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Revista Direito e Prxis

E-ISSN: 2179-8966
direitoepraxis@gmail.com
Universidade do Estado do Rio de
Janeiro
Brasil

Soares de Moura Costa Matos, Andityas


Estado de exceo, desobedincia civil e desinstituio: por uma leitura democrtico-
radical do poder constituinte
Revista Direito e Prxis, vol. 7, nm. 4, 2016, pp. 43-95
Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Rio de Janeiro, Brasil

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Estado de exceo, desobedincia civil e


desinstituio: por uma leitura democrtico-radical
do poder constituinte1
State of exception, civil disobedience and des-institution: towards a
radical-democratic reading of the constituent power


Andityas Soares de Moura Costa Matos
Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, Brasil. E-mail:
andityas@ufmg.br.


Artigo recebido em 4/12/2015 e aceito em 21/03/2016.











1
Este trabalho foi realizado durante meu estgio ps-doutoral na Facultat de Dret de la
Universitat de Barcelona (Espanya), com bolsa da CAPES, Fundao qual agradeo pela
excelncia e seriedade no trato com a pesquisa e a produo de novos conhecimentos.
Agradeo tambm aos Professores Doutores Jos Antonio Estvez Araujo, Antonio Gimnez
Merino, Antonio Madrid Prez e Francis Garca Collado pela acolhida em Barcelona e pelas
constantes e enriquecedoras trocas intelectuais.

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Resumo
Neste artigo pretende-se apresentar uma nova leitura da desobedincia civil,
com o objetivo de assim revelar suas potencialidades para a construo de
uma democracia radical. Para tanto, na seo 1 so revisitadas as duas
principais tradies liberalismo poltico e constitucionalismo que se
dedicaram a pensar a desobedincia civil no ltimo sculo, indicando seus
avanos e limitaes. Na seo 2 fundamenta-se a hiptese segundo a qual
vivemos hoje sob um estado de exceo econmico permanente, razo pela
qual os entendimentos convencionais acerca da desobedincia civil que a
veem ora como mero mecanismo de presso poltica, ora como dispositivo de
autocorreo do sistema poltico-jurdico se mostram insuficientes diante do
quadro paradigmtico da ps-democracia. Por fim, aps discutir as diferenas
entre poder constituinte e poder desinstituinte, afirmando que a
desobedincia civil se exerce em uma relao na qual ambos esto ativados
(seo 3), o trabalho conclui com a indicao das caractersticas e formas de
ao da desobedincia civil entendida enquanto manifestao do poder
constituinte/desinstituinte.
Palavras-chave: desobedincia civil; Estado de exceo econmico; poder
constituinte; poder desinstituinte; democracia radical.

Abstract
In this paper, we intend to present a new reading of the civil disobedience to
reveal its potentialities in building a radical democracy. For this purpose, in
section 1 the two main traditions dedicated to think civil disobedience in the
last century political liberalism and constitutionalism are revisited,
indicating their advances and limitations. In section 2, the hypothesis that,
nowadays, we live in a permanent economic state of exception is grounded,
which is why the conventional understandings regarding civil disobedience
which see it either as a mere political pressure mechanism or as a self-
correcting device of the political and legal system are insufficient before the
paradigmatic framework of post-democracy. At last, after discussing the
differences between constituent power and dis-instituting power, stating that
civil disobedience is exercised in a relationship in which both are activated

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(section 3), the article concludes with an indication of the features and forms
of civil disobediences action, which is understood as a manifestation of the
constituent/dis-instituting power.
Keywords: civil disobedience; permanent state of economic exception;
constituent power; dis-instituting power; radical democracy.



























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Introduo

H pelos menos duas vertentes tradicionais que tentam compreender a
natureza da desobedincia civil: o liberalismo e o constitucionalismo. No
obstante o fato de o constitucionalismo representar um inegvel avano em
relao leitura puramente liberal da desobedincia civil, minha hiptese de
trabalho que a compreenso da desobedincia civil precisa ser radicalizada,
de modo a compreend-la no enquanto expresso constitucional do poder
constitudo, mas antes como manifestao permanente da relao entre poder
constituinte e poder desinstituinte2. Sem esse salto terico e prtico a
desobedincia civil estar condenada a ser mais um dos mecanismos jurdicos
que, em sua ineficcia, no so hoje capazes de oferecer vias alternativas
situao de exceo econmica permanente em que vivemos. No entanto,
antes de discutir tal tema, necessrio percorrer rapidamente os principais
momentos da conceituao da ideia de desobedincia civil, bem como suas
diversas fundamentaes tericas produzidas nos marcos das duas tradies
liberal e constitucionalista que a pensaram no ltimo sculo objeto da
seo 1 deste texto , frisando desde j que a diviso entre tais matrizes
tericas possui validade apenas didtica, eis que muitas vezes se confundem e
complementam, tendo em vista o fato bvio de que o constitucionalismo
nasce e se desenvolve a partir de uma viso liberal do direito e da poltica.
Caso abandonemos a posio ingnua segundo a qual h uma essncia
libertria ou democrtica nos atuais Estados de Direito que se encontra
colonizada ou bloqueada pelas foras neoliberais dos mercados e das finanas
globais, e entendermos que nos encontramos em um novo momento histrico
paradigmtico no qual tanto o projeto poltico liberal quanto o projeto
econmico socialdemocrata falharam, abre-se possibilidade de pensar a
desobedincia civil como uma das expresses radicais do poder constituinte,
apontando para uma crtica e uma reao geral ao sistema da exceo
permanente. Para investigar tal hiptese, preciso verificar a tese segundo a

2
A palavra desinstituinte um neologismo que utilizo com o fim de indicar que se trata de
algo diferente de destituinte, termo usado por Giorgio Agamben em Luso dei corpi. A
discusso aprofundada dessas diferenas ocupa a seo 3.2 deste artigo, bastando aqui
explicitar apenas que com o termo desinstituio pretendo me referir desconstruo de
instituies do poder constitudo.

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qual vivemos em um estado de exceo econmico permanente tema da


seo 2 , bem como avaliar a dinmica existente entre poder constitudo,
constituinte e desinstituinte matria da seo 3 , indicando as
possibilidades de se conceber a desobedincia civil nesses trs campos. O
texto termina na quarta seo, na qual apresento uma proposta para a
fundamentao da tese que me interessa defender, qual seja: em uma
democracia radical ou seja, no representativa a nica maneira de se
compreender a desobedincia civil como manifestao do poder constituinte
permanente da multido, assumida como o verdadeiro sujeito do poder
poltico.
Todavia, antes de iniciar a discusso, entendo relevante trazer j no
incio do debate a reflexo de Francisco Javier de Lucas Martn, para quem
preciso superar o discurso que entende ser perigosa e pejorativa toda crtica
coerente e radical ao sistema de poderes constitudos, como o caso daquela
que aqui pretendo construir. De fato, vendo na desobedincia civil uma crtica
antissistema, muitos pretendem desqualific-la e mesmo criminaliz-la, eis que
no haveria lugar para esse tipo de manifestao em uma democracia
institucionalizada. Ao contrrio, segundo Lucas Martn, a desobedincia civil
um dos instrumentos que torna possvel frear o processo de
desconstitucionalizao de vrios direitos, em especial os sociais. S no
enxergam tal realidade aqueles que, imbudos de um fundamentalismo
democrtico, acabam identificando legalidade e legitimidade, entendendo
que a Constituio um texto sagrado, interpretvel apenas por uma minoria
seleta de especialistas e que, portanto, pressupe uma cidadania que,
chamada apenas a depositar seu voto periodicamente nas urnas, se conforma
enquanto maioria silenciosa (LUCAS MARTN, 2013:58-59). Ainda segundo o
autor concepes assim

tornam-se presas desse dio democracia, que na realidade
parte do medo ao povo, tal como j estudado e denunciado por
Jacques Rancire e que, por simplificar, resume-se numa atitude
de suspeita e temor cada vez que o povo, isto , a cidadania,
parece tomar voz para recuperar aquilo que democracia significa
frente ao misto de aristocracia cultural e oligarquia econmica
[em que vivemos] (LUCAS MARTN, 2013:59).

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As recentes manifestaes ao redor do globo desde os movimentos


da Primavera rabe at s lutas dos indignados espanhis e o Occupy Wall
Street demonstram a insatisfao dos cidados com sistemas poltico-
jurdicos comprometidos com o mercado e o capital, envelhecidos e incapazes
de absorver demandas mais amplas de incluso social, em especial aquelas
que dizem respeito ao direito cidade e moradia digna; limitao do poder
dos conglomerados econmicos; tutela de interesses de grupos socialmente
oprimidos (mulheres, negros, homossexuais, precarizados, subempregados,
populao de rua etc.); considerao realista e resolutiva dos enormes
problemas ambientais e climticos que ameaam a continuidade da vida no
planeta; e efetivao das garantias constitucionais relativas s liberdades
civis constantemente limitadas por mecanismos de exceo.
No Brasil, algumas dessas pautas se traduziram nas manifestaes de
junho de 2013, que inicialmente se voltaram para o questionamento da
estrutura dos transportes pblicos nas grandes metrpoles brasileiras.3 Nada
obstante, os temas que animaram esses movimentos rapidamente perderam a
objetividade originria, tendo sido, em larga medida, apropriados e falseados
pela mdia. Alm disso, algumas aes passaram a se desenvolver em
contextos nos quais no estava ausente a violncia, patrocinada tanto por
alguns grupos de manifestantes quanto por foras policiais, fato que
determinou a demonizao dos movimentos pelas mdias e seu progressivo
esvaziamento. Nesse sentido, uma retomada da ideia de desobedincia civil
cujo aspecto inegocivel seu resoluto carter no-violento associada a um
aprofundamento de seu escopo traduzido agora na vertente do poder
constituinte permanente no apenas oportuna, mas urgente, dado que a
principal funo do pensamento poltico-jurdico democrtico, em minha
concepo, oferecer no apenas vias de esclarecimento para prticas sociais
emancipadoras e libertadoras, mas ao mesmo tempo compreend-las,


3
Minha inteno no presente trabalho no analisar as manifestaes de junho de 2013 no
Brasil quanto a seu sentido poltico-filosfico sempre disputado e o perfil de seus
participantes, tarefa que j realizei na obra MATOS, 2015. Nada obstante, o interessado pode ler
com proveito alguns textos sobre o citado movimento. Para dados empricos sobre a magnitude
dos protestos, cf. SECCO, 2013. Sobre o perfil dos manifestantes, cf. JUDENSNAIDER; LIMA;
ORTELLADO; POMAR, 2013. Para uma anlise da dinmica dos movimentos, cf. GOHN, 2014.
Para a confrontao de vrias leituras sociolgicas, econmicas, polticas, jurdicas etc. dos
acontecimentos de junho de 2013, cf. CASTELLAR, 2015 e FIGUEIREDO, 2014.

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justific-las e instig-las. Aqui ainda vale a percepo de Guy Debord sobre o


papel da filosofia: no se trata de fazer uma fogueira o que, de resto, seria
no s impossvel, mas tambm presunoso, tpico daqueles que se
autointitulam filsofos-reis , e sim de jogar gasolina nas fogueiras j
existentes, tornando novamente as ideias perigosas.


1. A desobedincia civil entre o liberalismo poltico e o constitucionalismo4

Entender a desobedincia civil como expresso permanente do poder
constituinte de uma democracia radical no apenas uma proposta terica
inovadora de corte quase hertico, mas tambm uma tomada de posio que
traz importantes consequncias para os movimentos e atores sociais que
questionam a ordem capitalista. Como se ver a seguir, a localizao da
desobedincia civil no campo do poder constitudo ou no do poder
constituinte se relaciona diretamente sua fundamentao e justificao, bem
como s limitaes e potencialidades que o exerccio prtico da desobedincia
impe aos atores sociais que dela lanam mo.
No que diz respeito tradio do pensamento poltico-jurdico
constitudo, conforme indiquei em outro trabalho (MATOS, 2006), a
desobedincia civil corresponde a uma postura poltica individual ou coletiva
que, mediante ao organizada, consciente e no-violenta, contesta a validade
de aspectos especficos do direito vigente. Assim, a desobedincia civil no se
identifica com uma simples revolta ou com a mera negativa de cumprimento
de normas jurdicas. Trata-se de uma ao que busca transformar o direito
sem, no entanto, utilizar para tanto mecanismos jurdico-institucionais (COSI,
1984; SERRA, 2000 e BIONDO, 2008). Segundo a doutrina tradicional que logo
terei a oportunidade de problematizar, a desobedincia civil no se identifica


4
O objetivo da presente seo discutir a teoria da desobedincia civil conforme constituda
pelas duas tradies mais conhecidas e influentes do pensamento jurdico que lidaram com essa
ideia, quais sejam, o liberalismo e o constitucionalismo, de maneira a perceber as limitaes que
a doutrina tradicional apresenta e assim preparar o terreno para uma nova proposta de
compreenso da desobedincia civil. Dessa feita, no pretendo neste trabalho discutir
especificamente a prtica da desobedincia civil ainda que eu utilize vrios exemplos
concretos para comprovar ou desconstruir argumentos tericos , tema que, por sua extenso e
variabilidade, exige outro texto, o qual estou a preparar para publicao no prximo ano.

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com a anarquia, que pregaria a ausncia de qualquer ordem jurdica, e nem


com a revoluo, que objetivaria a integral transformao do direito e do
Estado. Com efeito, a desobedincia civil no se define pela negativa da
ordem, do governo ou do direito, pretendendo antes questionar e resistir a
uma especfica ordem, a certo governo e a um particular direito que, por
diversas razes, so tidos por injustos (MOORE JR., 1987).
Embora muitos autores pretendam ver elementos de desobedincia
civil j no pensamento grego, em especial na clebre tragdia de Sfocles
(Antgona) e no suicdio poltico de Scrates, no h dvidas de que o conceito
s afirmado em sua especificidade a partir da modernidade, como bem
demonstrou Hannah Arendt. No mesmo sentido, ainda que a discusso sobre o
direito de resistncia tema relacionado desobedincia civil, mas no
idntico possa ser rastreada na obra de pensadores medievais como Toms
de Aquino, para quem seria lcito resistir s normas jurdico-positivas que no
se adaptassem ao direito natural revelado pela Igreja, somente com o
surgimento do Estado de Direito pde-se pensar de maneira efetiva em
estruturas de autocontrole capazes de evitar que a ordem jurdica se
transformasse em um mecanismo de opresso da cidadania.
Algo como um esboo da ideia de desobedincia civil comps o rol
original dos direitos fundamentais afirmados pelos revolucionrios franceses
de 1789. L-se no art. 2 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
de 1789, primeiro diploma constitucional em que se encontra positivado o
ncleo bsico dos direitos fundamentais: A finalidade de toda associao
poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem.
Esses direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia
opresso. Ora, a desobedincia civil seria uma dessas formas de resistncia
opresso. As razes pelas quais esse direito de se resistir opresso no foi
referenciado nas Constituies liberais do sculo XIX que se basearam na
Declarao de 1789 so de ordem histrica e poltico-ideolgica. Trata-se de
um daqueles inumerveis esquecimentos que o pensamento jurdico
tradicional no aborda e finge no existir.
Nada obstante, para alm do silncio dos enunciados constitucionais,
foi a prtica que conferiu legitimidade desobedincia civil ao longo dos

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sculos XIX e XX. A ideia foi claramente enunciada no clebre ensaio de Henry
David Thoreau de 1849, apresentando ento ntido vis individualista
(THOREAU, 1866:123-151), o que seria rapidamente superado pelos
movimentos coletivos de luta por direitos encabeados por figuras como
Gandhi e Martin Luther King Jr. que, ademais, refletiram teoricamente sobre a
natureza, a funo e os problemas prticos relativos desobedincia civil (cf.
v.g. GANDHI, 1907a; GANDHI, 1907b; DUNCAN, GANDHI, 1951; VARMA, 2002 e
KING JR., 1991). A partir dos anos 50 e 60, em especial tendo em vista o
movimento negro de luta pelos direitos civis nos Estados Unidos, se firma uma
frutfera tradio liberal de interpretao da desobedincia civil. Seus
principais expoentes tericos na contemporaneidade so Michael Walzer e
John Rawls, que entendem a desobedincia civil como uma forma de protesto
individual ou coletiva, de tendncia no-violenta, mas ilegal, que busca fazer
presso poltica para que sejam modificadas decises ou normas tidas por
injustas, seja porque so contrrias aos princpios superiores do ordenamento
jurdico que integram, seja porque so atentatrias conscincia social de
justia (VITALE, 2010:27-29).
Embora a tradio do liberalismo poltico tenha sido importante para
inserir a ideia de desobedincia civil no debate contemporneo (especialmente
no cenrio estadunidense), preciso reconhecer que ela esvazia o sentido
constitucional da desobedincia civil ao conceb-la enquanto simples protesto
ou medida de presso poltica. Para o liberalismo, o objetivo da desobedincia
civil , em ltima anlise, propiciar a negociao com o Estado para assim se
alcanar um acordo (KING, 1973:109). Todavia, a noo de resistncia
opresso na qual se funda a desobedincia civil possui sede constitucional,
como visto acima no art. 2 da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado. Vrios Estados tais como a Alemanha e Portugal5 reconhecem


5
A Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 determina em seus artigos 7 e 21: Artigo
7: Portugal reconhece o direito dos povos autodeterminao e independncia e ao
desenvolvimento, bem como o direito insurreio contra todas as formas de opresso.
Artigo 21: Todos tm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos,
liberdades e garantias e de repelir pela fora qualquer agresso, quando no seja possvel
recorrer autoridade pblica. Por seu turno, dispe a Lei Fundamental da Repblica Federal da
Alemanha em seu artigo 20: 1. A Repblica Federal da Alemanha um Estado federal
democrtico e social. 2. Todo poder do Estado emana do povo. Este poder exercido pelo povo
mediante eleies e votaes e por intermdio de rgos especiais dos poderes legislativo,
executivo e judicirio. 3. O poder legislativo est submetido ordem constitucional; os poderes

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expressamente em seus textos constitucionais mecanismos de resistncia ao


poder do Estado que podem ser interpretados como formas de desobedincia
civil. Assim, ao lado do liberalismo poltico, pode-se falar em outra vertente
que dele deriva, mas com ele no se confunde. Trata-se da tradio
constitucionalista, cujos principais inspiradores no que se refere
fundamentao da desobedincia civil em sede de filosofia poltico-jurdica so
Hannah Arendt, Jrgen Habermas e Ronald Dworkin. Esses autores entendem
a desobedincia civil como um mecanismo jurdico-constitucional de proteo
das garantia e direitos fundamentais, estando inscrita no corpo principiolgico
e valorativo dos Estados verdadeiramente republicanos (ARENDT, 1972:83-84).
Nesse vis, Jrgen Habermas descreve a desobedincia civil enquanto
um conjunto de atos de transgresso simblica no-violenta das regras do
direito, os quais se autointerpretam como expresso de protesto dos atores
sociais em face de decises tidas como ilegtimas por parte dos detentores do
poder. Tal definio poderia levar falsa percepo de que, na viso de
Habermas, a desobedincia civil se resolveria enquanto simples medida
extrajurdica de protesto, exatamente como a entende a tradio liberal. No
entanto, o autor enfatiza que a desobedincia civil garante a conexo entre a
esfera da sociedade civil e o sistema poltico-jurdico, razo pela qual
apresenta funo intrassistmica no que diz respeito fundamentao e
legitimao do direito, atualizando os contedos normativos do Estado
Democrtico de Direito de modo a contrap-los inrcia sistmica da poltica
institucional (HABERMAS, 1997:117).
Em linha semelhante, Ermanno Vitale aproxima a desobedincia civil
do que ele chama de resistncia constitucional. Esta seria uma espcie de
desobedincia que se concentraria sobre as normas de mudana de
ordenamentos jurdicos em que slidas maiorias parlamentares, capazes de
perdurar por vrias legislaturas, abusam do poder exclusivo que lhes conferem
tais normas, seja obstruindo transformaes constitucionais ou legais exigidas
pelos cidados, seja efetivando mudanas que fragilizam seus direitos e
garantias fundamentais (VITALE, 2010:29).


executivo e judicirio, lei e ao Direito. 4. Contra qualquer um que tente eliminar esta ordem,
todos os alemes tm o direito de resistncia quando no for possvel outro recurso.

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No h dvida de que a concepo de desobedincia civil que se


desenvolve na vertente constitucionalista mais adequada ao marco
paradigmtico do Estado Democrtico de Direito, dado que pressupe uma
cidadania participativa e solidria, a qual no se identifica com sujeitos que
somente so chamados a escolher periodicamente seus representantes. Ao
contrrio, lanando mo de movimentos no-violentos, mas questionadores
de decises e normas especficas do sistema poltico-jurdico, os cidados
desobedientes se inserem em um complexo processo poltico e jurdico de
interpretao da Constituio (ESTVEZ ARAJO, 1994).
Dessa maneira, superando a concepo legalista que durante dcadas
imperou no imaginrio e nas prticas jurdicas, possvel entender a
desobedincia civil na vertente constitucionalista no enquanto um simples
ato de protesto poltico sem aspectos verdadeiramente jurdicos, mas como
uma prtica organizada, no-violenta e legtima mediante a qual certa
sociedade interpreta sua Constituio. Ao ser experimentada enquanto prtica
constitucional, os autores constitucionalistas afirmam que a desobedincia
civil pode se concretizar como um excepcional canal de comunicao e de
integrao da sociedade no Estado, apresentando imenso potencial para
garantir a contnua refundao dos pactos sociais que possibilitam a
manuteno e o desenvolvimento de uma comunidade poltico-jurdica
democrtica, solidria e ativa (LUCAS MARTN, 2013:63).
De modo geral, como nota Estvez Araujo, a doutrina alem entende
que a desobedincia civil se justifica como um mecanismo de realizao de
excees normativas diante de leis ou atos administrativos porventura
violados. Nesse sentido, e tendo em vista o mbito especificamente penal, a
desobedincia civil representa o mesmo papel que o estado de necessidade,
funcionando como uma exceo normativa a comandos gerais e abstratos cuja
concretizao gere, em determinada situao real, injustias insuportveis
(LAKER, 1986:228-236). Na mesma linha de raciocnio, alguns tericos
defendem que a norma descumprida pelo desobediente pode ser declarada
posteriormente ilegal ou inconstitucional, com o que o carter antijurdico da
ao desobediente seria relativizado (ESTVEZ ARAJO, 1994:35). Como se v,
em ambos os casos a fundamentao da desobedincia civil passa pela

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reverncia e submisso ao direito constitudo, o qual comparece como pano


de fundo nessas construes.
Na verdade, a grande maioria dos autores que admitem a juridicidade
da desobedincia civil e note-se que so poucos a faz-lo a entendem
enquanto manifestao do poder constitudo, o que traz enormes dificuldades
tericas para sua justificao e um baixo potencial emancipatrio para sua
prtica. Com o fito de alinhavar os problemas que tal concepo limitada ou
relativa da desobedincia civil traz, analiso brevemente o pensamento de trs
autores clssicos Hannah Arendt, Ronald Dworkin e Ralf Dreier que
dedicaram esforos para uma compreenso poltico-jurdica da desobedincia
civil dentro do marco mas jamais para alm dele do Estado Democrtico de
Direito, caracterstico da leitura constitucionalista. Parece-me valer a pena
passar em revista essas teorias da desobedincia civil todas gestadas na
matriz constitucionalista de modo a identificar seus avanos em relao
concepo puramente liberal e, mais importante, indicar suas limitaes
diante da proposta de entendimento da desobedincia civil enquanto
manifestao permanente do poder constituinte.
Hannah Arendt comea por notar que a confuso existente no
pensamento jurdico acerca da desobedincia civil ora entendida como
fenmeno moral, ora como fenmeno jurdico se deve incompreenso de
seu carter necessariamente coletivo (ARENDT, 1972:55-56). Segundo a
autora, so minorias organizadas, publicamente visveis, no-violentas e que
compartem uma mesma opinio ainda que no uma mesma vontade as
verdadeiras artfices da desobedincia civil. Aes de dissenso que se orientem
com base na defesa da conscincia moral individual como o caso de
Thoreau ou de um direito superior, seja secular ou transcendente caso de
Scrates que, alis, dizia nada ter contra as leis de Atenas, mas sim contra seus
juzes no podem ser tidas como expresses de desobedincia civil (ARENDT,
1972:56-57). Isso porque, conforme argumenta Arendt, a mera conscincia,
ainda que seja de um homem bom, impoltica e subjetiva, incapaz de criar
os vnculos necessrios caracterizao de manifestaes coletivas. S onde
h comunidade pode-se falar em poltica e, portanto, em desobedincia civil
(ARENDT, 1972:60 e 64-65).

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A vantagem de tal assero que ela afasta desde j a crtica vazia


segundo a qual, se admitida a desobedincia civil, todos fariam o que
desejassem e no haveria mais qualquer respeito pela ordem constituda. Na
realidade, a desobedincia civil se justifica apenas enquanto ao coletiva de
um grupo de cidados e somente assim pode ser praticada com algum sucesso.
Aqui h que se recordar algo que, de to bvio, quase sempre esquecido. A
desobedincia civil tem esse nome no apenas para se diferenciar da
desobedincia criminal, mas porque se apresenta fundamentalmente
enquanto ao do cidado, do cives que jamais existe sozinho, mas sim em
uma comunidade poltica.
Apesar dessa correta fundamentao, Arendt regressa matriz liberal
da qual nunca consegue efetivamente escapar em seus escritos polticos. Ainda
que a autora reconhea que a desobedincia lei talvez seja o mais
impressionante fenmeno da dcada de 1960 em todo o mundo e que tal
situao normalmente aponta para um horizonte revolucionrio, com a
progressiva eroso da legitimidade governamental (ARENDT, 1972:69), ela no
leva sua percepo s ltimas consequncias. Apesar de a diferenciao entre
o desobediente civil e o revolucionrio no ser to clara quanto aquela entre o
desobediente civil e o criminal, muito embora a no-violncia seja um trao
que pode distinguir os elementos da primeira dade (ARENDT, 1972:77),
Arendt teme as potencialidades revolucionrias da desobedincia civil e se
ocupa com a difcil tarefa de encontrar-lhe um nicho institucional. Da porque a
terceira parte de seu ensaio seja dedicada investigao de como a
desobedincia civil pode se adaptar aos direitos e s instituies da
liberdade, de modo a evitar a guerra civil e a revoluo (ARENDT, 1972:82).
Nessa perspectiva, Arendt passa a desenvolver um discurso em que a
desobedincia civil entendida como uma criao legitimamente
estadunidense e dificilmente exportvel para o resto do mundo possa se
compatibilizar com uma viso de direito que se baseia no esprito das leis
estadunidenses, ou seja, aquelas capazes de garantir uma sociedade do
consentimento fundada em contratos sociais horizontais (ARENDT, 1972:83-
85). Como terei oportunidade de argumentar mais frente, essa posio
contraditria com a prpria caracterizao arendtiana da desobedincia civil

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como fenmeno extralegal. Por ora suficiente apenas chamar a ateno para
a obsesso que, mesmo em uma autora coerente e sria como Arendt, leva
sempre a se conceber a desobedincia civil enquanto mecanismo de
autocorreo do sistema, limitando seu campo a uma crtica especfica e
determinada a certas normas e polticas.
Em linha semelhante, Ronald Dworkin defende a ideia segundo a qual
a desobedincia civil uma ao realizada frente a leis cuja validade
duvidosa, podendo, portanto, ser a base para um futuro hard case que se
discuta em juzo. Dworkin inicia seu argumento aduzindo que a desobedincia
civil tem sido compreendida pela prtica judiciria norte-americana mais como
uma questo moral do que jurdica, indicando, contudo, que tal leitura
insuficiente e superficial (DWORKIN, 1978:208). A questo que se pe, afirma
Dworkin, como um cidado deve agir diante de uma lei que ele julga invlida,
ou seja, inconstitucional. H trs respostas possveis: ele deve cumprir a lei
posta pela autoridade e tentar modifica-la pela via institucional, caso seja
possvel; ele deve descumprir a lei e agir da maneira como bem entende,
desde que haja alguma corte que, com suas decises, avalize sua
interpretao; ele pode permanecer afirmando a invalidade da lei ainda que a
mais alta corte jurisdicional tenha declarado sua constitucionalidade
(DWORKIN, 1978:210-211).
Pois bem, aps anotar que a Constituio nem sempre o que a
Suprema Corte diz (DWORKIN, 1978:211), Dworkin se pergunta quais dessas
respostas se adapta melhor s prticas jurdicas estadunidenses e a um
sistema de direito liberal. De incio, ele rechaa a primeira, dado que o
cumprimento cego da lei levaria a uma perda de liberdade em longo prazo, j
que a apreciao moral da validade das normas jurdicas o principal meio de
que dispe a comunidade para transformar seu sistema de direito (DWORKIN,
1978:212). A segunda soluo tambm rejeitada por Dworkin, visto que as
cortes inclusive a mais alta entre elas podem mudar seus entendimentos a
qualquer momento, no se colocando, portanto, como titulares de critrios
absolutos para a avaliao de aes de desobedincia civil (DWORKIN,
1978:213). Dessa feita, Dworkin acaba por indicar o terceiro modelo como o
mais adequado, frisando que a lealdade do cidado para com o direito e no

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para com a viso de outras pessoas sobre o que o direito (DWORKIN,


1978:214).
Todavia, aps essa surpreendente concluso, Dworkin se apressa a
relativiz-la, dizendo que a assuno da terceira alternativa no significa que as
pessoas possam desconsiderar o que a Suprema Corte decidiu. Significa apenas
que, quando uma lei incerta e tal se sustenta com boas justificativas, aqueles
que a desobedecem no podem ser punidos ou devem s-lo de maneira
mnima (DWORKIN, 1978:215). Segundo entende o autor, a negativa de
validade a certas e determinadas polticas e normas jurdicas faria parte do
jogo de desenvolvimento do direito, o qual se d mediante experimentao
cidad no contexto de prticas processuais em que argumentos contrrios
podem efetivamente ser debatidos e considerados. Ademais, Dworkin
acrescenta que os casos de dissenso no so tantos e nem to graves que
possam ameaar o sistema como um todo, razo pela qual se deve aceitar a
diversidade de opinies dos cidados acerca da constitucionalidade de certa lei
questionada mediante um movimento de desobedincia civil (DWORKIN,
1978:216-217).
Os problemas da tese de Dworkin so transparentes. Antes de tudo,
percebe-se que ele est preocupado no com a fundamentao em si da ideia
de desobedincia civil, mas com a possibilidade de punio ou no daqueles
que a praticam. Ainda que tal discusso seja importante, no diz muito acerca
da real funo da desobedincia civil em contextos de exceo como o que
vivemos. Na doutrina de Dworkin a desobedincia civil permanece entendida
como um mecanismo de autocorreo do sistema, pressupondo-se que este,
na maior parte das vezes, funciona normalmente. Prova disso que, para
legitimar sua resposta aparentemente radical, Dworkin faz questo de frisar
que os casos de dissenso no so numerosos e nem geram ameaas reais
manuteno do sistema geral do direito e da poltica. Trata-se de uma teoria
no apenas grosseiramente empirista, mas conformista e intil nos dias de
hoje. No entanto, por mais que a concepo de desobedincia civil de Dworkin
seja limitada, justo notar que ela abriu espao para uma compreenso ativa
do papel dos cidados na sua prtica e interpretao, tarefa que no pode ser
monopolizada pelos rgos judicirios estatais, ideia que certamente

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representa um importante avano para a fundamentao terica da


desobedincia civil.
Adotando um paradigma similar ao de Dworkin, Ralf Dreier afirma que
a justificao da desobedincia civil se d mediante uma operao de
ponderao. Tendo assumido que o conflito entre direito e moral foi
interiorizado pelo sistema jurdico e traduzido sob a forma de princpios
constitucionais positivados (DREIER, 1983:574-575), Dreier afirma que a
desobedincia civil no um direito fundamental, correspondendo antes a um
meio de se exercitar direitos fundamentais constitucionais, tal como a
liberdade ou a igualdade (DREIER, 1983:593). Dessa maneira, s se pode falar
em aes de desobedincia civil quando os atos que as integrem possam ser
compreendidos enquanto concretizaes dos princpios enunciados nas
Constituies liberais, de modo que nem todo ato de desobedincia ser
justificado desde logo, ainda que justo, no o ser se no puder ser
reconduzido matriz dos princpios constitucionais e mesmo aqueles que o
forem prima facie precisaro ser confirmados enquanto atos legtimos de
desobedincia mediante decises do rgo estatal encarregado da
interpretao ltima da Constituio. Ademais, conforme dito acima, ainda
que se reconhea que determinada ao desobediente corresponde
realizao de um princpio constitucional fundamental, tal no basta para
garantir sua juridicidade, eis que tal ao deve ser ponderada diante de outros
princpios porventura negados ou restringidos por ela.
A tradio constitucionalista da desobedincia civil, em suas melhores
verses, pretende integrar os cidados aos mecanismos constitucionais do
Estado Democrtico de Direito mediante prticas inclusivas, dialgicas e de
amplo espectro, contribuindo assim para uma legitimao substancial do
Estado de Direito, que no pode permanecer limitado s estruturas tcnicas de
representao, tidas por necessrias, mas insuficientes. Hoje mais do que
nunca, aduzem os partidrios da compreenso constitucionalista, preciso
que o poder pblico se torne receptivo e poroso diante das demandas da
cidadania, especialmente tendo em vista o cenrio de contnua colonizao
das estruturas pblicas de deciso por parte de organismos privados
econmicos, muitos deles transnacionais e comprometidos com a manuteno

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da exceo econmica. Aqui se instaura um paradoxo, pois o


constitucionalismo no problematiza suficientemente a juno entre o Estado,
o capital e o mercado, com o que as reformas que defende acabam por se
revelar como algo meramente cosmtico.
Por mais contraditrio que o Estado de Direito possa ser, por mais que
seja possvel l-lo como resultado das lutas sociais dos ltimos dois sculos, o
fato que ele no pode negar sua funo de dominao classista e, por isso
mesmo, no pode representar qualquer papel verdadeiramente crtico em
relao a si mesmo e exceo econmica, tarefa que cabe a mecanismos
extra-estatais como a desobedincia civil. Ocorre que, como pretendo
demonstrar, a desobedincia civil s consegue assumir um papel crtico diante
do estado de exceo econmico na medida em que se apresenta enquanto
expresso do poder constituinte, e no como mecanismo de autocorreo do
sistema de direito constitudo. Contudo, antes de discutir tal tema,
necessrio verificar em que medida acertada a tese segundo a qual vivemos
hoje sob um estado de exceo econmico, tpico da prxima seo deste
trabalho.


2. Estado de exceo econmico e ps-democracia

Ainda que o debate sobre o estado de exceo (state of emergency,
Ausnahmezustand, tat dexception) apresente muitas divergncias, as quais
vo desde a caracterizao de sua natureza at discusso de seus
fundamentos e funes, entre os juristas parece haver certo consenso sobre
suas caractersticas bsicas. Como demonstrei em outro texto (MATOS, 2012),
no pensamento jurdico o estado de exceo evoca a provisria suspenso da
ordem jurdica ou da Constituio (em sua totalidade ou de suas principais
normas, como, por exemplo, as que garantem os direitos fundamentais).
Assim, o estado de exceo seria instaurado diante de circunstncias anormais,
graves e imprevisveis catstrofes da natureza, conflitos civis violentos, atos
de terrorismo, guerras etc. capazes de ameaar a estrutura do Estado de

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Direito, determinando assim a concentrao de poderes, quase sempre nas


mos do Executivo, com o objetivo de normalizar a situao de crise.
As duas tradies jurdicas que mais se dedicaram ao problema da
exceo foram a francesa (Hauriou, Mathiot, Nizard etc.) e a alem (Friedrich,
Jellinek, Schmitt etc.), esta compreendo a exceo enquanto um triunfo dos
fatos diante do direito e aquela vendo-a como um tipo de adaptao do direito
aos fatos (SAINTE-BONNET, 2001:14). Nessa perspectiva, o estado de exceo
foi entendido ora como fato poltico (SCHMITT, 2005:14-15; CARR DE
MALBERG, 1962:610-623 e BEAUD, 1993:44.), ora como instituto jurdico com
as mais variadas formas (HOERNI, 1917:202; DUGUIT, 1923:162; HAURIOU,
1929:425; MATHIOT, 1956:416-424 e CASTBERG, 1961:116-117) e at mesmo
enquanto limite indiscernvel entre fato e direito (AGAMBEN, 2010:25).
Todavia, ao revisitarmos a questo da situao de exceo em termos
atuais, ela se problematiza, dado que a autoridade que hoje decide sobre a
exceo j no mais o Estado representativo do povo soberano, e sim o
poder econmico privado, com o que se firma uma nova situao epocal: o
estado de exceo econmico. Segundo vrios autores, haveria hoje uma
espcie de estado de exceo permanente nas democracias ocidentais, o que
poderia ser comprovado pelos seguintes fatos tornados cotidianos: conflitos
blicos de baixa intensidade (mas contnuos), a guerra contra o terrorismo, o
desmonte das estruturas do Welfare State, o ressurgimento de violncias
tnicas, tribais, religiosas e nacionais, a formao de uma nova plutocracia e a
dominao das instncias polticas de deciso pelos mercados especulativos
(LIANG, XIANGSUI, 2002; JOXE, 2002; GALLI, 2002 e AGAMBEN, 2010). Na
realidade, por se fundar em razes de emergncia e crise econmica
estrutural, tal situao melhor descrita como um estado de exceo
econmico permanente (SCHEUERMAN, 2000 e MESSINA, 2013), j que a
normalidade das ordens jurdicas tanto as nacionais como a internacional
encontra-se indefinidamente suspensa pelo poder econmico. Com efeito, as
principais decises polticas inclusive aquelas que dizem respeito s guerras e
s violncias globais passam hoje pela necessria mediao do capital
(AGAMBEN, 2010:26-37).

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O termo estado de exceo econmico foi cunhado nos anos 20 e 30


do sculo passado para indicar as drsticas mudanas impostas na economia e
na produo/distribuio de bens pelos esforos de guerra, denotando a
especificidade da situao em confronto com aquilo tido por normal.
Todavia, hoje a expresso se refere a algo completamente diverso. No se
trata mais das transformaes temporrias que a guerra, enquanto
acontecimento poltico internacional, impe s economias nacionais, mas sim
das mudanas que o poder econmico global capitalista exige do Estado e da
sociedade, ainda que ausente um contexto de guerra declarada.
Antonio Valdecantos afirma que a exceo dos mercadores se
caracteriza fundamentalmente pela inexistncia de uma autoridade soberana,
visto que tal centralizao repudiada pelo mercado, o qual exige fluxo,
rapidez e horizontalidade incompatveis com o antigo paradigma moderno da
soberania. De fato, qualquer autoridade suprema um entrave ao livre jogo do
mercado, que s funciona na medida em que se lhe permite auto-reproduzir-
se com intensidade sempre crescente. A exceo econmica se caracterizaria
assim por uma competio irrestrita com o que vem luz seu carter
propriamente blico que tem como consequncia a economizao total da
vida, de modo que toda conduta humana possa ser lida como conduta de
mercado, tendo a economia, por fim, se transformado em uma vivncia total
(VALDENCANTOS, 2014:63-68).
H uma extensa literatura que discute a crise do Estado-Nao e o
surgimento de poderes econmicos globais que parecem exercer uma
soberania imperial sobre o planeta, de natureza acntrica, fluida e sob a forma
de rede (ARRIGHI, 1994; BARCELONA, 1998; HARDT & NEGRI, 2000; BRENNER,
2002; HIRST, 2003 e HARVEY, 2005), conformando a emergncia de um novo
tipo de autoridade privada que, sem se confundir com o poder soberano, se
traduz sob as formas mveis da governance. Esta, sob o pretexto de atingir
nveis de maior eficincia, competitividade e produtividade no cenrio
econmico capitalista, muitas vezes desconsidera e limita as conquistas das
lutas sociais traduzidas em termos de direitos e garantias fundamentais, as
quais so compreendidas pelo capital como meros obstculos ao

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desenvolvimento econmico a serem afastados (KEHOANE et al, 2000; SASSEN,


2002; KOOIMAN, 2003; KJAER, 2006; FERRARESE, 2010 e MESSINA, 2013).
Tal fenmeno que pode ser lido como uma espcie de gesto privada
de interesses pblicos erode e fragiliza as estruturas clssicas de controle e
de proteo dos direitos, tpicas dos Estados Democrticos de Direito, dando
origem ao que Sheldon S. Wollin chamou ironicamente de democracias S.A.,
ou seja, governos formalmente democrticos que, na prtica, se submetem s
determinaes privadas oriundas da esfera econmica. Esse fenmeno gera
uma espcie de totalitarismo invertido graas ao qual as grandes corporaes
transnacionais subvertem os princpios democrticos, transformando seres
vivos e recursos naturais em commodities a serem exploradas. Ao mesmo
tempo, as democracias S.A. cujos maiores (mas no nicos) exemplos
seriam os EUA e a Unio Europeia se omitem frente ao esvaziamento das
liberdades pblicas e dos direitos sociais duramente obtidos ao longo das lutas
dos ltimos 250 anos. Dessa maneira, ao invs de participar das decises
poltico-econmicas que afetam suas vidas, os cidados das democracias S.A.
so submergidos em um excesso de consumismo e de espetacularizao da
vida social que os impede de opor qualquer alternativa verdadeiramente
poltica ao monoplio da deciso por parte das instncias econmicas
globalizadas (WOLLIN, 2010).
Mesmo autores que, a exemplo de Danilo Zolo, so resistentes a
reconhecer o fim do projeto do Estado de Direito, precisam, no entanto,
admitir que tal projeto se encontra em grave crise, j que as estruturas
tradicionais de garantia de direitos e de controle do poder poltico v.g.,
representao, tripartio do poder, soberania, processos eleitorais etc.
foram capturadas pelo poder econmico. Tal se deveria, em grande parte, ao
carter mais lento e rgido do subsistema jurdico diante da flexibilidade e da
rapidez evolutiva de subsistemas como o cientfico-tecnolgico e o econmico,
que possuem intensa capacidade de autoprogramao e autocorreo,
gerando uma crise da funo reguladora do direito (ZOLO, 2006:72-73).
A tese de Zolo , contudo, tmida, dado que se centra na crise da
capacidade regulatria do direito sem se perguntar quais so os elementos de
fundo que a determinam. Segundo me parece, estamos vivendo uma

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verdadeira mudana paradigmtica que afeta no s a funo de regulao do


direito, mas as prprias bases democrticas em que, ao menos retoricamente,
ele se sustenta. Essa mudana se relaciona passagem de um momento em
que a democracia vigorava enquanto projeto social compartilhado para uma
era assumidamente ps-democrtica. Com essa expresso se indica a
manuteno formal dos procedimentos e normas da democracia ao mesmo
tempo em que a poltica e o governo voltam a ser monopolizados por grupos
privilegiados, tal como ocorria na poca pr-democrtica (CROUCH, 2004).
surpreendente notar que at mesmo um autor como Habermas, to pouco
crtico diante do modelo ideal regulador do Estado Democrtico de Direito e
suas fragilidades em termos de democracia real, tenha usado o termo ps-
democracia. Habermas lanou mo do termo para indicar uma das possveis
configuraes da poltica europeia, em artigo que tem como pano de fundo as
medidas antidemocrticas tomadas por Nicolas Sarkozy e Angela Merkel
durante o encontro dos G-20 em 2011. Tais medidas objetivavam impedir a
execuo de um referendum proposto na Grcia pelo ento Primeiro Ministro,
Yorgos Papandru (HABERMAS, 2011).
Segundo Rancire, a ps-democracia envolve o paradoxo da
eliminao consensual da democracia por meio de prticas tidas por
democrticas, mas que, ao contrrio, apenas concretizam a aliana entre
mercado e Estado, fazendo idnticas a poltica e a gesto do capital (RANCIRE,
1995 e 1998). Nesse ponto, h que se ter em vista a reflexo de Maurizio
Lazzarato, para quem seria errneo analisar a crise econmico-financeira que
justifica a ps-democracia excepcional em termos de um antes e um
depois, como se, uma vez superada a crise, os Estados pudessem voltar sua
condio liberal, abandonando as medidas autoritrias, privatistas e
centralizadoras que hoje os caracterizam. Na verdade, continua Lazzarato, a
crise no imps qualquer mudana na natureza do liberalismo, servindo
apenas para revelar uma verdade histrica, qual seja: o capitalismo nunca foi
liberal, tendo sempre se apresentado enquanto capitalismo de Estado. Nesse
sentido:

Hoy en da, el Estado, en su versin no-mnima, interviene no una
vez, sino dos, para cumplir sus funciones: la primera, para salvar

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las finanzas y tambin a los bancos y a los liberales; la segunda,


para imponer a las poblaciones el pago de los costes polticos y
econmicos de lo anterior. La primera vez, a favor de los
mercados; la segunda, en contra de la sociedad (LAZZARATO,
2015:35).

Em um contexto mais geral, Antonio Negri entende que a principal
caracterstica da ps-modernidade a radical modificao da dimenso
jurdico-administrativa em relao organizao econmica capitalista, de
sorte que o capital efetivamente subsumiu toda a sociedade. Em suas palavras:

La sociedad ha sido completamente absorbida en la organizacin
econmica y en el poder de mando del capital: esto es, se ha
realizado la subsuncin de la sociedad en el capital, cuyas
figuras son esencialmente las del capital financiero, que domina y
reorganiza la divisin del trabajo en el plano global, construye la
ganancia sobre el trabajo material e inmaterial de la fbrica
social y extrae renta de la produccin-reproduccin de la vida y
de la comunicacin-circulacin de los valores. El dinero es su
poder constituyente, la forma en que domina el comn
productivo, se apropia de l y lo hace funcional a la explotacin y
a su jerarquizacin (NEGRI, 2015b:13).

Ao se perguntar como pde ser possvel um trnsito to radical da
democracia ps-democracia caracterstica do estado de exceo econmico
sem qualquer resistncia significativa, Yannis Stavrakakis afirma que o
crdito e a dvida foram os instrumentos capazes de, ao substituir o Welfare
State, constituir uma populao de consumidores integrados tessitura social
unicamente pela via econmica do consumo, de modo que a gradual perda e
limitao de direitos sociais e polticos foi obscurecida pela constante oferta de
crdito a populaes que hoje se veem escravizadas pelo capital
(STAVRAKAKIS, 2015:11).
Pois bem, nesse contexto de exceo econmica ps-democrtica
que se pe o problema da realizao e da garantia de direitos fundamentais
em Estados que se querem democrticos, o que, evidentemente, envolve
graves dificuldades, eis que as reivindicaes sociais da cidadania tendem a ser
desconsideradas ou mesmo negadas sob o pano de fundo de situaes de
emergncia que tm como pressuposto exatamente a impossibilidade de
dilogos profundos entre o poder pblico e a sociedade, assumindo-se

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acriticamente a naturalizao da crise capitalista, vista enquanto horizonte


limitador de quaisquer expectativas de liberao ou mesmo de emancipao
social. Nessa perspectiva surge a importncia da retomada da desobedincia
civil, vista no simplesmente como estratgia de presso poltica, mas
enquanto mecanismo poltico-jurdico constituinte de novas possibilidades de
vivncia social opostas ao monlogo que o capital mantm consigo mesmo.


3. Poder constitudo/constituinte/desinstituinte e potncia destituinte

3.1. Poder constituinte originrio e poder constituinte derivado

Desde Plato o pensamento ocidental se estrutura com base em dualismos
que possibilitam uma leitura simplificada e mstica do mundo, apresentando-o
como um cenrio no qual lutam o bem e o mal. Todavia, mais do que reduzir a
complexidade do real ao apresent-lo sob a forma estanque de duas foras
opostas, os dualismos servem ao propsito fundamental de toda filosofia
conservadora, seja antiga ou contempornea: negar o fluxo e o movimento, a
mudana, a contingncia e a impermanncia.
Quando se determina a existncia de duas realidades constantemente
enfrentadas e opostas corpo e alma, estrutura e superestrutura etc. se
dificulta ou mesmo se impossibilita o trnsito entre ambas, as quais se pem
ento como substratos imodificveis, de modo que, por exemplo, corpo e
alma, ainda que estejam no mesmo ser, se diferenciam radicalmente. No
pensamento dual, nenhum dos dois polos pode se converter totalmente no
outro. Ademais, como bvio, o dualismo exige a produo de uma hierarquia
entre os contrrios, de maneira que um deles controle o seu oposto e o
sobredetermine. Com isso, a riqueza da realidade, na qual as coisas so e no
so ao mesmo tempo intua Herclito em seu fragmento 10 (cf. DIELS;
KRANZ, 1951) se perde em esquemas abstratos que, por terem sido
introjetados no pensar desde sua infncia, parecem corresponder ponto a
ponto com a verdade.

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Talvez nenhuma outra disciplina como o Direito tenha realizado com


tanta perfeio os ditames da filosofia dualista. A partir de seus comeos, o
pensamento jurdico s pode se orientar terica e praticamente com base em
estruturas duais, tais como direito natural e direito positivo, pessoa e coisa,
direito material e direito processual, direito pblico e direito privado e muitas
outras. No incio do sculo XX, Hans Kelsen criticou os dualismos jurdicos,
vendo neles expresses de uma conscincia conservadora e autoritria
(KELSEN, 1922-1923). Ademais, Kelsen indicou que o mais insuspeito desses
dualismos aquele que separa direito e Estado no mais do que um
expediente poltico para, reconhecendo a oposio entre ambas as instncias,
submeter o direito objetivo aos desejos juridicamente injustificveis dos
detentores do poder poltico, que passam ento a traduzir suas vontades
subjetivas sob o lxico do interesse pblico, do fato do prncipe, da
soberania e, mais recentemente, do estado de exceo, com o nico
objetivo de retirar suas aes do campo de ao das normas jurdicas. Contra
essa tendncia Kelsen lanou a tese da unidade entre direito e Estado, de sorte
que este s pode ser compreendido enquanto ordem jurdica centralizada, ou
seja, expresso antropomrfica dos processos de interpretao e criao do
direito. Por isso mesmo, conclui Kelsen, o Estado se encontra totalmente
regido por normas jurdicas, de modo que nenhum de seus atos pode se
pretender imune diante das regulaes do direito (KELSEN, 1922-1923).
Para alm das polmicas que at hoje a tese kelseniana gera, o que
pretendo reter de sua lio iconoclasta a ideia segundo a qual os dualismos
no direito tm, assim como na filosofia, uma funo ideolgica clara, qual seja,
impedir a compreenso da contingncia e da transformao, alinhando-se a
uma interpretao conservadora das dinmicas sociais que pretendem
normatizar. Nessa perspectiva, o dualismo que agora pretendo criticar
aquele que separa o poder constitudo e o poder constituinte, de modo a
discutir as implicaes tericas e prticas que surgem a partir da localizao da
desobedincia civil nesses dois campos.
O dualismo poder constituinte/poder constitudo s faz sentido
quando se pensa o exerccio do poder poltico em contextos no democrticos
e de cunho transcendente, tais como os que hoje se justificam com base na

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figura inegavelmente religiosa da representao, esse dispositivo que, no dizer


de Carl Schmitt, faz visvel algo invisvel, presentifica o ausente (SCHMITT,
1982:209). Uma teoria do direito radicalmente democrtica e isso quer
sobretudo dizer: que recusa a representao concebe apenas um poder
continuamente constituinte, dado que o titular desse poder no se divide, no
se representa, no se especializa: so as pessoas mesmas em suas vidas
quotidianas que, ao produzirem a sociedade, se pem como titulares absolutas
do poder constituinte. Ao contrrio, quando se pensa como nos nossos dias
no apenas normal, mas quase obrigatrio para que um discurso sobre a
poltica seja levado a srio formas despotencializadas de democracia quer
dizer, formas seguras de democracia se cria uma fratura fundamental no
sujeito democrtico, que passa a no poder realizar aes e decises reais,
sendo a partir da convertido em representado.
Uma diviso central no prprio corpo do poder entre ato e potncia,
entre constitudo e constituinte, somente se justifica quando se considera, de
maneira totalmente arbitrria, que o titular desse poder tambm est cindido.
De fato, o povo se apresenta em duas verses j tradicionais no pensamento
poltico ocidental: como sujeito e como objeto do poder poltico, demos e
plethos, populus e plebs, popolo grasso e popolo minuto, Povo com maiscula
e povo com minscula.
Na primeira configurao, a do Povo-sujeito, este rapidamente
substitudo por seus representantes, os quais se encarregam de resguardar o
poder constitudo. Esquece-se, como ironiza Benjamin, que os Parlamentos
devem suas existncias s revolues efetivadas com base no poder
constituinte e chega-se ao absurdo de sustentar que o Povo no , na verdade,
um sujeito prvio sua representao unificante, que teria ento carter
constitutivo. como se a existncia fsica, produtiva e conflituosa de mulheres
e homens s ganhasse densidade poltica e significabilidade institucional na
medida em que se deixa invisibilizar e unificar pelas artes mgicas da
representao.
Por seu turno, o povo-objeto, corresponde ao resto dessa operao
constitucional em que o Povo-sujeito acaba englobado e substitudo por
representantes. O povo-objeto comparece como o mbito de ao do poder

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constitudo, correspondendo dimenso em que esse poder age. Ao mesmo


tempo, o povo-objeto aparece enquanto titular de um abstrato poder
constituinte potencial, que pode ser ativado apenas em situaes emergenciais
ou de extrema gravidade. Assim se produz o paradoxo segundo o qual, no
pensamento jurdico tradicional, o poder constitudo sobredetermina o
evanescente poder constituinte.
Com o objetivo de garantir ainda mais fortemente a imobilizao e o
esvaziamento do poder constituinte, um novo dualismo gravado em seu
corpo, como se no fosse suficiente subordin-lo ao poder constitudo
confiado aos representantes do Povo-sujeito que, de fato, no existe. Trata-se
da distino entre poder constituinte originrio e poder constituinte derivado,
compreendendo-se na primeira expresso a possibilidade de fundao de uma
nova ordem constitucional ex nihilo e, na segunda, o poder confiado apenas
aos representantes do Povo de intervir nessa nova ordem constitucional para
revis-la pontualmente.
No so necessrios grandes esforos intelectuais para compreender
que a ideia de poder constituinte derivado corresponde a mais um controle
um desacelerador ou amortecedor, na linguagem do ltimo Schmitt (SCHMITT,
1995) imposto sempre incmoda potncia que envolve o poder
constituinte. De fato, se a nova ordem pode ser constantemente remodelada e
melhorada pelo poder constituinte derivado, se esvazia drasticamente a
funo do poder constituinte originrio enquanto dimenso efetivamente
produtora de normatividade contraftica. O poder constituinte passa ento a
sobreviver apenas na dimenso retrica, tendo por funo ideolgica indicar
que um dia o Povo-sujeito teve o poder em suas mos e, na impossibilidade de
exerc-lo, o confiou a seus representantes, os quais agora podem inclusive
fazer aos poucos o que os revolucionrios fizeram de um s golpe: modificar a
ordem constitucional e adapt-la a seus desejos. Em uma configurao
institucional como essa, qualquer expresso do poder constituinte enquanto
tal no apenas desnecessria, mas perigosa, pois atentaria contra os
processos e procedimentos de autocorreo que a nova ordem criou para si
mesma.

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Percebe-se que a operao que separa o poder constituinte em


originrio e derivado anula o prprio poder constituinte, na medida em que o
objetivo deste mudar a ordem poltico-constitucional assumido pelo
poder constituinte derivado e exercido em doses homeopticas, determinando
que toda transformao da ordem seja regrada, pontual, segura e controlada
de modo intrassistmico. No h dvida acerca do carter conservador de tal
construo, pois desconsidera o fato de que as reformas e as revises
possibilitadas pelo poder constituinte derivado so efetivadas pelos
representantes do Povo-sujeito, e no pelo povo-objeto, que o nico
efetivamente existente. Ademais, a ideia de poder constituinte derivado
desconsidera a necessidade de quebra total da ordem atual e de seus
princpios que, por definio, no podem sofrer reforma ou reviso. Ora,
quando a ordem constituda se estrutura com base nas determinaes do
mercado e do capital, quando o horizonte do estado de exceo econmico
permanente se impe de maneira indiscutvel diante dos procedimentos e dos
tecnicismos pelos quais se pretende reformar essa mesma ordem, se percebe
quo antidemocrtico o dispositivo que separa o poder constituinte em
originrio e derivado, correspondendo a uma tentativa de sequestro do poder
democrtico verdadeiramente popular.
Uma filosofia do direito democrtica precisa negar resolutamente a
distino entre poder constituinte originrio e poder constituinte derivado,
assumindo a existncia unicamente do poder constituinte, sem adjetivos e em
constante produo. Para tanto, h que se compreender que o poder
constituinte no se traduz enquanto marco temporal que comparece no
sistema, como ocorre hoje, apenas enquanto signo de uma origem
pretensamente popular. Ao contrrio, o poder constituinte deve ser entendido
enquanto processo contnuo, constantemente produtor de normas,
subjetividades e conflitos que encontram suas solues sempre precrias no
prprio movimento de sua afirmao. Caso se aceite a premissa de que a
democracia radical e no a representativa corresponde nica verdadeira
democracia, por ser a nica que no exige ttulos prvios (econmicos, de
gnero, raciais, intelectuais etc.) para o exerccio autonmico do poder
poltico, necessrio aceitar igualmente que o poder constituinte singular,

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indivisvel e permanentemente operante. Mais ainda: em uma democracia


radical o poder constituinte ocupa o lugar reservado soberania no sistema
nmico do poder constitudo traduzido sob formas liberais-capitalistas.
Como bem afirma Antonio Negri, toda cincia jurdica pretende domar
e controlar o poder constituinte. As estratgias para tanto so muitas e vo
desde a inveno do dualismo acima criticado (poder constituinte originrio e
derivado) at identificao completamente sem sentido entre poder
constituinte e representao, apontando sempre para a submisso do poder
constituinte ao poder constitudo, o que, para alm de ilgico, mal esconde a
verdadeira inteno desse proceder, que exatamente negar o carter
absoluto, indeterminado e potencial do poder constituinte. Nesse sentido, a
teoria jurdica contempornea em geral e o constitucionalismo em especial
devem responder por suas tentativas sempre renovadas de diminuir e
submeter o poder constituinte, vendo nele uma marca do excesso democrtico
a ser contido (NEGRI, 2015a:1-13).
O constitucionalismo no lido por Negri como um movimento
democrtico, tratando-se antes de uma tentativa de submeter o poder poltico
a certos limites ditados pelo sistema do liberalismo. Deve-se atentar e frisar
sempre que, independentemente da lavagem cerebral que os professores de
Direito Constitucional pretendem realizar em seus alunos, liberalismo e
democracia no so termos sinnimos. Se bem entendidos, correspondem
mesmo a ideias contrrias e irreconciliveis. Nesse contexto, o choque com o
poder constituinte inevitvel. Por ser uma expresso radical da vontade
democrtica, o poder constituinte se ope representao e ao sistema de
check and balances, apontando para o futuro, nunca para o passado,
diferentemente do que ocorre com o constitucionalismo liberal. Segundo
Negri:

O paradigma constitucionalista sempre o da constituio
mista, da mediao da desigualdade na desigualdade, portanto
um paradigma no democrtico. O paradigma do poder
constituinte, ao contrrio, aquele de uma fora que irrompe,
quebra, interrompe, desfaz todo equilbrio preexistente e toda
continuidade possvel. [...] No conceito de poder constituinte est
a ideia de que o passado no explica mais o presente, e que
somente o futuro pode faz-lo. [...] O constitucionalismo uma

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doutrina jurdica que conhece somente o passado, uma


referncia contnua ao tempo transcorrido, s potncias
consolidadas e sua inrcia, ao esprito que se dobra sobre si
mesmo ao passo que o poder constituinte, ao contrrio,
sempre tempo forte e futuro (NEGRI, 2015a:11-12).


Ainda que o tema do poder constituinte seja hoje tratado por autores
que, tais como Negri, se alinham a uma concepo libertria e democrtica
como a que ora exponho, curioso lembrar que devemos uma das mais
radicais reflexes sobre o tema a Carl Schmitt, jurista de perfil
reconhecidamente autoritrio. Em sua obra mais extensa e que condensa todo
seu pensamento constitucional, Schmitt, na contramo do constitucionalismo
liberal-burgus, afirma que o poder constituinte inconstituvel e permanente
(SCHMITT, 1982:97-99). Isso quer dizer que o poder constituinte no pode ser
limitado por formas e procedimentos predeterminados, pois tal significaria
constitucionalizar o poder constituinte, o que seria absurdo. Impor limites ao
poder constituinte implicaria a assuno da ideia de que existe alguma
instncia que lhe seja superior, pressuposio completamente carente de
sentido em um Estado verdadeiramente democrtico no qual a fonte da
normatividade a vontade do povo e no quaisquer dimenses metafsicas ou
de qualquer modo externas conflitividade factual do mundo social.
Alm disso, Schmitt entende que o poder constituinte do povo
permanece ativo mesmo aps a entrada em vigor de uma nova Constituio, o
que traz como consequncia a possibilidade sempre presente de
questionamento radical do sistema poltico constitudo. Entre as situaes de
fato que exigem a deciso do poder constituinte e o apelo ao povo, Schmitt
cita o caso das lacunas constitucionais hiptese terica interessante, mas
que no diz respeito ao objeto do presente trabalho e o dos conflitos
constitucionais que afetam as bases da deciso poltica em que se funda a
Constituio (SCHMITT, 1982:94-95). Para Schmitt, mais do que um conjunto
de normas, a Constituio encarna uma vontade coletiva traduzida em deciso
poltica. Caso essa deciso seja desconsiderada pelos representantes do povo,
cabe a este retomar a posio originariamente constituinte.
No se discute que tal construo serviu a Schmitt como fundamento
para uma proposta poltico-jurdica plebiscitria e de corte profundamente

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autoritrio. Meu objetivo aqui no , obviamente, transplantar o pensamento


schmittiano realidade atual, mesmo porque tal autor no comunga de
maneira alguma com o pressuposto que perpassa todo este trabalho, o qual se
filia ideia de democracia radical. O que pretendo reter da lio schmittiana
a incomensurabilidade do poder constituinte, no o uso equvoco de tal
potncia para quaisquer fins, sejam eles democrticos ou autocrticos.
Reconheo que desenvolvo um discurso ontolgico que se arrisca em todo
momento a ser mal interpretado, pois, de fato, a mera afirmao da potncia
constituinte do povo ou da multido, como quer Negri, no traz consigo
qualquer garantia democrtica. Como bem ilustra o pensamento de Schmitt, o
poder constituinte se mostra inicialmente sob a forma da potncia, no
envolvendo contedos factuais necessrios. Por ser incomensuravelmente
aberta, tal potncia no est determinada por nada, nem mesmo pela ideia de
democracia radical. Retomo e problematizo esse tema a seguir, sendo
importante para tanto evidenciar o carter ilimitado e mesmo abismal do
poder constituinte.


3.2. Destituio e desinstituio

Diante dos riscos inerentes ao poder constituinte, surge a necessidade de
pens-lo em termos concretos tendo em vista os reais contextos sociais em
que ele pode vir a ser exercido. aqui que o apelo noo de poder
desinstituinte surge no como uma garantia de que o poder constituinte se
constituir democraticamente tal garantia impossvel , mas sim que ele
operar tendo em vista a negao do atual sistema apropriante patrocinado
pelo capital, com o que h boas chances para a construo de sociedades
democrticas. Aqui, uma vez mais, h que se aceitar que toda ao poltica
envolve uma aposta que, contudo, no precisa ser cega. A constituio de
novas estruturas poltico-jurdicas pelo poder constituinte popular, partindo
necessariamente da desconstituio das antigas formas capitalistas, indica a
assuno de uma nova viso de mundo por parte dos reais titulares do poder
poltico. O gesto mesmo da negao do que est a os dispositivos

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hierrquicos e apropriantes constitudos com base no capital equivale a uma


criao pela via inversa, no sentido de um futuro aberto em que nada est
garantido, a no ser a impossibilidade de se continuar vivendo sob um sistema
poltico-jurdico-econmico global que, j se tendo mostrado claramente
insano, ameaa a prpria existncia fsica do planeta em que se desenvolve.
Em outras palavras: no podemos saber o que surgir a partir da potncia
constituinte, que imensurvel e relativamente indeterminada, mas podemos
sim afirmar, com base no poder desinstituinte, que esse novo mundo no ser
nada semelhante ao atual sistema excepcional do capital.
Pode-se compreender o poder desinstituinte enquanto fuga ou xodo
das formas institucionais pelas quais se expressa o poder poltico-econmico
contemporneo, traduzido em instituies como o Estado, os bancos e os
mercados globais. Ainda que todo ato constituinte envolva necessariamente
dinmicas desinstituintes, a natureza radical da crtica que pretendo imprimir
totalidade do sistema poltico-jurdico atual exige que a desinstituio seja
pensada de maneira prpria, tendo em vista que no se trata de um simples
momento lgico necessrio para futuras constituies.
Neste ponto, necessrio esclarecer que a ideia que ora desenvolvo
de poder desinstituinte no se confunde com a noo de potncia destituinte
de Giorgio Agamben, ainda que ambas as concepes guardem certas
semelhanas. E isso por uma razo muito simples, mas de fundamental
importncia: Agamben concebe a potncia destituinte como pura
inoperosidade. Por inoperosidade no se entende inrcia, mas uma atividade
que desativa os mecanismos do direito e da poltica marcados pela violncia
exceptiva que os institui, abrindo-lhes novas possibilidades de uso. Contudo, a
destituio em Agamben concebida como uma realidade que em nenhum
momento se relaciona instituio, ou seja, com o paradigma da produo.
Inoperosidade significa ento o no operar, quer dizer, o deixar de constituir
obras, como se todo poder constituinte envolvesse em si mesmo o pecado
original da violncia e da ciso entre uma dimenso ordenada rquica e
outra desordenada anrquica. com base nessa leitura que Agamben
constitui os dualismos potestas e auctoritas, vida e direito, vida nua e vida
politicamente qualificada, homem e animal, reino e glria, entre muitos outros

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que povoam sua obra (AGAMBEN, 2015: 334-336). Em todas essas dades
aparece uma estrutura exceptiva que, atuando incessantemente entre ambas,
as torna indiscernveis, cindido a experincia factcia por meio de um
movimento de excluso inclusiva pelo qual certa dimenso os direitos
fundamentais, por exemplo s se torna pensvel ou politicamente relevante
na medida em que includa diferencialmente no sistema pelo ex-capere (o
capturar fora) prprio da exceo. No exemplo dado tal se traduz pela
percepo de que s se garantem direitos mediante gestos legitimadores da
violncia institucional do Estado que os afirma.
Segundo Agamben, conceber como a tradio ocidental vem fazendo
desde a revoluo francesa um poder constituinte capaz de transformar a
realidade poltico-jurdica no significa mais do que trocar de amos e senhores,
j que um poder que tenha sido abatido por uma violncia constituinte
fatalmente ressurgir sob outras formas. que, em tal hiptese, no se
desativou a dialtica da violncia que pe (poder constituinte) e mantm
(poder constitudo) o direito. Assim, para Agamben, poder constituinte e poder
constitudo formam um sistema, de maneira que o constitudo se funda no
constituinte e o constituinte inicialmente visto como poder que se d fora do
Estado e continua existindo mesmo aps o ato de constitucionalizao acaba
sendo capturado pelo institudo, passando a sobreviver apenas enquanto
poder de reviso da Constituio, tal como resta claro na clssica definio de
Sieys (AGAMBEN, 2015: 336-337). Para evitar tal redundncia paradoxal, a
receita de Agamben passa pelo abandono da dade poder
constituinte/constitudo e pela assuno da radical inoperosidade da potncia
destituinte, que no produz obra no-violenta, portanto , mas apenas
desativa obras j existentes, preparando-lhes para um novo uso mediante
aquilo que Walter Benjamin chama de destituio (Entsetzung) (AGAMBEN,
2015: 339-341). O autor italiano conclui:

Secondo lo schema che abbiamo tante volte descritto, costituente
quella figura del potere in cui una potenza destituente viene
catturata e neutralizzata, in modo de assicurare che essa non
possa rivolgersi contro il potere o lordine giuridico come tale, ma
solo contro una sua determinata figura storica (AGAMBEN,
2015:338).

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Ao que me parece, os equvocos na construo de Agamben so
evidentes. Antes de mais, a ligao umbilical que ele v entre poder
constituinte e poder constitudo um dado histrico, no ontolgico. Pode-se
muito bem pensar e realizar um poder constituinte que, tal como seu nome
indica, no seja subsumvel ou limitvel pelo poder constitudo. Foi
exatamente o que tentei teorizar linhas atrs ao negar a distino entre poder
constituinte originrio e poder constituinte derivado, a qual, de fato, funciona
como um dispositivo de captura do poder constituinte por parte do poder
constitudo. Caso se conceba um poder constituinte permanente que no se
relacione hierarquicamente com o poder constitudo, que at mesmo se lhe
oponha no sentido de que, sendo permanente, jamais dar lugar a instituies
fixas que possam se legitimar sob a etiqueta do poder constitudo, no h
razo para afirmar, como faz Agamben, que toda instituio manter viva a
violncia originria da arqu que pe e conserva o direito. Para tanto preciso,
conforme j indiquei, conceber um poder desinstituinte capaz de desativar as
instituies do capital, do Estado e do mercado. Tal poder, diferentemente da
potncia destituinte de Agamben, se relaciona diretamente ao poder
constituinte: no como se representasse um seu momento lgico, mas
enquanto estrutura necessria para se abater o poder constitudo e substitu-lo
por um poder constituinte contnuo e permanente.
Se em Agamben a dialtica entre poder constituinte e poder
constitudo tem que ser totalmente abandonada para se negar a relao entre
ambos, o que possibilitado pela potncia destituinte, em minha proposta se
trata de quebrar o vnculo histrico e retrico entre poder constitudo e poder
constituinte, liberando este do sequestro patrocinado por aquele. Para realizar
tal projeto necessria uma fora desinstituidora que avance contra aspectos
institucionais e concretos do capitalismo e do Estado, abrindo espao para a
produo de novas subjetividades, novos usos e novas juridicidades que
nascero a partir do poder constituinte permanente, o qual no deve ser visto
sempre e desde j, como quer Agamben, enquanto mera expresso da
violncia do nmos. Ao contrrio, o poder constituinte, como figura
originalmente rebelde, envolve uma excedncia produtiva que no pode ser

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contida pelos mecanismos institucionais do poder constitudo (NEGRI,


2015b:19-20).
O desejo de liberdade se traduz no na dialtica entre poder
constituinte e poder constitudo, mas na relao horizontal entre poder
desinstituinte e poder constituinte permanente. Friso mais uma vez: se o
processo histrico de afirmao do direito ocidental se fundou na violncia
apropriadora e hierarquizante, algo que incontestvel, no h qualquer razo
para se afirmar que sempre ser assim e que toda produtividade traz em si o
signo dessa arqu. Afirmar tal tese, a da indissolubilidade entre violncia,
produo e constituio, significa confundir histria e ontologia e assim
bloquear as possibilidades concretas de transformao social. Nem tudo que
foi tem que continuar a ser, j que a histria obra humana e no uma forma
que se impe em sua mesmidade ao longo do percurso dos homens e suas
sociedades. E entre as ontologias, como bem sabe Agamben, h sempre
aquelas da possibilidade, da abertura, da potncia-do-no. Nelas se fundam as
lutas sempre produtivas da multido por uma realidade an-rquica, ou seja,
no-separadora, no-apropriante, no-hierarquizante.
Diferentemente do poder constituinte, que sob o paradigma moderno
correspondia ideia de soberania, traduzindo-se como potncia imprevisvel
capaz de criar novas formas que no podem ser conhecidas de antemo, o
poder desinstituinte se apresenta enquanto contedo negativo, ou seja,
possibilidade que se atualiza medida que nega as estruturas determinadas e
concretas que integram os dispositivos institucionais de fato existentes. Com
efeito, ainda que no saibamos como ser um mundo ps-capitalista, pens-lo
exige necessariamente que abramos mo do projeto histrico de tomar as
estruturas do Estado, envolvendo antes um ato de desero em relao aos
poderes que pretendem nos fazer crer que vivemos em democracias
respeitveis (JAPPE, 2015:121).
Como notou Furio Jesi de maneira certeira em seu j lendrio estudo
sobre a simbologia e a mitologizao da revolta, uma das mais temveis
conquistas do capitalismo foi ter tornado suas estruturas verdadeiros padres
e smbolos de fora, de modo que todas as organizaes que o criticam e
tentam vencer, tais como os partidos e sindicatos de esquerda, sentem-se

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inexoravelmente impelidos a reproduzir suas formas, como se essas


estivessem fora da histria e representassem smbolos no-contingentes de
poder (JESI, 2014:87-88). Entretanto, a exemplo de toda mitologizao no-
genuna, aquela do poder capitalista corresponde a mero acidente epocal, no
envolvendo nenhum contedo de verdade extra-histrica. Nesse contexto, o
poder desinstituinte se mostra como uma fora que, mais do que abrir espao
ao novo, torna possvel a historicizao do capitalismo e, consequentemente,
sua crtica radical e derrocada. Para cumprir esse papel o poder desinstituinte
precisa ser pensado em sua radicalidade ontolgica prpria, e no como mero
smile negativo do poder constituinte, em especial quando este entendido
enquanto afirmao soberana do povo ou do Estado, tal como fazem os
constitucionalistas em geral. Trata-se de criar um novo lxico poltico em que o
lugar da palavra e da experincia soberanas principalmente a do mitologema
povo soberano seja desativado e tornado imprprio, inautntico, intil
para quaisquer fins que no sejam os da dominao e ciso social que se
combate sob a bandeira de um poder constituinte que nada tem a ver com
aquele assim nomeado pela tradio do constitucionalismo.
Esse ponto importante e no deve ser menosprezado. Parece-me
efetivamente perigoso conceber o poder constituinte de modo formal e vazio
segundo o paradigma constitucionalista moderno da soberania, o qual tem em
Schmitt seu ltimo grande terico. Por ser aberto e indeterminado, o poder
constituinte poderia originar qualquer tipo de sociedade. Isso demonstraria
que o poder constituinte no uma panaceia para todos os males, visto que
sua ao inclusive poderia levar homens a se organizarem sob formas ainda
mais autoritrias que aquelas impostas pelo capital. Tal consequncia seria
inevitvel e constituiria propriamente o carter poltico do poder constituinte.
De fato, o poltico se identifica no com a definio e a caracterizao do
inimigo, mas com a tentativa de ordenar a contingncia e a indeterminao
prprias das estruturas sociais. Dessa maneira, agir politicamente significaria
apostar. Esse seria o verdadeiro sentido trgico do poder constituinte.
Contudo, como dito antes, no se trata aqui de uma aposta cega. Se o
poder constituinte efetivamente funciona com base na indeterminao e na
abertura que podem dar origem a quaisquer configuraes sociais, algumas

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inclusive piores que o capitalismo, necessrio garantir um grau mnimo de


segurana. Ningum aposta se no tiver certa confiana mais ou menos
intensa em resultados positivos. Segundo minha proposta, essa confiabilidade
se garante ao poder constituinte quando ele pensado e praticado em
relao ao poder desinstituinte. Este, diferentemente do poder constituinte,
no aberto nem indeterminado, mas sim configurado pela realidade que
nega. O poder desinstituinte se define por meio das instituies existentes,
apresentando sempre contedo negativo. Aquilo que o poder desinstituinte
desinstitui o mnimo a partir do qual agir o poder constituinte, que pode de
fato constituir tudo, menos aquilo que foi negado pelo poder desinstituinte,
caso esteja em jogo um projeto poltico coerente. Em uma linha de
pensamento similar, Negri afirma que o poder constituinte no deve ser hoje
pensado como potncia vazia. Por no existir na ps-modernidade um
dentro e um fora, toda fora poltica se pe em estreita relao com a
historicidade presente. Assim, o poder constituinte sempre ter seu sentido
determinado pelas resistncias e singularidades contra as quais se choca, com
o que, diferentemente do que adverte Agamben, no poder jamais se
traduzir sob a forma da exceo (NEGRI, 2015b:19).
Instituies como o Estado, o banco, a bolsa de valores, a propriedade
privada, a herana e o contrato, na medida em que tenham sido desinstitudas,
no podero ser reconfiguradas pelo poder constituinte, que encontrar na
ordem negada pelo poder desinstituinte um limite sua infinita maleabilidade.
Desse modo, torna-se possvel que se aposte no sem riscos o que seria um
contrassenso , mas sim assumindo seriamente que se pretende construir
sociedade mais dignas, diferentes daquelas que foram desinstitudas. O poder
desinstituinte funciona como uma garantia de no regresso ao capitalismo,
abrindo um imenso campo de experincias em que, apesar de nada estar
assegurado, se excluem de incio algumas alternativas que j se revelaram na
histria como inaceitveis a partir de um ponto de vista tico no h
justificativa para a submisso de 99% da humanidade ao 1% de indivduos e
empresas que dominam o poder poltico-econmico e ineficientes a partir de
um ponto de vista produtivo a multido produz o comum mais e melhor do

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que o capital, hoje limitado a uma alucinada valorizao do valor, inclusive sob
perversas formas financeiras, rentistas e virtuais.
nessa complexa dinmica entre a desero desinstituinte em relao
ao sistema poltico-jurdico atual da exceo econmica permanente e a
configurao constituinte de um direito que vem radicalmente democrtico
que compreendo o papel da desobedincia civil, tal como discutido na prxima
e ltima seo deste trabalho.


4. Desobedincia civil e poder desinstituinte/constituinte

Jos Antonio Estvez Araujo conceitua a desobedincia civil como uma atuao
ilegal, pblica, no-violenta e efetivada com o objetivo de transformar certa lei
ou poltica governamental (ESTVEZ ARAUJO, 1994:22). Por essa definio,
parece que a desobedincia civil pode ser praticada apenas dentro dos marcos
de um sistema jurdico dado, ao qual, de maneira geral, se respeita,
objetivando-se apenas modificar alguns de seus aspectos especficos. Essa ,
como visto, a compreenso da desobedincia civil que vrios autores
desenvolvem ao tratar tal tema no contexto do poder constitudo.
Nada obstante, mesmo alguns tericos que entendem a desobedincia
civil enquanto expresso do poder constitudo, reconhecem que ela pode se
voltar, em situaes extremas, crtica e tentativa de substituio da
totalidade de um sistema poltico-jurdico, como ficou evidente nas aes dos
desobedientes capitaneadas por Gandhi, as quais se iniciaram tendo em vista
algumas polticas discriminatrias do governo ingls e logo se transformaram
numa campanha contra o sistema colonial a que a ndia estava sujeita
(ARENDT, 1972:77 e ESTVEZ ARAUJO, 1994:28-29).
Essa situao demonstra que a desobedincia civil, mais do que um
mecanismo de autocorreo do direito constitudo, pode funcionar como
expresso de um poder constituinte multitudinrio, com o que excede o
direito positivo dado, apresentando-se enquanto fonte de juridicidade e no
seu resultado ou produto. Para que a desobedincia civil cumpra esse papel,
preciso que circunstncias especficas estejam presentes e possam ser

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adequadamente fundamentadas em certa ideia de direito que, sob o ponto de


vista assumido neste texto, apresenta natureza democrtico-radical. A
hiptese at aqui desenvolvida que hoje essas circunstncias so
plenamente existentes sob a forma do estado de exceo econmico
permanente. Mais do que colonizar, a exceo econmica transmudou os
Estados Democrticos de Direito. Ao que me parece, foi atingido o ponto de
no-retorno, graas ao qual assistimos rpida desconstituio dos direitos e
garantias liberais que, apesar de nunca terem funcionado em sua plenitude
de resto, como tudo que projeto humano , cumpriram um importante papel
histrico ao inserir parcialmente no debate e na vivncia poltica camadas e
grupos sociais antes explorados e oprimidos.
importante sublinhar que a desobedincia civil no a nica e talvez
nem a mais importante estrutura de manifestao do poder constituinte. H
diversas outras formas, tanto passivas a greve geral revolucionria, por
exemplo quanto ativas insurgncia, resistncia armada, revoluo etc.
que tm por objetivo a transformao total do quadro poltico-jurdico-
econmico da exceo. Muitas dessas modalidades de poder constituinte
lanam mo de mtodos violentos que, nem por isso, so em si mesmos
ilegtimos. No se pode esquecer as lies de Schmitt e Benjamin sobre a co-
naturalidade entre direito e violncia. Com efeito, a normatividade que
conhecemos surgiu de atos originrios de tomada da terra (SCHMITT, 1974), os
quais passaram a ser justificados miticamente com o emprego de metforas
moralizantes, ao passo que o sistema jurdico monopolizou para si o uso da
violncia, tida como meio absoluto do direito e, portanto, no compartilhvel
com outras esferas sociais (BENJAMIN, 1999). Nada obstante, tambm no se
pode olvidar o carter histrico e no ontolgico das teses de Schmitt e
Benjamin, j que dizem respeito a certa experincia do direito a ocidental,
surgida na Grcia, e que hoje se apresenta enquanto direito capitalista-
apropriador e no a toda experincia jurdica possvel.
Poder e normatividade e no violncia e hierarquia so os
elementos de qualquer experincia jurdica. Se hoje essas dades so
totalmente confundidas, tal se deve imediata e irrefletida identificao entre
o que o direito capitalista e o que pode ser outras formas de direito. Se

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levarmos a srio o convite que Agamben faz gerao que vem para pensar
um direito em que a violncia esteja desativada, sobressai, entre as diversas
formas constituintes desse novo direito, a desobedincia civil, exatamente por
seu carter no-violento que, numa linguagem mstica, no acumula karma ou,
para ser mais claro, no mantm ativo o mecanismo do direito capitalista que
exige sempre mais violncia para se fundamentar e se realizar. A partir dessa
perspectiva, a desobedincia civil pode ser pensada enquanto instituio
jurdica radicalmente argumentativa, muito mais do que qualquer teoria da
argumentao ligada aos poderes constitudos violentos por natureza pode
admitir.
Estvez Araujo sistematiza as concepes de desobedincia civil
discutidas na primeira seo deste artigo afirmando que se pode entend-la
ora como teste de constitucionalidade, quando mediante o ato de
desobedincia se questiona diretamente a validade constitucional de
determinada lei, ora como exerccio direto de um direito j reconhecido na
Constituio, quando, por exemplo, a autoridade nega o direito manifestao
e ao protesto e os desobedientes desconsideram tal proibio. No primeiro
caso, trata-se de uma postura mais ativa, que se dirige ao Poder Legislativo,
enquanto na segunda hiptese os desobedientes adotam posturas mais
passivas e se voltam contra medidas e decises do Poder Judicirio ou
Executivo. O que importa, contudo, que em ambas as situaes os
desobedientes questionam atos de ponderao de valores e princpios
efetivados pelo poder pblico seja ao criar ou aplicar leis , tentando
demonstrar que certas opinies, circunstncias e pontos de vista no foram
adequadamente considerados e sopesados (ESTVEZ ARAJO, 1994:144-145).
Percebe-se que essas compreenses da desobedincia civil se ligam
necessidade de comover ou ativar a opinio pblica, objetivando modificar
decises dos trs ramos clssicos do poder soberano. Contudo, a natureza
profundamente antidemocrtica de tal poder permanece inquestionada em
sua essncia.
Em um quadro em que qualquer transformao poltico-jurdica
relevante passa pela necessria mediao dos poderes do mercado e do
Estado-capital, a desinstituio patrocinada pela desobedincia civil

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fundamental para a constante reafirmao da perenidade do poder


constituinte, comparecendo como uma importante mas no nica, como j
dito acima via de luta para a constituio de direitos que vm
verdadeiramente democrticos e no calcados no nmos proprietrio e
violento que hoje marca de maneira explcita ou implcita as experincias
ps-modernas de normatividade.
evidente a ineficcia das concepes que limitam a funo da
desobedincia civil a cenrios institucionais de normalidade, quando ento ela
funciona como vlvula de escape ou, no melhor dos casos, como mecanismo
de autocorreo ou mesmo de auto-integrao do direito. Nessas hipteses, a
ao desobediente constrangida a assumir a validade de toda a estrutura
poltico-jurdica vigente, questionando-lhe aspectos especficos sem, contudo,
se dirigir a uma desinstituio geral do sistema. Todavia, como argumentado
na segunda seo deste texto, a situao em que os Estados Democrticos de
Direito esto hoje imersos s pode ser entendida sob o vis da exceo
econmica permanente, quando a unio entre Estado, finanas e mercado
vem tona e determina de facto a direo antipopular das polticas estatais, a
ilimitao do poder privado capitalista e o esvaziamento das conquistas
histricas dos movimentos de luta por direitos iniciados no sculo XVIII e
radicalizados por grupos operrios, negros, feministas e outros durante os
sculos XIX e XX.
Nesse contexto, entender a desobedincia civil enquanto dispositivo
de ajuste ou correo do poder constitudo significa negar-lhe toda potncia
efetivamente transformadora e democrtica, vendo-a como mais um dos
muitos mecanismos tcnicos que, controlados e referendados pelo Estado-
mercado refiro-me, por exemplo, a Aes Declaratrias de
Inconstitucionalidade, Aes de Descumprimento de Preceito Fundamental,
Mandados de Injuno etc. , s podem representar um papel retrico,
indicando e comprovando a suposta normalidade de um sistema de direito
que, na verdade, j est h muito esgotado. De fato, esse sistema agora
imune a qualquer reforma verdadeira que ponha em jogo os fundamentos
privatistas, egostas e individualistas em que se funda. Parece-me imprprio e
contraditrio derivar a fundamentao da desobedincia civil a partir dos

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princpios de um sistema nmico-proprietrio que em seu desenvolvimento


histrico tem sido separador, hierrquico e violento, caractersticas que se
opem aos traos definidores da desobedincia civil, que pblica, horizontal
e pacfica.
Hoje se tornou urgente pensar uma poltica contestatria e crtica que
no se proponha a ser apenas uma violncia diferente daquela monopolizada
pelo nmos proprietrio. Essa a nica maneira de escapar ao assujeitamento
total gerado pelo capitalismo tardio, quando a subjetivao contempladora
garantida pela sociedade do espetculo se justifica e se mantm
conjuntamente com a violncia legalizada e institucionalizada caracterstica do
estado de exceo. No mundo imperial da exceo econmica permanente, a
produo e a ao tm que ser totais, ininterruptas e irreflexivas. Por isso cada
resistncia violenta imposta ao sistema o fortalece, j que o leva a ativar novos
mecanismos de controle e subjetivao.
Na verdade, o estado de exceo s pode sobreviver e prosperar caso
seja constantemente justificado pela resistncia que o questiona e, assim, de
modo paradoxal, o exige e mantm. Diferentemente do que pensava Foucault,
a resistncia no a outra face do poder, mas o poder mesmo. Resistir ao
estado de exceo, ainda que justificadamente e com bons argumentos,
ento uma maneira de ativar os arcanos do poder, que descansam na ao
produtora e reprodutora de um mundo social cindido. Nessa perspectiva,
contra la excepcin permanente no cabe rebelin, porque el no cesar de
rebelarse constituye el primero de todos los mandatos que tal excepcin
impone (VALDENCANTOS, 2014:156). Isso claramente perceptvel nas lutas
multitudinrias que ocorreram entre 2011 a 2013, quando a exploso de
indignao popular foi primeiramente tida por legtima para logo em seguida
servir como justificativa para um aprofundamento sem precedentes ao
menos nos Estados autointitulados democrticos da exceo, com a
aprovao de vrias leis e medidas administrativas que criminalizam a
contestao pblica da ordem capitalista, chegando-se mesmo ao absurdo de
vulnerar os princpios basilares da presuno de inocncia e do devido
processo legal, bem como o direito informao, intimidade e
manifestao, como ocorreu na Espanha graas famigerada Ley Mordaza.

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No Brasil o processo se fez particularmente claro. Tendo sido


surpreendido por junho de 2013, quando uma srie de movimentos acntricos,
horizontais e espontneos tomaram as ruas das principais cidades brasileiras e
dificultaram o espetculo da Copa das Confederaes e o aumento das tarifas
do transporte pblico, o poder excepcional pde apresentar tais movimentos
como smbolos da barbrie e da desordem, arquitetando posteriormente uma
estrutura de conteno, intimidao e controle raras vezes experimentada no
pas, graas qual a Copa do Mundo ocorreu sem maiores incidentes. De
modo simtrico, a aparente vitria consistente no recuo do Estado e de seus
parceiros econmicos no que diz respeito ao aumento das tarifas do
transporte pblico foi rapidamente revertida em 2015, e dessa vez sem que o
espetculo miditico se incomodasse com a extrema violncia policial
mediante a qual os protestos em So Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte
foram tratados e, em pouqussimos dias, desacreditados e integrados
narrativa triunfal que a ordem faz de si mesma. Na vida poltica como na Fsica,
toda ao gera reao, ainda que no palco das lutas humanas a reao no se
d na mesma direo e esteja longe de ter intensidade proporcional. Da a
necessidade de se valorizar as potencialidades desinstituintes e constituintes
de uma inao como aquela proposta pela desobedincia civil.
Na interpretao assumida neste texto, em que o poder constituinte
est estreitamente relacionado ao poder desinstituinte, a desobedincia civil,
desde que considerada para alm da tradicional interpretao liberal e
reformista, parece ser um dos mais adequados mecanismos para se pensar e
agir desinstitucionalmente, e isso com uma imprescindvel vantagem
estratgica: sendo desprovida de violncia, a desobedincia civil no se liga
diretamente s formas de ao do Estado-capital, geneticamente marcadas
que so pela necessidade de monopolizao da violncia.
A exigncia de no-violncia absolutamente central para o sucesso
das aes desobedientes opostas ao poder constitudo, dado que muitas vezes
as prticas violentas de movimentos sociais que possuem causas justas so
utilizadas como razes para as respostas sempre mais impiedosas do Estado. A
estratgia da no-violncia tem por objetivo no apenas despertar o sentido
moral do adversrio como queria Gandhi , mas tambm influir na opinio

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pblica, de maneira a dirigi-la contra o Estado e em favor dos desobedientes


que pretendem a instituio de novas estruturas poltico-jurdicas (ESTVEZ
ARAUJO, 1994:26). A tal percepo estratgico-argumentativa se soma o
aspecto institucional segundo o qual o uso da violncia por organizaes de
resistncia terminantemente proibido nas democracias constitucionais
(EBERT, 1988:93). Com a estratgia da no-violncia se facilita a legitimao da
ideia de desobedincia civil no contexto do poder constitudo que ela pretende
criticar e superar.


Concluso

Conforme expe Costas Douzinas, o ato de desobedincia torna possvel
desvincular as aes, a conduta e o comportamento das pessoas da matriz
econmica capitalista centrada no consumo, na dvida e no julgamento moral
imposto s camadas populares, convocadas para suportar indefinidamente os
efeitos nocivos da crise econmica permanente em que vivemos. Ao
questionar o suposto continuum entre lei e justia, a desobedincia deixa de
ser um ato individual de feio moralizante e se apresenta enquanto prtica
social de carter coletivo e emancipador, podendo constituir novas
subjetividades ao retirar os sujeitos do circuito desejo-consumo-frustrao
(DOUZINAS, 2015:175-176).
O ato ontolgico do desobediente no precisa estar organizado por
nenhum partido poltico, sindicato, ideologia ou qualquer outra estrutura
centralizadora, tratando-se antes de um movimento que, partindo da
resistncia, luta pelo direito a ter direitos, tratando-se, portanto, do grau zero
da poltica graas ao qual novas subjetividades so constitudas (DOUZINAS,
2013). O que importa aqui criar formas emancipadas de ler a realidade social
e estar no mundo, desconstituindo as subjetividades proprietrias e
hierrquicas na medida em que se desconstituem as instituies que as
reproduzem no cotidiano. Para realizar essa tarefa, a desobedincia civil tem
um papel central. Ela precisa se encarnar no apenas nas ideias abstratas aqui
discutidas, mas em aes muito concretas: abandono do trabalho, greve geral

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nos servios pblicos, no pagamento de impostos e taxas, ocupao


permanente e pacfica das sedes do poder constitudo, absteno eleitoral
macia, fuga do sistema bancrio, multiplicao do cooperativismo etc.
Em contradio com sua tese final j comentada na primeira seo ,
Hannah Arendt indica que a desobedincia civil, como fenmeno extralegal,
pode efetivamente se mostrar enquanto potncia revolucionria. Aps notar
que todas as sociedades humanas mudam, esto em constante fluxo e que,
no obstante, por isso mesmo precisam de alguma estabilidade, Arendt afirma
que o direito pode estabilizar e normatizar as mudanas depois que elas
ocorrem, mas as mudanas mesmas sempre resultam da ao de potncias
extralegais (ARENDT, 1972:80), ou seja, de algo que excede o direito, tal como
ocorre com o poder constituinte. Da porque a autora chegue ao que parece,
a contragosto a uma concluso muito similar quela que desenvolvo neste
trabalho, segundo a qual a desobedincia civil corresponde a uma das
respostas possveis crise das instituies poltico-jurdicas. Algumas das
palavras finais de Arendt merecem ser citadas, em especial devido ao efeito
deslocador que produzem se comparadas viso liberal e despotencializada de
desobedincia civil que ela tenta salvaguardar ao entend-la enquanto forma
de autocorreo do sistema poltico-jurdico constitudo:

Perhaps an emergency was needed before we could find a home
for civil disobedience, not only in our political language, but in our
political system as well. An emergency is certainly at hand when
the established institutions of a country fail to function properly
and its authority loses its power, and it is such an emergency in
the United States today that has changed voluntary association
into civil disobedience and transformed dissent into resistance. It
is common knowledge that this condition of latent or overt
emergency prevails at present and, indeed, has prevailed for
some time in large parts of the world; what is new is that this
country is no longer an exception (ARENDT, 1972:101-102).


A tese que desenvolvi neste artigo demonstra que as palavras de
Arendt possuem a sombria pervivncia do proftico. Se podiam ser aplicadas
com certas reservas ao momento histrico em que ela vivia, quando os
mecanismos do Estado de Direito comeavam a se desvanecer nos EUA graas
ao agigantamento do poder executivo, da instaurao de uma guerra imoral e

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injurdica no Vietn e do controle ainda incipiente da dimenso poltica


pela economia, parecem, contudo, muito mais adequadas aos nossos dias,
quando o estado de exceo econmico tornou-se a regra e a emergncia
cotidiana instaurada pelo capitalismo de desastre s pode ser superada, mais
do que por um novo nmos da terra (conforme previsto por Schmitt), pela
desativao que apenas a recusa radical do desobediente pode constituir.


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Sobre o autor

Andityas Soares de Moura Costa Matos
Graduado em Direito, Mestre em Filosofia do Direito e Doutor em Direito e
Justia pela Faculdade de Direito e Cincias do Estado da Universidade Federal
de Minas Gerais (UFMG). Doutorando em Filosofia pela Universidade de
Coimbra (Portugal). Professor Adjunto de Filosofia do Direito e disciplinas afins
na Faculdade de Direito e Cincias do Estado da UFMG. Membro do Corpo
Permanente do Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de
Direito e Cincias do Estado da UFMG. Pesquisador Colaborador no
Departamento de Filosofia da Universidade de Campinas (UNICAMP).
Professor Visitante na Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona
(Catalunya) entre 2015 e 2016. Autor de ensaios jusfilosficos tais
como Filosofia do Direito e Justia na Obra de Hans Kelsen (Belo Horizonte: Del
Rey, 2006), O Estoicismo Imperial como Momento da Ideia de Justia:
Universalismo, Liberdade e Igualdade no Discurso da Sto em Roma (Rio de
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Horizonte: Fino Trao, 2014) e Filosofia Radical e Utopias da
Inapropriabilidade: Uma Aposta An-rquica na Multido (Belo Horizonte: Fino
Trao, 2015). E-mails: vergiliopublius@hotmail.com e andityas@ufmg.br.

O autor o nico responsvel pela redao do artigo.

Rio de Janeiro, Vol. 07, N. 4, 2016, p. 43-95.


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