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DIREITO PENAL MDULO I INTENSIVO I

# Aula 01 28/07/16

PRINCPIOS

1. Conceito: so valores fundamentais que inspiram a criao e aplicao do direito penal.


So fontes mediatas do direito que no podem criar crimes ou cominar penas, mas
auxiliam na interpretao e na aplicao do Direito Penal.
Os princpios antecedem as lei, que so formadas e criadas com base nos princpios.

2. Finalidade: tarefa de orientao do legislador e do aplicador do direito penal, visando


limitar o poder punitivo do Estado.
Existem princpios expressamente positivados e os princpios sem previso legal, mas
que so extrados do ordenamento global. Ex.: princpio da insignificncia, da ofensividade,
etc.

3. Princpios em espcie

3.1 Princpio da reserva legal:


3.1.1 Origem: surgimento Inglaterra, 1215, Magna Carta do Rei Joo Sem Terra.
Evoluo Feverbach, Teoria da coao psicolgica. O Estado s poder intimar as
pessoas utilizando a lei.

3.1.2 Previso normativa e conceito: inaugura o CP, no art. 1.

Alm de tudo, clusula ptrea, prevista na CF. Art. 5, XIX.


A ideia traduzida a da exclusividade, monoplio da lei para criao de crimes e
cominao de penas.

3.1.3 Fundamentos: o princpio da reserva legal tem trs fundamentos jurdico, poltico e
popular/democrtico.
a) O fundamento jurdico o que se chama de taxatividade/certeza/determinao. A lei
deve descrever com preciso o contedo mnimo da conduta criminosa. Porque o contedo
mnimo? Basta o contedo mnimo, pois esse contedo mnimo o que justifica as normas
penais em branco, os crimes culposos e os tipos penais abertos, nos quais h descrio do
contedo mnimo da conduta criminosa.
Qual o desdobramento lgico/efeito automtico dessa taxatividade? a proibio da
analogia in malam partem (prejudicial ao ru).

b) O fundamento poltico a proteo do ser humano contra o arbtrio do Estado.


uma blindagem do cidado.
Direito fundamental de primeira gerao/dimenso, pois garante o indivduo contra a
ingerncia indevida do Estado. Origem na Revoluo Francesa, no sentido de afastar o
Estado da vida privada do cidado.

c) O fundamento democrtico ou popular uma terminologia muito usada pelo STF.


Essa dimenso democrtica expressa a ideia que os crimes e as penas so criadas por lei,
atravs, portanto, de representantes do povo.

3.1.4 As medidas provisrias no direito penal: nunca podem ser usadas para criar crimes e
cominar penas, ou seja, nunca para prejudicar o ru.
E para favorecer o ru? Existem duas posies.
O STF reitera o entendimento que possvel sim usar as medidas provisrias no
direito penal, desde que para favorecimento do ru. Ex.: RHC 117.566 prazo do Estatuto do
desarmamento para as pessoas entregarem as armas, com o vencimento do prazo, muitas
pessoas entregaram armas, mas o governo queria que mais gente entregasse, e o prazo foi
vrias vezes prorrogado por medidas provisrias (atipicidade temporria), com autorizao do
STF.
Porm, existem uma posio de que no possvel, baseada na CF. Art. 62, 1, I, b.

3.1.5 Denominao: reserva legal ou legalidade? So sinnimos? Na doutrina, existe quem


trata como sinnimos e quem trata com diferenas. Diante das duas alternativas, marcar
reserva legal.
Existem dois artigos na CF. Se fossem a mesma coisa, seria necessrio? No faz
sentido a dupla previso.

RESERVA LEGAL LEGALIDADE


Art. 5, XXXIX da CF; Art. 5, II da CF;
Reclama uma lei em sentido estrito, Qualquer espcie normativa
no sentido formal e material - a lei interpretao da expresso lei em
ordinria. A CF no designou lei sentido amplo;
complementar para criao de
crimes/penas;

3.1.6 Os mandados de criminalizao ou mandados constitucionais de criminalizao:


so ordens emitidas pela CF ao legislador ordinrio, sentido da incriminao de determinados
comportamentos.
O legislador estaria obrigado, no havendo discricionariedade.
Existem 2 espcies. Eles podem ser expressos (a ordem est explcita no texto
constitucional. Ex.: art. 225, 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e
administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados; art. 5, XLII a
prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso,
nos termos da lei) ou tcitos (a ordem retirada da harmonia, do esprito de todo o texto da
CF. Ex.: combate corrupo no poder pblico. Foi falado pelo STF no caso do mensalo, em
interpretao sistemtica da CF).
Fala-se em Constituio Penal, no sentido de todo tratamento dispensado pela
Constituio Federal ao Direito Penal.

3.2 Princpio da anterioridade: tambm previsto no art. 1 do CP c/c art. 5, XXXIX da CF.
A lei penal deve ser anterior ao fato que se pretende punir. O efeito automtico desse
princpio a irretroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o ru.
Como fica diante da vacatio legis? Para se respeitar a anterioridade basta a lei existir
(publicao) ou necessrio que esteja em vigor?
No caso abaixo, no h crime. O crime s vai existir depois que a lei entrar em vigor.

Fato
Entrada em
Publicao
vigor

3.3 Princpio da alteridade (Claus Roxin, 1970): para esse princpio, no h crime na
conduta que prejudica somente quem a praticou.
O crime exige intersubjetividade, isto , que a conduta ultrapasse a pessoa do agente.
Ex.: art. 28 da Lei de drogas crime do usurio CUIDADO! O uso da droga, por si
s, no crime. O que o dispositivo incrimina o porte da droga (adquirir, guardar, ter e
depsito, transportar). O ncleo de proteo da lei a sade pblica. Os crimes da lei de
drogas so crimes contra a sade pblica. No protege a sade do usurio de drogas, mas sim
a sade pblica. Enquanto a droga existe, o crime existe. Mas no existe crime no uso
pretrito da droga.

3.4 Princpio da ofensividade ou lesividade: s h crime quando a conduta capaz de


lesionar, ou ao menos de colocar em perigo de leso, o bem jurdico penalmente protegido.
Este princpio vai se relacionar de maneira muito ntima com o princpio da exclusiva
proteo do bem jurdico.
Legislador no pode criar tipos penais que, do ponto de vista social, j foram
consagrados como inofensivos. Aplicador - mesmo orientao, mesmo quando haja lei formal.

3.5 Princpio da exclusiva proteo do bem jurdico: o direito penal moderno o direito
penal da proteo do bem jurdico (Celso de Melo), tem o papel de proteger nica e
exclusivamente os bens jurdicos.
A nica funo legitima no DP nos dias atuais a proteo do bem jurdico. Qualquer
outra fundamentao (vingana, tica, moral, filosfica, religiosa) no pode servir de
substrato para a utilizao do DP. O DP no deve se ocupar de questes ticas, morais,
religiosas, etc. diferente do princpio da alteridade, onde h a proteo de um bem jurdico,
mas em razo da ausncia de intersubjetividade
O que so bens jurdicos? So valores ou interesses relevantes para a manuteno e o
desenvolvimento do individuo e da sociedade. Nem todo bem jurdico bem jurdico penal,
mas to somente os fundamentais, seleo que feita pela CF.
3.5.1 A eleio de bens jurdicos no Direito Penal: como so escolhidos? Essa escolha
feita pela CF.
Surge a chamada teoria constitucional do Direito Penal. O direito penal s legtimo
quando protege valores consagrados na CF.

3.5.2 Espiritualizao de bens jurdicos (Claus Roxin): na sua origem, o direito penal s se
preocupava com os crimes de dano contra os bens jurdicos individuais.
Com sua evoluo, o direito penal passou a se preocupar tambm com os crimes de
perigo contra bens jurdicos metaindividuais (difusos e coletivos). Ex.: crimes contra o meio
ambiente, segurana pblica, etc.
Ocorreu o que se chama de antecipao da tutela penal. O direito penal no espera
mais que o dano ocorra. Essa antecipao foi chamada por Roxin de espiritualizao,
desmaterializao ou liquefao de bens jurdicos.

3.6 Princpio da proporcionalidade/razoabilidade/convivncia das liberdades pblicas:


surgiu com a ideia de que a criao de crimes e cominao de penas deve ser vantajosa pro
indivduo e pra sociedade.
O STF diz que o princpio da proporcionalidade tem uma dupla face. O primeiro a
proibio do excesso. O segundo a proibio da proteo insuficiente ou deficiente de bens
jurdicos.
Segundo a proibio do excesso, no se pode punir exageradamente, mais do que o
necessrio para a proteo do bem jurdico. AI no HC 239.363, Info 559. Garantismo
negativo.
J segundo a proibio da proteo insuficiente, no se pode punir de menos.
Garantismo positivo.

3.6.1 Espcies de proporcionalidade:


a) Abstrata: a legislativa. Ocorre no momento de cominao da pena e criao do
crime. H uma seleo qualitativa (escolha da espcie de pena) e quantitativa (determinao
das graduaes mnimo e mximo). Na escolha de fatos a serem tipificados tambm.

b) Concreta: a judicial. Ocorre no momento da aplicao/individualizao da pena


pelo juiz, com a pena base.

c) Executria: a administrativa. Manifesta-se durante o cumprimento da pena.

3.7 Princpio da confiana: surgiu em face dos crimes de trnsito, mas depois foi ampliado
para os crimes em geral. Quem respeita as regras da vida em sociedade, pode confiar que as
outras pessoas tambm respeitaro.
3.8 Princpio da responsabilidade penal pelo fato: o direito penal moderno um direito
penal do fato, ou seja, se ocupa do fato tpico, ilcito, praticado pelo agente.
Difere do direito penal do autor, que rotula, estereotipa determinadas pessoas. O
exemplo histrico foi o direito penal da Alemanha nazista. O exemplo moderno o direito
penal do inimigo.
No se admite o direito penal do autor, em virtude da violao ao princpio da
isonomia.

3.9 Princpio da interveno mnima/necessidade: diretamente relacionado ao chamado


direito penal mnimo.

3.9.1 Origem e conceito atual: surgiu na Frana, em 1789, com a Declarao Universal dos
Direitos do Homem e do Cidado (a lei s deve prever as penas estritamente necessrias).
Nos dias atuais, o direito penal s legtimo quando utilizado em casos excepcionais,
ou seja, quando outros ramos do direito no forem suficientes na tutela de determinados bens.

3.9.2 Destinatrios e finalidade: em primeiro lugar, o legislador, para que tenha moderao
na criao de crimes e cominao de penas (fragmentariedade). Em segundo, o aplicador do
direito penal, principalmente o juiz, mas no s ele. S se aplica quando for realmente
necessrio e outros ramos no puderem resolver o caso (subsidiariedade).

3.9.3 Relao entre interveno mnima e reserva legal: o princpio da interveno mnima
complementa a reserva legal. A mensagem que passa que no porque o legislador titular
da lei, que ele pode dela abusar.

3.9.4 Diviso: esse princpio se divide em outros dois.


a) Fragmentariedade/carter fragmentrio do direito penal: manifesta-se no plano
abstrato, tendo como destinatrio o legislador.
b) Subsidiariedade: projeta-se no plano concreto, tendo como destinatrio o aplicador
do direito penal.

# Aula 02 05/08/16

3.10 Princpio da fragmentariedade: para esse princpio, o direito penal a ltima etapa, a
ltima fase, o ltimo grau de proteo do bem jurdico.
Para a criao de um crime, tem-se que os outros ramos do direito no conseguiram
proteger adequadamente o bem jurdico. Nem tudo que ilcito, ilcito penal. No plano da
ilicitude, apenas alguns fragmentos so os ilcitos penais.
Ex.: nem sempre foi tratado como um ilcito penal, sendo inicialmente enquadrado
apenas como um ilcito civil, contudo tal proteo no se mostrou suficiente para resguardar o
bem jurdico.

3.10.1 Fragmentariedade s avessas: o crime j existe mas o legislador constata a sua


desnecessidade, ocorrendo abolitio criminis.
Ex.: quando o CP entrou em vigor, o adultrio era crime, sendo este desconsiderado
enquanto crime posteriormente.

3.11 Princpio da subsidiariedade: o direito penal tem natureza subsidiria, funcionando


como um executor de reserva.
O princpio se manifesta no plano concreto, sendo dirigido ao operador do direito,
decidindo este se se faz necessria a aplicao do crime e da pena (eu preciso do direito penal
ou os demais ramos do direito j conferem proteo ao bem jurdico?).
O direito Penal, portanto, deve ser utilizado na prtica como ultima ratio.

3.12 Princpio da insignificncia ou criminalidade de bagatela: esse princpio surge no


direito romano, com o brocardo de minimus non curat praetor, ou seja, os juzes e tribunais
no cuidam daquilo que mnimo.
trazido para o direito penal na dcada de 70, por Claus Roxin. O direito penal no
deve se ocupar de condutas insignificantes, ou seja, condutas incapazes de lesas ou sequer de
colocar em perigo o bem jurdico protegido pela lei penal.
Tem como finalidade ser uma medida de poltica criminal, um filtro entre a letra da lei
e a realidade social. Efetua-se uma interpretao restritiva da lei penal HC 104.787.

3.12.1 Natureza jurdica: trata-se de causa supralegal (no prevista em lei) de excluso da
tipicidade (formal e material).
Tipicidade formal o juzo de adequao do fato norma.
Tipicidade material a leso ou perigo de leso ao bem jurdico.
No princpio da insignificncia existe a tipicidade formal, mas falta a material.

3.12.2 Requisitos: dividem-se em objetivos e subjetivos.


Requisitos objetivos so ligados ao fato, conduta praticada.
Requisitos subjetivos so ligados ao agente e vtima.
Ex.: pequeno valor da coisa, por si s, no autoriza a aplicao do princpio da
insignificncia.

3.12.2.1 Requisitos objetivos:


a) Mnima ofensividade da conduta
b) Ausncia de periculosidade social
c) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento
d) Inexpressividade da leso jurdica

3.12.2.2 Requisitos subjetivos:


a) Quanto ao agente: reincidncia, habitualidade, militariedade (agente militar).
Para o STF, no se aplica o princpio da insignificncia quando o agente reincidente
(HC 123.108, Info 793). J para o STJ, h polmica. Nas decises que autorizam, o
fundamento a excluso da tipicidade, ou seja, se o fato atpico, ser para o primrio e para
o reincidente.
O criminoso habitual aquele que faz da prtica de crimes seu meio de vida. No h
qualquer polmica, STF e STJ no admitem aqui o princpio da insignificncia. (RHC
118.014/STF, RHC 31.612, Info/STJ 541).
Para o STF, o princpio no se aplica para os militares (HC 114.194).
b) Quanto vtima: extenso do dano e o valor sentimental do bem.
Ex.: - STF - furtaram uma bicicleta, mas era o meio de transporte da famlia. Essa
importncia econmica, sentimental. disco de ouro de Elimar Santos.

3.12.3 Aplicabilidade e inaplicabilidade: o princpio aplicado qualquer crime que seja


com ele compatvel.
Porm, existem crimes em que a inaplicabilidade indiscutvel. Ex.: crimes contra a
vida, crimes contra liberdade sexual, crimes cometidos com violncia pessoa

3.12.4 Valorao pela autoridade policial: quem pode aplicar o princpio da insignificncia?
Para o STJ, somente o juiz pode aplicar (HC 154.949, Info 441).
E o delegado de polcia? O STJ no autoriza, mas Masson discorda, pois a autoridade
policial dotada de discricionariedade. O princpio da insignificncia torna o fato atpico, se o
fato atpico, no h crime, se no h crime, no h crime para ningum.
O STF ainda no se pronunciou sobre o tema.

3.12.5 Insignificncia imprpria ou bagatela imprpria: surgido na Alemanha, sem


previso legal.
Funciona como uma causa supralegal de extino da punibilidade.

INSIGNIFICNCIA PRPRIA INSIGNIFICNCIA IMPRPRIA

- Exclui a tipicidade, o fato atpico - Fato tpico e ilcito. O agente


- No h crime culpavel
- No h ao penal - H crime
- H ao penal
- Desnecessidade da pena

3.13 Princpio da proibio do bis in idem: no se admite a dupla punio pelo mesmo fato.
Se o agente cometeu um nico crime, ele s pode ser punido uma vez.
Art. 8, 4, Pacto de So Jos da Costa Rica.
4. O acusado absolvido por sentena passada em julgado no poder ser submetido a novo
processo pelos mesmos fatos.

EVOLUO DOUTRINRIA DO DIREITO PENAL

1. Funcionalismo penal: movimento que surgiu na Alemanha, na dcada de 1970, para


discutir qual a verdadeira funo do direito penal.
Estritamente ligado com a teoria da imputao objetiva.
1.1 Caractersticas fundamentais:

1.1.1 Proteo do bem jurdico: o direito penal s legtimo quando protege um bem
jurdico e na medida exata dessa proteo.

1.1.2 Desapego da tcnica exagerada: o funcionalismo penal quer romper com o formalismo
excessivo.

1.1.3 Prevalncia do jurista sobre o legislador: a lei no pode prender o exerccio do jurista.

1.2 Espcies de funcionalismo penal:


1.2.1 Claus Roxin (escola de Munique): aqui, o funcionalismo moderado, dualista, de
poltica criminal, racional teleolgica.
O direito penal tem limites que lhe so impostos pelo prprio direito penal, pelos
demais ramos e pela sociedade.
O direito penal um conjunto prprio de normas que convive em harmonia com o
restante do direito, do ordenamento jurdico, bem como com os anseios da sociedade.
racional pois deve ser pautado na razo, com um objetivo prtico de ajudar a
sociedade a enfrentar seus problemas, por isso teleolgico.
Para Roxin, o direito penal serve para proteger bens jurdicos, ou seja, um escravo a
servio da sociedade, ou seja, mais uma ferramenta para enfrentamento dos problemas.

1.2.2 Gunther Jakobs (escola de Bonn): aqui, o funcionalismo radical, monista e


sistmico.
O direito penal s deve respeitar os limites que so impostos pelo prprio direito
penal.
O direito penal um conjunto de sistemas, que independem dos demais ramos do
direito.
O direito penal um sistema prprio, fechado, autnomo, autoreferente (todos os
conceitos, definies e referncias do direito penal so buscadas no prprio direito penal) e
antopoiitico (fenmeno grego da autopoiesis, segundo o qual h autovinculao no direito
penal, para se renovar, se alimentar e se atualizar por conta prpria).
Para Jakobs, o direito penal serve para proteger a norma, ou seja, o papel do direito
penal punir. A lei penal s ganha respeito quando constantemente e severamente aplicada.
Direito penal de preveno geral, de intimidao coletiva.

2. Velocidades do direito penal: as duas velocidades do direito penal so aplicadas pela


justia penal.

2.1 Primeira velocidade direito penal nuclear: o chamado direito penal da priso.
Relaciona-se com aqueles poucos crimes que, inevitavelmente, levam o agente perda da
liberdade. Ex.: homicdio qualificado, latrocnio, extorso mediante seqestro, estupro
qualificado pela morte.
Caracterizado por ser lento, uma vez que extremamente garantista, pois a liberdade
do ser humano est em jogo.

2.2 Segunda velocidade direito penal perifrico: o chamado direito penal sem priso,
das penas alternativas, restritivas de direito e da pena de multa, nos quais a liberdade no est
em jogo. A grande maioria dos crimes pertence a essa categoria.
Caracterizado por ser clere, uma vez que permite a flexibilizao de direitos e
garantias do agente.

# Aula 03 25/08/16 completar com anotaes de Luciana celular.

2.3 Terceira velocidade direito penal do inimigo: criado por Gunther Jakobs, na
Alemanha, 1980. O momento histrico do surgimento foi marcado pela queda do muro de
Berlim, que uniu os dois lados da Alemanha (mais pobres + mais ricos). Jakobs, do lado
Ocidental da Alemanha (mais rica), criou de acordo com um momento de medo da unificao.
Contudo, a teoria ganhou fora com a expanso do terrorismo, sobretudo aps os
ataques s torres gmeas, exploses de metrs, etc., com o descrdito da populao em face
do direito penal ento existente para combater essa nova face da criminalidade.
O inimigo a anttese do cidado, o cidado est num externo e no lado
diametralmente oposto est o inimigo. Mas, como que se d a transio do cidado para o
inimigo?
A pessoa pratica um crime grave (como o latrocnio) ainda cidado.
A pessoa repetiu o crime grave ainda cidado.
A pessoa se transforma em um criminoso habitual ainda cidado.
A pessoa entra para uma organizao criminosa inimigo.
O terrorista inimigo.

So estruturas ilcitas de poder, com comportamento imprevisvel, afrontador da


estrutura do Estado.

DIREITO PENAL DO CIDADO DIREITO PENAL DO INIMIGO


- garantista, respeita os direitos e - autoritrio, suprime direitos e
garantias do cidado; garantias do ser humano;
- Retrospectivo, pois olha para trs, se - um direito penal de guerra, de modo
fundamenta na culpabilidade do que pouco importa as regras do
agente; jogo, o que importa vencer;
- Olha para o fato, se preocupando se o - Prospectivo, pois olha para o futuro.
fato praticado pelo agente tpico e O indivduo punido pelo risco social
ilcito, no olhando para quem o que representa, pelo que pode vir a
autor do ilcito. fazer. No se funda na culpabilidade,
mas sim na periculosidade;
- Admite penas indeterminadas, que
duram enquanto h o risco social;
- Esse direito penal do inimigo o
direito penal do autor, ou seja,
estereotipa determinadas pessoas;
- Antecipao da tutela penal = direito
penal preventivo;
- Punio de atos preparatrios;
- Ampliao dos poderes da polcia,
que age sozinha, com controle apenas
posterior;
- No regime probatrio, o principal
meio de prova a confisso, que volta
a ser a rainha das provas;1
- Processo penal rpido (3 velocidade),
em virtude da ausncia de direitos e
garantias.
1
A proibio da tortura no Brasil absoluta ou relativa? Desde 1988, a interpretao que vem
sendo adotada a da proibio absoluta da tortura. No entanto, essa concepo contestada
por alguns, para tanto, usada a teoria do cenrio da bomba relgio, segundo a qual em
determinados casos de urgncia se admite a tortura.
ATENO: aqui pode se manifestar o garantismo hiperblico monocular (exagerado,
preocupado apenas com o agente) e o garantimos integral ou binocular (olha para ambos os
lados).

2.3.1 Direito penal do inimigo no Brasil: possvel a aplicao no Brasil? No, pois na
forma apresentada aqui inconstitucional (art. 5, caput da CF).
Se todos so iguais perante a lei, as pessoas no podem ser divididas entre cidados e
inimigos. Porm, algumas questes do direito penal do inimigo j vm sendo incorporadas, a
exemplo do que se v na lei antiterrorismo.

2.4 Quarta velocidade do direito penal Neopunitivismo/panpenalismo: uma nova


forma de punir, um direito penal totalitrio.
o direito penal aplicvel aos antigos chefes de Estado, o que ocorre mais no cenrio
internacional, pela prtica dos crimes de guerra.
No respeita o sistema acusatrio, que aquele que as funes de acusar, de defender
e de julgar so exercidas por rgos diversos.
Ignora o princpio do juzo natural, implantando tribunais de exceo/ad hoc.

3. Direito de interveno ou intervencionista: o direito penal est muito inchado, e por


isso no funciona.
preciso enxugar um pouco o direito penal. Como fazer?
A proposta do direito de interveno pegar parte do contedo do direito penal e levar
para o direito de interveno. No direito penal deve ficar somente o seu ncleo fundamental,
ou seja, os crimes de dano e de perigo contra os bens jurdicos individuais. Ex.: homicdio,
estupro, roubo, etc.
Porm, para os bens jurdicos metaindividuais (difusos e coletivos) ficam a cargo do
direito de interveno. Essa matria perde a natureza penal. O direito de interveno no tem
contedo penal, ele se aproxima muito do que o Brasil chama de direito administrativo
sancionador, que so sanes aplicadas diretamente pela administrao pblica.

LEI PENAL

1. Introduo: a lei a fonte formal imediata do direito penal, isto porque s ela pode criar
crimes e cominar penas (desdobramento do princpio da reserva legal).
Apresenta a seguinte estrutura: preceito primrio + preceito secundrio.
Preceito primrio a definio da conduta criminosa.
Preceito secundrio a pena cominada.

2. Norma penal em branco: tambm chamada de norma penal cega ou aberta.


O principal autor sobre o assunto Franz von Liszt, que diz que normas penais em
branco so como corpo errantes em busca de alma.
Significa que se a norma penal incriminadora tem preceito primrio e secundrio, a
norma penal em branco tem um preceito primrio incompleto e um preceito secundrio
completo. aquela cujo preceito secundrio completo, mas o primrio incompleto.

2.1 Espcies:

2.1.1 Norma penal em branco homognea (lato sensu) e heterognea (stricto sensu ou
fragmentria): distino feita a partir da natureza do complemento.
A homognea aquela cujo complemento uma outra lei. O complemento tem a mais
natureza jurdica da norma penal complementada. Essa norma homognea se subdivide em
homovitelina e heterovitelina.
A homovitelina aquela em que a norma penal e o seu complemento esto previstas
no mesmo diploma legislativo.
A heterovitelina aquela em que a norma penal e o seu complemento esto prevista
em diplomas penais diversos.
J a heterognea aquela cujo complemento um ato administrativo. Isso viola o
princpio da reserva legal? No, pois a lei atua para descrever com preciso o contedo
mnimo da conduta criminosa.

2.1.2 Norma penal em branco ao avesso/inversa: o preceito primrio completo, mas o


preceito secundrio incompleto. Ex.: art. 1 da Lei 2.889/1956.
Na norma penal em branco ao avesso, o complemento obrigatoriamente ser uma lei,
no h espao para ato administrativo, em respeito ao princpio da reserva legal.

Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial
ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a
destruio fsica total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo;
Ser punido:
Com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, 2, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;

2.1.3 Norma penal em branco de fundo constitucional: aquela cujo complemento est
previsto na CF. Art. 121, 2, VII do CP.

2.1.4 Norma penal em branco ao quadrado: aquela em que o complemento tambm


depende de complementao. Art. 38 da Lei dos crimes ambientais.

3. Lei penal no tempo: invoca-se o princpio da continuidade das leis. Depois de ingressar no
ordenamento jurdico, a lei penal subsiste at ser revogada por outra lei. Toda lei pode ser
revogada, pois a atividade legislativa irrenuncivel.
O desuso no revoga lei. Costumes no revogam lei. Deciso judicial no revoga lei.

3.2 Conflito de leis penais no tempo: trata de quando uma nova lei penal entra em vigor,
revogando a lei anterior. aplicada a nova ou a velha? A transio, sucesso de lei, cria
problemas que precisam ser resolvidos pelo direito penal.
Surge o chamado direito penal intertemporal, que o conjunto de regras e princpios
que solucionam o conflito de leis no tempo. Nesse direito, a regra geral de que tempus regit
actum, ou seja, aplica-se a lei penal que estava em vigor na data em que o fato foi praticado.
Contudo, admitem-se excees, nos casos de lei penal benfica, quando h o gozo da
retroatividade. Pode ocorrer ultratividade tambm, o que significa que a lei benfica pode
continuar aplicvel mesmo depois de revogada, se o fato foi praticado quando ela estava em
vigor.

3.3 Lei penal benfica

3.3.1 Espcies:

3.3.1.1 Abolitio criminis: a nova lei que torna atpico um fato at ento considerado
criminoso.
Art. 2, caput do CP.
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.

Natureza jurdica prevista no art. 107, III do CP, que trata como causa extintiva da
punibilidade, foi uma opo do legislador, mas h excluso da prpria tipicidade do crime. J
que atpico, o Estado no pode mais punir.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
[...]
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;

Qual o alcance da abolitio criminis? Ela atinge a execuo e os efeitos penais da


sentena condenatria. Entretanto, subsistem os efeitos extrapenais.

3.3.1.1.1 Requisitos da abolitio criminis: revogao formal do tipo penal + supresso


material do fato criminoso (o fato deixa de ter relevncia penal).
Se no h supresso material, h manifestao do princpio da continuidade normativa
ou da continuidade tpico-normativa, o fato continua a ter relevncia penal. H mero
deslocamento geogrfico do crime ou transmudao topogrfica.

3.3.1.2 Novatio legis in mellius/lex mitior: a nova lei que de qualquer modo favorece o ru.
# Aula 04 01/09/16

3.3.2 Pontos comuns lei penal benfica:

3.3.2.1 A retroatividade automtica

3.3.2.2 A retroatividade independe de clusula expressa: a lei nova no precisa dizer que
mais benfica.

3.3.2.3 Alcana fatos j definitivamente julgados: o trnsito em julgado no bice.

3.3.2.4 A competncia para aplicao da lei penal benfica: depende do momento em que
se encontra a persecuo benfica.
Se estiver na fase do inqurito ou na ao penal em 1 instncia, aplicada pelo juiz de
1 grau.
Se estiver no Tribunal, em grau de recurso ou por competncia originria, aplicada
pelo Tribunal.
Se a condenao j transitou em julgado, aplicada pelo juzo da execuo,
independente da origem da condenao. Nesse sentido, a Smua/STJ 611 c/c art. 66 da Lei
de Execuo Penal.
Smula 611 - Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues
a aplicao de lei mais benigna.
Art. 66. Compete ao Juiz da execuo: I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de
qualquer modo favorecer o condenado.

3.3.2.5 Ultratividade: a lei penal mais benfica pode ser aplicada mesmo depois da sua
revogao, desde que o fato tenha sido praticado quando ela estava em vigor.

OBS.: a novatio legis incriminadora/neocriminalizao (nomenclatura do STF) a lei


que cria crime at ento inexistente. A novatio legis in pejus/lex gravior a lei nova que de
qualquer modo prejudica o agente. Em respeito ao princpio da anterioridade, essas leis no
retroagem, s se aplicam aos fatos praticados aps a sua entrada em vigor.

3.3.3 Combinao de leis benficas: se uma nova lei favorece o ru apenas em parte, o juiz
pode forma uma lex ertia (combinao) para favorecer o ru?
Existem teorias que tratam do assunto.

3.3.3.1 Teoria da ponderao unitria ou global: no possvel a combinao, o juiz aplica


toda a lei nova ou toda a lei velha, em virtude do princpio da separao dos poderes e reserva
legal, pois o juiz passaria a legislar. H proibio expressa no CPM.
Historicamente, essa sempre foi a posio do STF.

3.3.3.2 Teoria da ponderao diferenciada: possvel a combinao, podendo o juiz aplicar


partes da lei nova e partes da lei velha. Para essa teoria, quando o juiz combina as leis penais,
ele no est legislando, mas apenas navegando dentro de parmetros legais previamente
estabelecidos.
Essa est tendendo a ser a nova posio do STF.
Ex.: o crime de trfico de drogas foi praticado quando estava em vigor do art. 12 da
Lei 6.368/76, que previa pena de 3 a 15 anos. A sentena foi proferida quando estava em vigor
o art. 33 da Lei 11.343/06, que previa a pena de 5 a 15 anos e o art. 33, 4 previa uma causa
de diminuio de 1/6 a 2/3 quando presentes alguns requisitos. Essa questo gerou muita
polmica no STF, terminando em empate de 5x5 no plenrio. O empate favorece o ru, pelo
regimento interno do STF.
RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRFICO DE
ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIO DE PENA, INSTITUDA PELO 4 DO
ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIGURA DO PEQUENO TRAFICANTE. PROJEO DA
GARANTIA DA INDIVIDUALIZAO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5 DA CF/88).
CONFLITO INTERTEMPORAL DE LEIS PENAIS. APLICAO AOS CONDENADOS
SOB A VIGNCIA DA LEI 6.368/1976. POSSIBILIDADE. PRINCPIO DA
RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENFICA (INCISO XL DO ART. 5 DA
CARTA MAGNA). MXIMA EFICCIA DA CONSTITUIO. RETROATIVIDADE
ALUSIVA NORMA JURDICO-POSITIVA. INEDITISMO DA MINORANTE.
AUSNCIA DE CONTRAPOSIO NORMAO ANTERIOR. COMBINAO DE
LEIS. INOCORRNCIA. EMPATE NA VOTAO. DECISO MAIS FAVORVEL AO
RECORRIDO. RECURSO DESPROVIDO.

ATENO: em novo entendimento, o STF voltou atrs. O STF no admite mais a


combinao de leis. Seguindo essa posio, o STJ editou a Smula 501, contrria
combinao.

Smula 501/STJ - 12/07/2016. Recurso especial repetitivo. Txicos. Recurso especial


representatito da controvrsia. Pena. Fixao da pena. Hermenutica. Princpio da
retroatividade da lei penal mais benfica. Combinao de leis. Precedentes do STF e STJ.
CF/88, art. 5, XIII e XL. CPC, art. 543-C. Lei 6.368/1976, art. 12, caput. CP, arts. 2,
pargrafo nico, 59, 65 e 68. Lei 11.343/2006, arts. 33, 4 e 75.

cabvel a aplicao retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidncia das
suas disposies, na ntegra, seja mais favorvel ao ru do que o advindo da aplicao da Lei
6.368/1976, sendo vedada a combinao de leis.

3.3.4 Lei penal intermediria: quando a lei mais benfica no a lei ao tempo do crime nem
a lei ao tempo da sentena.
No RE 418.876/MT, o STF admitiu a figura da lei penal intermediria mais benfica.

OBS.: existem leis penais autorrevogveis. Elas se revogam independentemente de


outra lei. uma exceo ao princpio da continuidade da lei. So chamadas de leis
intermitentes. Possuem ultratividade, se modo que se o crime foi praticado na sua vigncia,
ele continuar valendo, mesmo que na sentena a lei j no exista mais, para evitar que
manobras protelatrias levem impunidade do ru. So classificadas em lei penal temporria
(aquela que tem um prazo de validade, isto , tem vigncia determinada no tempo) e lei penal
excepcional (aquela que vigora somente numa situao de anormalidade).

CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS

1. Conceito: o instituto que se verifica quando duas ou mais normas penais se revelam
aparentemente aplicveis ao fato praticado pelo agente.
O conflito parece existir, mas ele no existe.

2. Localizao: um instituto ligado interpretao da lei penal.

3. Requisitos:

3.1 Unidade de fato: um nico crime foi praticado pelo agente.


Diferencia esse conflito do concurso de crimes, quando o agente pratica dois ou mais
crimes e responde por todos eles.

3.2 Pluralidade de leis aparentemente aplicveis

3.3 Vigncia simultnea de todas as normas aparentemente aplicveis: diferente do


conflito de leis penais no tempo.

4. Finalidades:

4.1 Evitar o bis in idem: evitar a dupla punio pelo mesmo fato.
4.2 Manter a unidade e a coerncia lgico-sistemtica do direito penal: o direito no
tolera antinomias, o ordenamento as supera.

5. Soluo do conflito aparente: como se soluciona? Existem princpios que tratam da


questo especialidade, subsidiariedade, consuno/absoro, alternatividade. Os trs
primeiros so unnimes, pacficos no Brasil. J a alternatividade, polmico.

5.1 Princpio da especialidade: a norma especial exclui a aplicao da norma geral. Basta
saber qual a norma especial e qual a norma geral.
Norma especial = norma geral + elementos especializantes.
Aplica-se a norma especial, pouco importando se ela prev o crime mais grave ou
menos grave.
A geral e a especial podem estar previstas no mesmo diploma ou em diplomas
diversos.

5.2 Princpio da subsidiariedade: a norma primria exclui a aplicao da norma subsidiria.


Norma primria aquela que prev o crime mais grave.
Norma subsidiria aquela que prev o crime menos grave. Tambm chamada de
soldado de reserva (expresso de Hungria).
Esse princpio se manifesta no plano concreto, problema de gravidade. Tenta-se
primeiro aplicar a norma primria, para s se no conseguir, aplicar a subsidiria.

5.2.1 Espcies de subsidiariedade: pode ser expressa ou tcita.


Subsidiariedade expressa/explcita aquela em que a prpria norma penal se declara
subsidiria, ou seja, a norma penal diz que somente ser aplicvel, se o fato no constituir um
crime mais grave.
Subsidiariedade tcita aquela em que a norma penal no se declara subsidiria, mas
esta circunstncia extrada do caso concreto.

5.3 Princpio da consuno/absoro: a norma consuntiva (do verbo consumir) exclui a


aplicao da norma consumida. Uma norma que absorve a outra, punindo o todo, j se pune a
parte tambm.
Norma consuntiva aquela que prev o todo, o fato mais amplo.
Norma consumida aquela que prev a parte, o fato menos amplo.

Consagrado na Smula/STJ 17. A smula pacfica? No. O STF entende que no h


absoro, mas sim concurso de crimes (HC 98.526).

Smula 17/STJ - 12/07/2016. Estelionato. Falso. Absoro. CP, arts. 70 e 171.

Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este
absorvido.
5.3.1 Hipteses de aplicao do princpio:

5.3.1.1 Crime progressivo: aquela cuja prtica depende do cometimento de um crime


menos grave. Para praticar um crime mais grave, o agente deve necessariamente praticar um
crime menos grave.
O crime menos grave chamado de crime de ao de passagem (Itlia), o agente passa
por ele e segue firme, rumo ao crime mais grave.
Ex.: homicdio (mais grave) + leso corporal (crime de ao de passagem) todo
homicdio, precisa passar por uma leso corporal. No d pra punir a leso corporal.

5.3.1.2 Progresso criminosa: mudana de dolo, o agente queria praticar determinado crime
e, depois de praticar esse crime, decide praticar um crime mais grave.
Na progresso criminosa, h a mudana de dolo, pluralidade de dolos. Ao passo que
no crime progressivo, h uma unidade de dolo, desde o comeo o agente queria praticar o
crime mais grave.

5.3.1.3 Atos impunveis: so aqueles que o direito penal deixa de punir, em razo da punio
de um ato principal. meio de preparao ou execuo de um crime principal, ou, ento,
como mero desdobramento deste.
Ato anterior/ante factum impunvel aquele que funciona como preparao ou
execuo do ato principal. Qual a diferena para o crime progressivo? Aqui, possvel
praticar o crime mais grave sem passar pelo ato anterior, diferentemente do crime progressivo
que precisa do crime de passagem.
Ato concomitante impunvel aquele que ocorre simultaneamente ao fato principal.
Ato posterior/post factum impunvel aquele que ocorre depois do fato principal, e
funciona como mero desdobramento deste.

5.4 Princpio da alternatividade: alternatividade se divide em prpria e imprpria.


A prpria ocorre nos tipos mistos alternativos, tambm chamados de crimes de ao
mltipla ou de contedo variado. O tipo penal contm dois ou mais verbos, e se o agente
praticar dois ou mais ncleos, responde por um nico crime. Ex.: trfico de drogas.
A alternatividade prpria no aceita pela maioria da doutrina e jurisprudncia, pois
no h propriamente conflito de normas penais. O conflito ocorre na prpria norma.
A imprpria ocorre quando o mesmo crime est previsto em duas ou mais normas
penais. Representa uma falta de tcnica legislativa. No h conflito aparente de normas, mas
conflito de leis no tempo.