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CULPA E RISCO:

Fundamentos ou Critérios de Responsabilização?

Rita Marasco Ippólito*

SUMÁRIO: Introdução - 1Culpa - 1.1 Noções de Culpa - 1.2 Definição de Culpa - 1.3 Tipos de Culpa - 1.3.1 Culpa
Contratual e Extracontratual - 1.3.2 Culpa Grave, Leve e Levíssima - 1.3.3 Culpa in eligendo, in vigilando, in
custodiendo, in committendo e in omittendo - 1.3.4 Culpa Presumida e Contra a Legalidade - 1.3.5 Culpa Concorrente -
1.3.6 Culpa in concreto e in abstracto - 2 Risco - 2.1 Noções Gerais - 2.2 Conceito de Risco - 2.3 Modalidades de
Risco - 2.3.1 Risco-Proveito - 2.3.2 Risco Profissional - 2.3.3 Risco Excepcional - 2.3.4 Risco Criado - 2.3.5 Risco Integral
- 2.4 Críticas à Teoria do Risco - 2.5 Doutrina da Garantia - 2.6 Teoria dos Atos Anormais - Conclusão - Bibliografia
Consultada

Introdução

Intenta-se com este ensaio proporcionar uma maior proximidade com o tema CULPA E RISCO:
Fundamentos ou Critérios de Responsabilização, visto ser esta matéria de essencial importância para os
lidadores do direito.
O tema é aparentemente simples, mas de acordo com o caso concreto, pode tornar-se complexo,
causando divergências entre os doutrinadores, assim como a jurisprudência não é pacífica.
Salutar que se busque uma adequação das disposições do direito material com as prescrições
processuais.

1 Culpa

1.1 Noções de Culpa

No nosso ordenamento jurídico vigora a regra geral de que o dever ressarcitório pela prática de
atos ilícitos decorre da culpa, ou seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente. O
comportamento do agente será reprovado ou censurado quando, ante circunstâncias concretas do caso, se
entende que ele poderia e/ou deveria ter agido de modo diferente. Portanto, o ato ilícito qualifica-se pela
culpa. Não havendo culpa, não haverá, em regra, qualquer responsabilidade.
Para nos inteirarmos da noção de culpa, devemos partir da concepção do fato violador de uma
obrigação (dever) preexistente. Esse fato constitui o ato ilícito, de que é substractum a culpa. Esta o
qualifica.
Segundo José de Aguiar Dias, a culpa, genericamente entendida, é, pois, fundo animador do ato
ilícito, da injúria, da ofensa ou má conduta imputável. Nesta figura encontram-se dois elementos: o objetivo,
expressado na iliceidade, e o subjetivo, do mau procedimento imputável. A conduta reprovável, por sua
parte, compreende duas projeções: o dolo, no qual se identifica a vontade direta de prejudicar, configura a
culpa no sentido amplo; e a simples negligência em relação ao direito alheio, que vem a ser a culpa no
sentido restrito e rigorosamente técnico.
A culpa, uma vez configurada, pode produzir resultado danoso ou ser inócua. Quando tem
conseqüência, isto é, quando passa do plano puramente moral para a execução material, se apresenta sob a
forma de ato ilícito. Esta, por sua vez, pode ou não produzir efeito material, o dano. Para a responsabilidade
civil só esse resultado interessa, ou seja, só com a repercussão do ato ilícito no patrimônio de outrem é que
se concretiza a responsabilidade civil e começa a funcionar o seu mecanismo.

1.2 Definição de Culpa


Inicialmente, importante salientar que vivendo em sociedade, tem-se que pautar a conduta de modo
a não causar dano a ninguém. Ao praticar os atos da vida, mesmo que lícitos, deve-se observar a cautela
necessária para que de seu atuar não resulte lesão a bens jurídicos alheios. Essa cautela chama-se dever de
cuidado.
A inobservância desse dever de cuidado torna a conduta culposa, o que evidencia que na culpa
importa não o fim do agente, que normalmente é lícito, mas o modo e a forma imprópria de atuar.
Savatier diz que culpa "é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se
efetivamente o conhecia e deliberadamente o violou, ocorre o delito civil ou, em matéria de contrato, o dolo
contratual. Se a violação do dever, podendo ser conhecida e evitada, é involuntária, constitui a culpa
simples, chamada, fora da matéria contratual, de quase-delito".
Continua o autor, registrando que a culpa comporta dois elementos: um, mais caracterizadamente
objetivo, o dever violado; outro, preferentemente subjetivo, a imputabilidade ao agente.
Analisando a definição apresentada, constata-se que o autor considera impossível definir a culpa
sem partir da noção do dever.
Lalou, considera culpa "a violação do direito alheio".
Por outro lado, os autores alemães compreendem, unicamente, a culpa como fenômeno
exclusivamente moral, que abarca o sentido amplo, correspondente ao dolus, ou seja, a vontade dirigida
para um resultado ilícito, com conhecimento da iliceidade ou da infração ao dever, e o sentido restrito,
correspondente à culpa do direito romano, entendida como a omissão do cuidado exigido na vida dos
negócios, pela aplicação do qual seria possível evitar o resultado ilícito, não pretendido, entretanto, pelo
agente, ou a omissão de aplicação da quantidade suficiente de energia psíquica.
Mazeaud et Mazeaud, reconhecendo a dificuldade de uma definição, criticam as definições
conhecidas e ponderam que, não sendo possível encontrar fórmula de rigor absoluto, é preciso descobrir
uma que seja, a um tempo, suficientemente flexível para atender a todas as necessidades, e suficientemente
precisa para servir de guia aos juízes.
Prosseguem os autores, refutando as definições imprecisas. Afirmam que para definir culpa,
geralmente se decompõem a noção de dois elementos, um objetivo, outro subjetivo: a ilicitude e a
imputabilidade. O primeiro elemento tem sua fonte no direito romano. A lei Aquília exigia, com efeito, que o
dano fosse injuria datum, isto é, causado sem direito ou contrariamente ao direito. Realmente, quem age
conforme o direito, de maneira lícita, não é responsável, porque a responsabilidade é sanção da violação de
uma regra de direito. Mas por aí não se chega a determinar o que é culpa. Assim, concluem que definir
culpa como ato ilícito é não dar definição nenhuma. Quanto ao segundo elemento, a imputabilidade,
consideram-no, na sua insuficiência, tão valioso quanto o primeiro. O termo imputável, na sua acepção
exata, quer dizer atribuível. Mas esse esclarecimento não nos ajuda a estabelecer a noção de culpa.
Ocorre, que a maioria dos autores toma, na verdade, a imputabilidade no sentido de capacidade de
discernimento. Entretanto, ainda aí não se encontra definição de culpa. O que se verifica por essa
expressão é que as pessoas capazes de discernimento podem e as pessoas privadas de discernimento não
podem praticar ato culposo.
Cabe, ainda, abordar a definição de Mazeaud et Mazeaud - salientam os autores a necessidade de
estabelecer a situação entre a infração intencional, ou seja, entre o delito e o quase-delito. Estudam a
evolução das expressões delito e quase-delito concluindo que, atualmente, a primeira, em lugar de designar
o delito do direito romano, corresponde ao que os jurisconsultos latinos chamavam dolus; a segunda, que
antigamente marcava as situações excepcionais em que a obrigação nascia quasi ex delicto, é, hoje, o que
os romanos classificavam como culpa. Confundem-se, pois, de uma parte, dolo e delito, e, de outra, culpa e
quase-delito. Culpa delitual ou dolo é a falta intencional. Culpa quase-delitual ou culpa simplesmente dita é a
negligência ou imprudência.
Assim sendo, a culpa consiste em erro de conduta. Para determinar o seu conceito, é preciso
estabelecer o critério de apreciar esse erro. Para uns, a conduta do agente deve ser apreciada em
comparação com a de um tipo determinado: o erro será aquele procedimento que o tipo-padrão não
adotaria. Para outros, cumpre examinar o ato em relação à consciência do agente, isto é, investigar se ela
lhe reprova ou não o procedimento. É evidente que a apreciação da culpa in concreto não pode fornecer
um critério aceitável, em face dos princípios jurídicos. É por isso que, a maioria dos autores, preconiza que
se impõe a apreciação da culpa em abstrato.
Além disso, há divergências, ainda, no momento de precisar qual o tipo-padrão orientador da
confrontação de procedimentos. Aqui, a doutrina aponta como uma boa solução colocar o tipo de
comparação na situação onde se encontrava o agente, e pesquisar como teria reagido em face das
circunstâncias internas. Agindo conforme a reação do tipo-padrão, em momento idêntico, o agente terá
agido bem. Caso contrário, nas mesmas circunstâncias externas, incorre em culpa.
Entretanto, Mazeaud et Mazeaud também sofreram críticas. Diz a doutrina que os juristas
assumem responsabilidade gravíssima, como defensores da teoria da culpa, ao dispensar, na sua
configuração, o elemento interno. Ocorre, que tal doutrina é insustentável dentro da teoria clássica da culpa,
porque esse critério de apreciar a culpa in abstrato incide em dois erros graves: a) excluir o elemento
vontade consciente como fundamento principal para a fixação do erro de conduta - se Mazeaud et
Mazeaud afirmam que a culpa é um erro de conduta, indispensável se torna que o agente seja capaz de
apreciar os limites da conduta normal, para que possa apreciar in abstracto a conduta; b) excluir, por
completo, na apreciação da culpa in abstracto, certos elementos pessoais que devem ser ponderados para
a fixação da responsabilidade do agente.
Importante, também, referir que ainda que a culpa não possa dispensar o elemento moral, a noção
tradicional da culpa jurídica difere da noção da culpa moral. Para que essa possa ser estabelecida, é
necessário que o agente conheça a norma impositiva ou proibitiva, saiba que certa atitude viola e queira
(vontade direta) ou permita (vontade indireta: imprudência, negligência, indolência) que o resultado doloso
se efetive. Assim, dependendo de funções próprias, a culpa moral é eminentemente subjetiva. A culpa
jurídica, entretanto, dispensa esses pressupostos, porque não é preciso que o agente conheça a norma
imperativa ou proibitiva, como não é necessário o reconhecimento de que o ato viole, nem a consciência dos
resultados da violação.
No sistema do Código Civil Brasileiro, o legislador preferiu adotar a noção do ato ilícito. Sua
definição pode ser articulada por meio dos arts. 159 e 160 do Código.
O que se verifica é que o legislador brasileiro desprezou a distinção entre delitos e quase-delitos e
deixou de definir culpa.
Do exposto, ficou a concepção de culpa genérica, que se desdobra em dolo e culpa propriamente
dita - aquele não é o vício de vontade, mas o elemento interno, que reveste o ato da intenção de causar o
resultado, ao passo que na culpa, em sentido restrito, a vontade é dirigida ao fato causador da lesão, mas o
resultado não é querido pelo agente. A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto
é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado,
mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua
atitude.
Vale salientar que, modernamente, o conceito de dolo alargou-se, convergindo a doutrina no sentido
de caracterizá-lo na conduta antijurídica, sem que o agente tenha o propósito de prejudicar. Abandonando a
noção tradicional do animus nocendi, aceitou que a sua tipificação delimita-se no procedimento danoso,
com a consciência do resultado. Para a caracterização do dolo não há mister perquerir se o agente teve o
propósito de causar o mal. Basta verificar se ele procedeu consciente de que o seu comportamento poderia
ser lesivo.
Da culpa, caracterizada no art. 159 do Código Civil como negligência ou imprudência, decorrem
outros fatores. Aqui, estão compreendidas a negligência, imprudência e a imperícia, que são todas formas
desse elemento essencial: a falta de diligência, falta de prevenção e falta de cuidado. Negligência é a
omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes às considerações que regem
a conduta normal dos negócios humanos. É a inobservância das normas que nos ordenam operar com
atenção, capacidade, solicitude e discernimento. Consiste a imprudência da precipitação no procedimento
inconsiderado, sem cautela, em contradição com as normas do procedimento sensato. Caracteriza-se a
imperícia, originariamente, pela falta de habilidade técnica.

1.3 Tipos de Culpa

1.3.1 Culpa Contratual e Extracontratual

Primeiramente, cabe, agora, mencionar que há autores que defendem que a responsabilidade civil
deve ser estudada em plano único - são os adeptos da teoria unitária ou monista. Mas, esse posicionamento
não importa em desconsiderar as diferenças existentes entre esses dois aspectos da responsabilidade. O
que significa é que essas diferenças não são fundamentais, não atingem os princípios essenciais da
responsabilidade, pois uniformes são os seus efeitos.
De fato, basicamente as soluções são idênticas para os dois aspectos. Tanto em um como em outro
caso, o que, em essência se requer para a configuração da responsabilidade são estas três condições: o
dano, o ato ilícito e a causalidade, isto é, o nexo de causa e efeito entre os primeiros elementos.
Esta convicção é, hoje, dominante na doutrina. Entretanto, nos códigos de diversos países, inclusive
o Brasil, tem sido acolhida a tese dualista ou clássica, embora largamente combatida.
Algumas codificações modernas, no entanto, tendem a aproximar as duas variantes da
responsabilidade civil, submetendo a um regime uniforme os aspectos comuns a ambas. É o que ocorre, por
exemplo, com o Código alemão e o português.
Quanto à natureza do dever violado, a culpa será contratual se esse dever tiver por fonte uma
relação jurídica obrigacional preexistente, isto é, um dever oriundo de contrato, como, por exemplo, se o
locatário que deve servir-se da coisa alugada para os usos convencionados não cumprir a obrigação. Se o
dever tiver por causa geradora a lei ou um preceito geral de Direito, teremos a culpa extracontratual ou
aquiliana, como ocorre no caso do proprietário de um automóvel que, imprudentemente, o empresta a um
sobrinho menor, sem carta de habilitação, que ocasiona um acidente.
Enumerando diferenças entre as duas espécies, tem-se que a responsabilidade contratual se funda
na autonomia das vontades - sua causa é uma promessa; a capacidade das partes é condição para que se
estabeleça; em matéria de conflitos de leis, determina-se pela legislação implicitamente escolhida pelas
partes; a solidariedade não se presume e há possibilidade de, em certos casos, afastar ou atenuar a
responsabilidade pelas cláusulas de exoneração. Por outro lado, a responsabilidade extracontratual, não se
funda na autonomia de vontades, mas em imposição de ordem social - independe de capacidade das partes;
rege-se pela lei do local onde se pratica o ato danoso; admite a presença de solidariedade e restringe a
eficácia das cláusulas de irresponsabilidade.
Deve-se, ainda, dizer que, no que se refere ao ônus da prova, em se tratando de responsabilidade
contratual, o credor só está obrigado a demonstrar que a prestação foi descumprida, isto é, deve, apenas,
constituir o devedor em mora. Caso a responsabilidade seja extracontratual, o autor da ação é que fica com
o ônus de provar que o fato se deu por culpa do agente.
Cumpre, também, mencionar que, algumas vezes, o dever de indenizar surge das negociações
preliminares, isto é, explica-se pela teoria da culpa in contrahendo - é a chamada responsabilidade
pré-contratual. Este tipo de responsabilidade ocorre no caso de um dos interessados induzir o outro a
crença de que o contrato será celebrado, levando-a a despesas ou a não contratar com terceiros e, depois,
sem qualquer motivo, põe termo às negociações, causando-lhe dano.
E tal se dá porque a honra, a palavra empenhada e a dignidade são atributos que devem valer por si
só, dispensando formas sacramentais.
O nosso direito ao adotar o princípio da culpa como fundamento de responsabilidade civil não tolera
tais deslizes e, por isso, não pode deixar de obrigar o ressarcimento de prejuízos dessa natureza. O que ele
manda reparar não é propriamente a consumação da perspectiva que falhou, mas o prejuízo a que a outra
parte foi levada pelo aceno irrefletido, imprudente ou malicioso do faltoso.
Ocorre, por exemplo, quando uma das partes já sabe do perecimento do objeto e mesmo assim,
sonegando a informação, leva o outro contratante a celebrar o ajuste.
Caio Mário da Silva Pereira diz que "a denominação culpa in contrahendo não deve influir na sua
classificação. O que a caracteriza é a natureza do comportamento. Em razão deste, ela deve ser
classificada como responsabilidade extracontratual ou aquiliana, e não como responsabilidade contratual.
Não consiste em infringir uma cláusula ou norma convencional, porém é de se qualificar como ofensa ao
princípio geral de não lesar - neminem laedere".

1.3.2 Culpa Grave, Leve e Levíssima

Examinada pelo ângulo da gravidade, a culpa será grave se o agente atuar com grosseira falta de
cautela, com descuido injustificável ao homem normal, impróprio ao comum dos homens. É a culpa com
previsão do resultado, também chamada de culpa consciente, que se avizinha do dolo eventual do Direito
Penal. Em ambos há previsão ou representação do resultado, só que no dolo eventual o agente assume o
risco de produzi-lo, enquanto na culpa consciente ele acredita sinceramente que o evento não ocorrerá.
Pode-se citar, como exemplo, a situação do motorista que, em excesso de velocidade, atravessa um
sinal de trânsito fechado.
Haverá culpa leve se a falta puder ser evitada com atenção ordinária, com o cuidado próprio do
homem comum, de um bonus pater familias.
Já a culpa levíssima caracteriza-se pela falta de atenção extraordinária, pela ausência de habilidade
especial ou conhecimento singular.
Cumpre dizer que, ainda que levíssima, a culpa obriga a indenizar - in lege aquilea et levissima
culpa venit - medindo-se a indenização não pela gravidade da culpa, mas pela extensão do dano. Cabe
dizer que o novo Código Civil abriga essa idéia no seu art. 944.
De outra banda, Fernando Noronha, afirma que "já não parece ser fundada a responsabilidade com
base em culpa levíssima. Pelo menos em princípio, quem procede com normal diligência não deve ser
responsabilizado por danos causados a outrem - a não ser que o caso seja daqueles que caiba na
responsabilidade objetiva, mas então não se justificará falar-se em culpa. Ninguém é obrigado a pautar a
sua conduta comum de acordo com excepcionais padrões de diligência, que só pessoas excepcionalmente
cuidadosas teriam. Não se justifica atribuir relevância a negligências mínimas, insignificantes, que
escapariam a um homem normal, bom cidadão. Por isso, hoje não é verdadeira aquela sentença: in lege
Aquilia et culpa levissima venit. A culpa só passa a ser relevante no grau que os antigos chamavam de
culpa leve - e que hoje poderemos chamar de mera culpa, ou culpa simples, para distingui-la da culpa grave,
equiparada nos efeitos do dolo".
Complementa o autor, que isso não quer dizer que pessoas colocadas em especiais situações não
sejam obrigadas a um grau de diligência diverso do exigível do homem comum. Em especial o profissional,
deve estar qualificado para o exercício do seu trabalho, em consonância com aquilo que seria exigível de
um modelo de profissional. Porém, ainda neste caso, segundo o autor, não será possível falar em culpa
levíssima: a culpa destas pessoas será sempre a normal, só que apreciada com referência ao bom
profissional.

1.3.3 Culpa in eligendo, in vigilando, in custodiendo e in committendo e in omittendo

Esta classificação da culpa diz respeito ao conteúdo da conduta culposa.


Quando o fato é praticado por terceiro, chama-se culpa in eligendo aquela que se caracteriza pela
má escolha do preposto. A culpa do patrão ou comitente é presumida pelo ato culposo do empregado ou
preposto, consoante a Súmula 341 do STF, em razão da má escolha do mesmo.
De acordo com os termos do art. 933 do Novo Código Civil, se admitir ou manter a seu serviço
empregado não habilitado legalmente ou sem aptidões requeridas, não há mais que se indagar se houve ou
não culpa in eligendo, respondendo, por isso, independentemente daquela culpa, pelos fatos lesivos por ele
praticados. Conseqüentemente, sua responsabilidade será objetiva.
A culpa in vigilando, por sua vez, decorre da falta de atenção ou cuidado com o procedimento de
outrem que está sob a guarda ou responsabilidade do agente como, por exemplo, os pais que respondem
pelos atos dos filhos menores.
Aqui, com as inovações do Novo Código Civil, da mesma forma, a responsabilidade será objetiva,
nos termos do já citado art. 933.
A culpa in custodiendo é a decorrente da falta de atenção em relação a animal ou coisa que
estavam sob os cuidados do agente.
Em consonância com os arts. 936 e 937 do Novo Código Civil, tem-se que, em certos casos, com o
escopo de facilitar a prova do ilícito, estabelece presunções iuris tantum de culpa, isto é, que admitem
prova em contrário. O lesado exonerar-se-á do ônus da prova, que se transferirá ao lesante.
Por fim, se o agente praticar um ato positivo (imprudência), sua culpa é in committendo ou in
faciendo; se cometer uma abstenção (negligência), tem-se culpa in omittendo, por exemplo, professor de
natação que, por estar distraído, não acode o aluno, deixando-o morrer afogado. Entretanto, a omissão só
poderá ser considerada causa jurídica do dano se houver existência do dever de praticar o ato não cumprido
e certeza ou grande probabilidade do fato omitido ter impedido a produção do evento danoso.

1.3.4 Culpa Presumida e Contra a Legalidade

A prova da culpa, em muitos casos, é verdadeiramente diabólica, erigindo-se barreira intransponível


para o lesado. Em tais casos, os tribunais têm examinado a prova da culpa com tolerância, extraindo-a,
muitas vezes, das próprias circunstâncias em que se dá o evento.
Assim por exemplo, se o motorista sobe com o veículo na calçada e atropela o transeunte, a culpa
decorre do próprio fato; está in re ipsa, cabendo ao agente afastá-la provando caso fortuito ou força maior.
No caso da culpa presumida, o autor da ação só precisa provar o dano e o nexo causal entre este e
a conduta do agente. Inverte-se o ônus da prova quanto à culpa. Terá o réu que provar que não se houve
com culpa, como, por exemplo, na hipótese do art. 1527 do Código Civil.
Fala-se em culpa contra a legalidade quando o dever violado resulta de texto expresso de lei ou
regulamento, como ocorre, por exemplo, com o dever de obediência a certas regras técnicas no
desempenho de profissões ou atividades regulamentadas. A mera infração da norma regulamentar é fator
determinante da responsabilidade civil - cria em desfavor do agente uma presunção de ter agido
culpavelmente, incumbindo-lhe o difícil ônus da prova em contrário.

1.3.5 Culpa Concorrente

Dá-se a culpa concorrente, modernamente chamada de concorrência de causas ou de


responsabilidade, quando, paralelamente à conduta do agente causador do dano, há também conduta
culposa da vítima, de modo que o evento danoso decorre do comportamento culposo de ambos, isto é, a
vítima também concorre para o evento, e não apenas aquele que é apontado como único causador do dano.
Conclui-se que na culpa concorrente as duas condutas - do agente e da vítima - concorrem para o
resultado em grau de importância e intensidade, de sorte que o agente não produziria o resultado sozinho,
contando, para tanto, com o efetivo auxílio da vítima.
Havendo culpa concorrente, a doutrina e a jurisprudência recomendam dividir a indenização, não
necessariamente pela metade, mas proporcionalmente ao grau de culpabilidade de cada um dos envolvidos,
que deve ser observado objetivamente, isto é, segundo o grau de causalidade do ato de cada um.
É de se salientar que nem sempre o ato culposo da vítima importará culpa concorrente, pois em
matéria de responsabilidade civil, adota-se a teoria da causa adequada e não da equivalência dos
antecedentes, que só tem aplicação no Direito Penal. Ocorre que, se embora culposo, o fato de
determinado agente era inócuo para a produção do dano, não pode ele, por certo, arcar com prejuízo algum.
O que se deve indagar é, pois, qual dos fatos ou culpas foi decisivo para o evento danoso, ou seja, qual dos
atos imprudentes fez com que o outro, que não teria conseqüências de si só, determinasse, completado por
ele, o acidente. Então, a culpa grave necessária e suficiente para o dano exclui a concorrência de culpas - a
responsabilidade é de quem interveio com culpa suficiente para o dano.
A concorrência de culpas, portanto, por se tratar de concorrência de causas, só deve ser admitida
em casos excepcionais, quando não se cogita de preponderância causal manifesta e provada da conduta do
agente.

1.3.6 Culpa in concreto e in abstracto

Essa caracterização refere-se aos modos de sua apreciação.

Considerar-se-á in concreto a culpa quando, no caso sub judice, se atém ao exame da


imprudência ou negligência do agente, e in abstracto, quando se faz uma análise comparativa da conduta
do agente com a do homem médio ou pessoa normal, ou seja, do diligens pater familias dos romanos.
Em nosso direito, a culpa é, em regra, apreciada abstratamente, pois nosso Código Civil, ao dizer
nos arts. 582 e 629 que sua apreciação é in concreto, não visa propriamente apreciá-la concretamente,
mas sim encarecer a responsabilidade do agente.
Em outras palavras, apreciar a culpa concretamente seria incompatível com as necessidades
sociais, que exigem indenização justa dos lesados: é legítimo que cada pessoa espere que as outras se
comportem em harmonia com os padrões conhecidos de perícia, prudência e diligência. Por isso, sempre se
privilegiou a apreciação in abstracto.
A apreciação in abstracto, no entanto, mesmo considerado um modelo ideal de pessoa, não impede
que se considerem as circunstâncias concretas que rodeavam o autor do dano, externas a ele.
2 Risco

2.1 Noções Gerais

Ocorre que com o passar do tempo a jurisprudência, e com ela a doutrina, convenceram-se de que
a responsabilidade civil fundada na culpa tradicional não satisfaz e não dá resposta segura à solução de
numerosos casos. A exigência de provar a vítima o erro de conduta do agente deixa o lesado sem
reparação, em grande número de casos. Com esta conotação, a responsabilidade, segundo a corrente
objetivista, deve surgir exclusivamente fato.
Assim, o agente deverá ressarcir o prejuízo causado, mesmo que isento de culpa, porque sua
responsabilidade é imposta por lei independentemente de culpa e mesmo sem necessidade de apelo ao
recurso da presunção. O dever ressarcitório, estabelecido por lei, ocorre sempre que se positivar a autoria
de um fato lesivo, sem necessidade de se indagar se contrariou ou não norma predeterminada, ou melhor,
se houve ou não erro de conduta. Com a apuração do dano, o ofensor ou seu proponente deverá
indenizá-lo. Mas, como não há que se falar em imputabilidade da conduta, tal responsabilidade só terá
cabimento nos casos expressamente previstos em lei.
É que, com efeito, se por um lado, no campo da responsabilidade contratual, é fácil determinar a
infração do dever preexistente, o mesmo não ocorre no da responsabilidade extracontratual.
Sendo assim, segundo alguns autores, pouco a pouco a responsabilidade civil marcha em direção à
doutrina objetiva, que encontra maior supedâneo na teoria do risco.
A matéria, sem dúvida, é controvertida.
De um lado, temos os que mantêm estrita fidelidade à teoria da responsabilidade subjetiva, repelindo
a doutrina do risco.
De outro, há os que abraçam tal teoria, considerando-a o substitutivo da teoria da culpa, que seria
insatisfatória e estaria superada.
Em terceiro lugar, sem ser propriamente eclética, a posição dos que admitem a convivência das
duas teorias: a culpa exprimiria a noção básica e o princípio geral definidor da responsabilidade,
aplicando-se a doutrina do risco nos casos especialmente previstos, ou quando a lesão provém de situação
criada por quem explora profissão ou atividade que expôs o lesado ao risco do dano que sofreu.
Comporta admitir que, inobstante o grande entusiasmo que a teoria do risco despertou, o certo é
que não chegou a substituir a da culpa nos sistemas jurídicos de maior expressão.
O que se observa é a convivência de ambas: a teoria da culpa impera como direito comum ou a
regra geral básica da responsabilidade civil, e a teoria do risco ocupa os espaços excedentes, nos casos e
situações que lhe são reservados.
O Direito Civil brasileiro estabelece que o princípio geral da responsabilidade civil, em direito
privado, repousa na culpa. Isto não obstante, em alguns setores, e mesmo em algumas passagens desse
vetusto instituto, imperar a teoria do risco.
Assim é, que a legislação sobre acidentes no trabalho é nitidamente objetiva; a que regula os
transportes em geral (ferroviário, aeronáutica) invoca-a; a responsabilidade por fato das coisas repousa na
responsabilidade objetiva. Há uma tendência para nela atrair as questões relativas à responsabilidade civil
dos bancos. Com relação aos direitos do consumidor impera a responsabilidade objetiva, assim como, no
que se refere a responsabilidade civil do Estado, atualmente, é a que vigora, nos termos do art. 37, § 6º. da
Constituição Federal, entre outros poucos casos.
Concluindo, então, nesses casos, a vítima deverá apenas provar o nexo causal, não se admitindo
qualquer escusa subjetiva do imputado.

2.2 Conceito de Risco


A palavra risco é um conceito polivalente. Várias são as acepções em que se emprega, umas
relativamente próximas, outras bem diferenciadas.
Em termos de responsabilidade civil, risco tem sentido especial, e sobre ele a doutrina civilista,
desde o século passado vem-se projetando, com o objetivo de erigi-lo em fundamento do dever de reparar,
com visos de exclusividade, ou como extremação da teoria própria, oposta à culpa.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira, o conceito de risco que melhor se adapta às condições de
vida social "é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade,
responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de
determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência ou a um erro de
conduta".
Para Sérgio Cavalieri Filho, risco "é perigo, é probabilidade de dano, importando, isso, dizer que
aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente".
A doutrina do risco pode, então, assim ser resumida: todo prejuízo deve ser atribuído e reparado por
quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de
causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa do responsável, que é aquele que
materialmente causou do dano.

2.3 Modalidades de Risco

2.3.1 Risco-Proveito

Pela teoria do risco-proveito, responsável é aquele que tira proveito da atividade danosa, com base
no princípio de que, onde está o ganho, aí reside o encargo - ubi emolumentum, ibi onus.
O suporte doutrinário dessa teoria, como se vê, é a idéia de que o dano deve ser reparado por
aquele que retira algum proveito ou vantagem do fato lesivo. Quem colhe os frutos da utilização de coisas
ou atividades perigosas deve experimentar as conseqüências prejudiciais que dela decorrem.
A sua grande dificuldade, todavia, está na conceituação do proveito. Quando se pode dizer que uma
pessoa tira proveito de uma atividade? Será necessário obter um proveito econômico, lucro, ou bastará
qualquer tipo de proveito?
Segundo a doutrina, compreendida a expressão em sentido amplo, a teoria do risco proveito é
puramente negativa - ela se confunde com a teoria do risco integral. Lato sensu, esta doutrina poderia
compreender qualquer atividade, pois somente um insensato realiza atos sem ser guiado por um interesse de
cunho pecuniário ou moral.
Em acepção mais restrita, proveito tem o sentido de lucro, vantagem econômica. Mas, assim sendo,
a responsabilidade fundada no risco-proveito ficará restrita aos comerciantes e industriais, não sendo
aplicável aos casos em que a coisa causadora do dano não é fonte de ganho. Ademais, a vítima teria o ônus
de provar a obtenção desse proveito, o que importaria o retorno do complexo problema da prova.

2.3.2 Risco Profissional

A teoria do risco profissional sustenta que o dever de indenizar tem lugar sempre que o fato
prejudicial é uma decorrência da atividade ou profissão do lesado. Foi ela desenvolvida especificamente
para justificar a reparação dos acidentes ocorridos com os empregados no trabalho ou por ocasião dele,
independentemente de culpa do empregador.
A responsabilidade fundada na culpa levava, quase sempre, à improcedência da ação acidentária.
A desigualdade econômica, a força de pressão do empregador, a dificuldade do empregado de produzir
provas, sem se falar nos casos em que o acidente decorria das próprias condições físicas do trabalhador,
quer pela sua exaustão, quer pela monotonia da atividade, tudo isso acabava por dar lugar a um grande
número de acidentes não indenizados, de sorte que a teoria do risco profissional veio para afastar esses
inconvenientes.

2.3.3 Risco Excepcional

Para os adeptos da teoria do risco excepcional, a reparação é devida sempre que o dano é
conseqüência de um risco excepcional, que escapa à atividade comum da vítima, ainda que estranho ao
trabalho que normalmente exerça. Como exemplos, podem ser lembrados os casos de rede elétrica de alta
tensão, exploração de energia nuclear, materiais radioativos, entre outros.

2.3.4 Risco Criado

A teoria do risco criado é por Caio Mário da Silva Pereira, assim sintetizada: "aquele que, em razão
de sua atividade ou profissão, cria um perigo está sujeito à reparação do dano que causar, salvo prova de
haver adotado todas as medidas idôneas a evitá-lo".
Fazendo abstração da idéia de culpa, mas atentando apenas no fato danoso, responde civilmente
aquele que, por sua atividade ou por sua profissão, expõe alguém ao risco de sofrer um dano.
Procura-se estabelecer distinções entre a teoria do risco-proveito e a do risco criado, enfatizando
que nesta última não se cogita do fato de ser o dano correlativo de um proveito ou vantagem para o agente.
É óbvio que se supõe que a atividade pode ser proveitosa para o responsável. Mas não se subordina o
dever de reparar ao pressuposto da vantagem. O que se encara é a atividade em si mesma,
independentemente do resultado bom ou mau que dela advenha para o agente. A teoria do risco criado,
importa ampliação do conceito do risco-proveito. Aumenta os encargos do agente, mas é mais equitativa
para a vítima, que não tem que provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo
causador do dano. Deve este assumir as conseqüências de sua atividade.
Necessário, também, distingui-la da teoria dos atos anormais, visto que embora se objetive a
atividade em si mesma, não há mister qualificá-la sob esse aspecto. Uma atividade anormal sem dúvida
fundamentará a obrigação de indenizar. Não é, porém, dependente esta da anormalidade do ato. Uma
atividade normal, exercida por alguém, pode ser causa da reparação, desde que em si mesma cause dano à
vítima.
Definida a tendência de nosso direito positivo pela teoria do risco criado, cumpre estabelecer os
requisitos da responsabilidade civil neste contexto.
Desde logo, exclui-se a idéia da anormalidade do ato danoso. Daí, tem-se que a vítima não
necessita provar se o agente estava ou não no exercício de sua atividade habitual ou se procedia dentro dos
usos e costume de seu ambiente social. Por outro lado, descabe para o causador do dano a escusativa de
não haver incidido em um comportamento excessivo.
A eliminação destas qualificações retira, portanto, a doutrina do risco criado de qualquer influência
da teoria subjetiva.
Assim, o primeiro requisito do dever de indenizar é o dano e o segundo, é a relação de causalidade,
pois haverá indenização se o dano for causado pela atividade do agente.

2.3.5 Risco Integral

A teoria do risco integral é uma modalidade extremada da doutrina do risco destinada a justificar o
dever de indenizar até nos casos de inexistência de nexo causal. Mesmo na responsabilidade objetiva,
embora dispensável o elemento culpa, a relação de causalidade é indispensável. Pela teoria do risco
integral, todavia, o dever de indenizar se faz presente tão-só em face do dano, ainda nos casos de culpa
exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior.
Dado o seu extremo, o nosso Direito só adotou essa teoria em casos excepcionais.

2.4 Críticas à Teoria do Risco

A teoria do risco tem recebido sérias críticas dos defensores da doutrina subjetiva, ao argumento de
que, em razão da demasiada atenção à vítima, acaba por negar o princípio da justiça social, impondo
cegamente o dever de reparar, e levando a equiparar o comportamento jurídico e o injurídico do agente.
Anteriormente apresentada como substituta da teoria da culpa, que seria insatisfatória e superada,
hoje, serve de fundamento para a responsabilidade objetiva ou sem culpa, como já referido.

2.5 Doutrina da Garantia

Há, ainda, que se esclarecer que há doutrinadores, como Starck, que afirmam que o problema da
responsabilidade civil não deve ser colocado nem no plano da culpa, nem do risco, porém na idéia de
garantia. O que parece ao referido autor, é que toda a idéia de responsabilidade civil está presa a que uma
pessoa é obrigada a indenizar a vítima ou porque cometeu uma falta, ou, então, porque tira proveito do ato
praticado. E isto é inexato. "É preciso, diz ele, integrar um terceiro fator na equação, o da seguridade da
vítima, de seus próprios direitos e liberdades".
Continua Starck, aduzindo que a culpa ou o risco não bastam para criar a responsabilidade; um
dano é necessário também. Hoje, os danos causados a outrem não deixam aparecer a culpabilidade do
autor. O que se defronta são os direitos de uma e de outra parte, que entraram em conflito. Para resolvê-lo,
é indispensável estabelecer entre eles uma certa hierarquia. A ordem e a paz social estão neste preço. A
ação é a lei do homem, mas a necessidade de segurança é então seu instinto de conservação. Não cabe,
portanto, opor a liberdade à segurança.
Conclui, dizendo que estudar a responsabilidade sob o ângulo de um conflito de direitos opondo o
autor do dano e a vítima, para o efeito de saber em que medida a ordem jurídica positiva garante aos
homens suas liberdades e sua seguridade, tal é o objeto próprio da teoria da garantia.
Na prática, tal teoria não é utilizada, visto que aos tribunais falta um critério para sopesar de que
maneira os inconvenientes excessivos da vizinha, por exemplo, não se convertam em direito de prejudicar
reconhecido ao autor do dano.

2.6 Teoria dos Atos Anormais

Seu fundamento é a distinção entre o ato normal e o ato anormal, somente este último criando
responsabilidade civil de quem o pratica.
A teoria enfrenta o problema da caracterização da anormalidade do ato, ou no estabelecimento de
uma barreira separando um do outro.
Mazeaud et Mazeaud defendem que anormal é um ato em si mesmo perigoso. Mais ainda,
proclamam que tal distinção, em definitivo, vai ter na pesquisa se o ato é ou não culposo.
Ocorre que procurando contraditar a doutrina subjetiva, acaba por assentar a responsabilidade civil
em um suporte que é a sua essência mesma.
Por outro lado, a doutrina salienta que se a vítima tem que provar o caráter anormal do ato, não se
retorna à concepção clássica da culpa, pois difere em dois pontos: a) a culpa clássica supõe um ato ilícito,
enquanto que o ato socialmente anormal não é aquele que se cumpre na conformidade do estado atual dos
usos e costumes; b) a culpa clássica supõe elementos subjetivos, enquanto que o ato anormal aprecia-se
objetivamente, independentemente de toda consideração relativa à vontade ou ao estado de espírito de seu
autor.

Conclusão

Pretendeu-se demonstrar, à luz da doutrina dominante, os principais pontos no tocante a Culpa e ao


Risco - seus conceitos, tipos e modalidades.
Cabe referir, por fim, que de acordo com o aqui estudado, conclui-se que a culpa não é o único
fundamento da responsabilidade civil.
Há que se frisar, também, que, atualmente, culpa e risco ora se apresentam como fundamentos da
responsabilidade civil, ora como critérios de responsabilização, mas, sem dúvidas, a tendência é que se
firmem na última hipótese.
Espera-se que a matéria aqui transcrita possa elucidar e auxiliar na compreensão do assunto, uma
vez que é tema por todos enfrentados no dia a dia.
O certo é que Culpa e Risco estão consagrados tanto no Código de Processo Civil, como no
Código Civil e tem relevância para os mais variados vértices do direito.

Bibliografia Consultada

1) ALVES, Jones Figueirêdo e DELGADO, Mário Luiz. Novo Código Civil Confrontado com O Código
de 1916. São Paulo: Método, 2002.

2) CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 1999.

3) DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

4) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7. São Paulo: Saraiva, 2002.

5) GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 1995.

6) PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. III. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

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8) RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1989.

9) SANTOS, Ulderico Pires dos. A Responsabilidade Civil na Doutrina e na Jurisprudência. Rio de


Janeiro: Forense, 1987.

10) STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e Sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999.

11) TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.