diferenças  da autuação  fiscal”, mas sim “propor  nova
metodologia para a autuação”, é tema inerente ao valor de convencimento daquele documento, relacionado ao exame do mérito recursal, não sendo atinente à preliminar análise da sua admissão ou não
nos autos.

Por essas razões e também tendo em conta a essencialidade da prova em exame para o deslinde da controvérsia, não vejo como desconsiderá-la, até mesmo porque nenhum vício foi
apontado em relação à sua formação.

Assim, data máxima venia, proponho o retorno dos autos ao I. Juiz Relator para exame do Recurso Ordinário de fls. 6722/6760 considerando todas as provas produzidas nos autos, inclusive o
Parecer Técnico de fls. 6770/6805.

Sala das Sessões, 19 de outubro de 2017.

JANDIR JOSE DALLE LUCCA

Juiz com voto de preferência
 GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO
SECRETARIA DA FAZENDA
COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS

DRT Número Ano AIIM Câmara

05 4012236-0 2012 4012236-0 QUARTA CÂMARA JULGADORA

Tipo de Impugnação: RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: TELEFONICA BRASIL S.A.
Recorrido: FAZENDA PÚBLICA
Responsáveis Solidários:
Relator: ROBERTO BIAVA JUNIOR
Sustentação Oral Requerida: SIM
Votos de Preferência: JANDIR JOSE DALLE LUCCA

DECISÃO DA CÂMARA

RECURSO ORDINÁRIO: DEVOLVIDO AO RELATOR

VOTO DO JUIZ RELATOR: ROBERTO BIAVA JUNIOR

Converter o julgamento em diligência

JUÍZES QUE ACOMPANHARAM O VOTO DO RELATOR:

MAURO KIOSHI TAKAU BRINO

VOTO DE PREFERÊNCIA PROFERIDO: JANDIR JOSE DALLE LUCCA

RECURSO ORDINÁRIO:
JUÍZES QUE ACOMPANHARAM ESSE VOTO DE PREFERÊNCIA:

DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA (Presidente)

São Paulo, 19 de outubro de 2017

Tribunal de Impostos e Taxas
 GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO
SECRETARIA DA FAZENDA
COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS

DRT Número Ano AIIM Câmara

05 4012236-0 2012 4012236-0 QUARTA CÂMARA JULGADORA

Tipo de Impugnação: RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: TELEFONICA BRASIL S.A.
Recorrido: FAZENDA PÚBLICA
Responsáveis Solidários:
Relator: ROBERTO BIAVA JUNIOR
Sustentação Oral Requerida: SIM

VOTO INICIAL DO RELATOR - Juiz: ROBERTO BIAVA JUNIOR

Ementa:
ICMS – NÃO HÁ NULIDADE NO AIIM PELO FATO DOS FISCAIS AUTUANTES ESTAREM LOTADOS EM CAMPINAS-SP - COMPETÊNCIA DOS AGENTES FISCAIS DE RENDA (LOTADOS EM TODO O
ESTADO) – POSSIBILIDADE DE AUTUAÇÃO DOS PERÍODOS DE JANEIRO A MARÇO DE 2008 NA MEDIDA EM QUE SE VERIFICOU A MESMA SITUAÇÃO FÁTICA O CONTRIBUINTE JÁ TINHA SIDO
NOTIFICADO REFERENTE À PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES DO INÍCIO DO PERÍODO 2008 – NÃO HÁ NULIDADE NO AIIM PELO FATO DO LEVANTAMENTO FISCAL SE UTILIZAR DE INFORMAÇÕES DO
DETRAF E DA COMPOSIÇÃO DAS LIGAÇÕES PARA CELULARES - CDR – LEVANTAMENTO FISCAL E MULTA RELATIVA À OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL PELO INCISO
I DO ARTIGO 173 DO CTN – ITEM I - ANÁLISE DE MÉRITO DO RECURSO ORDINÁRIO E DO PARECER TÉCNICO – PARECER TÉCNICO COM EXEMPLOS EM TESE E COM LIMITAÇÃO DE ESCOPO, QUE
NÃO ANALISOU ESPECIFICAMENTE AS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO, NADA QUANTIFICOU, E QUE AINDA FEZ AFIRMAÇÕES INCORRETAS SOBRE OS ELEMENTOS CONSIDERADOS
NO AIIM, E QUE NÃO É CAPAZ DE AFASTAR A PRESUNÇÃO RELATIVA DO LEVANTAMENTO FISCAL. – ITEM II – MULTA POR NÃO APRESTAÇÃO DE DOCUMENTOS COMERCIAIS –- ANÁLISE DE
MÉRITO DO RECURSO ORDINÁRIO – CDR´s SÃO DOCUMENTOS COMERCIAIS DO SETOR DE TELECOMUNICACOES E QUE TAMBEM POSSUEM FINALIDADE FISCAL PARA O ICMS – MULTA MANTIDA –
IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR LEI PAULISTA SOB A ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO DAS MULTAS, O QUE EQUIVALERIA A ANALISAR A INCONSTICIONALIDADE DA NORMA – JUROS
ACIMA DA SELIC – IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR OS JUROS IMPUTADOS – JUROS QUE OBSERVAM À ESTRITA LEGALIDADE – A LEI Nº 13.918/09, ATRAVÉS DE SEU ARTIGO 11, XIII, “K”, DEU
NOVA REDAÇÃO AO § 9º, DO ARTIGO 85, DA LEI Nº 6.374/89 (§ 9º, DO ARTIGO 527, DO RICMS/00), PRESCREVENDO QUE AS MULTAS PUNITIVAS DEVEM SER CALCULADAS SOBRE OS
RESPECTIVOS VALORES BÁSICOS ATUALIZADOS PELA TAXA PREVISTA NO ARTIGO 96 DA MESMA LEI – IMPOSSIBILIDADE DE DAR RETROATIVIDADE AO NOVO DISPOSITIVO LEGAL DO ARTIGO
85, CONFORME O ARTIGO 144 DO CTN – COMO A AUTUAÇÃO É RELATIVA AO ANO DE 2.009, AS MULTAS DEVEM SER RECALCULADAS SEM A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO DO § 9º DO ARTIGO 85,
DA LEI Nº 6.374/89. – RECURSO CONHECIDO. PROVIMENTO PARCIAL.

Relatório e Voto:
EMENTA- ICMS – NÃO HÁ NULIDADE NO AIIM PELO FATO DOS FISCAIS AUTUANTES ESTAREM LOTADOS EM CAMPINAS-SP - COMPETÊNCIA DOS AGENTES FISCAIS DE RENDA (LOTADOS EM TODO
O ESTADO) – POSSIBILIDADE DE AUTUAÇÃO DOS PERÍODOS DE JANEIRO A MARÇO DE 2008 NA MEDIDA EM QUE SE VERIFICOU A MESMA SITUAÇÃO FÁTICA O CONTRIBUINTE JÁ TINHA SIDO
NOTIFICADO REFERENTE À PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES DO INÍCIO DO PERÍODO 2008 – NÃO HÁ NULIDADE NO AIIM PELO FATO DO LEVANTAMENTO FISCAL SE UTILIZAR DE INFORMAÇÕES DO
DETRAF E DA COMPOSIÇÃO DAS LIGAÇÕES PARA CELULARES - CDR – LEVANTAMENTO FISCAL E MULTA RELATIVA À OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL PELO INCISO
I DO ARTIGO 173 DO CTN – ITEM I - ANÁLISE DE MÉRITO DO RECURSO ORDINÁRIO E DO PARECER TÉCNICO – PARECER TÉCNICO COM EXEMPLOS EM TESE E COM LIMITAÇÃO DE ESCOPO, QUE
NÃO ANALISOU ESPECIFICAMENTE AS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO, NADA QUANTIFICOU, E QUE AINDA FEZ AFIRMAÇÕES INCORRETAS SOBRE OS ELEMENTOS CONSIDERADOS
NO AIIM, E QUE NÃO É CAPAZ DE AFASTAR A PRESUNÇÃO RELATIVA DO LEVANTAMENTO FISCAL. – ITEM II – MULTA POR NÃO APRESTAÇÃO DE DOCUMENTOS COMERCIAIS –- ANÁLISE DE
MÉRITO DO RECURSO ORDINÁRIO – CDR´s SÃO DOCUMENTOS COMERCIAIS DO SETOR DE TELECOMUNICACOES E QUE TAMBEM POSSUEM FINALIDADE FISCAL PARA O ICMS – MULTA MANTIDA –
IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR LEI PAULISTA SOB A ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO DAS MULTAS, O QUE EQUIVALERIA A ANALISAR A INCONSTICIONALIDADE DA NORMA – JUROS
ACIMA DA SELIC – IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR OS JUROS IMPUTADOS – JUROS QUE OBSERVAM À ESTRITA LEGALIDADE – A LEI Nº 13.918/09, ATRAVÉS DE SEU ARTIGO 11, XIII, “K”, DEU
NOVA REDAÇÃO AO § 9º, DO ARTIGO 85, DA LEI Nº 6.374/89 (§ 9º, DO ARTIGO 527, DO RICMS/00), PRESCREVENDO QUE AS MULTAS PUNITIVAS DEVEM SER CALCULADAS SOBRE OS
RESPECTIVOS VALORES BÁSICOS ATUALIZADOS PELA TAXA PREVISTA NO ARTIGO 96 DA MESMA LEI – IMPOSSIBILIDADE DE DAR RETROATIVIDADE AO NOVO DISPOSITIVO LEGAL DO ARTIGO
85, CONFORME O ARTIGO 144 DO CTN – COMO A AUTUAÇÃO É RELATIVA AO ANO DE 2.009, AS MULTAS DEVEM SER RECALCULADAS SEM A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO DO § 9º DO ARTIGO 85,
DA LEI Nº 6.374/89. – RECURSO CONHECIDO. PROVIMENTO PARCIAL.

RELATO

1. O Recurso Ordinário (fls. 6722 a 760) visa revisar decisão administração de primeira instância (fls. 6685 a 6718) que manteve autuação por falta de pagamento de imposto apurada por meio
de levantamento fiscal e de infração por falta de entrega de informações ao fisco, conforme AIIM inaugural (fls. 1 a 6586):

“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO:
1. Deixou de pagar o ICMS no valor total de R$ 29.114.941,98 (vinte e nove milhões, cento e quatorze mil, novecentos e quarenta e um reais e noventa e oito centavos), nos meses de
outubro de 2007 a março de 2008, conforme indicado no Demonstrativo nº 1, apurado por meio de levantamento fiscal realizado com fundamento no artigo 509 do RICMS combinado
com o §1º do Artigo 144 do Código Tributário Nacional. Nesses meses, foram constatadas diferenças  entre a quantidade, em minutos, dos serviços tomados junto às operadoras de
telefonia móvel NEXTEL, TIM e VIVO, por utilização dos meios de rede, e a quantidade, a menor aqui, dos correspondentes serviços retratados nas Contas de Telefone e nas respectivas
Notas Fiscais  de Serviços de Telecomunicações  dos usuários  finais, os clientes  da Telefonica. Das diferenças  apuradas, foram abatidos os valores referentes  ao consumo próprio dos
serviços,  informados  pelo  próprio  contribuinte  na  resposta  à  Notificação  12  e  já  objeto  de  autuação  pelo  fisco.  A  infração  se  demonstra  pela  composição  das  contas  de  telefone  de
assinantes  apresentadas  pela  Telefonica,  pelos  Documentos  de  declaração  de  tráfego  -  DETRAF  das  operadoras  móveis  em  relação  à  Telefonica,  pelas  respectivas  Notas  Fiscais  de
Serviços  de  Telecomunicações  emitidas  por  essas  operadoras  para  a  Telefonica,  pelas  notificações  do  fisco,  pelas  respostas  do  contribuinte  e  pelos  demais  documentos  juntados  ao
presente AIIM, conforme descrita no Termo Circunstanciado da Ação Fiscal, parte integrante deste auto de infração.
 
INFRINGÊNCIA: Arts. 58, art. 87, do RICMS (Dec. 45.490/00).
 
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. I, alínea "a" c/c §§ 1° e 10°, do RICMS/00 (Dec. 45490/00)
 
II - OUTRAS INFRAÇÕES
 
2.    Embora  regularmente  notificado,  deixou  de  informar  os  registros  detalhados  de  chamadas  telefônicas  (arquivos  CDR  -  Call  Detailed  Records),  referentes  ao  período  de  agosto  a
dezembro/2007, informação
necessária  à  confirmação  de  prestações  de  serviços  de  telecomunicação  tomadas  junto  às  operadoras  móveis  NEXTEL,  TIM,  VIVO  e  BCP  (CLARO),  solicitada  em  arquivo  eletrônico
descrito pelo fisco no item II do Anexo 1 da Notificação nº 1, datada de 16/11/2011. Diante do não atendimento da Notificação nº 1, essa solicitação foi reiterada nas Notificações nº 2,
datada de 19/12/2011 e nº 6, datada de 29/02/2012, esta com prazo de atendimento até o dia 05/03/2012, as quais também restaram não atendidas.
A falta da informação foi prejudicial à verificação fiscal em curso, eis que ela possibilitaria o detalhamento das informações contidas nos arquivos DETRAF (Documento de Declaração de
Tráfego), conforme explicado no Termo Circunstanciado da Ação Fiscal, parte integrante deste auto de infração. Portanto o prazo para a apresentação da informação solicitada terminou
em 05/03/2012. Em reunião com o fisco, em 29/05/2012, o contribuinte foi alertado de que a citada solicitação não fora dispensada. Não tendo havido a apresentação da informação,
restou não atendida a solicitação do Fisco. A base de cálculo para a aplicação da multa foram as NFST emitidas pela operadoras móveis ao autuado relativas ao uso de suas redes de
telecomunicações, totalizando R$1.139.572.382,60 (hum bilhão, cento e trinta e nove milhões, quinhentos e setenta e dois mil, trezentos e oitenta e dois reais e sessenta centavos), as
quais estão relacionadas no Demonstrativo nº 2. A infração é comprovada pela notificações do fisco, pelas NFST relativas ao DETRAF e pelos demais documentos juntados ao AIIM.
 
INFRINGÊNCIA: Art. 494, do RICMS (Dec. 45.490/00).
 
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. XI, alínea "f" c/c §§ 9° e 10°, da
Lei 6.374/89”
 
2. O Recurso Ordinário (fls. 6722 a 6760) basicamente apresentou as seguintes alegações:

I- Como preliminares:

a) Incompetência das autoridades fiscais fazendárias de Campinas para proceder à fiscalização e lavratura de AIIM, que só poderia ser feita pelas DRTs da capital;

b) Vício no procedimento de fiscalização por impossibilidade de Exigência do ICMS relativo aos Meses de Janeiro a Março de 2008, por entender que as notificações de fiscalização se limitavam ao
 ano de 2007;

c) Vicio no fundamento de validade do Auto de Infração lavrado com base em dois documentos de cunho comercial emitidos pela Recorrente: (i) Documento de Declaração de Tráfego (DETRAF) e
(ii) Composição das ligações para celulares registradas nas contas de assinantes da Recorrente, porque em suma entende que essas informações comerciais não constituem documentos fiscais
aptos a apurar a alegada omissão de registro de fatos geradores do ICMS, não têm fé pública e sequer estão enquadradas dentre os documentos que, por si só e sem qualquer análise
complementar da documentação contábil e fiscal do contribuinte, dariam ensejo à formalização de exigências fiscais;

d) Decadência do direito do Fisco efetuar o lançamento de multa referente aos meses de agosto e setembro de 2007 citando o artigo 150, § 4º, do CTN, e aduzindo que os valores referentes à
agosto, setembro e outubro de 2007 não poderiam mais lhes serem exigidos. Também que sobre a infração de descumprimento de obrigação acessória (falta de entrega dos arquivos Call
Detailed Records - CDR), que estas restaram também prejudicadas, haja vista que a cobrança do principal foi afetada pela decadência do crédito tributário.

II- Como mérito:

e) Por diversas razões comerciais, as informações constantes no DETRAF poderão resultar em distorções quando analisadas, isoladamente, para fins de verificação do pagamento do ICMS em
relação a um Estado da Federação em específico, conforme dois exemplos:

e.1) Por exemplo, nas ligações de longa distância realizadas entre códigos de área distintos dentro do Estado de São Paulo. Assim, na hipótese de um cliente de outra operadora (por exemplo, a
CLARO) realizar uma ligação telefônica de longa distância para outro cliente CLARO, mas utilizando-se do código de operadora da “Telefônica - 15”, a Requerente, detentora da receita dessa
chamada, necessitará da cessão dos meios de rede da CLARO para viabilizar essa ligação, conforme ilustrado às fls. 6612. As informações de duração da chamada realizada por meio da cessão
de meios da rede para Requerente será registrado no DETRAF da operadora CLARO, que emitirá a respectiva Nota Fiscal para cobrança do serviço de disponibilização de rede à Requerente.
Contudo, muito embora a Requerente tenha sido a responsável por viabilizar a operação, a ligação efetuada não partiu de um de seus clientes. Consequentemente, as informações de duração
desta chamada serão registradas pela CLARO, na conta de seu cliente, o qual efetivamente fez a ligação telefônica. Por óbvio, a Fiscalização Estadual NÃO conseguirá encontrar os “minutos” da
chamada registrada no DETRAF da operadora CLARO pela cessão de rede à Requerente, nas composições de chamadas das contas de telefone dos clientes DA REQUERENTE, uma vez que, na
situação exemplificativa acima, tais “minutos” foram registrados na conta de telefônica do cliente da operadora CLARO.

e.2) Quando um cliente de outra operadora (exemplo a CLARO) realiza uma ligação telefônica de longa distância para um cliente de uma terceira operadora (exemplo a TIM), mas utilizando-se
do código da operadora “Telefônica – 15”. A Requerente, muito embora novamente detentora da receita dessa chamada, necessitará da cessão dos meios de rede tanto da CLARO quanto da
TIM para viabilizar essa ligação, conforme ilustrado nas fls. 6613. Nesse caso, as informações de duração da chamada realizada por meio da cessão de meios de rede para a Requerente será
registrado tanto no DETRAF da operadora CLARO, quanto no DETRAF da operadora TIM, as quais emitirão as respectivas Notas Fiscais para cobrança dos serviços de disponibilização de redes à
Requerente. Muito embora a Requerente tenha sido a responsável por viabilizar a operação, as informações de duração desta chamada serão registradas pela CLARO, na conta de seu cliente, o
qual efetivamente fez a ligação telefônica. Contudo, a Fiscalização Estadual, ao analisar os DETRAFs fornecidos pela CLARO e pela TIM, contabilizará em dobro a duração referente a apenas
uma chamada, registrada igualmente nos DETRAFs de ambas as operadoras. Em contrapartida, não encontrará esses minutos registrados na conta de telefone de clientes da Requerente, uma
vez que, na situação exemplificativa acima, tais “minutos” também foram registrados na conta de telefônica do cliente da operadora CLARO.

f) As situações acima, se repetiriam em várias outras hipóteses (a exemplo de chamadas de longa distância para outros Estados, para outros países, etc.), reafirmam os argumentos da
Requerente de que não é aceitável que a fiscalização estadual pretenda inferir a ausência de recolhimento de ICMS a partir da comparação dos documentos eminentemente elaborados para fins
comerciais, e que sozinhos não teriam o condão de, verificar a regularidade fiscal da Requerente;

g) Impossibilidade de imputação de multa pela não apresentação de documentos à Fiscalização Estadual, por entender que não haveria na legislação tributária qualquer regra específica que exija
a elaboração e manutenção dos arquivos CDRs pela Requerente, que são registros mais aprofundados dos dados constantes do arquivo DETRAF, utilizados precipuamente nos casos em que há
divergência entre as operadoras de telecomunicações com relação às cobranças pela prestação de serviço de cessão de meios de rede;

III- No que concerne às multas e aos juros:

h) A abusividade da multa aplicada pois seria inegável que a aplicação de multa correspondente a 10% do valor total das operações ocorridas no período configuraria uma situação abusiva,
extorsiva, expropriatória e confiscatória, em flagrante desrespeito ao artigo 150, IV da CF;

i) A ilegalidade dos juros estaduais, pois defende a inexigibilidade da taxa de juros de mora aplicada no presente Auto de Infração no que exceder a variação da taxa SELIC nesse mesmo
período.

j) Que seria indevida a aplicação da multa sobre o valor “atualizado” do principal e de que haveria impossibilidade de incidência de multa sobre juros. Por essa razão, adotamos o relatório
elaborado pelo d. julgador fiscal, às fls. 6687/6696.
 
3. O parecer da Representação Fiscal (fls. 6764 a 6768) basicamente recomendou o não-provimento do Recurso Ordinário, pelos motivos principais de mérito de que:

a) Quanto ao item 1 do AIIM, constata-se que a infração decorreu de levantamento fiscal, efetivado nos termos do artigo 509, §§ 1º ao 4º do RICMS/00, abaixo transcritos, cuja diferença
apurada originou-se da inconsistência detectada pelo fisco entre a quantidade em minutos dos serviços tomados junto a operadoras de telefonia móvel, por utilização dos meios de rede, e
a quantidade dos correspondentes serviços constantes nas Contas de Telefone e nas respectivas Notas Fiscais de Serviços de Telecomunicações dos usuários finais (clientes da Telefônica).
Tal fato é comprovado pelo exame de arquivos eletrônicos (composições de chamadas para celulares constantes das contas de telefone) fornecidos pela própria autuada, comparando-os
com as informações dos DETRAF - Documento de Declaração de Tráfego - fornecidos pelas Operadoras de Telefonia Móvel.

b) Tratando-se o caso em análise de presunção “juris tantum”, caberia à autuada desconstituir, documentalmente, as conclusões do levantamento fiscal efetuado, o que não foi feito, em
nenhum momento, tanto em sede de defesa, quanto por ocasião do presente recurso. Nesse ponto, como bem considerou o fisco em sua manifestação, às fls. 6669, ressaltamos que o
contribuinte não trouxe aos autos dados numéricos, nem qualquer informação, contestando tanto as diferenças constatadas, como também os demonstrativos juntados ao AIIM pelo fisco.

c) Com referência ao item 2 do AIIM, ressaltamos que trata a referida acusação de infração regulamentar pelo descumprimento de deveres instrumentais ou obrigações acessórias, onde a
prática do ilícito tributário está plenamente evidenciada pela comprovada não apresentação, por parte da autuada, de arquivos CDR com registros detalhados de chamadas telefônicas,
solicitados pelo fisco, embora tenha sido notificada e renotificada para tal, e a capitulação da infração está adequada à hipótese regulamentar prevista.
 
4. Posteriormente a interposição do Recurso Ordinário e após o primeiro parecer da Representação Fiscal, a Recorrente simplesmente anexou aos autos nas fls. 6770 a 6805 parecer fornecido
pela PricewaterhouseCoopers Contadores Públicos Ltda.

5. A 12ª Câmara Julgadora do TIT apresentou naquela oportunidade voto da relatora e voto de preferência pela conversão em diligência (fls. 6813 a6816):

“(...) No caso em tela, o Contribuinte Recorrente anexou ao seu Recurso Ordinário espécie de parecer, emitido pela PricewaterhouseCoopers Contadores Públicos Ltda., e que
trata sobre a metodologia utilizada pelo Fisco Paulista para efetivar a presente autuação com base no documento DETRAF (Documento de Declaração de Tráfego), nas contas
telefônicas e na falta de fornecimento do arquivo CDR (Call Detailed Records).
 
Assim, em homenagem ao princípio do contraditório e percebendo que o Ilustre AFR Autuante não teve a oportunidade de se manifestar acerca de referido parecer anexado
aos autos pelo Contribuinte,  proponho a conversão  deste julgamento em diligência  ao AFR Autuante para que o mesmo se manifeste acerca do parecer constante às folhas
6.772 e seguintes dos autos.
 
Faço  isso  porque  entendo  que  referido  Parecer  revela  complexidade  suficiente  a  ensejar  o  seu  tardio  encartamento  aos  autos,  sendo  notória,  no  caso  em  tela,  a
impossibilidade de produção de parecer técnico nos 30 (trinta) dias concedidos ao Contribuinte para a apresentação de sua defesa. Além disso, levo em consideração, ainda,
que o presente AIIM foi lavrado com base no artigo 509 do RICMS/00.
 
Após, à D. Representação Fiscal para manifestação.
 
Sala das Sessões, 02 de abril de 2014.
 
Gisele Borghi Bühler de Lima JUÍZA RELATORA
 
(...)
 
1.           -  Acompanho  o  voto  da  D.  Relatora,  complementando  com  minha  sugestão  de  que,  em  face  da  regra  inserta  no  artigo  19  da  Lei  nº  13.457/2009,  a  diligência  seja
implementada na forma abaixo: - primeiramente com a notificação do contribuinte  para que  justifique  a apresentação  tardia do Parecer  Técnico;  - em seguida  com a
remessa  dos  autos  ao  D.  Agente  Fiscal  autuante,  para  que  se  manifeste  sobre  a  justificativa  que  vier  a  ser  oferecida  e  também  sobre  o  conteúdo  do  Parecer  Técnico
mencionado; e - finalmente, com a devolução dos autos a esta Câmara para conclusão do julgamento, não sem a prévia passagem pela D. Representação Fiscal.
 
Sala das Sessões, em 2 de abril de 2014.
Carlos Americo Domenenghetti Badia
Juiz com pedido de voto de preferência”

6. Em seguida, houve novo parecer da D. Representação Fiscal (fls. 6864 a 6870) a qual opinou no sentido de que não “houve comprovação, nem mesmo a menção, de motivo de força maior ou
ocorrência de fato superveniente que acarretasse a apresentação tardia do parecer”, sendo que: (i) a PWC declara que o “Laudo Técnico demorou 5 meses para se concluído”; (ii) entretanto,
não há qualquer indicação da data em que o referido laudo (Parecer Técnico) foi solicitado nem quando foi efetivamente entregue à empresa “Telefonica”. Entende que por ofensa ao artigo 19
da Lei nº 13.457/09, o referido parecer não deve ser admitido no processo, sob pena de descumprimento da lei. E que caso seja admitido o parecer, a partir da fl. 6838, o AFR fez uma análise
minuciosa, apontando diversas falhas, inconsistências e limitações, de modo que o Parecer Técnico, juntado nesta fase processual, não traz elementos aptos e suficientes para ilidir a autuação
ou desqualificar o trabalho fiscal.

7. Nesse sentido, apresentei voto preliminar pela não admissibilidade do parecer. Tendo sido vencido, e se definido por maioria a necessidade da análise do conteúdo do parecer, passo no meu
voto de mérito a analisar o parecer fornecido pela PricewaterhouseCoopers Contadores Públicos Ltda nas fls. 6770 a 6805.

8. Nesse sentido, o parecer fornecido pela PricewaterhouseCoopers Contadores Públicos Ltda nas fls. 6770 a 6805 apresentou como principais pontos:
 a) Concorda que nos termos do artigo 8° do Anexo XVII do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (Decreto n° 49·950/ 2000), nos casos de cessão onerosa de meios
de redes de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações, na hipótese da cessionária utilizar tais meios para prestar serviços aos seus próprios usuários, o
ICMS fica diferido para a ocasião em que o serviço for cobrado do usuário final. Ou seja, a operadora que for detentora da receita é responsável por remunerar as outras
operadoras que cederam suas redes, devendo, assim, cada operadora, pagar às outras operadoras pelo uso das suas redes (e também recebendo das outras operadoras pelo
uso da sua própria rede, quando cabível). O acerto de contas entre as operadoras é feito através do Documento de Declaração de Tráfego e de Prestações de Serviços –
DETRAF. Contudo, no parecer tentar demonstrar que é muito complexo o processo de encontro de contas entre as empresas operadoras de serviços de telecomunicação para fins de
faturamento de público, entendendo que o levantamento fiscal não seria adequado para tratar todos os detalhes desse processo de interconexão e sua ligação com as regras de faturamento.
b) Apresenta na parte B do parecer uma explicação sobre interconexão e sobre os tipos de faturamento, sendo que ao final, concluí que: (i) nem toda chamada que gera remuneração pelo
uso de meios de redes possui uma nota fiscal de serviço de telecomunicação (como por exemplo, os casos de co-billing e queima de créditos); (ii) em alguns cenários, há
possibilidade de ter mais minutos de remuneração pelo uso de redes do que minutos associados ao faturamento direto (como por exemplo, as chamadas de longa distância
originadas e terminadas em redes de operadoras distintas); e (iii) Os casos de erros de validação de cenários e a fraude podem gerar distorções entre os minutos faturados e
os minutos associados à remuneração pelo uso de meios de redes.
c) Apresenta na parte C do parecer uma explicação sobre a complexidade dos Sistemas e das regras de negócio, sendo que ao final, concluindo que: que não é possível fazer uma
associação direta entre os minutos apresentados pela operadora credora na interconexão e os minutos faturados como receita de público, pois existem vários eventos que
geram perdas nos processos de interconexão, tais como: falhas na coleta de informações via CDR; regras de negócios distintas para fins de interconexão e para fins de
receita de público; contestação de minutos por parte das operadoras envolvidas; fraudes nos TUP (terminal de uso público) etc.
d) Apresenta na parte D do parecer uma explicação sobre os processos de interconexão e faturamento, apontando que: i) observa-se um alto nível de contestação neste relacionamento, ou seja,
a Operadora Credora apresenta um determinado valor pelo uso de sua rede de acordo com os diversos tipos de tráfego e a Operadora Devedora, ao conciliar esta informação com seus dados
internos, não chega ao mesmo montante, gerando assim a contestação. ii) a complexidade desse processo é enorme em virtude de uma topologia de rede complexa, com elementos de rede de
diversas gerações e fabricantes, com regras de negócios distintas, complexas e dinâmicas. Estes fatores, por si só, inserem erros no processo que, por mais ferramentas de diagnóstico que as
empresas desenvolvam para minimizar os erros e consequentemente as perdas, temos um percentual de chamadas que efetivamente geram custos de interconexão e que por vezes não
conseguem ser faturadas. iii) que em face dos inúmeros cenários de tráfego, existe mais tráfego na rota de interconexão do que o cobrado do Cliente; e as chamadas que não circulam nas rotas
de interconexão passíveis de faturamento vão para a conta do cliente não sendo possível fazer uma relação direta entre o tráfego faturado com ou sem cessão de uso de meios de redes de
outras operadoras. iv) alguns casos os cenários em discussão ensejam pagamentos de remunerações de redes que por vezes serão discutidos em ambiente de solução de conflitos e, desta
forma, não necessariamente houve faturamento de público associado. v) para se confirmar a impossibilidade de se proceder a qualquer tipo de comparativo direto entre os minutos trafegados
na interconexão com os minutos de faturamento de público, importante destacar que também existem perdas nos processos de faturamento. vi) verificou-se, com base nos documentos a
nós fornecidos, que as informações prestadas às autoridades fiscais contemplaram somente as chamadas móvel faturadas; os valores de críticas de Co-Billing, fraude,
contestações de DETRAF's e o percentual de perda na cadeia de receita não foram considerados.
e) Apresenta a seguinte conclusão: “Considerando  o  acima  exposto, podemos concluir  que as divergências apresentadas pela Fazenda do Estado de São Paulo, no bojo do AIIM no
4.012.236-o apontam para indícios de ausência de faturamento,  os  quais,  para  serem  confirmados,  carecem  de  um  estudo  profundo  acerca  de  cada  uma  das  situações  e  cenários
expostos  no  presente  trabalho.  Por  outro  lado,  verificamos  que  alguns conceitos não foram considerados quando do fazimento do referido auto de infração, destacando os
seguintes: a) As diferenças de processos entre o DETRAF e o faturamento de público; b) Os valores de faturamento processados via co-billing; c) Os valores de faturamento
em serviços com pré-pagamento (telefone de uso público, planos pré-pagos e serviços com franquias); e d) As perdas nos processos de faturamento, interconexão e as
perdas por fraude. Desta forma, a comparação simples e objetiva entre os minutos contidos nos DETRAF's e os minutos de faturamento de público não pode, em hipótese alguma, ser utilizada
como fundamento para concluir que a Telefônica deixou de recolher o ICMS sobre as prestações de serviços de telecomunicação, nos quais houve a cessão de meios de redes entre a Telefônica
Brasil S.A. e outras operadoras de serviços de telecomunicação (NEXTEL, TIM e VIVO)” (G.N.).
f)        Apresenta por fim resposta aos seguintes quesitos formulados no parecer:“1 - "Há diferenças entre os minutos de ligação correspondentes à cessão de meio de rede da NEXTEL, TIM, e VIVO
para  a  Telefônica  e  os  minutos  de  ligação  fornecidos  a  consumidores  (clientes  ou  não  da  Telefônica)?"  Sim.  Os  aspectos  técnicos  que  justificam  a  existência  de  tais  diferenças  estão
detalhadamente descritos no item D ("Dos Processos de Interconexão e de Faturamento").
2 - "Os minutos registrados nos DETRAFs da NEXTEL, TIM, e VIVO como cedidos à Telefônica deverão necessariamente corresponder aos minutos registrados nas contas de telefone apenas dos
clientes da Telefônica?"
Não.  Conforme  detalhamento  exposto  no  item  D  ("Dos  Processos  de  Interconexão  e  de  Faturamento"),  nem todos os minutos trafegados são faturados, pois existem chamadas
gratuitas (0800) e ligações de 3 dígitos (191) que constam nos DETRAF's, mas que não geram faturamento, bem como as contestações de DETRAF, as críticas de Co-Billing,
as Fraudes e, por fim, as Perdas no ciclo de receita da operadora.
3 -"Caso a resposta ao "item 2" acima seja negativa, é possível identificar as razões pelas quais os minutos registrados nos DETRAFs da NEXTEL, TIM, e VIVO como cedidos à Telefônica não irão
corresponder aos minutos registrados nas contas de telefone apenas dos clientes da Telefônica?"
Sim. As razões pelos quais os minutos registrados nos DETRAF's pelas demais operadoras e cedidos à Telefônica Brasil S.A. não correspondem aqueles faturados a seus clientes estão descritas
no item B ("Da Interconexão e dos Tipos de Faturamento"). Verificamos que as informações prestadas ao Fisco contemplaram somente as chamadas Móvel Faturadas. Os valores
de críticas de Co-Billing, fraude, contestações de DETRAF's e percentual de perda na cadeia de receita não foram considerados (vide comentários no item F acima).
4  -  "É  possível  afirmar  que  os  minutos  registrados  nos  DETRAFs  da  NEXTEL,  TIM,  e  VIVO  como  cedidos  à  Telefônica  poderão  ser  registrados  nas  contas  de  telefone  de  clientes  de  outras
operadoras (NEXTEL, TIM, VIVO e CLARO). Se sim, por quais motivos?"
Sim,  desde  que  selecionados  determinados  cenários  que  possibilitem  tal  análise.  Por  exemplo:  um  cliente  TIM  de  Brasília  (61)  realiza  uma  chamada  para  um  número  da  Telefônica  em  SP,
utilizando como CSP (Código de Seleção de Prestadora) 015 (Telefônica). A detentora da receita é a Telefônica, que irá remunerar a TIM pelo uso de parte da rede. A Telefônica irá enviar a
chamada para que a TIM insira na fatura do cliente TIM. O recolhimento de imposto acontecerá em Brasília, isto é, na origem.
5 - "É possível identificar os motivos que resultaram na conclusão da Fiscalização Estadual de que os minutos registrados no DETRAF da CLARO como cedidos à Telefônica são menores do que
os minutos registrados nas contas de telefone apenas dos clientes da Telefônica?"
Como se observa dos comentários constantes do presente estudo, no processo de DETRAF, cada operadora gera as suas expectativas de Receita e de Despesa e, nesse caso, seria
possível que a Claro tenha contestado os números apresentados, por não concordar com os números apresentados pela Telefônica.
6  -  "É  possível  afirmar,  com  base  no  trabalho  realizado  pelas  autoridades  fiscais  estaduais,  que  se  limitou  à  análise  dos  documentos  comerciais  da  empresa  (Detraf  e  outros),  que  houve
ocultação de fatos geradores do ICMS por parte da Telefônica no período objeto do AIIM? Em outras palavras, é possível alegar a ocultação de fatos geradores do ICMS sem a análise dos livros
fiscais da companhia e sua contabilidade?"
Com base nos documentos mencionados no item 2 desse laudo, não podemos concluir que houve ocultação de fatos geradores do ICMS, o que significaria que a operadora prestou os serviços
sem  a  emissão  das  faturas  correspondentes  aos  respectivos  clientes  e,  consequentemente,  não  teria  registrado  a  receita  referente  a  estes  serviços.  Os  livros  fiscais  da  companhia  e  sua
contabilidade são utilizados para refletir  tais operações através do registro  das notas fiscais emitidas a clientes.  Sendo assim, sem a análise dos referidos  documentos fiscais  não há subsídio
para concluir-se que a empresa ocultou fatos geradores do ICMS no período abrangido pelo AIIM em comento.”
 
9. Por sua vez, às fls. 6828 a 6860, a fiscalização autuante se pronunciou sobre o parecer técnico produzido pela auditoria externa da PwC concluindo quanto ao conteúdo nos seguintes termos:
a) a PWC restringe o escopo da sua análise (uso de bases amostrais, sem conferir documentação de suporte e cálculos, sem garantia da exatidão das informações
analisadas). Por consequência, o alcance de todas as suas conclusões é bastante limitado.
b) A PWC analisa as situações em tese, formulando hipóteses, sem abordar objetivamente as prestações de serviço do contribuinte e as diferenças apuradas pelo Fisco.
c) Demonstra grave desconhecimento sobre o trabalho fiscal, ao analisar e criticar situações que foram deixadas de fora do escopo do trabalho (ligações de longa
distância, co-billing, cenários de chamadas que não geram faturas).
d) Apura, precariamente, um percentual de perdas, que não é apurado mensalmente e nem por operadora, e que não existe no laudo técnico uma forma de se verificar
como foi calculado. Ademais não comprova a falta de onerosidade do contrato de telecomunicação e que estas situações efetivamente afastariam a incidência do imposto.
e) Parece ignorar a sistemática do levantamento fiscal. Não leva em conta que foi a falta de prestação de informações pelo contribuinte que acarretou a apuração das diferenças por
levantamento fiscal, em vez da identificação por cada prestação de serviço.
f) Além disso, todas as críticas feitas, advindas de análises em tese e hipóteses, não afastam as diferenças apuradas pelo Fisco e, na verdade, nem mesmo chegam a
questioná-las objetivamente.
g) O se extrai do parecer é justamente a possibilidade de ocorrerem diferenças (que devem ser tributadas) como a apontada pelo fisco.

10. É o relato do essencial. Passo ao voto.

VOTO

NÃO HÁ NULIDADE NO AIIM PELO FATO DOS FISCAIS AUTUANTES ESTAREM LOTADOS EM CAMPINAS-SP - COMPETÊNCIA DOS AGENTES FISCAIS DE RENDA (LOTADOS EM TODO O ESTADO) –
POSSIBILIDADE DE AUTUAÇÃO DOS PERÍODOS DE JANEIRO A MARÇO DE 2008 NA MEDIDA EM QUE SE VERIFICOU A MESMA SITUAÇÃO FÁTICA O CONTRIBUINTE JÁ TINHA SIDO NOTIFICADO
REFERENTE À PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES DO INÍCIO DO PERÍODO 2008.

11. Primeiramente, passo à análise das questões preliminares suscitadas no Recurso Ordinário (fls. 6722 a 6760).

12. Preliminarmente no que concerne à competência dos agentes fiscais de rendas (setorial de telecomunicações), lotados em Campinas- SP para realizar uma autuaçÃo fiscal de empresa situada
em São Paulo-SP, a alegação da nulidade suscitada pela Recorrente não deve prosperar por três fundamentos essenciais.

13.  Primeiramente, a norma infralegal trazida pela ora Recorrente, Portaria CAT n° 141/2011, diz respeito à área territorial dos Postos Fiscais para fins de cumprimento de obrigações fiscais pelos
contribuintes do ICMS, sendo que em nenhum momento dispõe sobre a competência por área de atuação dos agentes fiscais de renda do Estado de São Paulo. É pacífico o entendimento neste
Tribunal administrativo de que a competência dos agentes fiscais autuantes é inerente ao cargo que exercem e não ao órgão em que estão lotados, em consonância com o artigo 2° da Lei
Complementar n° 1.059/2008 e ao artigo 72 da Lei Estadual 6.374/1989, podendo, portanto, exercer a fiscalização e lavratura de autos de infração em todo o Estado de São Paulo:
"Artigo 2º - Ao Agente Fiscal de Rendas compete exercer, privativamente, a fiscalização direta dos tributos estaduais e as funções relacionadas com a coordenadoria, direção,
inspeção, controle da arrecadação de tributos, chefia, encarregatura, supervisão, assessoramento, assistência, planejamento da ação fiscal, consultoria e orientação tributária,
representação  junto  a  órgãos  julgadores,  julgamento  em  primeira  instância  do  contencioso  administrativo  tributário,  correição  da  fiscalização  tributária,  gestão  de  projetos
relacionados à administração tributária, planejamento estratégico da Coordenadoria da Administração Tributária, e outras atividades ou funções que venham a ser criadas por
lei ou regulamento."
 
"Da Administração Tributária
Artigo  72  -  A  administração  tributária  tem  por  atribuição  fazer  cumprir  a  legislação  relativa  aos  tributos  de  competência  estadual,  devendo  adotar,  na  sua  consecução,
procedimentos que estimulem o atendimento voluntário da obrigação legal, reduzam a inadimplência e reprimam a sonegação, tais como a educação fiscal, a orientação de
 contribuintes, a divulgação da legislação tributária, a fiscalização e a aplicação de penalidades. (Redação dada ao artigo pela Lei 13.918, de 22-12-2009; DOE 23-12-2009) §
1º - A fiscalização compete, privativamente, aos Agentes Fiscais de Rendas que, no exercício de suas funções, deverão, obrigatoriamente, exibir ao contribuinte documento de
identidade funcional fornecido pela Secretaria da Fazenda. (...)"

14. Ademais, já foi firmado o posicionamento de que não há nulidade neste caso (auditores fiscais lotados em Campinas em setorial específica de telecomunicações autuarem estabelecimento com
inscrição estadual em São Paulo), em outros AIIMs da própria Recorrente, como se percebe do exemplo colacionado abaixo:
"Como já alertou o I. Julgador e o I. Representante Fiscal, a área territorial de atuação das delegacias não guarda qualquer relação com a área de atuação do Agente Fiscal de
Rendas,  pois  este,  embora  lotado  em  uma  Delegacia,  pode exercer  suas  atividades  fora  dela,  mesmo  porque  há  fiscalização  por  setores,  que  obrigam  atuação  conjunta  de
Agentes  Fiscais  de  Rendas  de  várias  delegacias  e  fiscalizações  por  operações  que  envolvem  várias  delegacias.  O  imposto  abrange  operações  envolvidas  neste  e  em  outros
Estados, não sendo factível limitar, por área territorial, a competência dada ao Agente Fiscal pela legislação e já indicada pelo Julgador:
Para uma visão mais ampla sobre o assunto, cabe observar que o Regulamento do imposto, em seu artigo 490, assim ensina:
'ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
TÍTULO I - DA FISCALIZAÇÃO
CAPÍTULO I - DA COMPETÊNCIA
Artigo 490 - A fiscalização do imposto compete privativamente ao Agente Fiscal de Rendas que, no exercício de suas funções, deverá, obrigatoriamente, exibir ao contribuinte
sua cédula funcional, fornecida pela Secretaria da Fazenda (Constituição Federal, art. 37, XVIII, Código Tributário Nacional, art. 200, Constituição Estadual, art. 115, XX, Lei
6.374/89, arts. 72 e 73).'
Continuando, o artigo 2º da Lei Complementar número 1059/2008, que trata sobre o regime de trabalho e remuneração dos ocupantes do cargo de Agente Fiscal de Rendas,
dispõe que:
'Artigo 2º - Ao Agente Fiscal de Rendas compete exercer, privativamente, a fiscalização direta dos tributos estaduais e as funções relacionadas com a coordenadoria, direção,
inspeção, controle da arrecadação de tributos, chefia, encarregatura, supervisão, assessoramento, assistência, planejamento da ação fiscal, consultoria e orientação tributária,
representação  junto  a  órgãos  julgadores,  julgamento  em  primeira  instância  do  contencioso  administrativo  tributário,  correição  da  fiscalização  tributária,  gestão  de  projetos
relacionados à administração tributária, planejamento estratégico da Coordenadoria da Administração Tributária, e outras atividadesou funçõesque venham a ser criadaspor lei
ou regulamento.'
Por outro lado, a Lei 6.374/89, em seus artigos 72 e 75 deixa clara a competência do Agente Fiscal, não limitando sua atuação pela lotação do mesmo. Confira-se:
'Artigo  72  –  A  fiscalização  compete,  privativamente,  aos  Agentes  Fiscais  de  Rendas  que,  no  exercício  de  suas  funções,  deverão,  obrigatoriamente,  exibir  ao  contribuinte
documento de identidade funcional fornecido pela Secretaria da Fazenda.'
'Artigo  75  –  Não  podem  embaraçar  a  ação  fiscalizadora  e,  mediante  notificação  escrita,  são  obrigados  a  exibir  os  impressos,  os  documentos,  os  livros,  osprogramas  e  os
arquivosmagnéticos relacionados com o imposto e a prestar informações solicitadaspelo fisco:'
Assim,  o  auto  de  infração  lavrado  no  Posto  Fiscal  de  Campinas,  por  Agentes  Fiscais  que  podem  ou  não  estar  lotados  naquela  Unidade,  é  válido."  (TIT - 15ª CÂMARA
JULGADORA - Processo Eletrônico AIIM nº 4.017.580-7 - Recurso Ordinário (Recorrente TELEFONICA BRASIL S.A.) - Julgamento em 04/11/2013).
 
15. Em terceiro lugar o contribuinte possui Inscrição Estadual Única, prevista no artigo 2º, inciso I, do Anexo XVII do RICMS (EMPRESAS DE COMUNICAÇÕES)" e "pela regra, como forma de
simplificação das obrigações fiscais, embora o contribuinte possua diversos estabelecimentos localizados neste Estado, apenas um deles estará inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS,
sendo que todos os demais estabelecimentos também se valem dessa Inscrição Estadual Única na sua atividade, inclusive os situados no Município de Campinas, razão pela qual, de fato, não há
qualquer dificuldade, em razão de localização, no atendimento ao fisco pelo contribuinte.

16. Portanto, os agentes fiscais de renda do Estado de São Paulo que elaboraram a presente autuação são competentes para o referido ato administrativo, conforme explanado nos subitens acima,
não havendo nenhuma nulidade de competência quanto ao presente ato administrativo.

17. Ademais, não assiste razão à Recorrente para se impossibilitar a autuação dos meses de janeiro a março de 2008, na medida em que a fiscalização se deparou com a mesma situação fática
referente aos períodos de 2007 e de que há nos autos notificações referente ao início do ano de 2008 (por exemplo, às fls. 132). Além disto, como observado pelo Fisco autuante (fls. 6672) o
próprio contribuinte, no curso da fiscalização, apresentou ao fisco os arquivos de composição das Contas de Telefone até março de 2008, relativas às ligações ocorridas até dezembro de 2007.

NÃO HÁ NULIDADE NO AIIM PELO FATO DO LEVANTAMENTO FISCAL SE UTILIZAR DE INFORMAÇÕES DO DETRAF E DA COMPOSIÇÃO DAS LIGAÇÕES PARA CELULARES - CDR.

18. Ademais, a Recorrente alega vício no fundamento de validade do Auto de Infração lavrado com base em dois documentos de cunho comercial emitidos pela Recorrente: (i) Documento de
Declaração de Tráfego (DETRAF) e (ii) Composição das ligações para celulares registradas nas contas de assinantes da Recorrente, porque em suma entende que essas informações comerciais
não constituem documentos fiscais aptos a apurar a alegada omissão de registro de fatos geradores do ICMS, não têm fé pública e sequer estão enquadradas dentre os documentos que,
poderia dar ensejo a formalização de exigências fiscais.

19. Neste sentido, veja que as Contas de Telefone de Assinantes da Telefônica são documentos comerciais que correspondem às Notas Fiscais de Serviços de Telecomunicações - NFST, ou seja,
para cada conta de telefone emitida, também é emitida a correspondente NFST. Assim, os valores de ligações registrados nas contas de telefone devem estar computados nos totais que
constam das NFST. Conforme mencionado no Relatório Circunstanciado anexo ao AIIM nos itens 3.27 a 3.31, os campos da NFST apresentam somente o somatório de todas as chamadas
(quantidade e valores totais), não apresentando cada chamada individualmente. Além disso, não são informadas as operadoras de destino relativas a cada chamada para telefone celular,
nem mesmo um sumário por operadora. Portanto, verifica-se claramente que a conta do assinante apresenta um nível de detalhamento muito maior do que a NFST, contendo
informações relevantes sobre cada chamada efetuada. Além disso, a conta de telefone do assinante é efetivamente um documento comercial previsto e utilizado nos contratos de prestação
de serviços da Telefônica aos seus clientes, e que registra informações importantes relacionadas a prestação dos serviços de comunicação, inclusive quanto ao ICMS, efetivamente de
interesse da fiscalização.

20. Ademais, conforme foi muito bem explanado no relatório circunstanciado produzido pelos fiscais da autuação o DETRAF e o registro detalhado de chamados são documentos comerciais, bem
como possuem finalidade fiscal no controle do ICMS do setor de telecomunicações – e, portanto, podem ser também plenamente utilizados pela fiscalização de tributos (ademais quanto ao
ICMS):

“3.2.O  DETRAF  e  o  CDR  são  documentos  utilizados  pelas  empresas  de telecomunicação,  para  determinação  da  remuneração  pela  cessão  de  meios de rede, no
âmbito dos contratos de Interconexção.
3.3. A Interconexão, segundo o Regulamento Geral de Interconexão - RGI, Anexo à Resolução no 410, de 11/07/2005, da Anatel, é a “ligação de Redes de Telecomunicações
funcionalmente  compatíveis,  de  modo  que  os  Usuários  de  serviços  de  uma  das  redes  possam  comunicar-se  com  Usuários  de  serviços  de  outra  ou  acessar  serviços  nela
disponíveis”.
3.4.O contrato  de  Interconexão,  de  livre  negociação  entre  as  partes,  cuja eficácia  depende  de homologação  pela  Anatel,  deve  prever,  dentre  outras coisas, as
formas  de  acerto  de  contas  entre  as  partes.  A  minuta    do  contrato  padrão  de  Interconexão  de  cada  prestadora  de  Serviços  de    Telecomunicações    deve    constar    do 
documento    de    Oferta    Pública    de  Interconexão,  que  descreve  as  condições  e  demais  informações  para  o  estabelecimento    da    Interconexão,    ao    qual    deve    ser    dada 
ampla  publicidade.  As  condições  para  Interconexão  devem observar, como princípio, o tratamento não discriminatório dos solicitantes.
3.5.Nos  contratos  de  Interconexão,  ao  tratarem  das  formas  de  acerto  de  contas entre as partes, existe a previsão da utilização  do Documento de Declaração  de 
Tráfego  – DETRAF.  Esse  documento  foi  definido  e  detalhado  na  Norma  n.  26/96  do Ministério  das  Comunicações, devendo servir de base para o encontro de contas
pela  remuneração  de  uso    das    Redes    no    provimento    de    Chamadas    Inter-redes,    entre    as  Entidades    envolvidas.    Há    previsão,    inclusive,    de    que    os    valores    do
DETRAF  deverão  explicitar  os  impostos,  taxas  e  contribuições  incidentes, em consonância com a legislação pertinente ao assunto.
3.6.Na Oferta  Pública  de  Interconexão disponível  no  sítio  da  Telefônica (http://www15.telefonica.com.br/residencial/popup_oferta.htm),
consultada  em  22/03/2012,  está  disponível  o  “Anexo  10  –  Apresentaçãoo    e    Forma    de    Pagamento    do    DETRAF”,    onde    está    prevista    a    forma    de    elaboração  e
apresentação do DETRAF.
3.7.Na parte que trata dos “Procedimentos para Contestação e Conciliação do  DETRAF”,  está  previsto  que,  após  15  dias  da  apresentação  da  contestação pela Entidade
Devedora, não havendo consenso entre esta  e  a  Entidade  Credora,  “as  PARTES  deverão  permutar  todos  os  CDR  que  compuseram  o  DETRAF objeto  da  contestação 
ou    ainda    acordar    critérios    para    seleção    dos    CDR    a    serem    permutados,    num    prazo  máximo    de    até    40    (quarenta)    dias,    contados    a    partir    da    data    da
 apresentação  da  contestação  conforme  item  4.4.1  deste  Anexo” (item  4.4.4 – nosso grifo).
3.8. Está previsto, ainda, como se dará o processo de conciliação:
“4.4.6  As  PARTES  de  posse  dos  CDR  deverão  efetuar  a  conciliação  destes com seus próprios CDR, em até 50 (cinquenta) dias do seu recebimento.
4.4.7 As PARTES em comum acordo poderão definir os procedimentos para o processo  de  conciliação.  Na  ausência  de  acordo  específico,  as  PARTES  deverão  adotar  os 
critérios  descritos  no  Apêndice  F  (Procedimentos  de Conciliação de CDR) deste Anexo.” (nossos grifos)
3.9.O DETRAF e o CDR adotados pela Telefônica e as outras prestadoras de serviços de telecomunicações foram padronizados pela Associação Brasileira  de  Recursos  em 
Telecomunicações  (ABR    Telecom),  conforme  demonstram  os  documentos  disponíveis  no  sítio  da  entidade  (http://www.abrtelecom.com.br/grupos/login_detraf.php), 
consultados  em  13/02/2012,    especialmente    o    “Acordo    de    Adesão    das    Prestadoras    do  SMC  ao    Código    de    Conduta    das    Prestadoras    do    STFC    Relativo    à
Remuneração  pelo  Uso  de  suas  Redes”,  com  seu  “Anexo  1  – Padronização de DETRAF Móvel”.
3.10. Tem-se,  portanto,  que  tanto  o  DETRAF,  quanto  o  CDR,  são documentos comerciais previstos nos contratos de interconexão, sendo  instrumentos utilizados para
determinação da remuneração pela cessão de meios de rede.
3.11.  Além  disso,  o  DETRAF  foi  adotado  como  “documento  de  controle  relacionado  com  o  imposto  devido  pelas  empresas  de  telecomunicação,  que    deverão  conservá-lo 
durante o  prazo  previsto no  artigo  202  deste regulamento,  para  exibição  ao  fisco” (artigo  7?,  do  Anexo  XVII,  do RICMS, na redação vigente na época dos fatos, no
ano de 2007).
3.12.  Verifica-se    que    o    DETRAF    totaliza    os    valores    das    chamadas    e,  sendo    o    caso    de    ICMS    não    diferido,    totaliza    também    os    valores    de  ICMS,    conforme 
 observamos,  por  exemplo,  no  “Layout  do  DETRAF”, documento anexo à Oferta Pública de Interconexão disponível no sítio da Telefônica: (...)
3.13. O  CDR,  o  registro  detalhado  de  chamadas,  embora  não  tenha  sido  adotado  como  documento  de  controle,  apresenta  informações  pormenorizadas sobre  os 
valores  de  chamadas  que  foram  totalizados  no DETRAF. Observe-se que cada chamada nada mais é do que uma  prestação de serviço de telecomunicações. (...)”
 
21. Portanto, não há nulidade do Auto de Infração lavrado com base em dois documentos de cunho comercial emitidos pela Recorrente: (i) Documento de Declaração de Tráfego (DETRAF) e (ii)
Composição das ligações para celulares registradas nas contas de assinantes da Recorrente, vez que estes são documentos comerciais do setor de telecomunicações, bem como possuem
adicionalmente finalidade fiscal no controle do ICMS do setor de telecomunicações.

LEVANTAMENTO FISCAL E MULTA RELATIVA À OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL PELO INCISO I DO ARTIGO 173 DO CTN.

22. A Recorrente ainda alega que haveria decadência do direito do Fisco efetuar o lançamento de multa referente aos meses de agosto e setembro de 2007 citando o artigo 150, § 4º, do CTN, e
aduzindo que os valores referentes à agosto, setembro e outubro de 2007 não poderiam mais lhes serem exigidos. Também que sobre a infração de descumprimento de obrigação acessória
(falta de entrega dos arquivos Call Detailed Records - CDR), que estas restaram também prejudicadas, haja vista que a cobrança do principal foi afetada pela decadência do crédito tributário.
Basicamente alega às fls. 6738 e 6749 que:
“66. (...) Tanto isso é verdade que no item I da autuação fiscal, relativa à cobrança de diferenças de recolhimento do ICMS, foi abrangido apenas o período a partir de outubro
a dezembro de 2007. No entanto, no item II da autuação fiscal, relativa à exigência de multa pela não entrega de documentos, incompreensivelmente foi abrangido o período
a partir de agosto de 2007.
(...)
71.  Ante  o  exposto,  restou  amplamente  demonstrado que  deve  ser  cancelado  ao  menos  a  multa  relativa  aos  meses  de  agosto  a  outubro  de  2007,  referente  ao  item  II  do
AIIM, uma vez que sobre ela se operaram os efeitos da DECADÊNCIA, nos termos do artigo 156, inciso V, do CTN. (...)”

23. Neste sentido, noto que quanto à primeira infração do item I, de fato a infração por levantamento fiscal englobou apenas a partir do mês de outubro de 2.007, e portanto, seja pela contagem do
artigo 150, § 4º, do CTN ou seja pela contagem do artigo 173, inciso I do CTN, em nenhuma das hipóteses ocorreu a decadência quanto ao item I da infração. Ademais, no caso de falta de
pagamento do imposto nos casos de levantamento fiscal (objeto do item I da infração) é pacífico o entendimento do TIT-SP de que a contagem se faria pelo artigo 173, inciso I do CTN:

“DRT03-40765455-8/2016 06/06/2017 Recurso Especial. Ementa: ICMS – FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO APURADO POR LEVANTAMENTO FISCAL – OPERAÇÃO CARTÃO
VERMELHO MÉRITO Há paradigma para suportar a tese fazendária, de que o termo inicial da contagem do prazo decadencial para infração de falta de pagamento do imposto
apurado  por  levantamento  fiscal  é  o  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ser  efetuado.  Faz-se  necessário  aguardar  o  encerramento  do
exercício para que o levantamento fiscal possa ser efetuado. Assim, o termo inicial para o exercício de 2010 é o primeiro dia do exercício de 2012. A notificação da lavratura
do  auto  de  infração  ocorreu  em  março  de  2016.  Não  houve  o  decurso  do  prazo  de  cinco  anos  para  a  configuração  da  decadência.  RECURSO  FAZENDÁRIO  CONHECIDO  E
PROVIDO
 
1B-9028331/2000  19/03/2008  4/03/2008Recurso  Especial  ICMS.  FALTA  DE  PAGAMENTO  DO  IMPOSTO  APURADO  POR  MEIO  DE  LEVANTAMENTO  FISCAL.  A  decadência  não
restou configurada. Aplica-se o inciso I do artigo 173 do CTN, para o caso de falta de pagamento do imposto apurado por meio de levantamento fiscal. Nestes autos, houve a
comprovação da omissão de receita. Não havendo emissão de nota fiscal, não se pode falar em atividade do contribuinte no sentido de formalização do lançamento, tampouco
em  antecipação  de  pagamento.  Inaplicável,  portanto  o  §  4º  do  artigo  150  do  CTN.  Há  paradigmas  para  demonstrar  o  necessário  dissídio  jurisprudencial.  RECURSO
CONHECIDO. PROVIDO. DECISÃO NÃO UNÂNIME.”
 
24. Todavia, a segunda infração (item II) versa somente sobre obrigações acessórias de deixar de informar os registros detalhados de chamadas telefônicas (arquivos CDR - Call Detailed
Records), referentes ao período de agosto a dezembro/2007, informação necessária à confirmação de prestações de serviços de telecomunicação tomadas junto às operadoras móveis
NEXTEL, TIM, VIVO e BCP (CLARO), solicitada em arquivo eletrônico descrito pelo fisco no item II do Anexo 1 da Notificação nº 1, datada de 16/11/2011. Como foi informado às 1 do AIIM,
diante do não atendimento da Notificação nº 1, essa solicitação foi reiterada nas Notificações nº 2, datada de 19/12/2011 e nº 6, datada de 29/02/2012, esta com prazo de atendimento
até o dia 05/03/2012, as quais também restaram não atendidas. Apesar de ter se esgotado o prazo de atendimento da Recorrente em Março de 2012, somente em Outubro de 2012 é que foi
lavrada a autuação pela não entrega destes documentos comerciais. Neste caso, a Recorrente pede que seja aplicado o artigo 150, § 4º, do CTN, de modo a afastar a cobrança da multa sobre
os meses de agosto a setembro de 2007, referente ao item II do AIIM. Por outro lado, se houver a contagem do prazo decadencial pelo artigo 173 inciso I do CTN não haveria que se falar em
decadência de nenhum dos períodos pois o AIIM foi lavrado em Outubro de 2012, e contando-se a decadência dos meses de agosto a setembro de 2007 pelo primeiro dia do exercício seguinte
(5 anos após esta data), o prazo decadencial terminaria tão somente em 1º de Janeiro de 2013

25. Deste modo, tenho que reconhecer que não houve a decadência dos meses de agosto a setembro de 2007, tendo em vista que a jurisprudência dominante na Câmara Superior do TIT-SP e a
jurisprudência atual do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ é no sentido de que no caso de autuação por multa relativa à obrigação acessória a contagem decadencial deve ser feita pelo
prazo decadencial previsto no inciso I do artigo 173 do CTN, conforme jurisprudência colacionadas:

“Processo  DRT-05-4007963-6  /  Ano  2012  /  Recurso  Especial  /  Relator:  Klayton  Munehiro  Furuguem  /  Câmara  Superior  -  Ementa:  ICMS.  DEIXAR  DE  INFORMAR  OS
REGISTROS  DETALHADOS  DE  CHAMADAS  TELEFÔNICAS  PARA  CONFIRMAÇÃO  DE  PRESTAÇÕES  DE  SERVIÇOS  DE  TELECOMUNICAÇÃO  (I.1).  Recurso  conhecido  em  parte.
DECADÊNCIA.  MULTA.  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA.  Obrigação  acessória  vinculada  ao  cumprimento  de  prestações  positivas  ou  negativas  previstas  na  legislação  tributária  no
interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos. O fato gerador ocorre no momento da prática ou abstenção de ato que não caracterize obrigação principal. A regra nesta
hipótese  é  a  prevista  no  art.  149,  do  CTN  (lançamento  de  ofício)  aplicando-se  a  decadência  do  art.  173,  I,  do  CTN,  nos  termos  do  entendimento  pacificado  no  Superior
Tribunal de Justiça e na Câmara Superior do TIT. ARQUIVO CDR. DEVER DE GUARDA. Com base no art. 67, § 1º, § 5º e § 8º, da Lei n.º 6.374/89, e nos arts. 202, 494 e 497
do  RICMS/00,  todo  documento  fiscal,  contábil  e  comercial  relacionado  ao  imposto  deve  ser  mantido  no  prazo  mínimo  de  5  anos.  A  legislação  tributária  paulista  presume  a
natureza comercial de certo documento todo aquele pertencente ao contribuinte (art. 67, § 8º, da Lei n.º 6.374/89). Assim, se o arquivo digital CDR possui esta finalidade por
vincular relação jurídica entre a Autuada e outra prestadora de serviço de telecomunicação, a exigência na sua exibição ao Fisco é válida, bem como a sua manutenção pelo
prazo previsto na Lei. (...). Recurso Especial conhecido em parte e negado provimento.”

“STJ-  Processo  EDcl  no  REsp  1384832  /  RN  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  NO  RECURSO  ESPECIAL  2013/0149820-0  /  Relator  Ministro  HUMBERTO  MARTINS  (1130)  /Órgão
Julgador  T2  -  SEGUNDA  TURMA  /  Data  do  Julgamento  18/03/2014  /  Data  da  Publicação/Fonte  DJe  24/03/2014  Ementa:  PROCESSUAL  CIVIL.  TRIBUTÁRIO.  EMBARGOS
DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUMENTALIDADE RECURSAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRAZO DECADENCIAL. ART.
173,  I,  CTN.  .  1.  Quando  os  embargos  declaratórios  são  utilizados  na  pretensão  de  revolver  todo  o  julgado,  com  nítido  caráter  modificativo,  podem  ser  conhecidos  como
agravo  regimental,  em vista  da instrumentalidade  e  a celeridade processual.  2. Nos termos do art. 113, §§ 2º e 3º, do CTN, a obrigação  acessória  prevista  em "legislação
tributária" pode vincular não só o contribuinte, como terceiro, no objetivo de obrigá-los a fazer, não fazer ou tolerar que se faça, de modo que a não observância do dever
legalmente  imputado  conduz  à  aplicação  de  penalidade  pecuniária  (multa),  que  se  transmuta  em  obrigação  principal.  3.  A  própria  agravante  reconhece  que  a  legislação
tributária local veda a confecção de
documento fiscal sem prévia autorização da autoridade competente - prestação negativa (não fazer) -, o que transforma a obrigação acessória em principal quanto à multa
aplicada, cujo "sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto" (art. 122 do CTN). 4. A obrigação acessória existe ainda
que o sujeito a ela vinculado não seja contribuinte do tributo. Isto porque a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo
obrigação  principal  a  ser  adimplida,  pode  haver  obrigação  acessória  a  ser  cumprida,  no  interesse  da  arrecadação  ou  da  fiscalização  de  tributos.  5.  Tratando-se  de
descumprimento de obrigação acessória (penalidade pecuniária), convertida em principal, a constituição do crédito sujeita-se ao lançamento de ofício, na forma do art. 149,
incisos II, IV e VI, do CTN, cuja regra a ser observada é a do art. 173, inciso I,
do CTN. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, mas improvido.”

ITEM I - ANÁLISE DE MÉRITO DO RECURSO ORDINÁRIO E DO PARECER TÉCNICO – PARECER TÉCNICO COM EXEMPLOS EM TESE E COM LIMITAÇÃO DE ESCOPO, QUE NÃO ANALISOU ESPECIFICAMENTE
AS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO, NADA QUANTIFICOU, E QUE AINDA FEZ AFIRMAÇÕES INCORRETAS SOBRE OS ELEMENTOS CONSIDERADOS NO AIIM, E QUE NÃO É CAPAZ DE
AFASTAR A PRESUNÇÃO RELATIVA DO LEVANTAMENTO FISCAL.

26. Passamos à análise de mérito do Item I da autuação. Basicamente a Recorrente alega no Recurso Ordinário que por diversas razões comerciais, as informações constantes no DETRAF poderão
resultar em distorções quando analisadas, isoladamente, para fins de verificação do pagamento do ICMS, trazendo dois exemplos: a) ligações de longa distância realizadas entre códigos de área
distintos dentro do Estado de São Paulo na hipótese de um cliente de outra operadora (por exemplo, a CLARO) realizar uma ligação telefônica de longa distância para outro cliente CLARO, mas
utilizando-se do código de operadora da “Telefônica - 15”, onde a Fiscalização Estadual não conseguiria encontrar os “minutos” da chamada registrada no DETRAF da operadora CLARO pela
cessão de rede à Requerente, nas composições de chamadas das contas de telefone dos clientes da Autuada (Telefônica), uma vez que, na situação exemplificativa acima, tais “minutos” foram
registrados na conta de telefônica do cliente da operadora CLARO; b) Quando um cliente de outra operadora (exemplo a CLARO) realiza uma ligação telefônica de longa distância para um
cliente de uma terceira operadora (exemplo a TIM), mas utilizando-se do código da operadora “Telefônica – 15”; onde a Fiscalização Estadual, ao analisar os DETRAFs fornecidos pela CLARO e
pela TIM, contabilizaria em dobro a duração referente a apenas uma chamada, registrada igualmente nos DETRAFs de ambas as operadoras e em contrapartida, não encontraria esses minutos
registrados na conta de telefone de clientes da Requerente, uma vez que, nesta situação exemplificativa, tais “minutos” também foram registrados na conta de telefônica do cliente da
operadora CLARO; c) estas situações exemplificativas, se repetiriam em várias outras hipóteses (a exemplo de chamadas de longa distância para outros Estados, para outros países, etc.),
entendo a Requerente de que não seria aceitável que a fiscalização estadual pretenda inferir a ausência de recolhimento de ICMS a partir da comparação dos documentos eminentemente
elaborados para fins comerciais.

27. Por sua vez, o parecer fornecido pela PricewaterhouseCoopers Contadores Públicos Ltda nas fls. 6770 a 6805 concorda que nos termos do artigo 8° do Anexo XVII do Regulamento do ICMS do
Estado de São Paulo (Decreto n° 49·950/ 2000), nos casos de cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações, na hipótese da cessionária
utilizar tais meios para prestar serviços aos seus próprios usuários, o ICMS fica diferido para a ocasião em que o serviço for cobrado do usuário final; sendo que, a operadora que for detentora
da receita é responsável por remunerar as outras operadoras que cederam suas redes, devendo, assim, cada operadora, pagar às outras operadoras pelo uso das suas redes (e também
recebendo das outras operadoras pelo uso da sua própria rede, quando cabível); sendo que o acerto de contas entre as operadoras é feito através do Documento de Declaração de Tráfego e de
Prestações de Serviços - DETRAF. Contudo, o parecer tenta demonstrar que é muito complexo o processo de encontro de contas entre as empresas operadoras de serviços de telecomunicação
para fins de faturamento de público, entendendo que o levantamento fiscal não seria adequado para tratar todos os detalhes desse processo de interconexão e sua ligação com as regras de
faturamento, especialmente porque: a) (i) nem toda chamada que gera remuneração pelo uso de meios de redes possui uma nota fiscal de serviço de telecomunicação (como por exemplo, os
casos de co-billing e queima de créditos); (ii) em alguns cenários, há possibilidade de ter mais minutos de remuneração pelo uso de redes do que minutos associados ao faturamento direto
(como por exemplo, as chamadas de longa distância originadas e terminadas em redes de operadoras distintas); e (iii) os casos de erros de validação de cenários e a fraude podem gerar
distorções entre os minutos faturados e os minutos associados à remuneração pelo uso de meios de redes. Ademais, o parecer afirma que verificou-se, com base nos documentos fornecidos,
que as informações prestadas às autoridades fiscais contemplaram somente as chamadas móvel faturadas; sendo que os valores de críticas de Co-Billing, fraude, contestações de DETRAF's e o
percentual de perda na cadeia de receita não teriam sido considerados.
 28. Todavia, analisando detidamente o Recurso Ordinário e o conteúdo material do Parecer emitido por respeitável empresa de auditoria, verificamos que não assiste razão à
Recorrente pelos seguintes quatro motivos que passo a expor.

29. Primeiramente noto que quanto ao item 1 do AIIM, constata-se que a infração decorreu de levantamento fiscal, efetivado nos termos do artigo 509, §§ 1º ao 4º do RICMS/00, cuja diferença
apurada originou-se da inconsistência detectada pelo fisco entre a quantidade em minutos dos serviços tomados junto a operadoras de telefonia móvel, por utilização dos meios de rede, e a
quantidade dos correspondentes serviços constantes nas Contas de Telefone e nas respectivas Notas Fiscais de Serviços de Telecomunicações dos usuários finais (clientes da Telefônica). Tal
fato está comprovado pelo exame de arquivos eletrônicos (composições de chamadas para celulares constantes das contas de telefone) fornecidos pela própria autuada, comparando-os com as
informações dos DETRAF - Documento de Declaração de Tráfego - fornecidos pelas Operadoras de Telefonia Móvel. E neste sentido, é interessante notar que o próprio parecer técnico juntado
concorda que nos casos de cessão onerosa de meios de redes de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações, na hipótese da cessionária utilizar tais meios para prestar serviços
aos seus próprios usuários, o ICMS fica diferido para a ocasião em que o serviço for cobrado do usuário final; sendo que, a operadora que for detentora da receita é responsável por remunerar
as outras operadoras que cederam suas redes, devendo, assim, cada operadora, pagar às outras operadoras pelo uso das suas redes (e também recebendo das outras operadoras pelo uso da
sua própria rede, quando cabível); sendo que o acerto de contas entre as operadoras é feito através do Documento de Declaração de Tráfego e de Prestações de Serviços - DETRAF.
Adicionalmente com bem ressalta o Fisco autuante, ao se ler a limitação de escopo do parecer, vê-se que o parecer da PWC: não examinou individualmente cada operação; examinou a
documentação somente em bases amostrais; não examinou a documentação de suporte aos registros contábeis; não conferiu os cálculos que resultaram nos números inseridos nas
demonstrações financeiras; e não pode garantir a exatidão plena dessas informações. Ademais, na conclusão do parecer técnico a própria auditoria, em que pese a auditoria questione alguns
cenários de faturamento possíveis, afirma que “podemos concluir que as divergências apresentadas pela Fazenda do Estado de São Paulo, no bojo do AIIM no 4.012.236-o apontam para indícios
de ausência de faturamento (...)”.

30. Em segundo lugar, no Recurso Ordinário e no Parecer são citadas peculiaridades existentes quanto às ligações de longa distância feitas com o DDD 15 que dificultariam a comparação feita no
trabalho fiscal. Todavia, as ligações de longa distância são assunto estranho ao tratado no AIIM, tendo sido deliberadamente afastadas do objeto do trabalho fiscal, como citado enfaticamente
no Termo Circunstanciado, isso porque somente foi considerado pelo Fisco autuante o tráfego registrado no DETRAF relativos aos seguintes códigos EOT, atribuídos à Telefônica: "11", "13" e
"16" que se referem somente a ligações na modalidade local. Fica claro, portanto, que não foram utilizados os dados de tráfego relativos a ligações de longa distância, sendo impertinentes os
exemplos trazidos no Recurso Ordinário no Parecer relativo às hipóteses envolvendo ligações de longa distância e co-billing. Desta forma, concluo que como restou clarificado desde o
início da lavratura do AIIM, que o Fisco autuante não incluiu na autuação as situações das ligações de longa distância e co-billing, sendo impertinentes estes exemplos
apresentados no Recurso Ordinário e no Parecer de Auditoria.

31. Ademais em terceiro lugar, quanto às demais alegações trazidas no Parecer em relação às situações de “queima de créditos”, fraudes, contestações de DETRAF's e o percentual de perda na
cadeia de receita que não teriam sido considerados, frise-se que somente foram levados à comparação de tráfegos cursado e faturado pelo Fisco autuante os cenários indicados
pela própria Telefônica, uma vez que o contribuinte foi notificado a indicar os cenários de chamadas que deveriam ser excluídos da comparação, conforme citado nos itens
1.20 e 4.16 do Termo Circunstanciado (o contribuinte informou os códigos a serem excluídos, pois não gerariam fatura para os clientes da Telefônica). Portanto, o auto de
infração só foi lavrado após se consultar à Telefônica, sendo que somente restaram na comparação os cenários de ligações que geravam fatura ao cliente, sendo assim, todas
as advertências do parecer sobre os diversos cenários de chamadas mostram-se descabidas. Ademais, o parecer indica um percentual de perdas da Telefônica que teria sido apurado
em 7,84% em 2007. Todavia, não foi apontada a diferença de perda ocorrida em cada mês e em relação a cada operadora móvel, como era de se esperar, já que o trabalho
fiscal não aborda todo o ano de 2007, nem todas as operadoras móveis. Além disto não existe confiabilidade nem é auditável o percentual de perda apresentado, pois não há
nenhum cálculo associado a esse resultado, sendo apenas citado que teria sido apurado com base nas informações repassadas pela Telefônica.

32. Em quarto lugar, verificamos que em verdade, o parecer analisou as situações em tese, formulando hipóteses, sem abordar objetivamente as prestações de serviço do contribuinte e as
diferenças apuradas pelo Fisco. À exceção do percentual de perdas informado sem qualquer detalhamento, toda a análise do parecer somente apresenta reflexões em tese, sem apontar
a ocorrência de qualquer das hipóteses aventadas e sem quantificar nenhuma situação ocorrida. Assiste razão às observações da Representação Fiscal, pois tratando-se o caso em
análise de presunção “juris tantum”, caberia à autuada desconstituir, documentalmente, as conclusões do levantamento fiscal efetuado, o que não foi feito, em nenhum
momento, tanto em sede de defesa, quanto por ocasião do presente recurso e do respectivo parecer de auditoria. Nesse ponto, ressaltamos que o contribuinte não trouxe
aos autos dados numéricos, nem qualquer informação, contestando tanto as diferenças constatadas, como também os demonstrativos juntados ao AIIM pelo fisco.

33. Deste modo, estando a Recorrente com o ônus probatório de afastar a presunção legal relativa do levantamento fiscal, e não o tendo feito nem no Recurso Ordinário e nem no
Parecer, por todos os fundamentos acima já expostos, deve ser mantida a autuação do item 1 por falta de pagamento do imposto apurado por meio de levantamento fiscal –
com base nos artigos 509 e 509-A do RICMS/SP:

“Artigo 509 - O movimento real tributável realizado pelo estabelecimento em determinado período poderá ser apurado por meio de levantamento fiscal, em que poderão ser
considerados, isolados ou conjuntamente, os valores das mercadorias entradas, das mercadorias saídas, dos estoques inicial e final, dos serviços recebidos e dos prestados,
das despesas, dos outros encargos e do lucro do estabelecimento, bem como de outros elementos informativos (Lei 6.374/89, art. 74, o “caput” e o § 4º na redação da Lei
13.918/09, art. 11, X). (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 55.437, de 17-02-2010; DOE 18-02-2010; Efeitos a partir de 23-12-2009)
§  1º  -  No  levantamento  fiscal  poderá  ser  utilizado  qualquer  meio  indiciário,  bem  como  aplicado  coeficiente  médio  de  lucro  bruto,  de  valor  acrescido  ou  de  preço  unitário,
consideradas a atividade econômica, a localização e a categoria do estabelecimento.
§ 2º - O levantamento fiscal poderá ser renovado sempre que forem apurados dados não levados em conta quando de sua elaboração.
§ 3º - A diferença apurada por meio de levantamento fiscal será considerada como decorrente de operação ou prestação tributada.
(...)
Artigo 509-A - Presume-se a ocorrência de omissão de operações e prestações de serviços tributáveis, realizadas sem o pagamento do imposto, nas seguintes hipóteses (Lei
6.374/89, art. 74-A, acrescentado pela Lei 13.918/09, art.12, XIII):
(...)
IX - constatação de outros indícios que levem em consideração as disposições do artigo 509, observado o disposto em disciplina específica.
(...)
§ 2º - Diante da presunção de que trata este artigo, caberá ao contribuinte o ônus da prova da não ocorrência dos fatos geradores ou do pagamento do imposto.
(...)”

ITEM II – MULTA POR NÃO APRESTAÇÃO DE DOCUMENTOS COMERCIAIS –- ANÁLISE DE MÉRITO DO RECURSO ORDINÁRIO – CDR´s SÃO DOCUMENTOS COMERCIAIS DO SETOR DE
TELECOMUNICACOES E QUE TAMBEM POSSUEM FINALIDADE FISCAL PARA O ICMS – MULTA MANTIDA.

34. Passo ao item da autuação relativo à multa por descumprimento de obrigação acessória. A autuação do item II foi também analisada durante as questões preliminares, tendo sido também
debatida nas questões preliminares dos itens 18 a 21 deste presente voto. Basicamente a Recorrente alega que haveria impossibilidade de imputação de multa pela não apresentação de
documentos à Fiscalização Estadual, por entender que não haveria na legislação tributária qualquer regra específica que exija a elaboração e manutenção dos arquivos CDRs pela Requerente,
que são registros mais aprofundados dos dados constantes do arquivo DETRAF, utilizados precipuamente nos casos em que há divergência entre as operadoras de telecomunicações com relação
às cobranças pela prestação de serviço de cessão de meios de rede.

35. Neste sentido, o DETRAF e o CDR são documentos utilizados pelas empresas de telecomunicação, para determinação da remuneração pela cessão de meios de rede, no âmbito dos
contratos de Interconexão, sendo que o DETRAF e o CDR adotados pela Telefônica e as outras prestadoras de serviços de telecomunicações foram padronizados pela Associação Brasileira de
Recursos em Telecomunicações (ABR Telecom). Ademais esses documentos foram definidos e detalhados na Norma n. 26/96 do Ministério das Comunicações, devendo servir de base
para o encontro de contas pela remuneração de uso das Redes no provimento de Chamadas Inter-redes, entre as Entidades envolvidas. Há previsão, inclusive, de que os valores do
DETRAF deverão explicitar os impostos, taxas e contribuições incidentes, em consonância com a legislação pertinente ao assunto. Portanto, como já ressaltamos nos itens 18 a 21, o
DETRAF e o registro detalhado de chamadas (composição detalhada das ligações para celulares registradas nas contas de assinantes) são documentos comerciais do setor de telecomunicação,
bem como possuem finalidade fiscal no controle do ICMS do setor de telecomunicações – e, portanto, podem ser também plenamente utilizados pela fiscalização de tributos (ademais quanto ao
ICMS).

IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR LEI PAULISTA SOB A ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO DAS MULTAS, O QUE EQUIVALERIA A ANALISAR A INCONSTICIONALIDADE DA NORMA – JUROS
ACIMA DA SELIC – IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR OS JUROS IMPUTADOS – JUROS QUE OBSERVAM À ESTRITA LEGALIDADE

36. Ademais, a Recorrente alega que: a) haveria abusividade da multa aplicada correspondente a 10% do valor total das operações ocorridas no período e que a mesma seria abusiva, extorsiva,
expropriatória e confiscatória, em flagrante desrespeito ao artigo 150, IV da CF; b) haveria ilegalidade dos juros estaduais, pois defende a inexigibilidade da taxa de juros de mora aplicada no
presente Auto de Infração no que exceder a variação da taxa SELIC nesse mesmo período; c) que seria indevida a aplicação da multa sobre o valor “atualizado” do principal e de que haveria
impossibilidade de incidência de multa sobre juros.

37. Quanto à abusividade e ao alegado caráter confiscatório das multas pretendidas nas infrações, observo primeiramente que a legislação em vigor (artigo 28 da Lei nº 13.457/2009) veda a este
Colegiado o afastamento de lei sob alegação de inconstitucionalidade, que a tanto equivaleria reconhecer o alegado caráter confiscatório. Note-se que as multas aplicadas observam os exatos
termos do artigo 85, inc. I, alínea "a" da Lei 6.374/89 – Item I e Art. 85, inc. XI, alínea "f" c/c §§ 9° e 1o0°, da Lei 6.374/89, sendo que sua aplicação está amparada em lei estadual e,
portanto, observa plenamente o princípio da legalidade.

38. Por outro lado, lembro que os juros de mora observam ao princípio da estrita legalidade nos termos do artigo 96 da Lei 6.374/89. Há disposição específica sobre os juros, estabelecida pelo
artigo 96, § 1º, da Lei nº 6.374/89e assim, os débitos tributários estaduais ficariam sujeitos à taxa de juros prevista na lei estadual.

39. Todavia, apenas lembro que recentemente o Estado de São Paulo, mudou a sua política tributária e passou a limitar os juros à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia -
SELIC para títulos federais, por meio da alteração promovida no § 1º do artigo 96 da Lei Estadual 6.374/2017, mas que só passou a surtir efeitos a partir da regulamentação da Lei Estadual
16.497 de 18 de Julho de 2017. Portanto, para os períodos anteriores à Lei Estadual 16.497/2017 deverá ser aplicável a taxa de juros da época, conforme foi inclusive objeto de
Súmula do TIT/SP:

“Súmula TIT 10/2017: Em virtude do disposto no art. 28 da Lei 13.457 de 2009, aplica-se ao montante do imposto e multa, exigidos em auto de infração, a taxa de juros de
mora prevista no artigo 96 da Lei 6.374, de 1º de março de 1989."?
 
40. Ademais, ainda que a Recorrente noticie decisões judiciais obtidas no âmbito do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, do Supremo Tribunal Federal em controle difuso ou decisões
administrativas isoladas e minoritárias deste Tribunal de Impostos e Taxas, ainda assim não é possível afastar a cobrança a maior destes juros, tendo em vista a disposição literal do artigo 28
da Lei nº 13.457/2009 que exige a manifestação do STF com efeito erga omnes para que se possa neste tribunal administrativo, negar vigência à lei paulista:

“Artigo 28 - No julgamento é vedado afastar a aplicação de lei sob oalegação de inconstitucionalidade, ressalvadas as hipóteses em que a inconstitucionalidade tenha sido proclamada:
 I - em ação direta de inconstitucionalidade;

II - por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, em via incidental, desde que o Senado Federal tenha suspendido a execução do ato normativo.”

41. Portanto, não vejo como afastar a multa nem os juros aplicados à autuação, pois foi cumprida a legislação estadual, e observada de forma estrita a legalidade.

a Lei nº 13.918/09, através de seu artigo 11, XIII, “k”, deu nova redação ao § 9º, do artigo 85, da Lei nº 6.374/89 (§ 9º, do artigo 527, do RICMS/00), prescrevendo que as multas punitivas devem
ser calculadas sobre os respectivos valores básicos atualizados pela taxa prevista no artigo 96 da mesma lei – Impossibilidade de dar retroatividade ao novo dispositivo legal do artigo 85, conforme o
artigo 144 do CTN – Como a autuação é relativa ao ano de 2.009, as multas devem ser recalculadas sem a aplicação do dispositivo do § 9º do artigo 85, da Lei nº 6.374/89.

42. Passo então a analisar a última questão de que seria indevida a aplicação da multa sobre o valor “atualizado” do principal e de que haveria impossibilidade de incidência de multa sobre juros.

43. Dessa forma, observo que a Lei nº 13.918/09, através de seu artigo 11, XIII, “k”, deu nova redação ao § 9º, do artigo 85, da Lei nº 6.374/89 (§ 9º, do artigo 527, do RICMS/00), prescrevendo
que as multas punitivas devem ser calculadas sobre os respectivos valores básicos atualizados pela taxa prevista no artigo 96 da mesma lei (artigo 565 do RICMS/00), não se tratando de
incidência de juros de mora, mas de determinação legal para que seja utilizada para atualização do valor básico da multa a mesma taxa prevista para o cálculo dos juros de mora, que incidem,
no que tange à penalidade, após a lavratura do AIIM.

44. A única hipótese em que nego vigência ao § 9º, do artigo 85, da Lei nº 6.374/89 se dá na situação em que o Auto de Infração se refere a autuações do ano de 2009 e anos anteriores, tendo em
vista que a Lei nº 13.918/09 foi publicada no DOE 23-12-2009. Tendo em vista, que o presente Auto de Infração se refere a autuações do ano de 2.007 e 2008, época em que não vigente o
critério legal do § 9º, do artigo 85, da Lei nº 6.374/89, assiste razão neste ponto à Recorrente, pois não havia previsão legal à época para se proceder com a atualização do valor básico da
multa.

45. Neste ponto, noto que a Lei nº 13.918/09 foi publicada no Diário Oficial de 23-Dez-2.009, de modo que os ilícitos tributários ocorridos antes desta data, eram regrados por multas punitivas que
não eram já de início calculadas sobre valores atualizados pelas regras do artigo 96. Nestes casos, os valores destas multas estariam sujeitos tão somente aos juros de mora a partir do 2º mês
subsequente ao da lavratura, nos termos do inciso II do artigo 96 do RICMS. Ainda que a autuação tenha ocorrido já na vigência da nova legislação, não se poderia cogitar em dar retroatividade
ao novo dispositivo legal do artigo 85. Também é de cautela imaginar que referida legislação só passou a produzir efetivamente seus efeitos, no primeiro dia do exercício seguinte da apuração
mensal do imposto, ou seja, em 1º de Janeiro de 2.010.

46. Portanto, tendo em vista que a autuação fiscal abrangeu no item I-1 o período de novembro de 2007 a abriu de 2008 e no item II-2 documentos do período de agosto a dezembro/2007, e
tendo em vista o artigo 144 do CTN – “Art.  144.  O  lançamento  reporta-se  à  data  da  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  e  rege-se  pela  lei  então  vigente,  ainda  que  posteriormente
modificada ou revogada”, acolho neste ponto a argumentação trazida nos autos pela Recorrente, para que as multas sejam recalculadas sem a aplicação do dispositivo do § 9º do artigo 85, da
Lei nº 6.374/89:
 
“§ 9º - As multas previstas neste artigo, excetuadas as expressas em UFESP, devem ser calculadas sobre os respectivos valores básicos atualizados observando-se o disposto
no artigo 96 desta lei; (Redação dada ao parágrafo pela Lei 13.918, de 22-12-2009; DOE 23-12-2009)”
 

PARTE DISPOSITIVA

 
47. Assim sendo, diante de todo o exposto e dos fundamentos acima aduzidos, conheço do presente Recurso Ordinário, para manter a atuação fiscal nos seus Itens I e II quanto ao imposto
estadual (ICMS), multa e juros legais, e apenas para lhe dar provimento parcial quanto ao cálculo das multas (penalidades), de modo que as multas sejam recalculadas sem a aplicação do
dispositivo do § 9º do artigo 85, da Lei Estadual nº 6.374/89.

48. É como voto, senhores ilustres julgadores, submetendo o meu voto para apreciação dos meus pares.

Sala das Sessões, 14 de Dezembro de 2.017

Roberto Biava Júnior

JUIZ RELATOR
 GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO
SECRETARIA DA FAZENDA
COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS

DRT Número Ano AIIM Câmara

05 4012236-0 2012 4012236-0 QUARTA CÂMARA JULGADORA

Tipo de Impugnação: RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: TELEFONICA BRASIL S.A.
Recorrido: FAZENDA PÚBLICA
Responsáveis Solidários:
Relator: ROBERTO BIAVA JUNIOR
Sustentação Oral Requerida: SIM

DECISÃO DA CÂMARA

RECURSO ORDINÁRIO: CONHECIDO INTEGRALMENTE. PARCIALMENTE PROVIDO.

VOTO DO JUIZ RELATOR: ROBERTO BIAVA JUNIOR

RECURSO ORDINÁRIO: Conhecido Integralmente. Parcialmente Provido.

JUÍZES QUE ACOMPANHARAM O VOTO DO RELATOR:

JANDIR JOSE DALLE LUCCA

ODILO SOSSOLOTI

DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA (Presidente)

São Paulo, 14 de dezembro de 2017

Tribunal de Impostos e Taxas
 GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO
SECRETARIA DA FAZENDA
COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIAO
TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS

AUTUADO
TELEFONICA BRASIL S.A.
AIIM
4012236-0
IE CNPJ LOCALIDADE
108383949112 02558157000162 São Paulo - SP

JULGAMENTO NA CÂMARA DO TIT COM CERTIFICADO DIGITAL

Julgamento realizado na Câmara do Tribunal de Impostos e Taxas por meio do ePAT – Processo Administrativo Tributário Eletrônico, com a
utilização do certificado digital dos juízes presentes na sessão de julgamento.

São Paulo, 14 de dezembro de 2017

Tribunal de Impostos e Taxas