MATERIAL DE APOIO

DIREITO DAS OBRIGAES

2013.2
Apostila 02
Direito das Obrigaes
Teoria do Pagamento

PROF.: PABLO STOLZE GAGLIANO

1. Teoria do Pagamento

O pagamento traduz o adimplemento voluntrio da obrigao.

Dar, fazer e no fazer so manifestaes do pagamento.
Compe-se o pagamento de trs elementos fundamentais:

a) o vnculo obrigacional: trata-se da causa (fundamento) do pagamento; no

havendo vnculo, no h que se pensar em pagamento, sob pena de caracterizao
de pagamento indevido;
b) o sujeito ativo do pagamento: o devedor, que o sujeito passivo da obrigao;
c) o sujeito passivo do pagamento: o credor, que o sujeito ativo da obrigao.

Para ser eficaz, o pagamento dever observar determinadas condies: Condies

Subjetivas do Pagamento (Quem Deve Pagar, A Quem se Deve Pagar). Temos, ainda, as Condies
Objetivas do Pagamento (Objeto do Pagamento e Sua Prova, Lugar do Pagamento, Tempo do
Pagamento).

Veremos, em sala de aula, detalhadamente, esses requisitos.

 Alm do pagamento natural, cujas condies indicamos acima, temos ainda as formas especiais de
pagamento1:

a) consignao em pagamento;
b) pagamento com sub-rogao;
c) imputao do pagamento;
d) dao em pagamento;
e) novao;
f) compensao;
g) transao;
h) compromisso (arbitragem);
i) confuso;
j) remisso.

Devem ser analisadas, no decorrer do nosso curso, as principais formas especiais2 (ressalvando as que
integram outras grades do LFG), com investigao da posio jurisprudencial relevante para concurso,
que ser objeto da nossa prxima apostila.

2. Teoria do Adimplemento Substancial

(substantial performance)

A doutrina do adimplemento substancial sustenta que no se deve considerar resolvida a obrigao

quando a atividade do devedor, posto no haja sido perfeita ou atingido plenamente o fim proposto,
aproxima-se consideravelmente do seu resultado final.
Para que haja o adimplemento substancial, lembra-nos Daniela Minholi, devem-se observar os
seguintes requisitos: a proximidade entre o efetivamente realizado e o que estava previsto no

1
Sero vistas, aqui, no Intensivo I, dentre estas, as principais formas. A Consignao em
Pagamento (estudada principalmente como procedimento especial do CPC), a transao
(tratada como forma contratual no CC) e a Arbitragem no integram a nossa grade.
2
Aula a ser ministrada neste semestre pelo amigo Prof. Andr Barros.
 contrato; que a prestao imperfeita satisfaa os interesses do credor e o esforo e a diligncia do
devedor e adimplir integralmente.3
Trata-se, de fato, em nosso sentir, de uma aplicao do princpio da boa-f objetiva, com especial
incidncia nos contratos de seguro, conforme observa JOS VIANNA:

Nesse contexto, se nfimo, insignificante ou irrisrio o descumprimento diante do todo obrigacional no h

de se decretar a resoluo do contrato, de maneira mecnica e autmata, sobretudo se isso conduzir
iniqidade ou contrariar os ideais de Justia. O adimplemento substancial atua, portanto, como instrumento
de eqidade diante da situao ftico-jurdica subjacente, permitindo solues razoveis e sensatas,
conforme as peculiaridades do caso. A Teoria do Adimplemento Substancial tem sido aplicada, com
freqncia, em contratos de seguro. Suponha-se um contrato desta natureza, firmado pelo prazo de um ano,
em que se convencionou o pagamento do prmio em 12 (doze) parcelas mensais. Assim, se o sinistro ocorreu
no 11 ms, ocasio em que o segurado se encontrava em atraso quanto prestao correspondente, no
razovel a negativa da indenizao pela seguradora, mesmo que se invoque o art. 763, do CC/02, que contm
a seguinte redao: "No ter direito a indenizao o segurado que estiver em mora no pagamento do prmio,
se ocorrer o sinistro antes de sua purgao." Em casos tais, antes de se recorrer interpretao literal de
dispositivos legais ou contratuais, preciso aquilatar o contrato em toda sua extenso; o comportamento das
partes no decurso do vnculo; os efetivos e reais prejuzos, de parte a parte; a natureza e a finalidade do
negcio; o nmero das prestaes pagas etc. Somente desta forma, poder-se- avaliar se, de fato, houve
descumprimento real, e no meramente formal, do contrato. A no ser assim, corre-se o risco de se
chancelar, por via oblqua, interpretaes que ofendam ao bom senso e conduzam ao absurdo, o que colide
com preceitos de hermenutica. Atenta a isso, a jurisprudncia, sensvel temtica, e no se deixando seduzir
por regras que possam conduzir iniqidade, tem adotado uma postura mais flexvel. Observe-se: Alienao
Fiduciria. Busca e apreenso. Falta da ltima prestao. Adimplemento substancial. O cumprimento do
contrato de financiamento, com a falta apenas da ltima prestao, no autoriza o credor a lanar mo da
ao de busca e apreenso, em lugar da cobrana da parcela faltante. O adimplemento substancial do
contrato pelo devedor no autoriza ao credor a propositura de ao para a extino do contrato, salvo se
demonstrada a perda do interesse na continuidade da execuo, que no o caso. Na espcie, ainda houve a
consignao judicial do valor da ltima parcela. No atende exigncia da boa-f objetiva a atitude do credor
que desconhece esses fatos e promove a busca e apreenso, com pedido liminar de reintegrao de posse.

3
MINHOLI, Daniela Collesi. A doutrina do adimplemento substancial e sua recepo pelo
Direito brasileiro. Disponvel em http://www.iuspedia.com.br 19 mar. 2008. Acessado em 02
de abril de 2010.
Recurso no conhecido. (STJ REsp 272739 / MG Min. Ruy Rosado de Aguiar 4 Turma DJ 02.04.2001 p.
299).

Fonte: VIANNA, Jos Ricardo Alvarez. Adimplemento substancial . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.
1897, 10 set. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11703>. Acesso em: 27 set.
2008.

Nessa mesma linha:

Civil. Art. 1450 do Cdigo Civil. Inadimplemento de contrato de seguro. Falta de pagamento de mais
da metade do valor do prmio.
Indenizao indevida pelo sinistro ocorrido durante o prazo de suspenso do contrato, motivada pela
inadimplncia do segurado.
- A falta de pagamento de mais da metade do valor do prmio justificativa suficiente para a no
onerao da companhia seguradora que pode, legitimamente, invocar em sua defesa a exceo de suspenso
do contrato pela inadimplncia do segurado.
- Apenas a falta de pagamento da ltima prestao do contrato de seguro pode, eventualmente, ser
considerada adimplemento substancial da obrigao contratual, na linha de precedentes do STJ, sob pena de
comprometer as atividades empresariais da companhia seguradora.
(REsp 415.971/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/05/2002, DJ
24/06/2002 p. 302)

ALIENAO FIDUCIRIA. Busca e apreenso. Deferimento liminar.

Adimplemento substancial.
No viola a lei a deciso que indefere o pedido liminar de busca e apreenso considerando o pequeno valor
da dvida em relao ao valor do bem e o fato de que este essencial atividade da devedora.
Recurso no conhecido.
(REsp 469.577/SC, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 25/03/2003, DJ
05/05/2003 p. 310)
E ainda no STJ:

DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARA AQUISIO DE VECULO (LEASING).

PAGAMENTO DE TRINTA E UMA DAS TRINTA E SEIS PARCELAS DEVIDAS. RESOLUO DO CONTRATO. AO DE
REINTEGRAO DE POSSE. DESCABIMENTO. MEDIDAS DESPROPORCIONAIS DIANTE DO DBITO
REMANESCENTE. APLICAO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.
1. pela lente das clusulas gerais previstas no Cdigo Civil de 2002, sobretudo a da boa-f objetiva e da
funo social, que deve ser lido o art. 475, segundo o qual "[a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a
resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos,
indenizao por perdas e danos".
2. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancial adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do
direito de resoluo por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessrios em prol da preservao da
avena, com vistas realizao dos princpios da boa-f e da funo social do contrato.
3. No caso em apreo, de se aplicar a da teoria do adimplemento substancial dos contratos, porquanto o ru
pagou: "31 das 36 prestaes contratadas, 86% da obrigao total (contraprestao e VRG parcelado) e mais
R$ 10.500,44 de valor residual garantido". O mencionado descumprimento contratual inapto a ensejar a
reintegrao de posse pretendida e, consequentemente, a resoluo do contrato de arrendamento mercantil,
medidas desproporcionais diante do substancial adimplemento da avena.
4. No se est a afirmar que a dvida no paga desaparece, o que seria um convite a toda sorte de fraudes.
Apenas se afirma que o meio de realizao do crdito por que optou a instituio financeira no se mostra
consentneo com a extenso do inadimplemento e, de resto, com os ventos do Cdigo Civil de 2002. Pode,
certamente, o credor valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados persecuo
do crdito remanescente, como, por exemplo, a execuo do ttulo.
5. Recurso especial no conhecido.
(REsp 1051270/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe
05/09/2011)

DIREITO CIVIL. PREVIDNCIA PRIVADA. PLANO DE PECLIO POR MORTE.

NATUREZA DO CONTRATO. SEGURO DE VIDA. SEMELHANA. MORA DO CONTRATANTE. CANCELAMENTO
AUTOMTICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE INTERPELAO. JURISPRUDNCIA FIRME DA SEGUNDA
SEO. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. APLICABILIDADE. TENTATIVA DE PURGAO DA MORA
ANTES DO FATO GERADOR (SINISTRO). RECUSA DA ENTIDADE DE PREVIDNCIA. CONDUTA DO CONSUMIDOR
PAUTADA NA BOA-F. RELEVNCIA.
PAGAMENTO DEVIDO.
1. O contrato de previdncia privada com plano de peclio por morte se assemelha ao seguro de vida,
podendo tambm as normas aplicveis s sociedades seguradoras estender-se, no que couber, s entidades
abertas de previdncia privada (art. 73, LC n. 109/2001).
2. Portanto, pretenso de recebimento de peclio devido por morte, aplica-se a jurisprudncia da Segunda
Seo relativa a contratos de seguro, segundo a qual "o mero atraso no pagamento de prestao do prmio
do seguro no importa em desfazimento automtico do contrato, para o que se exige, ao menos, a prvia
constituio em mora do contratante pela seguradora, mediante interpelao" (REsp 316.552/SP, Rel. Min.
Aldir Passarinho Junior, Segunda Seo, julgado em 9/10/2002, DJ 12/4/2004, p. 184).
3. Ademais, incide a teoria do adimplemento substancial, que visa a impedir o uso desequilibrado do direito
de resoluo por parte do credor, em prol da preservao da avena, com vistas realizao dos princpios da
boa-f e da funo social do contrato.
4. No caso, embora houvesse mora de 90 (noventa) dias no pagamento da mensalidade do plano, antes da
ocorrncia do fato gerador (morte do contratante) tentou-se a purgao, ocasio em que os valores em
atraso foram pagos pelo de cujus, mas a ele devolvidos pela entidade de previdncia privada, com
fundamento no cancelamento administrativo do contrato ocorrido 6 (seis) dias antes.
5. Com efeito, depreende-se que o inadimplemento do contrato - a par de ser desimportante em face do
substancial adimplemento verificado durante todo o perodo anterior - no pode ser imputado
exclusivamente ao consumidor. Na verdade, o evitvel inadimplemento decorreu essencialmente do arbtrio
injustificvel da recorrida - entidade de previdncia e seguros - em no receber as parcelas em atraso, antes
mesmo da ocorrncia do sinistro, no agindo assim com a boa-f e cooperao recproca que so essenciais
harmonizao das relaes civis.
6. A entidade de previdncia obstou a purgao da mora por motivo injustificado, antes mesmo da ocorrncia
do fato gerador, somando-se a isso a inequvoca conduta pautada na boa-f do consumidor, por isso incabvel
a negativa de pagamento do peclio depois de verificada morte do contratante. Incidncia do art. 21, 3, da
Lei n. 6.435/77.
7. Recurso especial provido.
(REsp 877.965/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe
01/02/2012)

Recentemente, noticirio do STJ cuidou de analisar a teoria do adimplemento substancial, passando em

revista posies da Corte:

09/09/2012 - 08h00
ESPECIAL
Teoria do adimplemento substancial limita o exerccio de direitos do credor
Como regra geral, se houver descumprimento de obrigao contratual, a parte lesada pelo inadimplemento
pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos
casos, indenizao por perdas e danos, conforme dispe o artigo 475 do Cdigo Civil (CC). Entretanto, a
doutrina e a jurisprudncia tm admitido o reconhecimento do adimplemento substancial, com o fim de
preservar o vnculo contratual.

Segundo a teoria do adimplemento substancial, o credor fica impedido de rescindir o contrato, caso haja
cumprimento de parte essencial da obrigao assumida pelo devedor; porm, no perde o direito de obter o
restante do crdito, podendo ajuizar ao de cobrana para tanto.

Origem

A substancial performance teve origem no direito ingls, no sculo XVIII. De acordo com o ministro Paulo de
Tarso Sanseverino, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), o instituto foi desenvolvido para
superar os exageros do formalismo exacerbado na execuo dos contratos em geral.

Embora no seja expressamente prevista no CC, a teoria tem sido aplicada em muitos casos, inclusive pelo
STJ, tendo como base, alm do princpio da boa-f, a funo social dos contratos, a vedao ao abuso de
direito e ao enriquecimento sem causa.

De acordo com o ministro Luis Felipe Salomo, da Quarta Turma do STJ, a insuficincia obrigacional poder
ser relativizada com vistas preservao da relevncia social do contrato e da boa-f, desde que a resoluo
do pacto no responda satisfatoriamente a esses princpios. Para ele, essa a essncia da doutrina do
adimplemento substancial.

Boa-f

O princpio da boa-f, que exige das partes comportamento tico, baseado na confiana e na lealdade, deve
nortear qualquer relao jurdica. De acordo com o artigo 422 do CC, os contratantes so obrigados a
guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.

Segundo Paulo de Tarso Sanseverino, no plano do direito das obrigaes, a boa-f objetiva apresenta-se,
especialmente, como um modelo ideal de conduta, que se exige de todos integrantes da relao obrigacional
(devedor e credor) na busca do correto adimplemento da obrigao, que a sua finalidade ltima.

No julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.202.514, a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do STJ,
afirmou que uma das funes do princpio limitar o exerccio de direitos subjetivos. E a essa funo aplica-se
a teoria do adimplemento substancial das obrigaes, como meio de rever a amplitude e o alcance dos
deveres contratuais.

No caso objeto do recurso, Indstrias Micheletto e Danilevicz Advogados Associados firmaram contrato de
servios jurdicos, que previa o pagamento de prestaes mensais, reajustveis a cada 12 meses.

Durante os seis anos de vigncia contratual, no houve nenhuma correo no valor das parcelas. A contratada
optou por renunciar ao reajuste, visando assegurar a manuteno do contrato. Entretanto, no momento da
resciso, exigiu o pagamento retroativo da verba.

Nancy Andrighi explicou que nada impede que o beneficiado abra mo do reajuste mensal, como forma de
persuadir a parte contrria a manter o vnculo contratual.

Nessa hiptese, haver reduo da obrigao pela inrcia de uma das partes, ao longo da execuo do
contrato, em exercer direito, criando para a outra a sensao vlida e plausvel de ter havido a renncia
quela prerrogativa, disse.

Por isso, o princpio da boa-f tornou invivel a pretenso da firma de advocacia de exigir valores a ttulo de
correo monetria, pois frustraria uma expectativa legtima, construda e mantida ao longo de toda a relao
contratual, explicou Andrighi.

Funo social

Para o ministro Luis Felipe Salomo, o contrato deixou de servir somente para circulao de riquezas: Alm
disso e principalmente , forma de adequao e realizao social da pessoa humana e meio de acesso a
bens e servios que lhe do dignidade.

Diante da crescente publicizao do direito privado, o contrato deixou de ser a mxima expresso da
autonomia da vontade para se tornar prtica social de especial importncia, prtica essa que o estado no
pode simplesmente relegar esfera das deliberaes particulares, disse o ministro, no julgamento do REsp
1.051.270.

BBV Leasing Brasil ajuizou ao de reintegrao de posse contra um cliente, em razo da falta de pagamento
de cinco das 36 parcelas devidas em contrato para aquisio de automvel. Como no obteve sucesso nas
instncias ordinrias, a empresa recorreu ao STJ.

Salomo entendeu que a teoria do adimplemento substancial deveria ser aplicada ao caso, visto que o cliente
teria pagado 86% da obrigao total, alm de R$10.500 de valor residual garantido (VRG).

De acordo com o relator, a parcela da dvida no paga no desaparecer, o que seria um convite a toda sorte
de fraudes, porm o meio de realizao do crdito escolhido pela instituio financeira dever ser adequado
e proporcional extenso do inadimplemento como, por exemplo, a execuo do ttulo, sugeriu.

Ele explicou que a faculdade que o credor tem de rescindir o contrato, diante do inadimplemento do devedor,
deve ser reconhecida com cautela, principalmente quando houver desequilbrio financeiro entre as partes
contratantes, como no recurso julgado.

Carretas

Caso semelhante foi analisado tambm pela Terceira Turma, em junho deste ano. Inconformada com o dbito
de seis parcelas, do total de 36, correspondentes a contrato cujo objeto eram 135 carretas, a empresa
Equatorial Transportes da Amaznia ajuizou ao de reintegrao de posse contra Costeira Transportes e
Servios.

No REsp 1.200.105, a Equatorial pediu a extino do contrato, sustentando que o fato de faltar apenas um
quinto do valor a ser quitado no servia de justificativa para o inadimplemento da outra contratante.

O ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relator do recurso especial, deu razo Costeira e aplicou a teoria do
adimplemento substancial. Tendo ocorrido um adimplemento parcial da dvida muito prximo do resultado
final, limita-se esse direito do credor, pois a resoluo direta do contrato mostrar-se-ia um exagero, uma
iniquidade, disse.

Ele afirmou que, atualmente, o fundamento para aplicao da teoria o artigo 187 do CC. De acordo com o
dispositivo, o titular de um direito que o exerce de forma a exceder os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes, comete ato ilcito.

Na hiptese, Sanseverino explicou que o credor poder exigir seu crdito e at indenizao, mas no a
extino do contrato.

Imvel rural

Em agosto deste ano, a Terceira Turma reconheceu o adimplemento substancial de um contrato de compra e
venda, cujo objeto era um imvel rural. Do valor da dvida, R$ 268.261, o comprador deixou de pagar, poca
do vencimento, apenas trs parcelas anuais, que totalizavam R$ 26.640. Esse valor foi quitado
posteriormente.

Se o saldo devedor for considerado extremamente reduzido em relao obrigao total, perfeitamente
aplicvel a teoria do adimplemento substancial, impedindo a resoluo por parte do credor, em favor da
preservao do contrato, afirmou o ministro Massami Uyeda (AREsp 155.885).

Enriquecimento ilcito

Quando o comprador, aps ter pagado parte substancial da dvida, torna-se inadimplente em razo da
incapacidade de arcar com o restante das prestaes devidas, tem a possibilidade de promover a extino do
contrato e de receber de volta parte do que pagou, sem deixar de indenizar o vendedor pelo rompimento.
Esse foi o entendimento da Quarta Turma, ao julgar o REsp 761.944.

Planec Planejamento Educacional firmou contrato de compra e venda com a Companhia Imobiliria de Braslia
(Terracap) para aquisio de um imvel, localizado em guas Claras (DF). A clusula relativa ao pagamento
previa que 30% do valor do imvel deveriam ser pagos a ttulo de sinal.

O tribunal estadual considerou que o comprador, por ter dado causa resciso contratual, no tinha direito
ao ressarcimento de parte substancial do valor pago ao vendedor. Entretanto, o ministro Joo Otvio de
Noronha, relator do recurso especial, entendeu que o acrdo deveria ser reformado.

Para o ministro, o pagamento inicial do valor devido deixa de ser caracterizado como sinal quando representa
adimplemento de parte substancial da dvida. Assim sendo, incabvel a reteno de tais valores no
desfazimento do negcio, sob pena de enriquecimento ilcito do vendedor, disse.

Ele citou precedente, segundo o qual, o promissrio comprador que se torna inadimplente em razo da
insuportabilidade do contrato assim como pretendido executar pela promitente vendedora tem o direito de
promover a extino da avena e de receber a restituio de parte substancial do que pagou, retendo a
construtora uma parcela a ttulo de indenizao pelo rompimento do contrato (REsp 476.775).

Exceo do contrato no cumprido

No julgamento do REsp 883.990, a Quarta Turma analisou um caso em que a teoria do adimplemento
substancial foi afastada. Um casal ajuizou ao ordinria, visando a reintegrao de posse de um imvel,
situado na Barra da Tijuca (RJ), e a consequente resciso do contrato milionrio.

O casal de compradores havia deixado de pagar mais da metade do valor do imvel, aproximadamente R$ 1
milho, em razo de os vendedores no terem quitado parcela do IPTU, de R$ 37 mil.

Para suspender o pagamento das prestaes devidas, o casal invocou a norma disposta no artigo 470 do CC
exceo do contrato no cumprido , argumentando que a responsabilidade pela quitao dos dbitos fiscais
incidentes sobre o bem era dos vendedores.

De acordo com o relator do recurso especial, ministro Fernando Gonalves (hoje aposentado), h uma
flagrante desproporcionalidade entre o descumprimento parcial dos vendedores com a quitao dos dbitos
fiscais e a reteno das parcelas devidas pela compra do imvel.

Ele entendeu que a falta de pagamento do IPTU no acarretou diminuio patrimonial para os compradores, o
que serviria de justificativa para que estes deixassem de cumprir sua obrigao. Mencionou que o valor das
prestaes supera em muito o quantitativo referente ao imposto, que, inclusive, poderia ser abatido do valor
devido.

Para o ministro, a exceo do contrato no cumprido favoreceu os vendedores. H flagrante mora dos
recorridos [compradores], porque, por uma escassa importncia, suspenderam o pagamento de
aproximadamente R$ 1 milho, j na posse do imvel at hoje mantida, concluiu.

Contrato de previdncia

Para a resoluo do contrato, inclusive pela via judicial, h de se considerar no s a inadimplncia em si,
mas tambm o adimplemento da avena durante a normalidade contratual, disse o ministro Luis Felipe
Salomo, no julgamento do REsp 877.965

Aps a morte do cnjuge, uma beneficiria de contrato de previdncia privada, firmado com o Bradesco Vida
e Previdncia, foi informada de que o acordo havia sido cancelado administrativamente, devido
inadimplncia de trs parcelas. Conforme acordado, a beneficiria deveria receber peclio em razo de
morte, no valor de R$ 42 mil.

Entretanto, seis dias aps o cancelamento pela instituio financeira, antes de ter ocorrido a morte do
cnjuge, as trs mensalidades devidas foram pagas. Em razo do cancelamento, a empresa devolveu o valor
pago em atraso. Diante disso, a beneficiria ajuizou ao de cobrana.

No recurso especial, ela alegou nulidade da clusula contratual que autorizou o cancelamento do contrato de
seguro devido ao inadimplemento de parcelas, sem que tenha ocorrido a interpelao judicial ou extrajudicial
para alertar o devedor a respeito do cancelamento ou resciso do contrato.
Para o ministro Salomo, a conduta da beneficiria est inequivocamente revestida de boa-f, a mora que
no foi causada exclusivamente pelo consumidor de pequena importncia, e a resoluo do contrato no
era absolutamente necessria, mostrando-se tambm interessante a ambas as partes a manuteno do
pacto.

Segundo o ministro, o inadimplemento relativamente desimportante em face do substancial adimplemento

verificado durante todo o perodo anterior, alm disso, decorreu essencialmente do arbtrio injustificvel da
recorrida entidade de previdncia e seguros em no receber as parcelas em atraso, antes mesmo da
ocorrncia do sinistro, no agindo assim com a boa-f e cooperao recproca, essenciais harmonizao das
relaes civis.

Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106897 acessado

em 09 de setembro de 2012.

3. Textos Complementares

TEXTO 01 - Direito das Obrigaes: carter de permanncia dos seus institutos, as alteraes
produzidas pela lei civil brasileira de 2002 e a tutela das geraes

Texto extrado do excelente site Jus Navigandi

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4094

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

procuradora federal em So Paulo (SP), doutora em Direito pela USP, professora doutora de
Direito Civil da USP, diretora da Regio Sudeste do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia
(IBDFam)

Sumrio: 1. Primeiras consideraes 2. Estabilidade no tempo e uniformidade no espao do

direito das obrigaes 3. O Cdigo Civil de 2002 e seus reflexos no sistema obrigacional brasileiro 4.
Perspectivas do direito das obrigaes e as geraes futuras enquanto destinatrias das obrigaes.

1. Primeiras consideraes

O mundo jurdico e suas relaes privadas apresentam uma vertente tendencialmente dinmica e
outra tendencialmente esttica, como bem lembrava j Gustav Radbruch, apesar de este jusfilsofo
no ter utilizado a tendncia para justificar o seu discurso, nem seu pensamento.

O dinamismo das relaes jurdicas privadas estaria representado pelas relaes de crdito, pelas
relaes obrigacionais, ao passo que os direitos reais, exatamente por tenderem garantia de
situaes que implicam uso, fruio e eventual disposio ou aquisio das coisas, teriam de se
apresentar de forma mais esttica, duradoura e por que no? segura.

Se esta viso mesmo verdadeira, como tem sido proclamada e repetida, porque ela enxerga o
fenmeno do ponto de vista do objeto das relaes jurdicas e da funo que estas ltimas
desempenham no mundo do ser. Assim, porque a funo primordial das relaes obrigacionais ajudar
a desenvolver o fenmeno da colaborao econmica entre os homens, como j ressaltara Orlando
Gomes (p. 3), traa o legislador as regras supletivas destas relaes, pelo que as pessoas, quando
contratam em seu dia a dia, no se lembram de pactuar expressamente: vendo-te este caf, em
contraprestao deve-me 1 real; Aqui est um real, d c o caf... Ns no precisamos agir assim
primeiro porque nosso Direito, salvo raras e expressas excees, no um direito formalista, como era
o Direito Germnico, e depois nossa despreocupao intuitivamente tranqila porque sabemos que o
legislador preocupou-se, por ns, desenhando nossos direitos e nossos deveres, com os quais,
normalmente, concordamos; principalmente para essas coisas mais comuns...

Por isso dispe o legislador acerca dos traos caractersticos das relaes, vale dizer, aqueles
traos que normalmente esto presentes em cada contrato. E agindo como o matemtico que pe em
evidncia os fatores comuns da expresso e encerra entre parnteses aquilo a que o comum se refere,
na feliz imagem de Antunes Varela (p. 45), ressalta as regras comuns a todas as relaes creditrias e
tambm aos negcios jurdicos em geral. Por isso tem-se no s uma parte geral das obrigaes, como
uma parte geral ao prprio Direito Civil como um todo.

Mas isto no impede que eu modifique um destes traos, pactuando com a outra parte de uma
forma um tanto quanto diversa, desde que isso no seja expressamente proibido. E por isso que,
quando eu sou cliente habitual daquela padaria e no tenho dinheiro trocado, o vendedor me vende o
caf a prazo, apesar de ser da essncia daquele negcio, o pagamento vista. Ns pactuamos diferir o
pagamento no tempo. A vida dinmica e cada vez mais exigente, rpida e ns somos, por definio,
consumidores daquilo que no produzimos, uma vez que no somos auto-suficientes.

Essa a dinmica a que se referia Radbruch, conjugada, por fim, com o carter transitrio destas
relaes, uma vez que, como lembra lvaro Villaa Azevedo (p. 31), se fosse perptua, importaria
servido humana, escravido, o que no mais se admite nos regimes civilizados.

Mas ser que o direito obrigacional mesmo to dinmico? Do ponto de vista da funo que
desempenha, quer dizer, da troca dos objetos economicamente apreciveis, no me resta dvida que
sim, e ento me alinho a Radbruch.

Aquilo que me impede de usar o dinmico sem o tendencialmente uma outra faceta desse ramo
do Direito Civil, faceta esta que , justamente, o objeto desta exposio: Por que que as regras do
direito creditrio no so assim to dinmicas? Por que que mudaram to pouco ao longo dos
tempos? E por que que so to semelhantes de Estado para Estado? Por que que ao cruzar a
fronteira de qualquer pas, em geral, eu compro ou vendo de forma to semelhante ao modo de
comprar e vender em meu prprio pas?
 Sempre se ouve dizer ser o Direito das Obrigaes o ramo do Direito Privado que menos se sujeita
a alteraes, pois a relao jurdica que ele envolve se mantm, temporal e espacialmente, quase
imutvel. No entanto, e por outro lado, no se deve desconsiderar que o direito positivo que lhe d a
especificidade normativa pode sofrer, e sofre, determinadas e bem importantes mudanas que
interferem, de modo bem profundo, nas relaes jurdicas das quais se originam os direitos
patrimoniais obrigacionais. Isso porque as exigncias da contemporaneidade requerem uma evoluo
cada vez mais dinmica, em toda a estrutura jurdica e relacional humana, o que no deixa de alcanar,
tambm, a ambincia da relao jurdica obrigacional, sem dvida.

A transformao da vida e das relaes humanas to intensa que no pde mesmo, mais,
permanecer despercebida; a crise instalou-se. Na esfera do direito e do direito privado, como um
todo imps-se prontamente uma nova conscincia moral, a ditar urgncia de reviso de conceitos, de
institutos, de estruturas e de valores, a favor de uma mentalidade tica bem distinta daquela para
quem a arquitetura jurdica do passado houvera sido desenhada, e por fora da qual o trao da
solidariedade social e o trao da dignidade individual passaram a realizar sadio percurso paralelo.

Nesse contexto, ento, o Direito das Obrigaes que um direito pessoal (jus ad rem), uma vez
que essa relao jurdica que ele abriga vincula apenas as pessoas diretamente envolvidas muda
tambm, conhece e exige a concreo de paradigmas novos, mesmo para um contexto to mais
especfico, como o dele, que o desenha como um direito relativo, j que respeita exclusivamente s
pessoas envolvidas na relao jurdica, em caso.

Ele muda tambm, mas muda menos. Por qu? o que vou tentar explicar, comeando com a...

2. Estabilidade no tempo e uniformidade no espao do direito das obrigaes

O ttulo desta parte foi tomado de emprstimo ao ttulo dado a um dos itens da Introduo ao
livro do professor Antunes Varela (p. 25 e ss.), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
livro este que est dedicado de forma muito amvel memria de um dos grandes professores de
Direito Civil brasileiro e dos grandes estudiosos de Direito das Obrigaes de que se tem notcia em
nosso pas, Prof. Orlando Gomes.

Em seu livro, Antunes Varela ressalta que o gnio dialctico dos latinos, temperado por um forte
sentido das realidades prticas, permitiu, de facto, que o Direito romano previsse e regulasse em
frmulas muito concisas e equilibradas grande parte das situaes tpicas que vieram a constituir-se ou
continuaram a verificar-se nos sculos posteriores (p. 26). Assim que a autonomia privada continua a
reger as relaes obrigacionais, ditando-se a vontade das partes mais ou menos pelos mesmos
interesses e pelas mesmas convenincias.

A isto, unem-se outros argumentos:

1) O primeiro e principal aquele segundo o qual no possvel dizer que este ou aquele ramo do
Direito mudou mais ou menos que os outros, se no se lanar mo da comparao. isto, com efeito,
aquilo que se faz quando se diz que o Direito das Obrigaes mudou pouco! Compara-se este ramo
com o Direito de Famlia, com os Direitos Reais e com o Direito das Sucesses e com as alteraes que
estes ramos sofreram, ao longo dos anos, em decorrncia das mudanas da sociedade, das cincias
sociais e de suas interpenetraes (fatores polticos, morais, sociais e religiosos). E esta comparao ,
sem sombra de dvida, desigual, principalmente porque, como lembra lvaro Villaa Azevedo, o Direito
das Obrigaes no sofre muitas influncias das injunes locais, pelo que universal, quase imutvel,
pois as situaes dele decorrentes so, praticamente, as mesmas em todo o mundo (p. 25).

J o Direito de Famlia teve de acompanhar a evoluo dos costumes e suas especificidades

espaciais; teve de se abrir para a possibilidade de dissoluo dos vnculos matrimoniais; teve de
reconhecer a unio estvel; teve de garantir a igualdade dos filhos, corrigindo sculos e mesmo
milnios de injustias que confundiam as relaes mantidas pelos genitores com as relaes existentes
entre pais e filhos, irradiando efeitos daquelas relaes sobre estas.

Os Direitos Reais tambm mudaram muito. A religio, os paradigmas das cincias humanas e das
cincias sociais passaram a emprestar aos institutos primordiais do Direito das Coisas uma funo que
no tinham, antes, e que fez com que a organizao da propriedade se alterasse significativamente. Da
a extirpao da enfiteuse do novo Cdigo, por exemplo. Da a previso de desempenhar a propriedade
uma funo social, cuja inobservncia autoriza a desapropriao.

O mesmo se passou com o Direito das Sucesses, mas aqui mais por reflexos das modificaes
anteriormente referidas, na medida em que cuida esse ramo da cincia civilista de regular a
transferncia da propriedade dos bens do de cujus preferencialmente, se bem que no exclusivamente,
a seus familiares. Por isso, cito a incluso do cnjuge ou companheiro suprstite entre os herdeiros
necessrios e em concorrncia direta com os descendentes e ascendentes do morto, apenas como
exemplo.

2) Outro argumento o que se refere crescente necessidade de internacionalizao do comrcio

jurdico, internacionalizao esta que se serve das estruturas bsicas do direito das obrigaes,
beneficiando-se de sua estabilidade e homogeneidade, o que impede, ou pelo menos atravanca,
qualquer alterao unilateral dessas regras por um sistema jurdico, o que poderia dificultar o comrcio
de bens e servios transfronteirios, alijando aquele Estado dos benefcios do mercado global.

Conseqncia deste argumento e, em certa medida, tambm do primeiro, a verificao

emprica da unificao planejada do Direito obrigacional, quer num mesmo pas, pela previso de
regras comuns para as obrigaes civis e comerciais, como fizeram a Sua, a Polnia, a Itlia, a Turquia
e agora o Brasil, se bem que a idia tenha nascido aqui, em nosso pas, pela pena de Teixeira de Freitas
(cf. Villaa Azevedo, p. 25 e 26) quer, ainda, em vrios Estados, chegando-se mesmo a falar num Cdigo
Universal de Obrigaes, decorrncia do Projeto Franco-italiano de Cdigo Unificado das Obrigaes.
Se a universalidade parece exagerada e de difcil consecuo, d-se aqui a notcia, que possivelmente j
do conhecimento de muitos, de que, no seio da Unio Europia, h j um projeto relatado por
Giuseppe Gandolfi que prev a adoo de um Cdigo Europeu dos contratos (Cf. Antunes Varela, p. 30).

Orlando Gomes (p. 7 e 8) criticava, em sua obra, a mutilao do Cdigo Civil com a elaborao de
um Cdigo das Obrigaes. Seu argumento ia no sentido de que era prefervel a concentrao das
obrigaes civis e comerciais no Cdigo Civil porque, se mutilao devesse haver, devia ela ser sofrida
pelo Cdigo Comercial, por ser, em seu entender, direito especial. Aduzia ainda o surgimento do Direito
das empresas e sua possvel incorporao ao direito econmico, ento acabado de surgir como
disciplina autnoma, e com tendncia para absorver o direito comercial.

3) Para alm destes dois argumentos que relatei, verifica-se, ainda, uma tendncia de interveno
estatal pontual, limitando ou delimitando a autonomia contratual (cf. Silvio de Salvo Venosa, p. 30 e
31), sempre que a sociedade enxerga na relao creditria um desequilbrio ou uma desproporo
entre as foras contrapostas, porm complementares. Tal interveno pontual se faz, por vezes, em
decorrncia de uma contingncia histrica passageira, determinada por razes o mais das vezes de
cunho econmico, como o caso das sucessivas leis que buscaram disciplinar as relaes de locao de
imveis, conforme a escassez maior ou menor dos bens disponveis para este fim.

Mas pode tambm se dar no apenas por uma contingncia histrica, mas por uma realidade
histrica duradoura ou permanente. Por isso que os contratos de locao de servios e o de
empreitada deixaram de se reger pelas normas relativas s obrigaes privadas, "publicizando-se" e
autonomizando-se de forma a constituir uma nova disciplina jurdica, o Direito do Trabalho, se bem que
uma nova conformao da realidade histrica possa estar a se avizinhar, autorizando o pensamento de
alguns no sentido do retorno ao Direito Privado.

Tambm a conscincia, por parte do Estado, de que a autonomia da vontade pode ser
constantemente prejudicial a uma das partes, posta na relao material creditria em uma situao de
hipossuficincia, pode autorizar tal interveno, como ocorreu nos contratos de seguro, nos contratos
bancrios, nas relaes de consumo.

Mas estas mudanas pontuais, ditadas pela necessidade prtica, e que, em ltima anlise, tm
mesmo a finalidade de proteger a funo do direito das obrigaes que garantir o comrcio jurdico,
acabam por no modificar substancialmente a estrutura da relao obrigacional.

A teoria geral das obrigaes permanece esttica, inerte, quase imutvel, apesar do aumento do
comrcio jurdico (crescente pulverizao das relaes obrigacionais, segundo Venosa p. 29 e
intensificao da atividade econmica, na expresso de Maria Helena Diniz p. 4), dos impulsos de
consumo estimulados pela propaganda e pela publicidade, e apesar, ainda, das novas tecnologias,
como a internet, que cria formas novas de obrigao, mas que continuam a se reger pelas regras de
antanho. Por qu?

Certamente o esprito prtico dos juristas romanos contribuiu, em grande parte, para esta
imutabilidade posterior. Uma imutabilidade que no se imps pela fora, nem pela hierarquia, ou seja,
uma imutabilidade que no teve de ser defendida pelo uso do poder, nem pela previsibilidade de
rigidez do ordenamento jurdico obrigacional.

J salientei, e volto a faz-lo, agora na companhia de Silvio de Salvo Venosa (p. 30), que esta
imutabilidade relativa e que ocorreram modificaes e no poucas, mas algumas at mesmo
relevantes, como aquela verificada ainda no Direito Romano relativa economicidade da obrigao,
retirando-se a possibilidade de execuo pessoal, garantindo-se o cumprimento do pactuado com o
patrimnio, presente e futuro, do devedor (Lex Poetelia Papiria).

O mais interessante de notar a homogeneidade com que as modificaes se foram operando no

direito obrigacional posterior, nos diversos pases e nas diversas regies, bem como a simultaneidade
mais ou menos rigorosa com que foram se verificando. Tudo devido s necessidades econmicas que
iam se produzindo. Tambm hoje, ainda, se verifica o mesmo fenmeno, tudo se passa dessa forma,
neste contemporneo tempo em que as comunicaes se aceleraram e as distncias entre os povos
tendem virtualidade, construindo um crescente reclamo de conforto pelo indivduo, na expresso
sempre refinada de Silvio Rodrigues (p. 3)...

Rodolfo Sacco (p. 37 e ss.) quem chama a ateno para uma caracterstica muito peculiar da
origem remota da obrigao enquanto liame jurdico: para este professor da Universidade de Turim a
obrigao nasce, ainda no perodo neoltico, por uma questo de necessidade econmica, de
impossibilidade pessoal para a obteno de todas as necessidades individuais. , assim, o coletivo que
se obriga a facilitar a consecuo das necessidades de um de seus membros o qual, posteriormente,
se sente na obrigao de retribuir. A fonte da obrigao , ento, a necessidade de grupo.

Essa mesma necessidade de grupo permanece presente, ainda que latente, quando se atenta
para o seguinte: uma necessidade de repudiar e corrigir um desequilbrio, um enriquecimento
desproporcionado. Por isso, quem experimenta uma vantagem, fica obrigado a proporcion-la, de
forma justa e equivalente, quele que lha proporcionou. Aqui, a prestao anterior obrigao, tal
como ocorre, segundo lembra o mesmo autor, nos contratos de fato, nos quase-contratos.

Mas da natureza, ou da fraqueza humana como preferiro alguns, transformar rapidamente as

necessidades econmicas em ambies. Acumular capital, aumentar o patrimnio. No difcil
imaginar os engenhos arquitetados pela alma humana no sentido de se safar do cumprimento de uma
obrigao, depois de ter j auferido a prestao.

Bem por isso, as regras relativas ao incumprimento foram sendo talhadas. As prescries para os
casos de perda do objeto por culpa de quem o detivesse, de impossibilidade da observncia do dever,
foram, a pouco e pouco, se desenvolvendo.

Mas tambm no difcil perceber o interesse quotidiano de todos no bom cumprimento das
obrigaes; as sensaes de justia que desperta. E aqui est a explicao para o enorme
desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial da matria at nossos dias. Desenvolvimento este que
no foi s grande. Foi tambm e principalmente slido. Aqui a razo de certa imutabilidade nos
conceitos e nas normas, a que no ficou imune o Cdigo Civil aprovado em janeiro deste ano.

3. O Cdigo Civil de 2002 e seus reflexos no sistema obrigacional brasileiro

Com efeito, o Livro I da Parte Especial do Cdigo Civil aquele que apresenta o menor nmero de
alteraes substanciais. Modificaes no sentido da reordenao de suas normas foram, no entanto,
operadas, a comear pela colocao deste livro logo na abertura da Parte Especial do Cdigo, como de
resto j vinha sendo feito nas Faculdades de Direito de nosso pas, na esteira da colocao das matrias
operada pelo Cdigo Civil alemo.

Composto por dez Ttulos, trata o Cdigo, nos quatro primeiros Ttulos, das regras gerais
atinentes s obrigaes. Nos dois Ttulos subseqentes versa a respeito dos contratos, separando as
disposies comuns a todos, daquelas atinentes a cada contrato em especial. O stimo Ttulo ocupa-se
dos atos unilaterais que obrigam aquele que tenha agido por si. Cumprindo o intuito de unificar as
obrigaes civis e comerciais, passa o Cdigo Civil a ocupar-se dos ttulos de crdito no Ttulo oitavo. O
penltimo Ttulo traa as prescries atinentes responsabilidade civil, quer quanto obrigao de
indenizar, quer ainda no que respeita indenizao em si. Por fim, no ltimo Ttulo, versa acerca das
preferncias e privilgios creditrios.

Vou me restringir, nesta exposio, aos quatro primeiros Ttulos deste Livro, uma vez que sobre
isto que falei at aqui e tambm porque o tempo me obriga a ser sinttica nesta fase de nossa
conversa.

O primeiro Ttulo do Livro I da Parte Especial cuida das modalidades das obrigaes, ou seja,
desenha o perfil das obrigaes tal qual elas podem se expressar no mundo do ser.

O primeiro perfil , ento, aquele pelo qual uma ou mais pessoas se obrigam diante de outra ou
outras a entregar uma coisa. Nesse caso, ento, a prestao se verifica em um objeto que dado, em
virtude do acordo de vontades. Este objeto que dado pode ser uma coisa certa ou incerta, como se
sabe. Mas a coisa incerta deve ser indicada ao menos pelo gnero (espcie, segundo o projeto de lei do
Dep. Fiza) e pela quantidade, cabendo a uma das partes, normalmente o devedor, proceder escolha,
individuao do objeto segundo as regras do direito positivo. A nica modificao substancial que
este modelo de obrigao sofreu no novo Cdigo est assente no art. 245, segundo o qual, quando se
trate de obrigao de entrega de coisa incerta, passam a vigorar as regras atinentes obrigao de dar
coisa certa, com a conseqente distribuio da culpa pelo perecimento eventual do objeto, assim como
as regras a respeito dos frutos e melhoramentos, no mais a partir do momento em que a escolha
efetivada, mas sim do momento em que esta escolha foi levada ao conhecimento da outra parte.
Apesar do artigo mencionado s se referir cientificao do credor (tendo em conta, portanto, o
comum das situaes que a escolha pelo devedor), deve este artigo ser lido segundo a mesma ratio,
em sendo a escolha facultada ao credor, pelo pactuado, quando ento estar este obrigado a dar a
conhecer sua deciso ao devedor, at mesmo para que este proceda entrega da coisa...

Mas importante notar que esta pequena modificao no infirma aquilo que foi dito at aqui.
As regras no mudaram. Mudou apenas um pormenor. Importante, verdade, porque d maior
certeza e estabilidade distribuio dos nus relativos aos danos, mas estas regras, que dizem respeito
substncia da obrigao de dar, no se alteraram.

O segundo grande modelo traado pelo legislador e que diz respeito tambm ao objeto da
prestao aquele relativo quer faco, quer no faco de uma certa tarefa. Refiro-me s
obrigaes de fazer e no fazer. Nestes modelos o legislador incluiu uma regra nova, repetida quer no
art. 249, quer no art. 251, regra esta que permite ao credor, verificada a urgncia que requeira a
medida, e independentemente de autorizao judicial para tanto, mandar executar o fato, s suas
expensas, ressarcindo-se do prejuzo ao depois, ou desfazer aquilo a que o devedor era obrigado a no
fazer, cabvel tambm o posterior ressarcimento, sempre pelo devedor. bvio que no curso da ao
de ressarcimento dever o credor demonstrar que a situao era de urgncia extrema que lhe impedia
at a tentativa de buscar autorizao judicial para tanto.

Esta modificao operada pelo legislador, tambm importante e tendente manuteno do bem
jurdico envolvido, modificao que joga a favor da segurana jurdica, refere-se tambm mais a uma
questo procedimental que material. Vale dizer: o credor j poderia ser ressarcido segundo a letra dos
arts. 881 e 883 do CC/1916. Apenas no estava expressa esta quase auto-tutela. Disse quase auto-
tutela porque, como j salientei e fao questo de reafirmar, poder o juiz entender que a urgncia no
era tamanha que autorizasse a faco ou o desfazimento do fato, devendo o credor ter agido com
maior prudncia e cautela, constatando que a ao poderia ter sido praticada a melhor preo, por
exemplo, pelo que poder o juiz determinar, nesse caso e ausente a urgncia, que o ressarcimento se
faa pelo preo menor, por ter sido precipitado o credor. Ou seja, a auto-tutela no existe porque o juiz
mantm a tutela estatal em seu poder, ainda que por verificao a posteriori.

As obrigaes alternativas, por sua vez, modificaram-se tambm de forma supletiva, na medida
em que o acrscimo de dois pargrafos ao art. 252, pargrafos estes sem paralelo na vetusta legislao,
torna claro a quem cabe a escolha no caso de multiplicidade de optantes, os quais no chegam a bom
acordo no prazo determinado pela autoridade judicial, bem como no caso de caber a escolha a um
terceiro que no possa ou que se recuse a optar. Nestes casos, ser o juiz quem escolher a prestao
para a hiptese sob litgio. Tambm aqui, portanto, o aperfeioamento do Cdigo Civil de 2002
pertinente a regra secundria, que supre a "deficincia" (se que e tratava mesmo de uma
deficincia...) do sistema anterior, mas no modifica tal sistema.

Quanto s obrigaes divisveis ou indivisveis a nica modificao do legislador foi no sentido de

incluir um novo artigo neste Captulo, artigo este que define as hipteses de indivisibilidade da
obrigao, na esteira, alis, do pensamento doutrinrio a respeito.

No que respeita s obrigaes solidrias, acresce o legislador regras solidariedade ativa que so
relacionadas mais defesa do devedor e s conseqncias do julgamento do que substncia da
solidariedade mesma, confirmando, ainda uma vez mais, as teses defendidas no incio desta
exposio... at porque quanto solidariedade passiva nenhuma modificao de monta se pode
verificar.

O segundo Ttulo deste mesmo Livro trata da transmisso das obrigaes e se reporta
substancialmente, em dois Captulos, cesso de crdito, que no Cdigo anterior tinha o status de
Ttulo, e assuno de dvida, figura no tratada no Cdigo Civil de 1916.

Relativamente cesso de crdito uma importante modificao foi procedida, do ponto de vista
positivo. Trata-se da previso, agora expressa, de que o cessionrio de boa-f no poder ser
confrontado com uma eventual clusula que proibisse a cesso do crdito, se tal clusula no estiver
aposta no instrumento da obrigao. Mas a esta concluso j se chegava no sistema anterior pelo
raciocnio lgico. Como lembra Silvio de Salvo Venosa (p. 330), o terceiro poder ter tomado
conhecimento da proibio de outra forma, o que lhe suprime a boa-f, o que dever ser examinado no
caso concreto.

Outra alterao no quadro geral positivo da cesso de crdito a previso, no art. 293 do CC, de
que o cessionrio poder, ainda que desconhecida a cesso pelo devedor, ou seja, ainda o devedor no
tenha sido notificado da modificao subjetiva operada no plo ativo da relao creditria, exercer os
atos conservatrios do direito cedido. A notificao sempre foi tida como algo necessrio para que a
cesso passasse a produzir efeitos relativamente ao devedor, inclusive para que este a impugnasse,
fosse este o caso. Mas a doutrina j aceitava (cf. Silvio de Salvo Venosa, p. 337) que o cessionrio
conservasse os direitos cedidos anteriormente notificao at porque, como j ressaltara Orlando
Gomes (p. 209), a notificao no elemento essencial validade da cesso, mas to-s elemento
essencial para que ela seja eficaz relativamente ao devedor. Esta lio do saudoso mestre foi, alis,
acolhida pelo legislador quando este substitui no art. 290 a expresso no vale do art. 1.069 por no
tem eficcia.

Quanto assuno de dvida, tambm chamada, mesmo depois da aprovao do Cdigo, de

cesso do dbito por parte da doutrina, como Silvio Rodrigues e Maria Helena Diniz, por exemplo, cabe
a verificao da conformidade das regras institudas pelo Cdigo com aquelas anteriormente
preconizadas pela doutrina, como forma de se verificar a estabilidade ou no de suas regras. Ater-me-
ei, ainda, ao Projeto de Lei apresentado pelo Deputado Ricardo Fiza ao Parlamento no sentido de
alterar uma srie de disposies do Cdigo Civil ainda no em vigor, projeto este que altera algumas
das regras atinentes assuno de dvida.

Segundo Orlando Gomes (p. 215), para quem no existe uma melhor denominao para o
instituto em nosso vernculo, assuno de dvida a traduo literal do ttulo que o instituto recebe no
Direito alemo, um dos primeiros sistemas jurdicos, ao lado do Suo, a prev-lo. Trata-se da
substituio do sujeito passivo da relao creditria, sem que isto implique modificao da obrigao,
quando ento, estar-se-ia diante de uma novao subjetiva passiva. A obrigao, assim, permanece a
mesma, com mera substituio do devedor. Mas como a substituio do devedor pode implicar o no
cumprimento da obrigao, por ser o novo devedor insolvente, por exemplo, exige a lei a concordncia
expressa do credor, se a assuno tiver sido pactuada pelo devedor primitivo com o terceiro. Mas ela
pode tambm se configurar pelo acordo de vontades diretamente levada a efeito entre o credor e o
terceiro, vendo-se assim o devedor primitivo liberado do vnculo.

A vantagem da assuno de dvida sobre a novao subjetiva passiva reside, segundo o mesmo
autor, na circunstncia de que no extingue os direitos acessrios nem as garantias da dvida (p. 225).
Com efeito, se o acessrio segue o destino do principal, extinta a obrigao anterior, pela novao,
extintas estaro as obrigaes secundrias, a menos que previstas no novo negcio. Assim tambm as
garantias dadas relativamente quela dvida: extinta, no subsistem. J se configurada a assuno da
dvida, subsiste a obrigao primitiva, in totum, salvo as garantias especiais originariamente dadas pelo
devedor ao credor, a menos que aquele concorde com uma eventual manuteno contratada (CC, art.
300).

O Projeto de Lei referido modifica a redao deste art. 300 para restringir a no subsistncia
destas garantias especiais apenas s hipteses em que estas mesmas garantias sejam inseparveis da
pessoa do devedor primitivo. O projeto acrescenta, ainda, um pargrafo nico a este artigo segundo o
qual as garantias do crdito que tiverem sido prestadas por terceiro s subsistiro com o assentimento
deste. No parece uma boa previso legal, posto que desfigura o carter da assuno de dvida que
justamente a sua continuidade no tempo. Exigir a concordncia do garante d a idia de que se trata de
uma nova obrigao, o que falso. Por isso, parece que a melhor soluo a no aprovao deste
pargrafo nico projetado ou seu veto pelo Presidente da Repblica.

O Projeto modifica ainda o art. 299, tornando-o verdadeiramente extenso, ajuntando lei os
caracteres doutrinrios do instituto, sem, no entanto, modificar-lhes.

Avanando, o Ttulo III trata do adimplemento das obrigaes, seja pelo pagamento, seja por
outras formas a este assemelhadas, acarretando, em conseqncia, a extino das obrigaes.

Relativamente ao pagamento, subjetivamente considerado, ou seja, relativamente s pessoas que

devem efetuar o pagamento e quelas que tm o interesse, o direito ou mesmo o dever de receber a
prestao, a nica modificao de pequena monta refere-se ao pagamento efetuado por terceiro que
no tinha interesse na relao e que tenha efetivado o pagamento por sua prpria conta. Neste caso,
f-lo por sua conta E risco, na medida que o art. 306 determina que o devedor s reembolsar o
terceiro se no dispusesse de meios de se exonerar do cumprimento da obrigao por estar esta
prescrita, por exemplo. Concorda-se com Silvio de Salvo Venosa (p. 183 e 184), quando este afirma que
o dispositivo encontra-se redigido de forma pouco clara, merecendo mais cuidada redao. O
dispositivo encontra-se redigido com elegncia, verdade, e no difere de seu ancestral, o art. 932 do
CC/1916, em substncia, mas poderia mesmo ser juridicamente mais claro. Da que o Projeto de Lei a
que j me referi acrescente uma parte final ao artigo para aclarar a lei no sentido que aqui expus.

J quanto ao objeto do pagamento e sua prova, sofreu a seo alguma modificao formal, pelo
reordenar dos artigos deste livro, vindo para c ter, regras que at ento encontravam-se dispersas
pelos outros captulos ou ttulos, mas que ficam melhor ordenadas neste local.

Alm disso, previram-se nesta mesma seo as regras relativas ao pagamento das obrigaes que
se devam operar em dinheiro, prevendo-se como regra geral o pagamento em moeda corrente
nacional, parmetro este que deve ser seguido ainda para a fixao do valor da prestao, nulificando-
se os pactos que tenham o ouro ou uma moeda estrangeira como parmetro de aferio de valor ou
reposio do poder de compra da moeda nacional, em escala mundial, salvo os casos previstos na
legislao especial.

Prev-se, ainda, a possibilidade de que o juiz reajuste o valor das prestaes, sempre que, a
pedido de uma das partes, verifique-se a desproporo manifesta entre o valor da prestao e aquele
que a mesma assumia no momento da pactuao, mas apenas quando esta desproporo configurar-se
imprevisvel ao tempo do ajuste das partes. Previses deste tipo so assumidas em decorrncia das
sucessivas crises financeiras que assolaram o pas, bem como a to sonhada estabilidade da moeda
nacional...

No que concerne quitao, passou-se a prever expressamente a possibilidade de esta ser dada
por instrumento particular, o que j se admitia, bem como tornou-se claro que a falta de um de seus
requisitos no a invalida, se resultar de seus elementos a concluso de que a dvida foi efetivamente
paga (CC, art. 320).

Espao-temporalmente, as previses acerca do pagamento tambm no se alteraram de forma

significativa. No entanto, foram somados dois artigos a este tema, mais especificamente no que tange
ao lugar do pagamento. Um deles deixa claro que na hiptese de se verificar um motivo grave que
impea, dificulte ou torne invivel o pagamento no local pactuado, ser lcito ao devedor aperfeio-lo
em outro local, sem que isto cause prejuzo para o credor (CC, art. 329). A outra "inovao" refere-se
presuno de que o pagamento reiteradamente efetuado em local diverso do determinado na
obrigao, sem que o credor a isto se tenha oposto, faz presumir que este ltimo renunciou ao seu
direito de receber a prestao no local contratado.

Relativamente s outras formas de extino das obrigaes que no o pagamento, tambm

tratadas neste Ttulo III sob anlise, h que se fazer referncia transferncia de dois Captulos
tratados neste local pelo Cdigo Civil de 1916 para o Ttulo V deste Livro, relativo s vrias espcies de
contrato. Trata-se da transao e do compromisso, sendo certo que este ltimo captulo, no CC/1916,
estava expressamente revogado pela Lei 9.307/1996, relativa a arbitragem, tendo agora retornado ao
Cdigo Civil de 2002, sem necessidade nenhuma, posto que melhor sistematizado e pormenorizado na
referida lei.

Mas no que se refere s formas de extino da obrigao que permaneceram neste Ttulo,
convm deixar claro que a maioria delas no sofreu qualquer modificao nos dispositivos que as
regulamenta. Assim: o pagamento em consignao, salvo a expressa meno de sua modalidade
bancria, entretanto j prevista no ordenamento jurdico nacional; a imputao do pagamento; a
novao e a compensao no sofreram alteraes, salvo aquelas ligadas redao e gramtica...

Apenas nos Captulos relativos dao em pagamento e remisso de dvidas, que se

ressalvou, agora expressamente, os direitos atinentes a terceiros, quer quanto aos credores evictos da
coisa dada em pagamento (CC, art. 356), quer quanto aos prejudicados pela remisso aceita pelo
devedor (CC, art. 385), como sejam os credores do remitente. Em ambas as hipteses a conseqncia
o restabelecimento da obrigao primitiva. Ademais, ressalte-se que a aceitao da remisso da dvida
pelo devedor, agora legalmente prevista, era j exigida pela doutrina e pelo direito comparado (Cf.
Venosa, p. 327).

Por fim, o Ttulo IV do Livro Primeiro trata do inadimplemento das obrigaes, daquelas
obrigaes que no so levadas a bom termo ou que l chegam de forma defeituosa, incompleta.

Nestes casos, o patrimnio do devedor que responde pelo seu inadimplemento, ou seja, o
credor ir buscar a satisfao de seu crdito no conjunto de bens pertencentes ao devedor, podendo
para tanto requerer a penhora e a venda em hasta pblica de tantos quantos sejam necessrios para a
satisfao do crdito. Esta regra qual j me referi advm da Lex Poetelia Papiria, a partir da qual o
devedor deixou de ver seu corpo ou sua liberdade respondendo por suas dvidas (salvo ainda no caso
de obrigaes alimentares e, para alguns, do devedor fiducirio), mas s agora entrou para o Cdigo
Civil brasileiro. Nem por isso pessoas eram reduzidas a escravas ou mortas por seus credores, tendo
seu corpo dividido no mesmo nmero daqueles. Est bem, a regra constava do Cdigo de Processo
Civil. O que eu quis ressaltar foi to-s a estabilidade das regras obrigacionais. Desde Lex Poetelia
Papiria isso assim...

Outra modificao mais palpvel e mais economicista, mas nem por isso menos necessria, foi a
previso de o devedor inadimplente responde por perdas e danos, como sempre o fez, mas agora o
prprio Cdigo quem prev a penalizao por juros, o reajuste destes valores pelos ndices oficiais
regularmente estabelecidos e o pagamento dos honorrios de advogado.

Relativamente mora, prev-se agora a sua constituio por interpelao judicial ou extrajudicial,
em lugar da interpelao, da notificao ou do protesto, o que vem a dar no mesmo... O art. 401 no
traz, por sua vez, a previso da purgao da mora por ambas as partes, uma vez que, no caso, no havia
mesmo como purgar a mora, como lembravam j os doutrinadores, falando Silvio de Salvo Venosa (p.
247), com mais propriedade, em uma anulao da mora, na medida em que, sendo ambas as partes
devedoras, uma nada poderia imputar outra.

Relativamente s perdas e danos, traz o Cdigo Civil aprovado em janeiro deste ano uma
importante previso que no constava do Cdigo anterior e que atende aos reclamos de justia, funo
primordial do Direito. Segundo o pargrafo nico do art. 404, o juiz poder conceder ao credor
prejudicado uma indenizao suplementar, sempre que restar comprovado que os juros da mora no
cobriram suficientemente o prejuzo experimentado e sempre que, cumulativamente, no estivesse
prevista na obrigao inadimplida uma pena convencional, a chamada clusula penal.

Os juros legais, aplicveis na hiptese de omisso na conveno estabelecida pelas partes,

anteriormente fixados de forma estanque pelo legislador civil na base dos 6% (seis por cento) ao ano,
encontram-se agora pendentes da verificao da taxa praticada pela Fazenda Nacional para a mora no
caso de no pagamento de impostos federais. Apesar de ser silente a norma acabada de explicar,
incidir a taxa vigente no dia da citao inicial do inadimplente, segundo dispem os arts. 406 e 405,
combinados.

No que concerne clusula penal, duas alteraes mostram-se significativas:

A primeira diz respeito possibilidade de o magistrado reduzir o seu valor no apenas na hiptese
de cumprimento parcial da obrigao pactuada, como tambm se verificar que o montante da
penalidade, apesar de no ultrapassar o valor da obrigao principal, mostra-se manifestamente
excessivo em comparao com a natureza e a finalidade do negcio.

A segunda reporta-se ao pargrafo nico do art. 416, segundo o qual as partes podero
convencionar que, na hiptese de o prejuzo experimentado pela parte em razo do inadimplemento
da outra ser superior ao valor previsto em clusula penal, ser possvel a imposio de indenizao
suplementar pelo juiz, valendo a clusula penal como mnimo da indenizao, cabendo ao credor a
prova do prejuzo excedente. Mas isso s ser possvel se existir expressa previso no instrumento da
obrigao. Caso contrrio, prevista clusula penal, impossvel a dupla penalizao. Bem por isso, no
assiste razo ao pensamento de Maria Helena Diniz, j na primeira edio de sua obra publicada aps a
aprovao do Cdigo Civil de 2002 quando esta afirma, s pginas 389, que impossvel acumular a
multa com as perdas e danos, salvo em caso de dolo do devedor, desfalcando, p.ex., a coisa a ser
devolvida, hiptese em que a indenizao cobrir o ato lesivo em toda a sua extenso. No atentou a
ilustre Professora da PUC de So Paulo para a permisso legislativa para conveno em contrrio.

Por fim, no Captulo referente s arras ou ao sinal, o tratamento dado pelo novo Cdigo foi mais
moderno e adequado jurisprudncia mais recente, como ressalta Silvio de Salvo Venosa (p. 538),
suprimindo-se inclusive dois dispositivos que se mostravam desnecessrios segundo o magistrio de
Silvio Rodrigues (p. 284) autor que, entre ns, mais se dedicou ao estudo das arras, em uma
monografia especfica.

Chegando ao fim deste percurso que pode ter sido maante e desagradvel para a maioria dos
que tiverem a pacincia de me ouvir, s me cabe pedir as devidas desculpas e comprovar aquilo que
me dispus fazer: as parcas alteraes sofridas pelo Cdigo Civil no que concerne Parte Geral do
Direito das Obrigaes mostram-se alteraes lgicas a que se chegava pela aplicao dos princpios
gerais do direito e da matria em apreo; outras so transcries do gnio dos autores que escreveram
sobra a matria, idias agora positivadas. E se atentarmos, juntos, eu e vocs, s principais alteraes,
aquelas mais interessantes e revolucionrias que se encontram neste ltimo Ttulo relativo ao
inadimplemento das obrigaes so regras de responsabilidade civil e no de teoria geral das
obrigaes...

4. Perspectivas do direito das obrigaes e as geraes futuras enquanto destinatrias das obrigaes

Mas no quero me ir embora daqui sem deixar-lhes um algo para pensar. Sem que possamos,
mais uma vez juntos, olhar para o futuro. Um futuro no qual no mais estaremos aqui. Um futuro que
diz respeito s geraes futuras, tema este que tem preocupado muitos juristas, principalmente nos
Estados Unidos da Amrica do Norte e da Europa e que comea a preocupar tambm a ns, brasileiros.

Segundo um esquema tradicional, dizemos que est numa situao de obrigao quem renunciou
a um privilgio anterior, representado pela absteno de uma obrigao, para conferir a algum um
direito, fundando-se assim no consentimento, vale dizer, na adeso de uma parte proposta feita pela
outra. A esta troca de consentimentos d-se o nome de acordo de vontades.

Todo este esquema lgico a que chegou o Prof. Jean-Yves Goffi (p 234 a 237), baseando-se no
esquema de relaes jurdicas traado pelo jurista estadunidense do comeo do sculo XX, Wesley
Newcomb Hohfeld, permite pr em cheque o esquema das relaes obrigacionais sempre que
verificarmos a tutela das geraes futuras, um termo que tem ganho os mais diversos significados no
ramo da biotica e da sociologia, mas que pode ser sumariamente definido aqui, como premissa, por
aquelas geraes com as quais nem eu nem vocs vamos conviver, com absoluta certeza. No se trata
portanto da prole eventual de alguns de vocs, nem da prole eventual de meus filhos, nem dos filhos
dos demais. muito possvel que eu possa conviver com os meus netos e, quem sabe, tambm com os
meus bisnetos. Estas no so as geraes futuras. As geraes futuras so os netos dos meus netos, dos
meus bisnetos.

Fcil perceber que estas pessoas, que no dispem de personalidade (nem mesmo o nascituro a
detm!), no podem ter vontade, no podem, portanto, renunciar ao privilgio de no estar obrigado,
porque nem privilgios eles tm...

A tendncia dos juristas proteger esta classe de seres indeterminados, garantir que eles tenham
a possibilidade de estar aqui neste planeta daqui a algumas dcadas ou sculos. Da porque o Conselho
da Europa tenha declarado, em 1979, a fauna e a flora um patrimnio que importa preservar e
transmitir s geraes futuras; da porque o Congresso Americano tenha imposto, em 1969, o dever de
proteger o meio ambiente para o bem das geraes futuras (Cf. em Goffi, p. 233).

A grande pergunta que se faz, ento, a seguinte: estas pessoas tem mesmo o interesse de viver
neste mundo que vivemos? -nos lcito condicion-los desta forma, se ns no fomos condicionados a
viver nem na Idade Antiga, nem na Idade Mdia?

Mas o que que tudo isso tem a ver com o Direito das Obrigaes?

Em interessante artigo publicado nos Arquivos de Filosofia do Direito (Archives de philosophie du

droit), o professor de Filosofia do Direito Jean-Yves Goffi abordou esta temtica, confrontando o
esquema das relaes de crdito at hoje pensado com base no acordo de vontades, no
consentimento, ofertando um novo esquema para estas relaes de crdito e dbito baseadas no
mais no consentimento, mas, sim, no interesse protegido. Desta forma, pensa o Professor Goffi, poder-
se- garantir s geraes futuras a tutela de sua possvel existncia.

bem verdade que o estudo do Professor Goffi tenha sido desenvolvido propositadamente para
um colquio acerca do Direito das Obrigaes, da ter ele centrado sua anlise, de uma forma at um
pouco forada, na possibilidade de serem as geraes futuras sujeitos de obrigaes civis.

Mas como se tratava de discutir com vocs, aqui nesta bela cidade, neste Belo Horizonte, a
tendencial imutabilidade do Direito das Obrigaes, achei por bem fomentar o debate, dando notcia
desta interessante questo que mais me suscita dvidas que certezas. Espero que possa acontecer o
mesmo com vocs, porque isto que o mundo moderno nos vais exigir.
 BIBLIOGRAFIA

AZEVEDO, lvaro Villaa. Curso de Direito Civil: teoria geral das obrigaes, 5 ed. So Paulo: Ed.
RT, 1994.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria geral das obrigaes. 16 ed. So
Paulo: Saraiva, 2002.

FRISON-ROCHE, Marie-Anne. "Volont et obligation". Archives de philosophie du droit, tomo 44, p.

129-151. Paris: Dalloz, 2000.

GOFFI, Jean-Yves. "Le destinataire de lobligation: le cas des gnrations futures". Archives de
philosophie du droit, tomo 44, p. 233-240. Paris: Dalloz, 2000.

GOMES, Orlando. Obrigaes. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. Cabral de Moncada, 6 ed. Coimbra: Armnio
Amado/Coimbra Editora, 1997.

RESCIGNO, Pietro. Enciclopedia del Diritto. Verbete "Obbligazioni (diritto privato)", vol. XXIX,
Milano: Giuffr Editore, 1979.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral das obrigaes. 30 ed. So Paulo: Saraiva, 2002

SACCO, Rodolfo. " la recherche de lorigine de lobligation". Archives de philosophie du droit,

tomo 44, p. 33-41. Paris: Dalloz, 2000.

SVE, Ren. "Lobligation et la philosophie du droit moderne". Archives de philosophie du droit,

tomo 44, p. 87-91. Paris: Dalloz, 2000.

VARELA, J. Antunes. Das Obrigaes em Geral, vol. I, 10 ed. Coimbra: Almedina, 2000.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 2
ed. So Paulo: Atlas, 2002.

Agradeo a colaborao do Bel. Gustavo Ferraz de Campos Mnaco que me auxiliou na

organizao dessas notas, tantas delas constantes dos originais de meu livro Direito das Obrigaes, no
prelo.

Sobre a autora
 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

page: www.usp.br/fd/departamentos/civil/docentes/giselda.html

Sobre o texto:
Palestra proferida no Seminrio Nacional sobre o novo Cdigo Civil, promovido pela Escola Superior de
Advocacia de Minas Gerais, em Belo Horizonte, 29 de agosto de 2002.
Texto inserido no Jus Navigandi n65 (05.2003)
Elaborado em 08.2002.

Informaes bibliogrficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico
publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Obrigaes: carter de permanncia dos seus
institutos, as alteraes produzidas pela lei civil brasileira de 2002 e a tutela das geraes . Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 65, maio 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4094>.
Acesso em: 27 set. 2008.

TEXTO 02 - Obrigao alimentar e o descabimento de sua atualizao pelo IGP-M Profa. MARIA BERENICE
DIAS

Disponvel no excelente site: www.ibdfam.com.br (acessado em 04.04.2009)

27.11.2006
Recentes decises das 7 e 8 Cmaras Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, proferidas em aes
revisionais de alimentos alteraram, de ofcio, o ndice de correo da obrigao alimentar. Fixados os
alimentos em salrios mnimos, e independentemente de solicitao de qualquer das partes, o valor dos
alimentos passou a ser estipulado em importncia certa em dinheiro e determinada sua atualizao anual
pelos ndices do IGP-M.
A mudana levada a efeito mesmo sem a comprovao da forma de correo dos ganhos do devedor.
Independente da profisso do alimentante e da origem de sua renda, no sequer questionada a ocorrncia
de descompasso de seus rendimentos com a valorao do salrio mnimo. A inteno garantir a equalizao
do valor dos alimentos para o futuro e, com isso, evitar novas demandas. Seja qual for o fundamento da ao,
como, por exemplo, o nascimento de outro filho, vem desencadeando a automtica mudana do ndice de
correo.
Talvez o mais inusitado seja o fato de que tal alterao ocorre at quando o credor quem recorre ao
Tribunal. Ou seja, manejado recurso pelo alimentado pleiteando a majorao dos alimentos, o ndice de
atualizao do encargo alterado, adotando-se outro que lhe desfavorvel. De modo claro trata-se de uma
reformatio in pejus, o que vedado pelo sistema jurdico ptrio.
Um dos fundamentos de tais julgados que o reajuste do salrio mnimo supera os ndices da inflao.
Porm, no se pode olvidar que durante dcadas o salrio mnimo perdeu seu poder de compra e sempre foi
reajustado bem abaixo da inflao. Somente nos ltimos anos a atual poltica governamental vem buscando
assegurar sua valorizao. Os dois ltimos Presidentes da Repblica, com forte comprometimento de ordem
social, procuraram recuperar o seu valor. Ainda assim, no atende sua finalidade constitucional, de ser
capaz de atender s necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia, como moradia, alimentao,
educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social. (C. F., art. 7, IV).
Para superar o hipottico descompasso entre o valor dos alimentos fixados em salrios mnimos e os
rendimentos do alimentante foi eleito como ndice de atualizao o IGP-M. No entanto, se a inteno
corrigir o encargo pelo ndice de inflao, dito indexador o menos indicado, porquanto no mede a evoluo
do poder de compra dos itens que compem a penso.
O IGP-M calculado com base em ndices que levam em considerao elementos alheios s despesas que
custeiam os alimentos. So eles:
- 60% do IPA (ndice de Preos do Atacado), que mede o preo de 431 produtos do atacado, sem relao
imediata com o consumidor final.
- 30% do IPC (ndice de Preos ao Consumidor), que consiste na pesquisa de preos de 388 produtos no eixo
Rio-So Paulo e apura a inflao diretamente das famlias que ganham de 1 a 33 salrios mnimos.
- 10% do INCC (ndice Nacional da Construo Civil), que mensura a variao de preos de materiais de
construo e de mo-de-obra, destinando-se primordialmente atualizao dos contratos de construo civil.
No se pode descartar outro fato. O ajuste de valores por indicador econmico depende de clculos
matemticos de certa complexidade. Assim, se o alimentante foi condenado, em julho de 2005, a pagar
alimentos de R$ 1.000,00, com correo anual pelo IGP-M, para calcular o valor da penso, dever ou
consultar um contador ou encontrar jornais onde constem os ndices de at um ano atrs. Pode ainda acessar
a Internet, que o leva ao Manual da FGV, o qual explica em treze pginas como efetuar a atualizao.[1]
Assim, aps identificar o ndice anual, que foi de 1,20%, precisar fazer o seguinte clculo:
1.000,00 x (1 + ( 1,20) = 1.012,00
100
Isso tudo para descobrir que o novo valor dos alimentos: R$ 1.012,00.
Mas no tudo. Caso os alimentos sejam ajustados conforme ndice do IGP-M, dependendo do ms, h o
risco de que ocorra decrscimo no valor da penso alimentcia, pois em muitos perodos esse ndice
negativo.
Assim, na hiptese de se pretender utilizar um ndice de atualizao dos alimentos, parece que o mais
adequado no seria o IGP-M mas o IPCA, que o termmetro para medio das metas inflacionrias, pois
verifica as variaes dos custos com os gastos das pessoas que ganham de um a quarenta salrios mnimos
nas regies metropolitanas de Belm, Belo Horizonte, Curitiba, Fortaleza, Porto Alegre, Recife, Rio de Janeiro,
Salvador, So Paulo, Goinia e Distrito Federal.
De qualquer modo nenhum indexador empresta segurana para medir os custos dos produtos de primeira
necessidade. Sequer o IPCA serve como indicador para o ajuste do valor da obrigao alimentar, que, de um
modo geral, a nica fonte de subsistncia de crianas e adolescentes.
Finalmente, no se pode olvidar que inmeros indexadores econmicos j foram extintos e ensejaram
enxurradas de demandas judiciais. A esta ciranda no se podem sujeitar os credores de alimentos.
Ainda que a Constituio Federal (art. 7, inc. IV) vede a vinculao do salrio mnimo para qualquer fim, e o
Cdigo Civil determine a atualizao da das prestaes alimentcias segundo ndice oficial (art. 1.710) no se
revela inconstitucional a indexao das prestaes alimentcias pelo salrio mnimo. H longa data o Supremo
Tribunal Federal, de forma pacfica, permite a sua utilizao como base de clculo de penses alimentcias (RE
170203 Ministro Relator Ilmar Galvo, julgado em 30/11/1993). Esta posio mantm-se at os dias de hoje
(RE 274897 Ministra Relatora Ellen Gracie julgado em 20/9/2005).
A legitimidade de tal indexao est cristalizada na Smula 490: A penso correspondente indenizao
oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salrio mnimo vigente ao tempo da
sentena e ajustar-se- s variaes ulteriores.
Ademais, a utilizao do salrio mnimo como base de clculo dos alimentos foi recentemente confirmada
pelo legislador, por meio da Lei 11.232/05, que, incluindo no Cdigo de Processo Civil o art. 475Q, 4,
determinou a aplicao do salrio mnimo para fixao dos alimentos oriundos de indenizao por ato ilcito.
Esta explicitao foi bem aceita pela doutrina.[2] Na opinio de Glauco Gumerato Ramos:[3] a fixao do valor
da penso em salrios mnimos viabiliza uma maior segurana em relao aos valores devidos a este ttulo,
independentemente das discusses no plano nacional acerca do poder aquisitivo do valor nominal do salrio
mnimo. O mais importante, j que se trata de obrigao alimentar, o firmamento de critrios seguros
quanto aos limites da prestao imposta, o que sem dvida importante tanto sob a tica do credor quanto
do devedor.
Ora, se por fora de lei os alimentos devidos em razo de ato ilcito, que sequer so fixados atentando s
necessidades do credor, devem ser fixados com base no salrio mnimo, maior razo h para que as penses
alimentcias do mbito do Direito de Famlia tambm o sejam. Nada justifica deixar de fazer uso do mesmo
critrio atualizador na dvida alimentar decorrente de obrigao que visa a garantir a subsistncia do
alimentando.
Eleito pela lei o salrio mnimo como parmetro, descabida sua substituio por qualquer ndice de
atualizao monetria na fixao dos alimentos. No h como simplesmente alterar a base de clculo sem que
alguma das partes tenha buscado reverter o critrio de atualizao. Nada justifica que passe a Justia, de
ofcio, a fixar penses alimentcias de acordo com indexador sujeito a flutuaes que no guardam
consonncia com a variao dos itens que integram o encargo.
Alis, sequer est havendo a preocupao de saber se a receita do alimentante est sujeita a qualquer
defasagem, qual a forma de atualizao de sua renda ou qual o ndice de crescimento de seus lucros. Nem
sempre os profissionais liberais ou os empresrios deixam de ter ganhos compatveis com o aumento do
salrio mnimo. Ao menos seria necessria a comprovao de que os rendimentos do devedor no
acompanham o reajuste do salrio mnimo. Assim, sem a prova de que os rendimentos do alimentante no
alcanam os seus ndices, inadmissvel a modificao, de ofcio, do fator atualizador dos alimentos. s claras
que este proceder, sem que seja buscada tal alterao em juzo, se evidencia flagrantemente prejudicial ao
alimentando, no se revelando apto preservao do princpio da proporcionalidade.
No bastasse tudo isso, inadequado o ndice escolhido. O IGP-M leva em considerao elementos alheios s
despesas a serem custeadas pela prestao alimentcia. Alm da insegurana em face da possibilidade da sua
extino, tambm h o risco da ocorrncia de deflao, o que poderia levar a eventual reduo do valor dos
alimentos. Finalmente, h o inconveniente da mensurao de tais valores, inacessvel maioria da populao
por exigir clculos com significativo grau de complexidade.
O salrio mnimo como indexador possui a vantagem da simplicidade. Todos sabem, com antecedncia, qual
ser o valor dos alimentos, e conseguem determinar, com facilidade, o que deve ser pago e o montante a ser
recebido. Portanto, de todo desarrazoado deixar de aplic-lo, em prol da utilizao de um ndice difcil de
calcular e que sequer possui relao com as despesas que devem ser custeadas com a prestao alimentcia.
O compromisso da Justia resguardar o critrio da proporcionalidade, no podendo, por mera expectativa
de que futuramente possa haver eventual desequilbrio, alterar o fator de atualizao, sujeitando o credor dos
alimentos insegurana das alteraes do ndice escolhido.
Ainda que este motivo no deva nunca ser invocado, no h como deixar de atentar avalanche de demandas
que j esto sendo ajuizadas com a finalidade de alterar o ndice de correo, uma vez que a quase
integralidade das penses alimentcias so fixadas segundo o salrio mnimo.
De forma aleatria, e partindo da hipottica premissa de que eventualmente venha a ocorrer desequilbrio
futuro no binmio alimentar, no pode a Justia colocar em risco a vida e a sobrevivncia de crianas e
adolescentes a quem o Estado assegura, com prioridade absoluta, especial proteo.

[1] Informao Econmica On Line. Busca por assunto. Rio de Janeiro.

[2] CARNEIRO, Athos Gusmo. Revista Dialtica de Direito Processual n. 38. Do "Cumprimento da Sentena",
conforme a Lei n. 11.232. Parcial Retorno ao Medievalismo? Por que no? p. 38. OLIVEIRA, C. A. Alvaro. A
Nova Execuo: Comentrios Lei n 11.232, de 22 de dez. de 2005. Editora Companhia Forense, 2006. p. 229
e 230. THEODORO JUNIOR, Humberto. Revista Dialtica de Direito Processual n. 43. Ttulos Executivos
Judiciais: o Cumprimento da Sentena segunda a Reforma do CPC Operada pela Lei n. 11.232, de 22 de
dezembro de 2005. p. 70.
[3] RAMOS, Glauco Gumerato. LIMA, Rodrigo da Cunha. MAZZEI, Rodrigo Reis. NEVES, Daniel Amorim
Assumpo Neves. Reforma do CPC. Cumprimento da Sentena e Obrigao Alimentar. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 288.

Maria Berenice Dias desembargadora do TJRS e vice-Presidente Nacional do

Instituto Brasileiro de Direito de Famlia - IBDFAM

Portal IBDFAM - http://www.ibdfam.org.br/

4. Bibliografia Bsica do Curso

Fonte: Novo Curso de Direito Civil vol. II Obrigaes. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho
(Ed. Saraiva) www.saraivajur.com.br

5. Fique por Dentro

Texto publicado segunda, dia 24 de agosto de 2009

NOTCIAS
Juiz impede apreenso de carro quase todo quitado
POR GLUCIA MILCIO

O juiz Paulo de Toledo Ribeiro Junior, da 4 Vara Especializada de Direito Bancrio de Cuiab (MT), se
valeu da doutrina sobre o instituto do adimplemento substancial para impedir o banco Toyota de
apreender um carro alienado pela instituio com seis parcelas em atraso. Ainda cabe recurso da
deciso.

No Direito Civil, o termo adimplemento significa o pagamento efetuado pelo devedor de uma obrigao,
pelo qual se satisfaz a dvida com o credor. O juiz explica que a teoria do adimplemento substancial
surgiu na Inglaterra, no Sculo XVIII, como reparao das injustias praticadas nos julgamentos dos
tribunais. Segundo ele, os tribunais defendiam de forma absoluta o direito do credor de extinguir o
contrato quando constatado a falta de pagamento mesmo se o devedor j havia cumprido a maior parte
de sua obrigao.

Atento ao instituto, o juiz derrubou liminar concedida ao banco, com pedido de busca e apreenso, para
livrar o autor de perder o seu bem com mais de 90% dos valores pagos. O carro, que foi alienado pela
instituio financeira, foi financiado em 36 parcelas e restavam apenas as ltimas seis para ser quitado.
Como o cliente atrasou o pagamento, o banco recorreu Justia para ter o carro de volta.
 O autor, por sua vez, tambm buscou auxlio do Judicirio. No pedido, ele alegou que o bem estava
quase todo quitado e pediu para afastar a liminar que concedeu a busca e apreenso do veculo.

Ao analisar o pedido, o juiz destacou que, seguindo os rigores do diploma legal, a medida a ser tomada
deveria ser manter a liminar concedida ao banco e consolidar a posse e a propriedade nas mos do
bem, haja vista que a lei clara nesse sentido, mas acrescentou que isso no fazer Justia. Nem
sempre devem ser seguidos os rigores da lei, sob pena de ferir princpios constitucionalmente tutelados,
que como magistrado, devo observar no sentido de prioridade mximo como um juiz ativo, destacou.

Paulo de Toledo registrou que o contrato foi adimplido substancialmente, no podendo o autor
simplesmente perder as parcelas pagas e ter o bem retirado do seu patrimnio. Motivo: j pagou 30 das
36 parcelas. Ele acrescenta que, no adimplemento substancial, necessrio avaliar se a relao
obrigacional concreta foi atingida, isto , se o contrato atingiu seus objetivos. A relao obrigacional
complexa exige a satisfao dos interesses do credor, porm tem que se levar em considerao,
tambm, os interesses do devedor, de acordo com a boa-f, fundamentou.

Ainda segundo o juiz, o banco deveria ajuizar outros tipos de ao para satisfazer seus interesses como
execuo de contrato, perdas e danos ou at mesmo ao de cobrana. Assim, no merece outro
desfecho seno assegurar ao autor, em respeito ao princpio da boa-f objetiva e a vedao do
enriquecimento ilcito do credor, a manuteno do bem em sua posse, registrou o juiz ao suspender a
liminar de busca e apreenso.

O juiz tambm declarou extinto o processo com resoluo do mrito, nos termos do artigo 269, inciso I,
do Cdigo de Processo Civil e condenou o banco a pagar as custas processuais e honorrios advocatcios
fixados em R$ 2 mil.

Clique aqui para ler a deciso.

GLUCIA MILCIO reprter da revista Consultor Jurdico

Fonte: http://www.conjur.com.br/2009-ago-24/banco-nao-apreender-bem-alineado-foi-todo-
quitado?imprimir=1 acessado em 02 de abril de 2010.

6. Mensagem
Quando a noite esconde a luz, Deus acende as estrelas
(Pe. Fbio de Melo - http://www.frasesnaweb.com.br/tags/estrelas/)
Um abrao! Fiquem com Deus!
O amigo,
Pablo
www.facebook.com/pablostolze
Revisado.2013.2.ok C.D.S.