Departamento de Cincias Jurdicas

Ao: instrumento constitucional

de acesso jurisdio
Ricardo de Oliveira Paes Barreto*

Resumo
A jurisdio corresponde funo estatal encarregada de aplicar a lei aos casos
concretos postos sua apreciao. exatamente atravs da ao que se acessa a
jurisdio, limitando sua atuao final, desenvolvendo-se por intermdio do pro-
cesso, instrumento de efetivao da jurisdio. Como garantia constitucional, a
ao seria exatamente o direito subjetivo de provocar a atuao da mquina judi-
ciria na busca de uma soluo ao caso concreto, mesmo que contrria preten-
so deduzida.
Palavras-chave: ao, instrumento, jurisdio.

A jurisdio a funo estatal que se exerce por intermdio de um

juiz legalmente investido, aps aprovao em concurso pblico, posse
e incio do exerccio no seu cargo e dentro do limite de sua competncia,
aplicando a lei1 aos casos concretos postos sua apreciao, de modo que
ao direito dos litigantes se liga o dever de resposta por parte dos juzes.2
Essa funo judicante, prevista na Constituio Federal e um dos
pilares do Estado de Direito, no atua sem existncia de ao, ou seja, de
ofcio (nemo iudex sine actora, ne procededat iudex ex officio), por im-
pulso prprio.
Os juzes, a quem cabe, com exclusividade, a direo do proces-
3
so , no agem e no decidem por sua prpria iniciativa, mas exclusiva-
mente mediante provocao da parte legitimamente interessada4 5. S ela
quem pode acion-la, a parte que preencha as condies para seu exer-
ccio, quais sejam: a legitimidade, que significa a titularidade do direito
posto apreciao judicial; o interesse, que importa na necessidade e
utilidade do exerccio daquele direito, e, por ltimo, a possibilidade jur-
dica do pedido, ou seja, sua plausibilidade no mundo jurdico.6
______________________________
* Juiz de Direito Titular da 3 Vara Cvel, da Comarca do Recife; Professor de
Direito Processual Civil, da UNICAP e da ESMAPE; Mestre em Direito pela
UFPE.

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No se pode admitir como possvel, por exemplo, o pedido de re-

conhecimento judicial de uma tese, em face de sua relatividade, quando a
prpria essncia do direito juridicamente impossvel, ou um pedido exe-
cutivo se no h ttulo de crdito vlido, ocasio em que a impossibilida-
de se revela na forma posta. Diz-se carecedor do direito de ao aquele
que no preenche qualquer dessas condies.7
, portanto, atravs da ao, instrumento constitucional de acesso
jurisdio, que esta parte visa ao reconhecimento do direito que supe
dispor, constante do pedido, onde se pleiteia, por exemplo, a indenizao,
o despejo, a consignao, a cobrana, a separao ou os alimentos, por
meio dos procedimentos legais previstos nos processos respectivos, at
porque vs seriam as liberdades do indivduo, se no pudessem ser
reivindicadas e defendidas em Juzo.8
A ao tanto pode pressupor a existncia de uma lide, entendida
como um confronto de interesses subjetivos, mesmo que inexistente lit-
gio propriamente dito, quando teremos a formao da jurisdio
contenciosa, para cuja composio a parte, mediante exerccio de uma
pretenso subjetiva pedido contrria a uma pretenso subjetiva resis-
tida defesa do ru9 , serve-se do processo, quanto pode se limitar a um
simples requerimento unilateral, fazendo atuar a jurisdio voluntria,
no contenciosa.
Nas duas hipteses, atravs da ao que se aciona o mecanismo
processual que levar, caso superadas as questes processuais, ao provi-
mento ou improvimento daquele pleito, at porque os princpios
informadores do processo j garantem o dever fundamental do juiz pres-
tao jurisdicional10, em outras palavras, o fim do processo a entrega
da prestao jurisdicional, que satisfaz pretenso tutela jurdica.11
Nos dizeres de Couture, com quem concordo amplamente, ao
um direito jurisdio12, ela provoca a atuao jurisdicional e o seu
limite. No julgamento, o juiz no pode dar mais, menos ou diferente do
que fora pedido na petio inicial princpio da adstrio , sob pena de
anular, total ou parcialmente, aquela deciso, ressalvados os pedidos im-
plcitos, como, por exemplo, correo monetria e juros legais de mora,
reconhecveis mesmo que no expressamente requeridos na pea exordial.

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Por outra banda, a jurisdio se exerce atravs de um complexo de

atos, que o processo, de modo que a ao o fiat lux da jurisdio, cujos
procedimentos se encontram inseridos no processo, hoje j no mais ad-
mitido como um simples instrumento de justia, mas garantia da prpria
liberdade, e j no mais se aceita com excessos de ritos princpio da
instrumentalidade das formas , devendo se prestar ao justo, mesmo con-
trrio ao texto puro da lei, como observa Canotilho13, fazendo valorar o
princpio da efetividade dos direitos fundamentais previstos no texto cons-
titucional, especialmente a dignidade da pessoa humana.
Dessa maneira, podemos observar, com clareza, que jurisdio,
ao e processo so conceitos amplamente interligados: a ao provoca a
atuao da jurisdio, caso regularmente exercida, jurisdio essa que se
desenvolver atravs dos procedimentos processuais adequados ao tipo
de pedido formulado pela parte.
Nesse sentido, depois de ajuizada a ao (= pedido14), a jurisdio
(= resultado) ir desenvolver-se por impulso oficial. O Estado, no seu
munus jurisdicional, passa a administrar aquele pedido desde o recebi-
mento da petio inicial, desenvolvendo todo o iter processual at deci-
so final, que, ainda assim, estar sujeita ao duplo grau de jurisdio,
princpio processual que consagra parte vencida no processo o direito
de recorrer s instncias superiores.
Eduardo Couture15 e Pontes de Miranda16 indagam, entretanto, que
ao?, a mesma indagao que abordaremos para que possamos iden-
tificar com preciso qual a sua natureza jurdica, que, conforme procura-
remos demonstrar, trata-se de um direito, uma garantia constitucional de
acesso ao Poder Judicirio.
A doutrina h muito se divide quanto a essa conceituao, estabe-
lecendo distino entre ao de direito instrumental e de direito material,
at porque, na prtica, h sentenas que deveriam acolher direitos aciona-
dos e no os acolhem, ou que no os deveriam acolher, e os acolhem. No
houve, num caso ou noutro, correto reconhecimento do direito invocado
atravs da ao, de maneira que podemos constatar, portanto, que ao
como instrumento jurisdio a ao instrumental, o pedido de acesso

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Justia, para que o direito ali invocado, ao de direito material, venha ou

no a ser reconhecido.
A ao de direito instrumental, ou processual, assim, independeria
do direito material invocado; seria um direito abstrato, de natureza subje-
tiva, uma posio jurdica subjetiva, cuja violao lhe permite exigir a
proteo jurdica17, sendo suficiente o interesse da parte, protegido abs-
tratamente pelo direito, para que se pudesse buscar na esfera jurisdicional
uma sentena, ainda que contrria a esse interesse.18
Nesse ltimo aspecto, podemos vislumbrar o que se denomina ao
de direito material, ou seja, o pedido lastreado na lei material (civil, co-
mercial, administrativa, fiscal).
Essa forma de ao instrumental ser sempre aceita, caso regular-
mente ajuizada por quem preencha as condies para seu exerccio, posto
que para todos devem estar abertas as portas dos tribunais19, muito embo-
ra a ao de direito material nem sempre assim o seja, ocasio em que
poderemos ter como resultado o indeferimento liminar em certas circuns-
tncias, como nos casos de decadncia do direito; da extino incidental
aps formado o contraditrio ou mesmo da improcedncia do pedido
material, total ou parcialmente.
Essa viso material do conceito de ao algo hodiernamente su-
perado, uma vez que no se pode admiti-la conceitualmente nessa con-
cepo, mas no seu espectro mais amplo, como j acima me referi, como
instrumento de acesso jurisdio.
No concordo, com o devido respeito, com Baptista da Silva, que
afirma no ser ao um direito, mas o exerccio de um direito pblico
subjetivo20, vez que, para que algo, no caso a ao, possa ser exercido,
faz-se, necessria a previso legal de sua existncia. Assim no o fosse,
no seria possvel exercer algo legalmente inexistente. um direito sim,
mais que isso, uma garantia constitucional.
Conforme leciona Pinto Ferreira21, a ao um direito subjetivo,
pois pertence a cada pessoa; pblica porque atribuda a todos pelo
Estado, conforme a lei processual, que de ordem pblica, designando o
direito ou poder de estimular o exerccio da jurisdio e de invocar um
provimento jurisdicional.22

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Admitido numa sociedade de direito, a ao seria ento o direito

subjetivo de provocar a atuao jurisdicional do Estado, direito de ajuizar
uma pretenso sem qualquer vinculao com o direito privado23, como
instrumento de exerccio mais pleno da cidadania, visando deste um pro-
nunciamento, uma sentena. E esta, como de regra, seria o objeto final da
ao. A ao, como diria Couture, s isso: um direito jurisdio24,
de invocar o exerccio da funo jurisdicional.25

Notas

1
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, trad.
Cndido R. Dinamarco. Rio: Forense, 1984, p. 3, observa com
propriedade que feio da lei, de per si, no realiza a funo do direito,
sendo necessrio, sempre que falte sua observncia espontnea, a
atuao da jurisdio para identificar, declarar e dar atuao a essas
regras.
2
MORELLO, Augusto M. Constituicin y proceso. La Plata: Platense,
1998, p. 38.
3
CAPPELLETTI, Mauro. El proceso civil em el derecho comparado.
Buenos Aires: Europa-Amrica, 1973, p. 134.
4
LIEBMAN, op. cit., p. 146.
5
CAPPELLETTI, op. cit., p. 29.
6
Para GOLSCHMIDT, James, uma petio instrumento que contm o
pedido objeto da ao se admite quando satisfaz as condies das
quais depende a averiguao de seu contedo, em Teoria general del
proceso. Barcelona: Labor, 1936, p. 109/110.
7
LOPES DA COSTA, A. e TEIXEIRA, Slvio de F., em Manual
Elementar de Direito Processual Civil, p. 38, afirmam categoricamente
que a sentena que julga o autor carecedor da ao no lhe tranca
definitivamente o ingresso em juzo, a que ele pode voltar com a mesma
questo, o que no lhe ser possvel quando a ao julgada
improcedente.
8
CALAMANDREI, citado em GRINOVER, Ada Pellegrini, em sua obra
As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: Saraiva,
1973, p. 15, nota 28.
9
O princpio da contradio da essncia do processo civil, que pode
ser definido como o debate entre duas partes. Ele estabelece que o
demandante deve defender-se. Em BARACHO, Jos Alfredo de

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Oliveira, A Constitucionalizao do Direito, Jornal da Ps Graduao

da PUC-MG, junho/2000, p. 4/6.
10
GRINOVER, op. cit., p. 76.
11
PONTES DE MIRANDA. Tratado das aes. Campinas: Bookseller,
1998, p. 180.
12
COUTURE, Eduardo J. Introduo ao estudo do processo civil, trad.
Mozart Victor Russomano. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 15.
13
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 20 ed. Coimbra:
Almedina, 1993, p. 387.
14
Segundo GOLDSCHMIDT, op. cit., p. 108.
15
COUTURE, op. cit., p. 5.
16
PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 105.
17
CANOTILHO, op. cit., p. 387.
18
LOPES DA COSTA e TEIXEIRA, ob. cit., p. 40, observam que, em
casos tais, a sentena que julgar improcedente a ao aqui de direito
material far coisa julgada sobre a relao condicionada, o ru nada
deve ao autor.
19
LIEBMAN, op. cit., p. 11.
20
SILVA, Ovdio A. Baptista, Direito Subjetivo, Pretenso de Direito
Material e Ao, Revista da AJURIS, n 29, ano X, nov/1983, p. 109.
21
FERREIRA, Pinto. Curso de direito processual civil. So Paulo: Saraiva,
1998, p. 101.
22
YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional. So Paulo: Atlas, 1999,
p. 58.
23
GOLDSCHMIDT, James. Derecho justicial material. Buenos Aires:
Europa-Amrica, 1959, p. 47/48.
24
COUTURE, op. cit., p. 15.
25
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil.
20 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, vol. 1, p. 159.

Referncias

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 20 ed. Coimbra:

Almedina, 1993.
CAPPELLETTI, Mauro. El proceso civil em el derecho comparado.
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 Departamento de Cincias Jurdicas

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