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A TEXTURA ABERTA DO DIREITO

(uma anlise a partir de Hart)
necessrio distinguir dois tipos de regras diferentes para notarmos a complexidade do sistema jurdico.

No tipo bsico ou primrio, os seres humanos O outro tipo de regras so parasitas ou secundrias
devem fazer ou se abster de fazer certas aes, quer em relao s primrias porque asseguram que os
queiram ou no. As do primeiro tipo impem seres possam criar novas regras do tipo primrias.
deveres As do segundo impem poderes.

Passaremos a vislumbrar a idia de regra como uma obrigao. Ele ensina que as caractersticas da obrigao so
necessrias manuteno da vida social. Envolvendo sacrifcio ou renncia.
Hart faz uma classificao das regras em primrias e secundrias de obrigao.
Regras primrias de obrigao um meio de controle social e atitude geral do grupo para com seus modos-padro de
comportamento.
Para uma sociedade viver apenas com esse tipo de normas, devem haver algumas condies como, restries ao livre
uso da violncia, ao furto. Outra condio que haja presso social em relao aos que rejeitam as regras e esses devem ser
minoria.
S uma sociedade parental pode viver com esse tipo de regras. Em qualquer outro tipo de sociedade, esse modelo ser
deficiente e precisar ser complementado.
Trs defeitos so latentes nesse sistema: Incerteza, carter esttico e ineficcia da presso social . O remdio para cada
um desses trs defeitos consiste em complementar as regras primrias com as secundrias, que so de diferente espcie.
Embora haja a introduo de regras diferentes elas tm aspectos importantes em comum, estando ligadas de diversos
modos. As regras secundrias dizem respeito s prprias regras primrias.
O remdio para a incerteza a "regra de reconhecimento". a identificao concludente das regras primrias de
obrigao, com autoridade, de maneira a eliminar dvidas. As regras sero unificadas.
O remdio para a qualidade esttica consiste na introduo de "regras de alterao". Confere a um indivduo ou grupo
de indivduos introduzir mais regras primrias.
O remdio para a ineficcia da presso social difusa so as regras que do poder aos indivduos para proferir
determinaes dotadas de autoridade para decidir se, num caso concreto, foi quebrada uma regra primria.. So as "regras de
julgamento". Alm de identificar os indivduos que devem julgar, devem indicar o processo a seguir.
Essas regras secundrias no impem deveres, mas atribuem poderes. Define os conceitos de juiz, tribunal, jurisdio e
sentena.
O sistema viu a necessidade de conferir aos juzes o poder exclusivo de determinar a aplicao de penas por outros
funcionrios. Atribuem, ento, as "sanes" oficiais centralizadas do sistema.
Se considerarmos a estrutura que restou da combinao das regras primrias com as secundrias de reconhecimento,
alterao e julgamento, temos aqui no s o corao do sistema jurdico como, mas um instrumento poderosssimo para a anlise.
A partir dos pressupostos dados acima, Hart comea a desenvolver uma teoria acerca da "textura aberta do direito",
onde se deve fazer escolhas novas entre alternativas abertas. E, segundo ele, essa necessidade de escolha existe porque somos
homens e no deuses.
 Tal fato se d porque os legisladores so humanos e no podem prever todas as possibilidades que podem ocorrer a
partir de determinado fato.
Hart apresenta o vcio do formalismo, que consiste na atitude de disfarar ou, simplesmente, minimizar a necessidade
da escolha, a partir de um conceito de regras formuladas de forma verbal, que seria, ento, a regra geral.
Uma forma de se alcanar esse objetivo indicar conceitos fixos para cada palavra, valendo como se fosse um
dicionrio de significados, onde a letra da lei bastaria para se alcanar a sua interpretao.
fundamental que o intrprete conhea a mente do sujeito que criou a norma e o significado das palavras, ou seja,
deve-se dar uma atribuio de sentidos, quando o autor incorpora o se significado.
Dessa forma, Betti acaba por afirmar que "a interpretao um processo reprodutivo, pelo fato de interiorizar ou
traduzir para a sua prpria linguagem objetivaes da mente, atravs de uma realidade que anloga que originou uma forma
significativa." [2]
[3]
Para Hart, a perfeio desse processo o "paraso de conceitos" do jurista. Dessa forma, nenhum esforo se exige do
intrprete, uma vez que cada palavra j tem o seu significado, do qual no se pode escapar.
Segundo Streck, as palavras da lei no so unvocas, mas plurvocas e o elo que ligava significante e significado est,
definitivamente perdido nos confins da viragem lingstica. Assim, o significado da lei no autnomo, mas heternomo, ou seja,
ele vem de fora e atribudo pelo intrprete.
Porque no se pode pensar numa "teoria das significaes" que no se pode prever, ab initio que combinaes de
circunstncias surgiro e quais os interesses que devero ser defendidos ou sacrificados, e em que medida.
Com efeito, em razo da "textura aberta do direito" in concreto que se dever ponderar e equilibrar os interesses
conflitantes que variam de peso de caso a caso. No que se deva criar, em cada situao, em cada caso concreto, uma nova forma
de soluo do litgio, mas deve-se aceitar a funo criadora dos intrpretes do direito, afinal como diz Streck, "fazer hermenutica
desconfiar do mundo e de suas certezas, olhar o direito de soslaio." [5]
Os juristas acabam acreditando na existncia de um conceito em si mesmo de aplicabilidade das normas, como diz
Streck. Desta forma, o que se faz estabelecer significados para as palavras da lei, do qual o intrprete no pode escapar.
As decises (interpretaes) jurdicas tm sempre um carter poltico-social, o que no pode se esquecido pelo jurista,
sob pena de acabar por destruir o Estado apenas a partir de uma deciso.
A esse fenmeno, que acaba impedindo a realizao do direito, Streck chama de "fetichizao do discurso jurdico",
que pode ser entendido a partir de uma tica de que as palavras da lei tm o seu significado primeiro, e que j era contestado por
Herbert Hart.
As regras no so tudo o que seriam num paraso formalista, o que se acaba por concluir que necessrio que se
entenda a textura aberta das normas, uma vez que o legislador no capaz de formular todas as situaes possveis para um
determinado caso.
Essa integrao do direito deve ser feita tambm com o auxlio dos Princpios Gerais do Direito. Juliana Magalhes
coloca os princpios gerais do direito como um paradoxo, na medida em que os juzes apesar de no criarem o direito, eles
produzem o direito, porque interpretam aplicando seus princpios gerais. Os princpios devem ser vistos, entendidos e analisados
em conjunto.
No h um sentido escondido na norma, que deve ser buscado/encontrado. Ocorre que, como no direito h uma textura
aberta, os sentidos no esto postos, ou devem ser "achados", na verdade, a interpretao que faz surgir o sentido.
 O operador/intrprete do direito no tem conscincia do seu papel (do seu dever). A misso do operador do direito no
reproduzir os sentidos que j foram previamente dados, seno buscar um novo sentido para as palavras. O que acontece hoje que
o jurista delega a funo criadora, ficando somente com a funo de aplicar o direito j interpretado.
A textura aberta do direito oferece um poder muito amplo aos juristas para a criao do direito.
S-e no direito h uma textura aberta, no se pode procurar a "vontade da lei" ou a "vontade do legislador", sob pena de
cair na armadilha dos sentidos das palavras, das palavras com um "conceito em si mesmas".
Na verdade, a busca pelo significado das palavras conduziria a uma interpretao literal, gramatical, o que, segundo
Trcio Ferraz Jr., apenas o incio do processo interpretativo, que deve partir do texto.
Como ensina Carlos Maximiliano [11], "a palavra um mau veculo do pensamento". Assim, embora parea clara uma
palavra, sempre resta margem a dvidas.
por no conceber um legislador permanente, nico, consciente, finalista, onisciente, onipotente, justo,
onicompreensivo, econmico, operativo, que pensamos que o jurista deve se valer dessa textura aberta do direito e a partir dele,
passar a ver a norma com uma textura aberta tambm.
O operador/intrprete do direito s vai ter conscincia de sua importncia quando da utilizao do direito a partir de sua
textura aberta, ou seja, o direito seja compreendido como um todo, e que suas lacunas podem ser completadas atravs dos
princpios gerais.
Assim, a textura aberta do direito deve ser visto como meio de se interpretar as leis, pois somente a partir dele que ser
possvel uma ampliao dos direitos outorgados aos cidados e que acabam por no serem atendidos porque se procede uma
interpretao literal que s se presta a dificultar a satisfao dos interesses da sociedade.
CONCLUSO
Pensamos que se faz necessria uma nova postura hermenutica, construo essa que deve ser vista a partir da textura
aberta do direito.
Para tal preciso compreender que as palavras da lei so constitudas de ambigidades, incertezas significativas e que a
busca por um significado para as palavras no vai trazer a certeza de uma interpretao "correta", porque seria desta ou daquela
forma que o legislador pretendia dizer ou que a lei diz.
O intrprete um integrante do mundo lingistico. Se interpretar compreender e somente pela compreenso possvel
se interpretar, no se pode buscar uma compreenso de um texto legal a partir de palavras isoladas, seno pelo seu conjunto, a
sim a lei ganha sentido.
Mas o ponto nodal da questo se d no momento em que se utiliza o direito com sua textura aberta, porque somente
dessa maneira que se poder dar abrigo interpretaes que venham a atender os interesses sociais, pois somente se inserindo no
mundo em que se vai interpretar que possvel fazer a utilizao dos princpios gerais do direito e dos costumes e da tradio.