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Jorge Cruz de Carvalho CONTROLE JURISDICIONAL E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

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CONTROLE JURISDICIONAL E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

Judicial review and administrative discretion

Jorge Cruz de Carvalho*

RESUMO: Cabe ao Poder Judicirio (art. 5, XXXV) o controle de legalidade dos atos
da Administrao Pblica, inclusive os discricionrios. A discricionariedade deve ser in-
vestigada no caso concreto, haja vista que a soluo tima para o bem comum , muita
vez, preterida pelo Administrador, que apenas formalmente cumpre o desiderato legal. Em
que pese no poder o Judicirio ingressar no chamado mrito administrativo, possvel
analisar os atos discricionrios luz do Princpio da Juridicidade. No podem escapar a tal
controle, igualmente, as omisses, muitas das quais inadmissveis em face do modelo de
Estado Social, sobrelevando-se a compreenso e o manejo adequado da clusula de reserva
do possvel e do mnimo existencial.
Palavras-chave: Administrao. Controle. Discricionariedade administrativa. Princpio
da juridicidade.

ABSTRACT: It is the judiciarys role (art. 5, XXXV) to control the legality of the public
administrations acts including the discretionary ones. The discretion should be investigated
in each practical case, since the best solution for the common good is often postponed by the
Administrator, who only formally fulfills the legal expectation. Despite the judiciary cannot
analyze the so-called administrative merit, it can review the discretionary acts under the
principle of legality. Omissions cannot escape such control, many of which are unacceptable
if considered the model of the welfare state, raised to the understanding and the proper ma-
nagement of the reserved clause of the possible and of the minimum existential.
Keywords: Administration. Control. Administrative discretion. Principle of legality.

Promotor de Justia no Rio Grande do Norte, Professor da Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte.

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1 INTRODUO

corriqueiro nas lides forenses o impasse entre a necessidade de se

fazer respeitar os direitos constitucionais da coletividade e a necessidade -
igualmente constitucional - de se assegurar independncia ao Poder Execu-
tivo em relao ao Poder Judicirio.
Na medida em que se parte de um Estado liberal para um Estado so-
cial, quando se passa a exigir do Poder Pblico uma atuao positiva em prol
da sociedade, como forma de efetivar os direitos previstos na Constituio
Federal (v.g., educao; habitao; sade; meio ambiente ecologicamente
equilibrado), cresce de importncia a discusso do tema aqui abordado.
Compelir a Administrao pblica a agir em prol do interesse cole-
tivo, quando sua omisso se mostra to ou mais perniciosa que os atos co-
missivos, pode ser tarefa assaz difcil. Trata-se de terreno arenoso e inspito,
mas que deve ser desbravado diariamente pelo intrprete do Direito que se
preocupa com sua real eficcia, no se acomodando com o discurso fcil da
independncia dos Poderes e da insindicabilidade do mrito administrati-
vo, que muitas vezes esconde e protege abusos dos agentes pblicos.

2 DIVISO DO PODER

A tripartio do Poder idealizada por Aristteles e aprimorada por

Montesquieu figura hoje como pilastra principal da democracia, destacando-
-se como princpio cardeal das Constituies que adotam tal regime poltico.
Assim ocorre porque os regimes totalitrios decorrem da concentra-
o de poder em um nico rgo, chegando este, s vezes, a confundir-se
com a prpria pessoa fsica que o ocupa.
Destarte, possvel afirmar que a tripartio do Poder funciona como
pedra angular da Democracia, ao passo que sua concentrao significa por-
ta aberta para o totalitarismo.
Na busca de consolidao da Democracia brasileira, com o pas re-
cm-sado de um regime marcado pela concentrao de poder no Executivo
federal, o Constituinte de 1987/1988 tratou de inserir, no Ttulo I dos

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princpios fundamentais, o art. 2 cuja redao vale conferir: Art. 2. So

Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio.
Embora tenha o constituinte brasileiro utilizado a locuo Poderes,
em verdade o Poder uno e indivisvel, sendo apenas cindido o seu exerccio
entre as trs funes estatais. Nesse sentido, Pinto Ferreira: O poder pol-
tico uno e indivisvel, porm se apresenta na prtica dividido no exerccio
das funes institucionais que lhe so inerentes, deferidas a rgos especia-
lizados e independentes do Estado, porm harmnicos, para assegurar a
existncia do prprio Estado1.
Embora independentes, os Poderes (ou, mais propriamente, as fun-
es) interagem entre si. Da dizer-se serem harmnicos entre si. Alis, no
poderia ser diferente, pois a chave do sistema est nas limitaes recprocas
traduzidas na expresso freios e contrapesos.
Nesse diapaso, temos os mecanismos constitucionais de controle ex-
terno, segundo os quais um Poder, dentro de sua legtima esfera de atuao,
pode eventualmente conter os excessos praticados por outro, at mesmo
agindo preventivamente.
Assim, ao lado da funo tpica de rgo fazedor de leis, o Legisla-
tivo desempenha importante papel na manuteno do equilbrio entre os
Poderes e, conseqentemente, da democracia, quando, por exemplo, susta
atos do Chefe do Executivo que exorbitem do seu poder regulamentar (art.
49, V, CF/88), ou, ainda, quando julga as contas apresentadas por aquela
autoridade (inciso IX, mesmo artigo).
Por outro lado, o Poder Executivo dispe de mecanismos prprios
para conter eventuais desmandos do legislativo. Cite-se a possibilidade
ao conferida ao Chefe daquele Poder de, atravs do veto jurdico, exercer
controle prvio da constitucionalidade de projetos de lei submetidos a
sua apreciao.
Interessa-nos, contudo, dentro dos limites do presente estudo, o con-
trole exercido pelo Poder Judicirio sobre os atos administrativos praticados
no mbito de qualquer dos Poderes, especialmente o Executivo.

1 FERREIRA, Pinto. Comentrios a Constituio Brasileira. So Paulo: Saraiva. 1989. v. 1.

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3 SISTEMA DA JURISDIO UNA

Os sistemas de controle jurisdicional podem ser divididos em dois: a)

sistema do contencioso administrativo (dualidade de jurisdio) ou sistema
francs; b) sistema da jurisdio una, ou sistema ingls.
No primeiro sistema, ao lado do Poder Judicirio funciona uma Jus-
tia administrativa que aprecia litgios envolvendo a Administrao Pbli-
ca. Essa jurisdio administrativa, assim como a exercida pelo Judicirio,
reveste-se do carter de definitividade.
No Brasil, contudo, vige o segundo sistema, no qual impera o prin-
cpio da inafastabilidade da jurisdio exercida pelo Judicirio (art. 5,
XXXV, CF/88). Assim, as decises de cunho administrativo, em nosso sis-
tema jurdico, estaro passveis de reviso judicial sempre que representem
leso ou ameaa de leso a direito.
Esse controle corolrio do prprio estado democrtico de direito,
pois de nada valeriam regras e princpios voltados para o atendimento do
bem-comum se no dispusessem, o cidado e a sociedade, de mecanismos
para corrigir eventuais desvios.

4 CONCEITO E ALCANCE DA DISCRICIONARIEDADE ADMINIS-

TRATIVA

Dentro dessa diviso de funes, coube ao Poder Executivo aplicar a lei no

mbito administrativo, basicamente provendo s necessidades dos cidados atravs
da prestao dos servios que lhe so inerentes (servios pblicos), mas tambm
limitando a atuao dos particulares em prol da coletividade (poder de polcia).
No desempenho do seu mister, o administrador pblico no poder afas-
tar-se dos Princpios Constitucionais da Administrao Pblica (art. 37, caput,
CF/88), dentre os quais o da legalidade.
Significa dizer que, ao administrador pblico, nessa qualidade, s lcito
fazer aquilo que a lei permite. Entretanto, dada a impossibilidade de o legislador
prever todas as situaes possveis com as quais poder o administrador deparar-
-se, surgiu a necessidade de se conferir a este maior liberdade (dentro da lei) para

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que possa alcanar o interesse pblico primrio (bem comum).

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles:

A discricionariedade administrativa encontra fundamento e justi-

ficativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder
Pblico tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por
mais casustica que fosse, no poderia prever todas as solues,
ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso concreto2.

Como no existem poderes ilimitados num regime democrtico, a discri-

cionariedade no poderia esquivar-se a determinados balizamentos legais.
No nos ateremos aqui anlise dos elementos vinculados do ato discricio-
nrio (competncia, finalidade e forma), mas a uma limitao teleolgica ao exerccio
da discricionariedade, que muitas vezes no sindicada pelo controle jurisdicional.
Observe-se que o administrativista citado deixou consignado em sua valio-
sa lio que, em ltima anlise, a razo de ser da discricionariedade possibilitar
que seja adotada a soluo mais vantajosa para cada caso concreto.
A expresso vantajosa, em matria de Administrao Pblica, s pode
comportar uma interpretao: mximo benefcio para o interesse pblico pri-
mrio (bem comum).
Assim sendo, temos como limitao teleolgica discricionariedade admi-
nistrativa a busca (sempre) da soluo mais adequada ao interesse pblico prim-
rio, fato que, como veremos, tem relevante interesse prtico.
A questo no escapou arguta observao de Celso Antnio Bandeira
de Mello:

Assim, a discricionariedade existe, por definio, nica e to so-

mente para proporcionar em cada caso a escolha da providn-
cia tima, isto , daquela que realize superiormente o interesse
pblico almejado pela lei aplicanda. [...] Logo, para verificar-se
se o ato administrativo se conteve dentro do campo em que
realmente havia discrio, isto , no interior da esfera de opes
legtimas, preciso atentar para o caso concreto. A esfera de
deciso legtima compreende apenas e to somente o campo
dentro do qual ningum poder dizer com indisputvel objeti-
2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001.

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vidade qual a providncia tima, pois mais de uma seria igual-

mente defensvel. Fora da no h discrio3.

Destarte, o simples fato de o ato se voltar ao atendimento da finalidade

da lei no o resguardar, necessariamente, com manto da legitimidade. Contra-
riamente, possvel que o ato praticado esteja formalmente voltado para o aten-
dimento da finalidade legal, mas que, no caso concreto, no represente indu-
bitavelmente - o melhor caminho que poderia ser seguido pela Administrao.
Para melhor elucidar a situao proposta, novamente transcrevemos
Celso Antnio Bandeira de Melo:

[...] Vale dizer: haver casos em que pessoas sensatas, equili-

bradas, normais, sero todas concordes em que s um dado
ato e no outro atenderia finalidade da lei invocada; ou,
ento, assentiro apenas em que, de todo modo, determina-
do ato, com certeza objetiva, no a atenderia. Segue-se que,
em hipteses deste jaez, se a Administrao agir de maneira
inversa, evidentemente ter descumprido a finalidade legal4.

Tais consideraes so valiosas, eis que, em inmeras situaes, a Ad-

ministrao Pblica procura escudar-se com o mando da discricionarieda-
de, para praticar atos que, inequivocamente, no atendem de forma mais
vantajosa ao interesse pblico, sendo o seu mvel, algumas vezes, inconfes-
sveis interesses polticos.
Em casos que tais, subverte-se a prpria razo de ser do instituto da
discricionariedade, idealizado para se atingir sempre e da melhor forma o
interesse pblico primrio no caso concreto.

5 CONTROLE JURISDICIONAL DA LEGALIDADE DOS ATOS

DISCRICIONRIOS

comum, nos cursos de Direito Administrativo, a afirmao de que

o controle judicial dos atos administrativos restringe-se ao aspecto da legali-
3 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1999.
4 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1999.

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dade. Nada mais preciso; contudo, necessrio bem compreender o que se

entende por legalidade.
No se deve restringir a anlise da legalidade ao frio cotejo do ato com
a regra jurdica positivada pelo legislador. Tal operao restringiria, de modo
inaceitvel e inconstitucional, a misso conferida pelo constituinte ao Poder
Judicirio, para a manuteno do Estado Democrtico de Direito.
Melhor seria, em vez de legalidade, falarmos no Princpio da Juridi-
cidade, que, com mais preciso, reflete o alcance do controle jurisdicional
sobre os atos administrativos.
No admissvel um controle jurisdicional restrito anlise do atendi-
mento formal aos ditames da lei. preciso lembrar que o sistema jurdico no
composto apenas por regras jurdicas, mas tambm por princpios, sejam
eles explcitos ou decorrentes do todo sistmico.
Infelizmente, uma viso reducionista do controle jurisdicional, fruto
de uma cultura jurdica que no tem tradio no manejo de princpios, tem
legitimado atos e omisses do Poder Pblico afrontosos ao Direito ptrio.
Destarte, dada a relevncia dos princpios jurdicos (que informam e
orientam a interpretao de todo o ordenamento), no pode o juiz deixar de
aplic-los ao caso concreto, mesmo diante das dificuldades inerentes ao seu
elevado grau de generalidade e abstrao, ainda que, dessa aplicao, resulte a
invalidao de ato discricionrio da Administrao.
Discricionariedade, repise-se, liberdade de ao dentro da lei, deven-
do entender-se por lei o conjunto de regras e princpios que compem o
nosso sistema jurdico.
A esse respeito, transcrevemos valiosa lio de Emerson Garcia:

Com a constitucionalizao dos princpios, que terminaram

por normatizar inmeros valores de cunho tico-jurdico, a
concepo de legalidade cedeu lugar noo de juridicidade,
segundo a qual a noo do Estado deve estar em harmonia
com o Direito, afastando a noo de legalidade estrita
com contornos superpostos regra , passando a compre-
ender regras e princpios5.
5 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004.

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No se trata, pois, de invadir a esfera da discricionariedade, mas de com-

patibilizar os atos administrativos com o ordenamento jurdico em sua inteireza
(regras e princpios), e no apenas com sua parte menos abstrata (regras).
Nessa esteira de raciocnio, Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Essa tendncia que se observa na doutrina, de ampliar o al-

cance da apreciao do Poder Judicirio, no implica inva-
so na discricionariedade administrativa; o que se procura
colocar essa discricionariedade em seus devidos limites, para
distingui-la da interpretao (apreciao que leva a uma
nica soluo, sem interferncia da vontade do intrprete) e
impedir as arbitrariedades que a Administrao Pblica pra-
tica sob o pretexto de agir discricionariamente.5

6 RESERVA DO POSSVEL

A infinidade de carncias que demandam atuao do Poder Pblico,

aliada limitao dos recursos pblicos, termina por criar a necessidade de
seleo de prioridades para aplicao das receitas pblicas.
Nessa seleo, por bvio, o administrador necessita de discriciona-
riedade para que possa realizar, de forma adequada, dentro das limitaes
oramentrias, o bem comum.
Nalgumas situaes, quando se exige da Administrao Pblica algo
que est alm de suas disponibilidades, diz-se que tal exigncia viola a clu-
sula de reserva do possvel, segundo a qual no se pode exigir do poder pbli-
co mais do que as disponibilidades financeiras permitem.
No se pode, contudo, de forma passiva, aceitar a alegao da reser-
va do possvel sem maiores questionamentos. que a seleo das despe-
sas, embora discricionria, no deve fugir ao controle jurisdicional quando
afronte a ordem jurdica vigente (Princpio da Juridicidade).
No se pode acatar, por exemplo, a alegao de falta de recursos para
implementao de polticas pblicas voltadas para a defesa da criana e do
adolescente, quando se sabe no faltar recurso para publicidade institucio-
nal, muitas vezes voltada exclusivamente para exibir realizaes ao eleitor,
ou para o custeio de shows musicais para divertimento da grande massa.
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Vale transcrever, acerca do assunto, valiosa lio de Ana Paula de Barcellos:

[...] Na ausncia de um estudo mais aprofundado, a reserva

do possvel funcionou muitas vezes como o mote mgico,
porque assustador e desconhecido, que impedia qualquer
avano na sindicabilidade dos direitos sociais. A iminncia
do terror econmico, anunciada tantas vezes pelo Executivo,
cuidava de reservar ao Judicirio o papel de vilo nacional,
caso determinadas decises fossem tomadas6.

Assim como as fontes de receita pblica esto disciplinadas na Cons-

tituio Federal, a seleo das prioridades para realizao de despesas deve,
igualmente, guardar harmonia com o ordenamento jurdico constitucional.
Fala-se, pois, em um mnimo existencial, que significa a esfera mni-
ma de direitos a serem assegurados para garantir o mnimo de dignidade ao
ser humano. Destarte, a noo de mnimo existencial deve nortear a seleo
das prioridades de investimento pblico, pois, enquanto no atendido esse
mnimo, no possvel selecionar prioridades outras, de menor importncia.
Sobre o mnimo existencial, o lapidar ensinamento da autora supra
digno de mais uma transcrio de nossa parte:

A meta central das Constituies modernas, e da Carta de

1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na
promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida
est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que
incluiu, alm da proteo dos direitos individuais, condies
materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fun-
damentais dessa dignidade (o mnimo existencial) estar-se-o
estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos p-
blicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir,
relativamente aos recursos remanescentes, em que outros pro-
jetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v,
associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias,
capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel.7

6 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
7 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar,
2002.

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7 CONCLUSO

O presente trabalho no tem a pretenso de esgotar o tema versado,

eis que extenso e complexo. Contudo, espera-se haver contribudo para o
debate acerca do controle jurisdicional como instrumento a servio da efe-
tividade dos direitos individuais e coletivos assegurados pelo ordenamento
jurdico-constitucional.
O controle jurisdicional deve buscar sempre o ponto de equilbrio,
sem se imiscuir nas reas restritas apreciao discricionria do administra-
dor pblico, mas, tambm, sem acovardar-se diante do enfrentamento das
questes mais complexas que a sociedade demanda.
Pensamos que a timidez excessiva na aplicao dos Princpios e Regras jur-
dicas pode ser to perniciosa quanto o abuso praticado no exerccio da jurisdio.

REFERNCIAS

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitu-

cionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. So

Paulo: Atlas, 2001.

FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio brasileira. So Paulo:

Saraiva, 1989. v. 1.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administra-

tiva. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. So

Paulo: Malheiros, 2001.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.

11. ed. So Paulo: Malheiros, 1999.

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