RFD- Revista da Faculdade de Direito da UERJ, v.1, n. 19, jun./dez 2011.

SERVIOS PBLICOS
E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Alexandre Santos de Arago1

.

"Parece muito difcil sustentar que, em uma

democracia constitucional, a omisso do governo
seja sempre adequada. Na verdade, parece que o
correto o contrrio."
Cass R. Sustein2

I Direito Prestao do Servio Pblico: Direitos

Fundamentais e Dignidade da Pessoa Humana. II Direito
Melhoria das Condies de Prestao do Servio. III Direito
Manuteno das Condies de Prestao do Servio (vedao do
retrocesso). IV Direitos Fundamentais dos Usurios No
Previstos no Marco Regulatrio e Garantias dos
Concessionrios. V A Questo da Suspenso do Servio em
Razo do Inadimplemento do Usurio.

I DIREITO PRESTAO DO SERVIO PBLICO: DIREITOS

FUNDAMENTAIS E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

O fundamento ltimo da qualificao jurdica de determinada atividade como servio

pblico ser pressuposto da coeso social e geogrfica de determinado pas e da dignidade
dos seus cidados.3 Os servios pblicos constituem prestaes sem as quais, em determinada

1
Atualmente professor adjunto da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, professor assistente da
Universidade Cndido Mendes, professor visitante do Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio
de Janeiro, Procurador da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro , Brasil. Homepage:
www.rennoadv.com.br
2
SUSTEIN, Cass R. As Funes das Normas Reguladoras. [trad. Vera Scarpinella], in Revista de Direito
Pblico da Economia - RDPE, vol. 03, 2003, p. 50.
3
A dignidade da pessoa humana possui um elemento negativo, de vedao ao Estado e aos particulares da
prtica de atos a ela atentatrios, e um elemento positivo: "Como tarefa (prestao) imposta ao Estado, a
dignidade da pessoa reclama que este guie as suas aes tanto no sentido de preservar a dignidade existente,
 2

cultura, as pessoas se vem desvestidas daquele mnimo que se requer para a viabilizao
adequada de suas vidas.4
Como lembra LORENZO MARTN-RETORTILLO BAQUER, "em uma situao em
que apenas poucas camadas sociais tm como resolvidos determinados problemas vitais, a
idia de servio pblico certamente serve para ampliar a base e se generalizar. muito
presente, ento, a nota de solidariedade, to caracterstica da noo francesa do servio
pblico, e que oferece claras conotaes polticas. Ela s alcanada mediante um esforo
consistente, e para lev-lo adiante exigida uma decidida determinao social e poltica. (...)
Se trata de um largo processo, custoso e complicado de ser alcanado e mantido, mas que tem
como aspirao a generalizao do que at um momento anterior apenas poucos podiam
desfrutar".5
Assim, se "recupera um aspecto da relevncia dos servios pblicos para construo
de uma solidariedade social e de uma coeso social. Essa nova forma de compreender os
servios pblicos implica a reconduo desse instituto tipicamente de Direito Administrativo
ao plano mais nobre em que um instituto jurdico pode existir: o plano do direito
constitucional. Essa ponderao se faz em face da constatao de que os servios pblicos
esto umbelicalmente unidos aos princpios emanados constitucionalmente."6
Essa abordagem no exclui a acepo cada vez mais mercadolgica dos servios
pblicos, com ela se combinando ao instrumentalizar os aspectos econmicos dos servios
pblicos para que eles contribuam para a realizo dos seus fins de interesse pblico.
Tambm deve ser frisado que "no h um direito fundamental de acesso aos servios
pblicos, mas sim que os servios pblicos so indispensveis ao exerccio de alguns direitos
fundamentais: 'a liberdade, compreendida de forma positiva, depende da capacidade da pessoa
funcionar, conferindo por isso um valor especial ao acesso a certas atividades e bens
especficos, na medida em que condiciona esta capacidade'. O acesso aos servios pblicos

quanto objetivando a promoo da dignidade, especialmente criando condies que possibilitem o pleno
exerccio e fruio da dignidade, sendo, portanto, dependente (a dignidade) da ordem comunitria, j que de se
perquirir at que ponto possvel ao indivduo realizar, ele prprio, total ou parcialmente, suas necessidades
existenciais bsicas ou se necessita, para tanto, do concurso do Estado ou da comunidade (este seria o elemento
mutvel da dignidade)" (SARLET, Ingo Wolfgang, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 2. edio, Ed.
Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2002, pp. 48-49).
4
No pretendemos, naturalmente, esgotar o tema do ponto de vista da teoria dos direitos fundamentais e da
eficcia das normas constitucionais, que sero apenas instrumentalizadas para esclarecer alguns pontos da
relao dos usurios dos servios pblicos com o Estado e/ou concessionrios.
5
BAQUER, Lorenzo Martn-Retortillo. Derecho de Acceso a los Servicios de Inters General (El Artculo 36 de
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea), in Estudios de Derecho Pblico Econmico:
libro en homenaje al Prof. Dr. D. Sebastin Martn-Retortillo, Civitas, Madrid, 2003, p. 514.
6
JUSTEN, Mnica Spezia. A Noo de Servio Pblico no Direito Europeu, Ed. Dialtica, So Paulo, 2003, p.
231.
 3

seguramente importante para a 'capacidade de funcionar' na sociedade. Alm disso, um fator

de identidade que contribui para o sentimento de fazer parte de uma comunidade".7
O que, de toda sorte, bastante complexo, principalmente em pases com grandes
restries fiscais como o nosso, e com muitas necessidades humanas bsicas sem atendimento
tanto pelo Estado como pelo mercado, como dar efetividade dignidade da pessoa humana
(art. 1., III, CF) e aos direitos fundamentais relacionados com a prestao de servios
pblicos, j que a sua prestao pressupe a criao de organizaes e infra-estruturas de
elevado custo. Entre vrias necessidades bsicas, se no h dinheiro para todas elas, qual deve
ser escolhida? O Poder Judicirio pode se imiscuir nessa escolha? Ao determinar a prestao
de determinado servio pblico, no estaria o Poder Judicirio invadindo o mbito de escolhas
polticas da competncia dos Poderes Legislativo e Executivo?
A esse respeito, merecem ser citadas as lies de RICARDO LOBO TORRES:
"Encontram-se sob a reserva do possvel e constituem meras diretivas para o Estado, pelo que
no se confundem com os direitos da liberdade nem com o mnimo existencial.8 (...)
Dependem de escolhas oramentrias, sempre dramticas num ambiente de escassez de
recursos financeiros, que conduzem inexoravelmente excluso de alguns a depender
das opes por investimentos em hospitais, sanatrios ou postos mdicos".9

7
COHEN, lie e HENRY, Claude. Sur les bases et l'volution rcente des services publics industriels et
commerciaux en France et dans l'Union Europenne, in Service Public Secteur Public, Conseil d'Analyse
conomique du Premier Ministre, La Documentation Franaise, Paris, 1997, p. 12.
8
"Os direitos sociais mximos devem ser obtidos na via do exerccio da cidadania reivindicatria e da prtica
oramentria, a partir do processo democrtico. Esse o caminho que leva superao da tese do primado dos
direitos sociais prestacionais (...) sobre os direitos da liberdade, que inviabilizou o Estado social de direito, e ao
desfazimento da confuso entre direitos fundamentais e direitos sociais, que no permite a eficcia destes
ltimos sequer na sua dimenso mnima" (TORRES, Ricardo Lobo. A Metamorfose dos Direitos Sociais em
Mnimo Existencial, in Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e
Comparado [org. Ingo Wolfgang Sarlet], Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2003, p. 2). O mnimo existencial tambm
respaldado pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, da ONU, de 1948: Art. 25. Toda pessoa tem
direito a um nvel de vida suficiente para assegurar a sua sade, o seu bem-estar e o de sua famlia,
especialmente para a alimentao, o vesturio, a moradia, a assistncia mdica e para os servios sociais
necessrios.
9
TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos, in Teoria dos Direitos
Fundamentais (org. Ricardo Lobo Torres), Ed. Renovar, 1999, pp. 279-285, grifamos. Como afirma Srgio
Fernando Moro, os direitos sociais prestacionais enfrentam duas ordens de limites para a possibilidade de sua
efetivao jurisdicional: a baixa densidade normativa (reserva de consistncia) e o fato de exigirem condies
materiais para a sua viabilizao (reserva do possvel, no fundo uma das expresses da reserva de consistncia),
que o Judicirio no pode criar e que devem ser aferidas essencialmente pelos rgos com competncias
oramentrias. A reserva do possvel no , porm, um limite intransponvel, j que, apesar das dificuldades,
pode o Judicirio verificar quais prestaes materiais so de possvel atendimento. Afinal, embora seja ampla a
liberdade do legislador na elaborao do oramento, este no deve se descuidar das exigncias constitucionais
mnimas, ou seja, dos direitos sociais mnimos, casos em que a necessidade de argumentao se impor com
especial fora. "De um lado, encontrar-se-ia, principalmente, o princpio da liberdade ftica (possibilidade real
do exerccio das liberdades pelos indivduos); de outro, o argumento democrtico e, eventualmente, outros
direitos fundamentais que poderiam sofrer restries no caso de desenvolvimento e efetivao de direitos a
prestaes materiais (como a liberdade da atividade econmica quando concretizado o salrio mnimo). A
ponderao restaria favorvel aos direitos a prestaes materiais no caso dos direitos sociais mnimos" (MORO,
 4

A assertiva tambm evidenciada pelo art. 61, 1., II, da Constituio Federal, que
expressamente confere ao Chefe do Poder Executivo a competncia privativa para apresentar
projetos de lei que disponham sobre as atribuies dos rgos da Administrao Pblica, ou
seja, que estabeleam normas a respeito dos servios a serem por ela prestados.
A ratio do dispositivo se justifica, "de incio, porque, dos trs Poderes, o Poder
Executivo aquele que tem melhores condies para aquilatar as necessidades do Poder
Pblico e, por decorrncia, aquele que pode melhor encaminhar as proposies necessrias
para criao, estruturao e atribuies de seus rgos. Estando o Direito Administrativo e o
Direito Financeiro intrinsecamente ligados, no s o aspecto formal dos rgos necessrios
Administrao de melhor avaliao pelo Poder Executivo como a possibilidade de obteno
de recursos para cri-los ou mant-los".10
A interpretao sistemtica corrobora a vedao da ingerncia do Poder Judicirio em
seara que aumenta as despesas do Poder Executivo: se no permitido o aumento de despesas
em processos legislativos deflagrados pelo Poder Executivo (art. 63, I, CF), a fortiori no o
ser a criao originria de despesas mediante decises judiciais, nos quais diuturnamente a
Administrao Pblica se depara com as chamadas "escolhas trgicas", submetidas reserva
do possvel.

Srgio Fernando. Desenvolvimento e Efetivao Judicial das Normas Constitucionais, Max Limonad, So Paulo,
2001, pp. 108-110). "O controle jurisdicional, em se tratando de casos em que a verba oramentria no tem
destinao vinculada, far-se- possvel to-somente nas hipteses em que a omisso do Executivo, em relao
reserva do montante necessrio implementao de polticas pblicas relativas aos direitos sociais, revelar-se
evidente e inequvoca" (PORT, Otvio Henrique Martins. Os Direitos Sociais e Econmicos e a
Discricionariedade da Administrao Pblica, RCS Editora, So Paulo, 2005, p. 196).
10
MARTINS, Ives Gandra da Silva e BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil, Ed.
Saraiva, 4. Vol., T. I, 2. Ed., 1999, pp. 464-465. O STF j decidiu a respeito no RE 302803/RJ, Rel. Min. Ellen
Gracie, 1.2.2005: "Ruas de Vilas como Logradouro Pblico: Inconstitucionalidade. A Turma negou provimento
a recurso extraordinrio interposto pela Cmara do Municpio do Rio de Janeiro contra acrdo do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro que julgara inconstitucional a Lei municipal 2.645/98, que reconhece como
logradouro pblico as ruas de vila. Preliminarmente, afastou-se a alegao de incompetncia do Tribunal de
Justia estadual para realizar o controle concentrado da citada norma perante a Constituio estadual, haja vista a
jurisprudncia do STF no sentido de que, em se tratando de ao direta de inconstitucionalidade da competncia
do Tribunal de Justia local lei estadual ou municipal em face da Constituio estadual , a questo de
interpretao de norma central da Constituio Federal, de reproduo obrigatria na Constituio estadual,
autoriza a admisso do recurso extraordinrio. No mrito, entendeu-se que o acrdo recorrido no ofendeu os
dispositivos apontados no recurso, j que a referida Lei municipal, ao determinar drsticas alteraes na poltica
urbanstica do municpio, convertendo reas particulares em logradouros pblicos e impondo ao Estado o dever
de prestao de servios pblicos nessas reas, a aumentar a despesa sem indicar a contrapartida
oramentria, de fato usurpou a funo administrativa atribuda ao Poder Executivo local. Precedentes
citados: RE 353350 AgR/ES (DJU de 21.5.2004) e ADI 2364 MC/AL (DJU de 14.12.2001). Os grifos so
nossos.
 5

De fato, "a Administrao Pblica , por definio, a gesto de meios escassos para
atender a necessidades ilimitadas. H nela, intrinsecamente, uma constante escolha. Ora,
suponha-se que em uma dada ocasio o Poder Pblico se veja ante um dilema: dispe de um
volume de recursos suficientes ou para tratar milhares de doentes vtimas de doenas comuns
pobreza ou para tratar de pequeno nmero de doentes terminais de doenas raras ou de cura
improvvel. Nessa circunstncia, no seria possvel deslocar a apreciao para o Judicirio,
pois a legitimidade da pretenso das duas categorias de doentes igualmente legtima, mas
so faticamente excludentes".11
O exposto em nada afeta a configurao do Estado Brasileiro como um Estado social e
democrtico de Direito, muito pelo contrrio, a fortalece ao assegurar-lhe os meios e as
opes de atuao. Tanto assim, que no primeiro e mais tradicional Estado Social do mundo
a Alemanha , os publicistas e o prprio Tribunal Constitucional Federal, reiteradamente,
afirmam que, "devido impossibilidade de resolver estes problemas por via da aplicao
judicial do Direito, os direitos fundamentais se reduzem a programas constitucionais.
Vinculam o Legislador e o Poder Executivo apenas objetivamente, como normas de princpio,
mas no podem fundamentar nenhuma pretenso reclamvel diretamente aos tribunais, salvo
a defesa ante uma inatividade extremamente abusiva. Esta conseqncia inelutvel".12
Decises dessa natureza so uma tentativa de evitar a banalizao dos direitos
fundamentais e da dignidade da pessoa humana, que correm o risco de se tornarem uma
panacia para a soluo de todos os problemas sociais, como se o Judicirio pudesse resolver
as carncias nacionais atravs de liminares, postura que, no mdio prazo, levaria ao
desprestgio essas noes, to essenciais para o Estado Democrtico de Direito.
No que deva ser descartada de forma absoluta a imposio judicial de prestaes de
servio pblico para assegurar direitos fundamentais, o que s admissvel, contudo, nos
casos concretos excepcionais em que a omisso estatal estiver atingindo a dignidade da pessoa
humana, o que no se d simplesmente quando a pessoa no tem como usufruir uma prestao

11
AMARAL, Gustavo. Interpretao dos Direitos Fundamentais e o Conflito entre Poderes, in Teoria dos
Direitos Fundamentais (org. Ricardo Lobo Torres), Ed. Renovar, 1999, p. 110. Prosseguindo, o autor afirma:
"Deslocar a competncia para o Judicirio em hipteses que envolvam "escolhas dramticas" querer alargar
para aquele Poder competncias que no so suas. (...) Pretender que as prestaes positivas possam pretender,
sempre e sempre, ser reivindicveis, pouco importando as conseqncias financeiras e eventuais
impossibilidades do Errio, divorciar tais pretenses de qualquer fundamento de justia, seja porque a falta de
recursos provocar discriminaes arbitrrias sobre quem receber a unidade concreta e quem no receber (e.g.,
quem teve mais sorte na distribuio da demanda judicial, quem conseguiu divulgao na mdia, quem
reivindicou primeiro)... A postura de 'mxima eficcia' (sic) de cada pretenso, sobre o fato de no adentrar no
contedo do direito a ser dada a eficcia, implica a negao da cidadania, na medida em que leva falncia do
Estado pela impossibilidade de cumprir todas as demandas simultaneamente" (in ob. cit., pp. 112-115).
12
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgan. Teoria e Interpretacin de los Derechos Fundamentales: Escritos sobre
Derechos Fundamentales, Baden-Baden, Nomos, pp. 67-68.
 6

relevante, mas sim quando a ausncia desta colocar em risco o mnimo existencial ou o ncleo
essencial do direito fundamental em questo.13
Uma boa aplicao jurisprudencial dessa diretriz doutrinria foi feita pelo Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, em caso concernente prestao do servio pblico de
sade. Vejamos a sua ementa:

"A norma constitucional que estabelece o direito sade tem

natureza programtica. As normas programticas, muito embora
no possuam eficcia plena, prestam-se a garantir o mnimo
existencial ali previsto. Esse mnimo existencial vem a ser o
ncleo de cada direito fundamental. O dever de prestar sade
uma norma programtica, que gera em contrapartida o direito ao
seu acesso. Embora esse direito no possa ser exercido de
maneira plena, cabendo ao 'Estado' estabelecer suas metas de
atendimento ao bem comum, h necessidade de garantir-se o seu
ncleo, que o direito vida. No garantindo esse mnimo
existencial, pode o Judicirio determinar que o Executivo
cumpra com o seu dever, pois a Constituio Federal, nesse
ponto, possui densidade normativa suficiente para tanto".14

Com o exposto fica claro que a imposio judicial de prestaes em razo da

dignidade da pessoa humana no pode se dar atravs de critrios gerais, aplicveis a todos os
servios pblicos. H servios pblicos mais conectados com o mnimo existencial das
pessoas que outros. A ausncia do servio de telefonia, por exemplo, salvo em casos
extremos, no tem como ameaar o ncleo do que as pessoas precisam para ter uma vida
digna. J as ausncias de servios como o de sade, de coleta de lixo ou de esgoto, podem

13
Se a dignidade da pessoa humana e a figura do mnimo existencial se conectam basicamente apenas s pessoas
naturais, o ncleo essencial, diversamente, protege um mnimo de todo e qualquer direito fundamental, seja ele
titularizado por pessoa fsica ou pessoa jurdica. Fazendo o liame entre dignidade da pessoa humana e "a
obrigao (dos poderes pblicos) de prover ao cidado um mnimo existencial", ver NOBRE JNIOR, Edilson
Pereira. O Direito Brasileiro e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, in Revista de Direito
Administrativo RDA, vol. 219, 2000, p. 247 e seguintes. "Nem todos os direitos fundamentais possuem um
contedo em dignidade, mas todos possuem um ncleo essencial" (SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos
Direitos Fundamentais, 2 ed., Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2002, p. 120).
14
TJRJ. Apelao Cvel n. 2004.001.19572, Rel. Antonio Csar Siqueira.
 7

afetar mais freqentemente a existncia digna das pessoas, ainda mais se estas deixarem de
goz-las por absoluta impossibilidade econmica, no por desdia.15
Todavia, em um Pas como o nosso, mesmo o mnimo existencial pode faltar a muitas
pessoas e at a comunidades inteiras, no sendo de se imaginar, por exemplo, que o
saneamento bsico de todas as comunidade pobres do Brasil pudesse ser imposto
judicialmente.16 Assim, at a efetividade do mnimo existencial ou do ncleo fundamental dos
direitos fundamentais fica condicionado, como no exemplo dado, reserva do possvel. O
Judicirio no pode impor medidas que, de antemo, sabe ser impraticveis.
Por outro lado, as hipteses de os cidados terem o direito no apenas um legtimo
interesse prestao de determinado servio pblico no se limitam somente aos casos em
que o mnimo existencial de direitos fundamentais estiver ameaado e for atendida a reserva
do possvel. H pelo menos outras duas hipteses bsicas de imposio judicial de prestaes
de servio pblico:

15
Mara Mercedes Maldonado Copello expe que na Colmbia a Corte Constitucional tem admitido a proteo
judicial do "direito gua, ao esgoto e eletricidade, sobretudo em conexo com outros direitos fundamentais,
como vida, sade ou ao meio ambiente saudvel, e estabeleceu o direito no apenas existncia do servio,
como qualidade na sua prestao" (COPELLO, Mara Mercedes Maldonado. Privatizacin de los Servicios
Pblicos Domiciliarios y Transformacin del Derecho Estatal en Colombia, in Anurio 2001 GEDIM Dez
Anos de Mercosul, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, pp. 330-331).
16
Ao revs, por exemplo, o fornecimento de determinado medicamento vital a dada pessoa no tem, ao nosso
ver, tal inviabilidade prtica, e, em princpio, pode ser determinado judicialmente.
 8

(a) Quando as Normas do Servio (legais, regulamentares ou integrantes do

contrato de concesso ou respectivo edital de licitao)17 previrem a
prestao do servio pblico sob determinadas condies (geogrficas,
financeiras, temporais, etc.) e o particular, mesmo atendendo a todas elas,
no consegue obter o servio voluntariamente da prestadora (ex., As metas
de universalizao de contrato de concesso de telefonia prevem que
determinada rua, em determinado lapso de tempo, deve estar provida do
servio. Ultrapassado esse perodo de tempo sem que o servio tenha sido
implantado, os moradores podero, individual ou coletivamente, exigi-
lo);18

17
No se descarta que essas normas possam, eventualmente, ser normas constitucionais. Em relao ao ensino
fundamental, por exemplo, a prpria Constituio j estabeleceu a obrigatoriedade do Estado prest-la (art. 208,
I).
18
Do ponto de vista do Direito Civil, estes contratos entre os usurios e a prestadora do servio pblico so
considerados como sendo "contratos obrigatrios", seja em razo da obrigao em prest-los fixada
legislativamente ou no contrato de concesso, seja em razo da situao de monoplio que a beneficia. "A
obrigao de contratar dos concessionrios de servios pblicos deve ser afirmada em todos os casos quando se
tratar de prestaes populao de bens vitais atravs de uma empresa criada para esse fim ou que goze de uma
concesso estatal para prestar o servio em um territrio determinado, no marco do dever estatal de assegurar a
prestao de bens vitais (daseinsvorsorge), (...) mas o que decisivo no a eventual situao monopolstica,
mas sim a previso do dever de realizar a prestao" (LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones (trad. Jaime
Santos Briz), Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, 68 e 69). Ver tambm CHAVES,
Antnio. Responsabilidade Pr-Contratual, 2 ed., Ed. Lejus, So Paulo, 1997, pp. 33-35.
 9

(b) Por fora do Princpio da Igualdade (art. 5., caput) pode ser determinada
a prestao em virtude de o servio pblico estar sendo prestado a pessoa
que, de acordo com os critrios legtimos para eventuais distines, 19 se
encontra em situao idntica do cidado postergado (Ex., pessoa que,
podendo pagar a tarifa e estando se portando adequadamente, recusada
em transporte pblico que no est lotado; ligao de distribuio de gua
que feita a todos os vizinhos de determinada pessoa, menos a ela).20

Em ambos os casos a responsabilidade do prestador do servio pblico por sua

prestao independe de consideraes sobre a relevncia da atividade para o ncleo essencial
de algum direito fundamental. No caso, ponderando os diversos direitos e valores envolvidos,
inclusive a situao financeira do Estado ou do concessionrio, as sedes normativas
infraconstitucionais deram densidade normativa a direitos constitucionais indo alm de apenas
garantirem o seu ncleo essencial. A Constituio no determina a proteo apenas do ncleo
essencial dos direitos fundamentais, mas sim de toda a sua extenso, mas a proteo do seu
ncleo essencial mais imediata, independendo, via de regra, de intermediao
infraconstitucional para poder ser imposta judicialmente.

II DIREITO MELHORIA DAS CONDIES DE PRESTAO DO SERVIO.

O Princpio da Adaptao dos servios pblicos impe uma constante atualizao,

sobretudo tecnolgica, na prestao dessas atividades. Entretanto, a baixa densidade
normativa desse princpio, somada ao fato de no ser expressamente positivado em nosso
Direito, faz com que sejam muito raros os casos em que produza direitos subjetivos para os
usurios, servindo, na maior parte dos casos, apenas como uma diretriz a ser observada, com
maior ou menor intensidade, na elaborao dos editais de licitao das concesses.

19
"Mais do que a igualdade na lei, caminhou-se ao norte da igualdade no Direito, valendo, ento, o significado
de que ao Direito compete promover a igualao dos iguais e o tratamento diversificado apenas daqueles que se
diversifiquem segundo critrios de justia racionalmente postos e suficientemente motivados. (...) Em verdade, o
que se pretende que (...) no crie desigualdades entre pessoas em situao jurdica que permita a igualao e
seja este o enfoque a ser relevado para o desate justo da questo normada" (ROCHA, Carmen Lcia Antunes da.
O Princpio Constitucional da Igualdade, Ed. L, Belo Horizonte, 1990, p. 39).
20
"Os direitos do usurio so, hoje, reconhecidos em qualquer servio pblico ou de utilidade pblica como
fundamento para a exigibilidade de sua prestao nas condies regulamentares e em igualdade com os demais
utentes. So direitos cvicos, de contedo positivo, consistentes no poder de exigir da Administrao ou de seu
delegado o servio que um ou outro se obrigou a prestar individualmente aos usurios. So direitos pblicos
subjetivos de exerccio pessoal quando se tratar de servio uti singuli e o usurio estiver na rea de sua
prestao" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 23. edio, Ed. Malheiros, So Paulo,
1998, pp. 289-290).
 10

A eficcia plena do Princpio da Adaptao, em que o usurio pode exigir a melhoria

das condies de prestao dos servios pblicos, se restringe, simetricamente, s hipteses
vistas no Tpico anterior em que o usurio pode exigir a sua prestao inicial. Vejamo-las,
mutatis mutandis:

(a) Casos em que a no melhoria da prestao do servio pblico viola o mnimo

existencial de algum direito fundamental, atingindo a prpria dignidade da
pessoa humana (art. 1., III, CF). Como nesses casos o servio pblico j est
implantando, pretendendo-se apenas obter a evoluo na sua prestao,
geralmente o ncleo essencial dos direitos fundamentais correspondentes j
estar satisfeito. No se pode, contudo, descartar, em tese, que surjam casos em
que o mnimo existencial deixe de ser atendido, principalmente em setores com
significativa evoluo tecnolgica (p.ex., no de se considerar impossvel
que, em algum tempo, o correio eletrnico seja condio essencial da
comunicao das pessoas em sociedade), mantendo-se, contudo, em qualquer
caso, a exigncia de atendimento reserva do possvel para poder ser imposto
judicialmente;

(b) Quando houver melhorias do servio pblico apenas para alguns, sem que os
outros sejam por elas beneficiados sem qualquer critrio distintivo legtimo,
gerando o direito subjetivo s mesmas melhorias. Uma ressalva deve ser feita
em relao crescente insero de mecanismos mercadolgicos na prestao
dos servios pblicos, o que faz com que a negociao entre usurios e
concessionrios no s seja possvel, como incentivada pelo Poder Pblico. A
autonomia contratual entre as partes visa, geralmente com o correspectivo de
uma tarifa suplementar, a um plus de qualidade e/ou quantidade de servios
comparativamente com os servios bsicos, que devem ser sempre prestados
(ex., os servios de valor agregado na telefonia).

(c) Como visto no incio deste Tpico, o Princpio da Adaptao tem importncia
principalmente no momento da elaborao dos editais de licitao e dos
contratos de concesso, ocasio em que o Poder Concedente poder, dando
concretude ao Princpio, estabelecer regras que determinem o constante
 11

aperfeioamento do servio pblico.21 Essas regras constituiro, aps celebrado

o contrato, clusulas de servio que podero ser invocadas pelos usurios que a
elas se subsumirem.

III DIREITO MANUTENO DAS CONDIES DE PRESTAO DO

SERVIO (vedao do retrocesso).

Constituindo os servios pblicos instrumento de efetivao de direitos fundamentais

de pessoas fsicas e jurdicas,22 deve ser aventado se, uma vez implantados em determinada
qualidade e quantidade, poder-se-ia depois diminuir o nvel de sua prestao.
Deve-se, com algumas relativizaes, aplicar aos servios pblicos a teoria da vedao
do retorno ao stato quo ante ou da vedao do retrocesso na efetivao de direitos
fundamentais, aplicvel no apenas ao atendimento do mnimo existencial, mas a toda a
extenso do direito fundamental que tiver sido legislativa ou administrativamente
implementada.
A vedao do retrocesso uma das expresses da eficcia das normas constitucionais
programticas ou de eficcia limitada, das quais constituem exemplo a maior parte das
normas constitucionais de direitos fundamentais prestacionais, que no criam direitos que
possam impor aes ao Legislador ou ao Poder Executivo, mas que tm a fora de impedir a
edio de normas ou comportamentos que lhes sejam contrrias: se a Constituio determina
programaticamente dado tipo de prestao e o Estado, aps implant-la, resolve abandon-la,
estaria, nesse segundo momento, violando aquela norma constitucional.23
A vedao do retrocesso no pode, todavia, levar a um congelamento de todas regras
infraconstitucionais que possam ser consideradas densificaes, legais ou regulamentares, de
direitos fundamentais. Em uma sociedade complexa e dinmica como a nossa, e com um

21
Tais regras tambm podem constar diretamente de leis, de regulamentos administrativos ou at mesmo de
diplomas de auto-regulao (editados, por exemplo, no setor eltrico, pelo ONS).
22
O fato de, como acima exposto, a dignidade da pessoa humana se referir apenas s pessoas fsicas, no impede
que os direitos fundamentais possam ser titularizados tanto por pessoas fsicas como por pessoas jurdicas,
merecendo os seus respectivos ncleos essenciais, ainda que no caso dessas no sejam identificveis com a
dignidade da pessoa humana, a mesma tutela do ordenamento jurdico.
23
"A vedao do retrocesso uma derivao da eficcia negativa, particularmente ligada aos princpios que
envolvem os direitos fundamentais. Ela pressupe que esses princpios sejam concretizados atravs de normas
infraconstitucionais (...) e que, com base no direito constitucional em vigor, um dos efeitos gerais pretendidos
por tais princpios a progressiva ampliao dos direitos fundamentais" (BARROSO, Lus Roberto e
BARCELLOS, Ana Paula de. O Comeo da Histria. A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos
Princpios no Direito Brasileiro, in A Nova Interpretao Constitucional [org. Lus Roberto Barroso], Ed.
Renovar, Rio de Janeiro, 2003, p. 370).
 12

dficit pblico crescente,24 a vedao do retrocesso na prestao de servios pblicos

implementadores de direitos fundamentais no pode ser considerada em termos absolutos,
salvo no que se destinar preservao dos respectivos ncleos essenciais.25
A violao da vedao de retrocesso e conseqente inconstitucionalidade da respectiva
medida somente "ocorre quando se revoga uma norma infraconstitucional concessiva de um
direito, deixando um vazio em seu lugar. No se trata, bom observar, da substituio de uma
forma de atingir o fim constitucional por outra, que se entenda mais apropriada. A questo
que se pe a da revogao pura e simples da norma infraconstitucional, pela qual o
legislador esvazia o comando constitucional, exatamente como se dispusesse contra ele
diretamente".26

24
"No fundo, foi a crise financeira do Estado Social que reabriu o debate sobre o significado da
'irreversibilidade das prestaes', surgindo novamente a discusso quanto ao dever de o Estado assegurar a todos
um mnimo de servios e prestaes, ou se, diversamente, ele deve atender apenas aos que tenham a necessidade
mas caream dos meios para atend-la, razo pela qual deve 'verificar' a carncia de recursos. Sem dvida que
esse debate tem a ver com a privatizao das funes e responsabilidades do Estado; todavia, na verdade, o
alcance das medidas privatizadoras no significa um impossvel retorno ao Estado-mnimo, nem o
desaparecimento dos servios pblicos, mas sim a recuperao do mercado como mecanismo de distribuio de
bens e servios e a sua aplicabilidade s prestaes pblicas" (ROJAS, Francisco Jos Villar. Privatizacin de
Grandes Servicios Pblicos, in Os Caminhos da Privatizao da Administrao Pblica IV Colquio Luso-
Espanhol de Direito Administrativo, Ed. Coimbra, Coimbra, 2001, p. 220).
25
"Possibilidade interessante ocorreria quando se extinguisse determinada poltica pblica prioritria para se
atender a outra tambm igualmente prioritria. Ou, ainda, se ocorresse extino de poltica pblica prioritria,
para tambm se atender a outra poltica pblica prioritria, mas, dessa feita, sem criar um vcuo, ou seja,
criando-se poltica para substituir a extinta, ainda que esta nova poltica atendesse, em menor grau, prioridade
constitucional. No primeiro caso, entendemos que no seria a completa extino, mesmo que para atender outro
direito fundamental. Dever-se-ia, sim, buscar soluo intermediria, haja vista a impossibilidade de se ignorar o
ncleo essencial de dado direito fundamental, criando-se, por conseguinte, nova poltica em seu lugar, ainda que
inferior. J no segundo caso, ainda que possvel, haveria de ser, luz do caso concreto, observado o princpio da
proporcionalidade, ocorrendo uma ponderao de bens, e, no havendo violao ao referido princpio, estar-se-ia
diante de discricionariedade do administrador" (REIS, Carlos Bernardo Alves Aaro. Notas acerca da
Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais como limite Discricionariedade Administrativa, in A
Efetividade dos Direitos Sociais [coord. Emerson Garcia], Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004, p. 374).
26
"O que a vedao do retrocesso prope se possa exigir do Judicirio a invalidade da revogao de normas
que, regulamentando o princpio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogao em questo
seja acompanhada de uma poltica substitutiva ou equivalente" (BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana
Paula de. O Comeo da Histria. A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito
Brasileiro, in A Nova Interpretao Constitucional [org. Lus Roberto Barroso], Ed. Renovar, Rio de Janeiro,
2003, p. 370). Se assim no fosse, uma legislao que conferisse determinada intensidade de direitos acabaria
vinculando o legislador no futuro, tendo uma eficcia semelhante do constituinte, ou pior, se o direito social
fosse implementado diretamente por regulamento administrativo, este vincularia at mesmo o legislador. "Neste
contexto verifica-se que o princpio do Estado social apenas impede que o legislador revogue benefcios
previdencirios imprescindveis para sua implementao (do Estado social). Portanto, uma reduo de benefcios
previdencirios admitida sempre que isso se revelar necessrio para o bem-estar da coletividade ou de
'exigncias prioritrias do Estado social'. A jurisprudncia alem, por sua vez, tem entendido pertinentemente
que 'no possvel derivar da clusula do Estado social (...) uma obrigao preservao generalizada dos ativos
sociais consubstanciados em direitos sociais'. Todavia, isto no significa que o legislador possa ser liberado
integralmente de suas vinculaes s regulamentaes j consolidadas, no contexto, portanto, de uma proibio
relativa de retrocesso, tal qual vem sendo admitida pela doutrina e jurisprudncia constitucional alems"
(SCHOLLER, Heinrich. Constituio e Direito no Processo da Globalizao: a transio do Estado Social e da
economia planificada para uma economia de mercado, in Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito
Constitucional, Internacional e Comparado [org. Ingo Wolfgang Sarlet], Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2003, p.
 13

Tambm a doutrina administrativista sustenta que "as medidas de proteo social so

variveis no tempo, inclusive porque a sua consolidao depende da poltica econmica geral.
(...) Se deve ter em conta o sistema em seu conjunto, sem que se possa prescindir das
circunstncias sociais e econmicas do momento, e sem que se esquea que se est a
administrar recursos econmicos escassos para as grandes necessidades sociais existentes".27
Conclui-se, ento, que a prestao de servios pblicos pode ser remodelada,
eventualmente at com a piora para parte ou totalidade dos usurios, principalmente nos
momentos de precariedade financeira ou de rotatividade das foras poltcas no poder, o que,
via de regra, gera uma mudana de prioridades na formulao das polticas pblicas. 28 O que
no pode ocorrer , aps determinado servio pblico ser implantado, ele simplesmente deixar
de ser prestado, salvo, naturalmente, se perder a sua utilidade social pela prpria evoluo do
mercado ou da tecnologia, como, por exemplo, quando os servios pblicos de telgrafo
deixaram de existir em razo do advento da telefonia.
Ademais, a vedao da eliminao do servio pblico no deve considerar,
naturalmente, apenas o Pas como um todo, mas sim a rea geogrfica na qual a pessoa se
situar, fora da qual no seria razovel supor que, na prtica, ainda que com dificuldades,
continuaria gozando do servio (ex., o fechamento do nico estabelecimento pblico de sade
de toda uma regio no interior, ainda que, naturalmente, continue existindo o servio pblico
de sade em outras regies do Pas).

IV DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS USURIOS NO PREVISTOS NO MARCO

REGULATRIO E GARANTIAS DOS CONCESSIONRIOS.

Muitas vezes o exagero na aplicao dos conceitos ligados dignidade da pessoa

humana e aos direitos fundamentais se d, no s no aspecto objetivo situaes nas quais no
poderiam ser aplicados, j que deve se limitar preservao do mnimo existencial, observada

100). Ver tambm SCHULTE, Bernd. Direitos Fundamentais, Segurana Social e Proibio de retrocesso, in
Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado (org. Ingo
Wolfgang Sarlet), Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2003, pp. 301-332; e o indispensvel artigo de MARTINS,
Patrcia do Couto Villela Abbud. A Proibio do Retrocesso Social como Fenmeno Jurdico, in A Efetividade
dos Direitos Sociais (coord. Emerson Garcia), Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004, pp. 379-424.
27
MACHADO, Santiago Muoz. Tratado de Derecho Administrativo y de Derecho Pblico General, Tomo I,
Civitas, Madrid, 2004, pp. 1024-1025. O autor baseia a sua exposio em decises do Tribunal Constitucional da
Espanha, tomadas sobretudo em relao ao sistema pblico de penses.
28
ROJAS, Francisco Jos Villar. Privatizacin de Grandes Servicios Pblicos, in Os Caminhos da Privatizao
da Administrao Pblica IV Colquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo, Ed. Coimbra, Coimbra,
2001, p. 220.
 14

a reserva do possvel , como tambm no aspecto subjetivo, colocando pessoas jurdicas

privadas como sujeitos passivos de obrigaes decorrentes da aplicao in concreto do
princpio, ignorando que, em nosso sistema constitucional, o atendimento dessas necessidades
atribudo primariamente ao Estado, no a particulares, em relao aos quais o Estado deve,
salvo em caso extremos (requisio de servios, desapropriaes e servides administrativas),
apenas exercer a atividade exgena de regulao (art. 174, CF).
Em nosso ordenamento constitucional, no qual a livre iniciativa privada , alm de um
dos princpios da ordem econmica (art. 170, CF), tambm fundamento da Repblica (art. 1,
IV, CF), as obrigaes dos particulares com a coletividade so satisfeitas basicamente com o
recolhimento dos tributos, repassados ao Estado para que este cumpra a sua responsabilidade
em relao aos direitos sociais.29
A inadequada generalizao da aplicao da dignidade da pessoa humana no rara de
ocorrer em relao s delegatrias privadas de servios pblicos, pessoas jurdicas da
iniciativa privada s quais delegado o exerccio de uma atividade no-privada, um servio
pblico. A atividade pblica, mas o seu exerccio privado.
De fato, a imposio de prestaes oriundas diretamente de direitos fundamentais e da
dignidade da pessoa humana muitas vezes recai, em razo de determinaes legais ou
judiciais um pouco apressadas, na empresa delegatria do servio pblico, que apenas o
exerce operacionalmente, mediante regras que pressupem o constante equilbrio econmico-
financeiro da equao econmica inicial. A competncia primria para atender a tais
interesses coletivos da pessoa jurdica pblica concedente. Eventual particular delegatrio s
tem obrigaes de prestao do servio nos termos do contrato que assumiu voluntariamente.
apenas dentro do marco regulatrio (constitucional, legal, regulamentar ou
contratual) da concesso que o concessionrio estar obrigado a cumprir obrigaes (ou,
simetricamente, ter direitos), salvo repactuamento do trato inicial que mantenha a equao
econmica inicial.
inadmissvel que a imposio de obrigaes para o concessionrio advenha
diretamente da invocao de direitos fundamentais ou princpios constitucionais. O
concessionrio s pod estar obrigado a atender direitos fundamentais m razo da densificao
deles previamente feita pelo marco regulatrio.30

29
Mesmo entre os autores que admitem a imposio de direitos fundamentais prestacionais nas relaes entre
privados, so grandes os condicionamentos e cautelas colocados. Verbi gratia, SARMENTO, Daniel. Direitos
Fundamentais e Relaes Privadas, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004, pp. 332-350.
30
O que no obsta, naturalmente, que as regras do marco regulatrio devam ser interpretadas luz das normas
constitucionais a elas concernentes, especialmente da exigncia de dignidade da pessoa humana. "Uma das mais
 15

Caso essa densificao do marco regulatrio no tenha contemplado por motivos

econmicos, polticos ou jurdicos determinada obrigao que no futuro surja em
decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana, o Estado dever providenciar o seu
atendimento, no o concessionrio, pois a obrigao refugiria ao marco regulatrio
contratualmente pactuado.
assim que, por exemplo, obrigaes de no-suspenso do servio em casos no
admitidos contratualmente, prestao de servios em outras reas geogrficas, em horrios
diversos, com prazos diferentes, etc., no podem ser administrativa, legislativa ou
judicialmente impostas ao concessionrio sem acordo quanto ao equilbrio econmico-
financeiro. O Estado, sim, , por fora da sua configurao constitucional, a pessoa
originariamente obrigada prestao. A escolha do meio para tanto, todavia, sua
prerrogativa discricionria.
O Estado poder cumprir essa obrigao atravs do meio que lhe parecer mais
conveniente: prestando o servio diretamente, terceirizando-o ou impondo ao concessionrio a
assuno da nova obrigao com o concomitante reequilbrio econmico-financeiro (art. 9,
4, Lei n 8.987/95).31
Reciprocamente, o concessionrio no ter o direito de exigir do Poder Concedente
que a obrigao no prevista no marco regulatrio inicial lhe seja necessariamente cometida.
Ou seja, no pode impor ao Estado que opte pela ltima daquelas trs opes. Mesmo nas
concesses que prevem um direito de exclusividade do particular, tal exclusividade abrange,
naturalmente, apenas o objeto do contrato, no obrigaes outras que vieram a ser
posteriormente impostas ao Estado.
No tem o direito, portanto, de exigir que essas novas obrigaes passem a integrar o
objeto contratual. A afirmativa em sentido contrrio decorreria apenas da equivocada
percepo de que o objeto da concesso a "prestao do servio X ou Y", quando, na
verdade, a "prestao do servio X ou Y na forma e nas condies estabelecidas no marco
regulatrio ento vigente".

importantes conseqncias da dimenso objetiva dos direitos fundamentais o reconhecimento de sua eficcia
irradiante. Esta significa que os valores que do lastro aos direitos fundamentais penetram por todo ordenamento
jurdico, condicionando a interpretao das normas legais e atuando como impulsos e diretrizes para o legislador,
a administrao e o judicirio" (SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, Ed. Lumen
Juris, Rio de Janeiro, 2004, pp. 154-155).
31
Art. 9 - A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao e
preservada pelas regras de reviso previstas nesta Lei, no edital e no contrato. 4 - Em havendo alterao
unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever
 16

Consigne-se, por derradeiro, que a opo entre aquelas trs formas de satisfao do
direito fundamental insurgente no caso concreto competncia discricionria da
Administrao Pblica, no podendo o Poder Judicirio determinar a adoo de uma delas.
Pode, nos casos excepcionais de ameaa de ncleo essencial de direitos e atendimento
reserva do possvel, determinar ao Estado/Poder Concedente que de alguma forma supra
aquela necessidade, sem predeterminar o meio a ser adotado para tanto.
Portanto, no dado ao Judicirio obrigar diretamente o concessionrio a fazer uma
prestao no prevista no seu marco regulatrio, pois estaria invadindo a competncia
discricionria do Poder Executivo de escolher o meio para satisfazer a necessidade em
questo, o que fica ainda mais grave porque tambm estaria desrespeitando o equilbrio
econmico-financeiro da concesso.
at possvel ao Estado alterar o marco regulatrio inicial e impor ao concessionrio a
prestao de novas obrigaes, mas desde que, concomitantemente, ou seja, no mesmo ato,
readapte a equao econmica (art. 9, 4, Lei n 8.987/95). Se o Poder Executivo no pode
descumprir essa regra, a fortiori no o poder o Poder Judicirio.32 A competncia do
Judicirio para impor novas obrigaes s poderia ser admitida se tambm fosse admitida a
sua competncia para, concomitantemente, isto , na mesma liminar, sentena ou acrdo,
recompor a equao econmico-financeira, o que de todo impensvel por constituir matria
tipicamente discricionria do rgo regulador, face aos mltiplos meios de re-equilbrio
sempre existentes (aumento da tarifa, do prazo contratual, mudana das metas, reduo dos
investimentos, etc.).

V A QUESTO DA SUSPENSO DO SERVIO EM RAZO DO

INADIMPLEMENTO DO USURIO.

Muita celeuma tem provocado a possibilidade ou no de a prestadora do servio

pblico suspender a sua prestao em virtude do inadimplemento do usurio.

restabelec-lo, concomitantemente alterao. Existe, assim, a possibilidade de imposio unilateral de novas

obrigaes ao concessionrio, mas desde que concomitantemente recomposta a equao econmico-financeira.
32
" importante, neste particular, manter o equilbrio e a sensatez, para evitar tanto o conservadorismo, que
imuniza a esfera privada dos valores solidaristas emergentes da Constituio, como o 'populismo' jurdico, que, a
pretexto de fazer justia material, pode acabar, em nome da incidncia dos direitos sociais nas relaes entre
particulares, destruindo mercados e agravando ainda mais a situao dos excludos" (SARMENTO, Daniel.
Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004, p. 350).
 17

De um lado, temos os que, com base na dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF) e
no art. 22 do CDC33 que determina que os servios essenciais34 devem ser contnuos ,35
defendem de maneira genrica a impossibilidade da dita suspenso, afirmando ainda que o
corte do fornecimento seria uma execuo privada do prprio direito por parte da prestadora
do servio pblico.36
Por outro lado, h os que afirmam a possibilidade de no-prestao do servio pblico
enquanto viger a inadimplncia, e o fazem com base na necessidade do equilbrio sistmico na
prestao do servio, que no pode conviver com sucessivas inadimplncias, cobrveis apenas
em longos processos judiciais, que muitas vezes no compensam o baixo valor de cada ao
individualmente considerada.37
Alm disso, o valor da tarifa acabaria tendo que ser de alguma maneira arcado: ou por
um subsdio interno, onerando-se os usurios adimplentes, ou por um subsdio externo, com o
Errio Pblico, ou seja, toda sociedade cobrindo os prejuzos do concessionrio com o
inadimplemento, que legitimariam o reequilbrio econmico-financeiro por serem
excepcionais, j que no marco regulatrio previsto o direito de o concessionrio suspender
os servio nessas hipteses.

33
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra
forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos
essenciais, contnuos. Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas
neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma
prevista neste cdigo.
34
Quanto s atividades econmicas lato sensu qualificadas como servios pblicos, entendemos que todas elas
devem ser consideradas como "essenciais", at porque, se no o fossem, seria inconstitucional a sua qualificao
como tal, que de regra implica inclusive em sua retirada da livre iniciativa, violando os princpios da
proporcionalidade e da subsidiariedade (cf. GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 8. edio, Forense Universitria, Rio de Janeiro, 2004, p.
215).
35
Invoca-se tambm, acessoriamente, o art. 42 do CDC: Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor
inadimplente no ser exposto a ridculo, nem submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa.
Pargrafo nico O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito a repetio do indbito, por valor
igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de
engano justificvel.
36
Veja-se, por exemplo, o seguinte acrdo da Primeira Turma do STJ no RMS 8.915: 1. condenvel o ato
praticado pelo usurio que desvia energia eltrica, sujeitando-se at a responder penalmente. 2. Essa violao,
contudo, no resulta em reconhecer como legtimo ato administrativo praticado pela empresa concessionria
fornecedora de energia e consistente na interrupo do fornecimento da mesma. 3. A energia , na atualidade, um
bem essencial populao, constituindo-se servio pblico indispensvel subordinado ao princpio da
continuidade de sua prestao, pelo que se torna impossvel a sua interrupo. 4. Os arts. 22 e 42 do Cdigo de
Defesa do Consumidor aplicam-se s empresas concessionrias de servio pblico. 5. O corte de energia, como
forma de compelir o usurio ao pagamento de tarifa ou multa extrapola os limites da legalidade. 6. No h de se
prestigiar atuao da Justia privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econmica e
financeiramente mais forte, em largas propores, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos
princpios constitucionais da inocncia presumida e da ampla defesa. 7. O direito do cidado de se utilizar dos
servios pblicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem
deles se utiliza."
37
Para uma ampla exposio dessa posio, ver ROCHA, Fbio Amorim da. A Legalidade da Suspenso do
Fornecimento de Energia Eltrica aos Consumidores Inadimplentes, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004.
 18

Os dispositivos legais e regulamentares integrantes dos marcos regulatrios so, com

efeito, outros fortes argumentos em favor dessa tese. O art. 6., 3., II, da Lei das
Concesses e Permisses de Servios Pblicos Lei n. 8.987/95 no caracteriza como
descontinuidade do servio a sua interrupo, aps prvio aviso, quando se der "por
inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade". H ainda as legislaes
setoriais que fixam o prazo do referido aviso prvio e especificam algumas cautelas com o
interesse da coletividade (ex., art. 17, Lei n. 9427/96 e Resoluo ANEEL n. 456/00).
Independentemente de qual tese se adote, uma distino prvia h de ser feita entre os
servios pblicos obrigatrios e os facultativos: todos os servios pblicos so de elevado
interesse pblico, mas alguns deles possuem tamanho interesse para a coletividade que o
particular no apenas um beneficirio da sua prestao, mas tambm um sujeito obrigado a
fru-lo, ou seja, deve se abster de satisfazer aquela determinada necessidade humana atravs
de outro meio que no seja o servio pblico. Na maioria dos municpios brasileiros, por
exemplo, o servio de coleta de lixo domiciliar obrigatrio, isto , se a pessoa gerar o lixo s
pode dele se livrar pelo servio pblico de coleta, no podendo inciner-lo, enterr-lo, etc. Por
determinao legal, no tem autonomia de vontade para tanto.
Esses servios pblicos obrigatrios so diferentes dos facultativos, em que o cidado
est livre para satisfazer a sua necessidade por outros meios (ex., pode-se ter o servio pblico
de energia eltrica ou usar gerador prprio, ou um lampio; via de regra se pode usar a gua
distribuda pelo servio pblico ou se lanar mo de um carro-pipa, de um poo artesiano,
etc.).
No h de se cogitar de suspenso em razo do inadimplemento quando se tratar de
servio pblico obrigatrio. Imaginemos se o Estado ou a concessionria deixasse de recolher
esgoto de uma residncia em razo de o usurio no estar com o seu pagamento em dia. Se o
servio obrigatrio, no poder o inadimplemento do usurio, que no deixa de ser uma
forma de expresso da sua vontade, ilidir a prestao.38
Feita essa ressalva, tocante apenas aos servios pblicos obrigatrios, entendemos que
a obrigao de continuidade pressupe a lealdade e a boa-f entre as partes e,
conseqentemente, o adimplemento contratual mtuo. A eqidade restaria violada se uma

38
Seria inclusive plausvel interpretao que defendesse que os servios essenciais, tal como referidos no art. 22
do CDC, equivalem apenas aos acima descritos servios pblicos obrigatrios. A dificuldade de tal posio que
a continuidade sempre foi considerada uma caracterstica no apenas dos servios pblicos, mas de todas as
atividades estatais. A questo no se pe, portanto, em que servios pblicos devem ou no ser contnuos. Todos
 19

parte fosse obrigada a continuar a sua prestao mesmo se a outra parte simplesmente
resolvesse no mais pagar o que lhe deve. Se o concessionrio fosse obrigado a tanto, nem
estaramos mais diante de uma concesso de servio pblico, mas de requisio de servios,
pois a empresa estaria simplesmente sendo forada a prestar servios gratuitamente em razo
do interesse pblico, o que escapa a qualquer idia de marco contratual de concesso.39
CLUDIO GIRARDI sustenta que a continuidade deve ser entendida como a
impossibilidade de "cessar, por ato unilateral e arbitrrio, a prestao do servio. Em outras
palavras, uma vez estabelecido o servio, no pode haver soluo de continuidade na sua
execuo, em detrimento dos usurios. Assim, por exemplo, no dado concessionria
deixar de prestar o servio a um logradouro ou a um conjunto de consumidores, ou mesmo a
um usurio singular, apenas porque tal fornecimento no lhe mais comercialmente
favorvel".40
Aps longo debate doutrinrio e jurisprudencial, com muitos julgados em ambos os
sentidos, inclusive no STJ,41 esse Tribunal, como intrprete ltimo das leis federais, resolveu
encerrar a discusso42 reunindo as suas duas Turmas de Direito Pblico, componentes da
Primeira Sesso, para julgar o Recurso Especial n. 363.943 - MG (2001/0121073-3), em que

devem s-lo. O que se coloca so os efeitos jurdicos de tal continuidade. Trata-se de uma continuidade a
qualquer custo, ainda que o usurio no pague o que deve por ele?
39
"O princpio da continuidade do servio pblico tem quer ser interpretado em uma dimenso democrtica,
com observncia aos direitos e garantias individuais. No se pode produzir o sacrifcio do interesse do
concessionrio sob a invocao do bem coletivo. Somente em um Estado Totalitrio que se poderia conceber
que o concessionrio fosse obrigado a manter o desempenho do servio pblico e nada receber em contrapartida.
Isso transformaria o servio pblico numa modalidade de servido ou escravido, situao incompatvel com os
princpios fundamentais consagrados na CF/88" (JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das Concesses de
Servio Pblico, Ed. Dialtica, So Paulo, 2003, p. 506).
40
GIRARDI, Cludio. Regulao da Energia Eltrica: uma viso prtica, in Regulao Pblica no Brasil (coord.
Rogrio Emlio de Andrade), Edicamp, Campinas, 2003, p. 188.
41
A Jurisprudncia da Primeira Seco estava dividida: a Primeira Turma proclamava a impossibilidade,
enquanto a Segunda afirma ser possvel o corte. A Quarta Turma, que tambm aprecia eventualmente o tema,
afirmava a licitude do corte. Ver o levantamento feito por GROTTI, Dinor Mussetti. O Servio Pblico e a
Constituio Federal de 1988, Malheiros Editores, So Paulo, 2003. pp. 242-3: STJ RESP 39.652-2 MG. T.
1. rel. Min. Garcia Vieira, v.u., j. 29-11-93 (DJ 21-02-94, p. 2.137); STJ RESP 20.741 DF. T. 2. rel. Min. Ari
Pargendler, v. u., j. 09-05-96 (RT 732/176); STJ RESP 150.137 MG. T. 1. rel. Min. Garcia Vieira, v.u., j. 17-
02-98 (DJ 27-04-98, p. 93); STJ RESP 95.920 SC T. 1. rel. Min. Garcia Vieira, v. u., j. 17-04-98 (DJ 08-06-
98); STJ EDRESP 95.920 SC T. 1. rel. Min. Garcia Vieira, v.u., j. 06-08-98 (DJ 14-09-98, p. 9); STJ RESP
214.758 RJ, T. 1. rel. Min. Humberto Gomes de Barros, v.u., j. 21-03-00 (DJ 02-05-00, p. 104); STJ RESP
209.067 RJ, T. 1. rel. Min. Humberto Gomes de Barros, v. u., j. 21-03-00 (DJ 08-05-00, p. 62); STJ RESP
239.525 ES, T. 1. rel. Min. Jos Delgado, j. 11-04-00 (DJ 11-04-00). No mesmo sentido, STF RE 207.609
DF, rel. Min. Nri da Silveira, j. 16-04-99 (DJ 19-05-99, p. 67); TJRJ - Ap. 7.195-97 Capital, 8 Cm. Cvel,
rel. desig. Des. Carpena Amorim, m.v. (DO 13-08-98).
42
No pode ser descartada, contudo, a possibilidade de a questo ainda vir a ser submetida ao STF, sobretudo
por alegao de violao da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF).
 20

a legitimidade ou no do corte de luz por inadimplemento era a questo a ser decidida, e o foi
em sentido positivo.43
O Ministro-Relator HUMBERTO GOMES DE BARROS, demonstrando como a
hermenutica jurdica deve ter especial ateno com os resultados prticos da interpretao a
ser adotada, chamou a ateno, em primeiro lugar, para os efeitos sistmicos da eventual
adoo da tese da impossibilidade de suspenso da prestao do servio: "acarretaria aquilo a
que se denomina 'efeito domin'. Com efeito, ao saber que o vizinho est recebendo energia
de graa, o cidado tender a trazer para si o tentador benefcio. Em pouco tempo, ningum
mais honrar a conta de luz. Ora, se ningum paga pelo fornecimento, a empresa distribuidora
de energia no ter renda. Em no tendo renda, a distribuidora no poder adquirir os insumos
necessrios execuo dos servios concedidos e, finalmente, entrar em insolvncia. Falida,
a concessionria, interromperia o fornecimento a todo o municpio, deixando s escuras at a
iluminao pblica."
Em seguida, tratando da invocao do artigo 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
observou que, nos casos em que o servio pblico prestado mediante concesso, h a regra
especfica do art. 6., 3., II, da Lei das Concesses e Permisses de Servios Pblicos Lei
n. 8.987/95: "Como se percebe, o 3. permite, expressamente, a interrupo do
fornecimento, quando o usurio deixa de cumprir sua obrigao de pagar. O dispositivo
sbio. Com efeito, a distribuio de energia feita, em grande maioria, por empresas privadas
que no esto obrigadas a fazer benemerncia em favor de pessoas desempregadas. A
circunstncia de elas prestarem servios de primeira necessidade no as obriga ao
fornecimento gratuito. Ningum se anima em afirmar que as grandes redes de supermercados
e as farmcias fornecedoras de alimentos e medicamentos devem entregar gratuitamente
suas mercadorias aos desempregados."44
Quanto ao art. 42 do CDC, que veda a cobrana vexaminosa, afirmou que "o corte
doloroso, mas no acarreta vexame. Vergonha maior o desemprego e a misria que ele
acarreta. Em linha de coerncia, deveramos proibir o patro de despedir empregados. O
fornecimento gratuito de bens da vida constitui esmola. Negamos empregos a nosso povo e o

43
A ementa foi a seguinte: "ADMINISTRATIVO - ENERGIA ELTRICA - CORTE FALTA DE
PAGAMENTO. - lcito concessionria interromper o fornecimento de energia eltrica, se, aps aviso prvio,
o consumidor de energia eltrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (Lei n. 8.987/95,
Art. 6., 3., II)."
44
O Ministro Jos Delgado, em voto-vencido contesta a invocao da Lei das Concesses afirmando que os
artigos 22 e 42 do CDC tm valor de princpio, calcados nos valores constitucionais da dignidade da pessoa
humana e da cidadania, no podendo ser violados por uma simples regra legal.
 21

apascentamos com esmolas. Nenhuma sociedade pode sobreviver, com seus integrantes
vivendo de esmolas."
No voto do Relator no foi feita qualquer exceo quanto aos usurios em grave
estado de miserabilidade ou que sejam pessoas jurdicas de Direito Pblico. Ao contrrio, em
relao aos primeiros o Relator, como transcrito acima, afirmou que a concessionria no
obrigada a fazer caridade para desempregados;45 e, quanto s segundas, citou em sua
fundamentao o precedente do RESP n. 400.909: H expressa previso normativa no
sentido da possibilidade de suspenso do fornecimento de energia eltrica ao usurio que
deixa de efetuar a contraprestao ajustada, mesmo quando se tratar de consumidor que preste
servio pblico (art. 6., 3., da Lei n. 8.987/95 e art. 17 da Lei n. 9.427/96).
Alm de a dignidade da pessoa humana no ser um princpio isento de ponderao
com outros princpios constitucionais, comum tambm haver a necessidade de ponderao
entre a dignidade de pessoas distintas. No caso dos servios pblicos, por exemplo, a
priorizao da dignidade de parte dos consumidores atuais pode comprometer o sistema de
prestao do servio pblico como um todo, sendo prejudicial dignidade de muito mais
consumidores, atuais e futuros.46 A mera hipossuficincia no pode ser justificativa para a

45
O relato da situao da autora no caso julgado pelo STJ nesse Recurso Especial n. 363.943 MG, constante
do voto-vencido do Ministro Jos Delgado, deixa patente a difcil situao em que se encontrava: "Que a
impetrante possuidora de um imvel residencial, situado Rua Guanabara, 171 - Centro, na Cidade de Frei
Inocncio, e, consumidora de energia eltrica fornecida pela Companhia Energtica do Estado de Minas Gerais
CEMIG. 1.2 - Que nos ltimos 6 (seis) meses, a impetrante vem passando por srias dificuldades de ordem
econmica e financeira, visto que alm de estar desempregada h vrios meses, ainda vem cuidando de sua
genitora, a qual paraltica; o que, evidentemente, impossibilitou-lhe de efetuar o pagamento da conta de
consumo de energia eltrica". Do voto-vencido do Ministro LUIZ FUX constam interessantes reflexes sobre
esse aspecto: "No estamos tratando de uma empresa que precisa da energia para insumo, tampouco de pessoas
jurdicas portentosas, mas de uma pessoa miservel e desempregada, de sorte que a tica tem que ser outra.
Como disse o Sr. Ministro Francisco Peanha Martins noutra ocasio, temos que enunciar o direito aplicvel ao
caso concreto, no o direito em tese. Penso que tnhamos, em primeiro lugar, que distinguir entre o
inadimplemento de uma pessoa jurdica portentosa e o de uma pessoa fsica que est vivendo no limite da
sobrevivncia biolgica. mister fazer tal distino, data maxima venia Em segundo lugar, a Lei de Concesses
estabelece que possvel o corte considerado o interesse da coletividade, que significa no fazer o corte de
energia de um hospital ou de uma universidade, no o de uma pessoa que no possui 40 reais para pagar sua
conta de luz, quando a empresa tem os meios jurdicos legais da ao de cobrana. A responsabilidade
patrimonial no direito brasileiro incide sobre patrimnio devedor e, neste caso, est incidindo sobre a prpria
pessoa! No meu modo de ver, data maxima venia das opinies cultssimas em contrrio e sensibilssimas sob o
ngulo humano, entendo que 'interesse da coletividade' refere-se aos municpios, s universidades, hospitais,
onde se atinge interesse plurissubjetivos. Por outro lado, preciso analisar que tais empresas tm um percentual
de inadimplemento na sua avaliao de perdas, evidentemente." Em julgado anterior (RESP n. 510.478-PB), o
STJ, atravs do Ministro-Relator Franciulli Netto, afirmou, aps afirmar a legitimidade da suspenso de servio
pblico prestado a uma empresa, que "no ser o Judicirio, entretanto, insensvel relativamente s situaes
peculiares em que o usurio deixar de honrar seus compromissos em razo de sua hipossuficincia, circunstncia
que no se amolda ao caso em exame. Alis, como regra geral, h previso de que as concessionrias mantenham
um fornecimento mnimo de energia unidade consumidora, suficiente para manter em funcionamento
equipamentos essenciais unidade residencial".
46
SARLET, Ingo Wolfgang, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 2. ed., Ed. Livraria do Advogado, Porto
Alegre, 2002, p. 130 e seguintes.
 22

imposio de obrigaes ex novo ao concessionrio com base no princpio do respeito da

dignidade da pessoa humana, at porque, em um pas como o Brasil, que tem grande parte da
sua populao composta por pessoas que podem ser consideradas como hipossuficientes, tal
postura inviabilizaria qualquer forma racional de gesto de servio pblico pela iniciativa
privada.
Entendemos, contudo, luz da necessria ponderao dos valores constitucionais
envolvidos em cada caso concreto e da prpria parte final do art. 6., 3., II, da Lei n.
8.987/95, no sentido de que no corte do servio deve ser "considerado o interesse da
coletividade", que a jurisprudncia da Corte, aps um primeiro momento de necessria
afirmao genrica do princpio da possibilidade de suspenso do servio pblico em caso de
inadimplemento, deva, caso a caso, ir matizando a sua aplicao em considerao aos demais
valores que estiverem envolvidos em cada caso.
Todavia, ter como "considerado o interesse da coletividade" (art. 6., 3., II, in fine,
Lei n. 8.987/95) nos casos em que se imponha uma ponderao no equivale necessariamente
a admitir-se o inadimplemento sem a suspenso. Essa uma opo extrema, que, conquanto
no possa ser a priori descartada (no se pode, por exemplo, imaginar o desligamento da luz
de um presdio, por mais que o Estado esteja inadimplente), deve ser evitada por deixar em
segundo plano os direitos da concessionria e o equilbrio sistmico do servio. Em um
mandado de otimizao, deve-se, em casos que envolvam pessoas miserveis ou o Poder
Pblico, buscar a maior conciliao possvel entre os interesses em jogo, havendo uma srie
de solues intermedirias (ex., maior prazo de aviso prvio da suspenso dos servios,
manuteno apenas de um mnimo do servio, imposio de parcelamento da dvida, etc.) que
podem, a depender do caso concreto, alcanar uma ponderao mais equilibrada que a simples
admisso da inadimplncia sem a suspenso do servio.47
De toda sorte, se, quer em razo de ponderao no caso concreto, quer por tratar-se de
servio pblico obrigatrio, vier a se determinar a no-suspenso dos servios, no a
concessionria que deve arcar com essas despesas, mas sim o Poder Concedente mediante o
reequilbrio da equao econmico-financeira.
Hiptese totalmente distinta a de suspenso do servio em razo de suspeitas ou
indcios de fraude do consumidor na obteno do servio (geralmente os chamados "gatos"),
casos em que a suspenso do servio, assim como a aplicao de penalidades condicionada

47
" indispensvel, antes de tudo, diferenciar a essencialidade dos servios pblicos para a satisfao da
dignidade da pessoa humana. Quanto mais essenciais esses servios forem, menos cogitvel ser a interrupo da
sua prestao" (JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das Concesses de Servio Pblico, Ed. Dialtica, So
Paulo, 2003, p. 506)
 23

ao prvio devido processo legal, que as concessionrias de servio pblico, como exercentes
de uma funo que no deixa de ser pblica, devem cumprir da mesma forma que se imporia
ao prprio Estado. As garantias fundamentais que existem em relao ao Estado no podem
deixar de existir pelo fato de ele ter delegado o exerccio de uma das suas atividades
iniciativa privada.
A assertiva, alm de decorrer do Estado democrtico de Direito, se impe por fora do
art. 1., 2., da Lei do Processo Administrativo Federal, aplicvel ao exerccio de atividades
administrativas, sendo indiferente para esse efeito que essas sejam prestadas por
concessionrio privado: "O critrio de incidncia da Lei n. 9.784/99 material e exsurge em
funo do exerccio de funo administrativa, mesmo que para alm das previses expressas
deste 2. (...) No se pode pretender que a incidncia da Lei de processo esteja sujeita a
consideraes bizantinas a respeito de elementos de classificao da atividade administrativa
em funo de critrios meramente subjetivos".48

48
GUIMARES, Bernardo Strobel. mbito de Validade da Lei de Processo Administrativo (Lei n 9.784/99)
para alm da Administrao Federal, uma Proposta de Interpretao conforme a Constituio de seu art. 1, in
Revista de Direito Administrativo RDA, vol. 236, 2004, p. 300.