A natureza do direito *

Andrei Marmor**
Traduo: Lucas Miotto***

Os juristas esto geralmente interessados na pergunta: o que o direito

em um caso particular? Essa sempre uma pergunta local e as respostas
tendem a diferir de acordo com a jurisdio especfica na qual formulada.
Em contraste, a filosofia do direito interessada na pergunta geral: o que
o direito? Essa pergunta geral sobre a natureza do direito pressupe que
o direito um fenmeno scio-poltico nico, com mais ou menos carac-
tersticas universais discernveis por meio da anlise filosfica. A Jurispru-
dncia Geral, como chamada essa investigao filosfica sobre a natureza
do direito, pretende ser universal. Ela assume que o direito tem certas
caractersticas por sua prpria natureza, ou essncia, enquanto direito,
sempre que e em qualquer lugar que ele existe. Entretanto, mesmo se tais
caractersticas universais do direito existirem, as razes para um interesse
filosfico em elucid-las continuam precisando de explicao. Primeiro, h
o puro interesse intelectual em entender esse fenmeno social complexo,
que , antes de tudo, um dos mais intricados aspectos da cultura humana.

*
O tradutor agradece a Edward Zalta, editor da Stanford Encyclopedia of Philosophy, pela permisso
concedida em publicar esta traduo, a Rolf Kuntz, revisor designado pela enciclopdia, pelas inmeras
sugestes de correo em uma verso anterior desta traduo, a Vinicius Faggion, pela grande contribuio
em uma verso anterior que foi usada em um grupo de estudos e a Matheus Silva por valiosas sugestes.
A traduo da seguinte referncia: Marmor, Andrei, The Nature of Law, The Stanford Encyclopedia
of Philosophy (Winter 2011 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://plato.stanford.edu/archives/
win2011/entries/lawphil-nature/>.
**
Professor de Direito e Filosofia da University of Southern California. Contato: amarmor@law.usc.edu.
***
Mestrando do programa de Teoria do Estado e Direito Constitucional da PUC-Rio.

Direito, Estado e Sociedade n.42 p. 6 a 23 jan/jun 2013

direito estado sociedade 42 111113.indd 6 12/11/2013 14:41:45

 A natureza do direito 7

O direto, entretanto, tambm uma prtica social normativa: pretende

guiar o comportamento humano, dando origem a razes para agir. Uma
tentativa de explicar esse aspecto normativo fornecedor de razes do direi-
to um dos desafios centrais da jurisprudncia geral. Essas duas fontes de
interesse na natureza do direito esto estreitamente ligadas. O direito no
o nico domnio normativo em nossa cultura. A moralidade, a religio,
as convenes sociais, a etiqueta, e assim por diante, tambm guiam a con-
duta humana de muitas formas que so similares ao direito. Logo, parte
do que envolvido no entendimento da natureza do direito consiste em
uma explicao de como o direito se difere desses domnios normativos
similares, de como eles interagem com o direito, e se a sua inteligibilidade
depende dessas outras ordens normativas, como a moralidade ou as con-
venes sociais.
As teorias contemporneas do direito definem esses dois interesses
centrais sobre a natureza do direito nos seguintes termos. Primeiro, pre-
cisamos entender as condies gerais que tornam legalmente vlida qual-
quer suposta norma. Essa , por exemplo, s uma questo sobre a fonte da
norma, tal como a sua determinao por uma instituio poltica especfi-
ca, ou tambm uma questo sobre o contedo da norma? Essa a questo
geral sobre as condies de validade jurdica. Segundo, h o interesse no
aspecto normativo do direito. Esse interesse filosfico duplo: uma expli-
cao filosfica completa sobre a normatividade do direito abrange tanto
uma tarefa explanatria, quanto uma normativo-justificativa. A tarefa ex-
planatria consiste em uma tentativa de explicar como as normas jurdicas
podem dar origens a razes para agir e quais os tipos de razes que esto
envolvidas. A tarefa de justificao diz respeito elucidao das razes que
as pessoas devem ter para reconhecer o aspecto normativo do direito. Em
outras palavras, a tentativa de explicar a legitimidade moral do direito.
Uma teoria sobre a natureza do direito, opostamente s teorias crticas do
direito, se concentra na primeira dessas duas questes. Ela pretende expli-
car em que realmente consiste a normatividade do direito. Alguns filsofos
contemporneos do direito, entretanto, duvidam de que esses dois aspec-
tos da normatividade do direito possam ser separados (retornaremos a isso
mais tarde).
Portanto, elucidar as condies de validade jurdica e explicar a nor-
matividade do direito formam os dois pontos centrais de qualquer teoria
acerca da natureza do direito. No curso dos ltimos sculos, duas tradi-

direito estado sociedade 42 111113.indd 7 12/11/2013 14:41:45

 8 Andrei Marmor

es filosficas centrais, e rivais, emergiram provendo respostas diferentes

a essas questes. A mais velha, existente desde os ltimos estudiosos me-
dievais cristos, chamada de tradio do direito natural. Desde o incio
do sculo XIX as teorias do direito natural tm sido ferozmente contesta-
das pela tradio do positivismo jurdico, difundida por acadmicos como
Jeremy Bentham e John Austin. As origens do positivismo Jurdico so,
no entanto, muito anteriores e provavelmente esto na filosofia poltica
de Thomas Hobbes. A controvrsia central entre essas duas tradies diz
respeito s condies de validade jurdica. Basicamente, o positivismo jur-
dico afirma, e o direito natural nega, que as condies de validade jurdica
so puramente questes de fatos sociais. Em contraste com o positivismo,
o direito natural sustenta que as condies da validade jurdica no so
exauridas pelos fatos sociais; o contedo moral das normas tambm re-
levante para a validade jurdica delas. Como a famosa afirmao de Santo
Agostinho diz: lex injusta non est lex (lei injusta, no lei).
1. As condies de Validade Jurdica
2. A Normatividade do Direito
Bibliografia

1. As condies de validade jurdica

O insight central do positivismo jurdico, de que as condies de validade

jurdica so determinadas por fatos sociais, envolve duas asseres sepa-
radas que tm sido denominadas A Tese Social e A Tese da Separao.
A Tese Social afirma que o direito , profundamente, um fenmeno social
e que as condies de validade jurdica consistem em fatos sociais, isto ,
no normativos. Os primeiros positivistas jurdicos seguiram a noo ho-
bbesiana de que o direito , essencialmente, um instrumento de soberania
poltica e sustentaram que a fonte bsica da validade jurdica reside nos fa-
tos constitutivos da soberania poltica. O direito, pensavam, basicamen-
te o comando do soberano. Positivistas jurdicos posteriores modificaram
essa viso, sustentando que as regras sociais, e no os fatos relativos so-
berania, constituem os fundamentos do direito. A maioria dos positivistas
jurdicos contemporneos compartilha a viso de que existem regras de
reconhecimento convencionais, isto , convenes sociais que determinam
certos fatos ou eventos que fornecem as formas de criao, modificao
e anulao dos padres jurdicos. Esses fatos, tais como um projeto de

direito estado sociedade 42 111113.indd 8 12/11/2013 14:41:45

 A natureza do direito 9

legislao ou uma deciso judicial, so as fontes do direito convencional-

mente identificadas como tais em todos os sistemas jurdicos modernos.
Um modo de entender a posio do positivismo jurdico aqui v-la como
uma forma de reduo: o positivismo jurdico sustenta, essencialmente,
que o domnio jurdico redutvel a fatos do tipo no normativo, isto ,
fatos sobre a conduta, crenas ou atitudes das pessoas.
Os jusnaturalistas negam esse ponto de vista, insistindo que uma su-
posta norma no pode tornar-se legalmente vlida at que passe por um
determinado limiar de moralidade. O direito positivo precisa conformar-
-se em seu contedo a alguns preceitos bsicos de direito natural, isto ,
moralidade universal para, em primeiro lugar, se tornar lei. Em outras
palavras, os jusnaturalistas sustentam que o contedo moral das normas, e
no somente a sua origem social, tambm forma parte das condies de va-
lidade jurdica. E, novamente, possvel enxergar essa posio como uma
concepo no redutiva do direito, sustentando que a validade jurdica no
pode ser reduzida a fatos no normativos.
A Tese da Separao uma implicao negativa importante da Tese
Social, sustentando haver uma separao conceitual entre o direito e a mo-
ralidade, isto , entre o que o direito e o que deveria ser. A Tese da Sepa-
rao, entretanto, tem sido frequentemente exagerada. Pensa-se, por vezes,
que o direito natural afirma, e o positivismo jurdico nega, que o direito
, por necessidade, moralmente bom, ou que o direito deve ter um con-
tedo moral mnimo. A Tese Social certamente no acarreta a falsidade da
suposio de que h algo necessariamente bom no direito. O positivismo
jurdico pode aceitar a assero de que o direito , por sua natureza, ou por
sua funo essencial na sociedade, algo bom que merece nossa apreciao
moral. Nem o positivismo jurdico forado a negar a assero plausvel
de que onde quer que o direito exista, ele deve ter muitas prescries coin-
cidentes com a moralidade. H, provavelmente, uma sobreposio con-
sidervel, e talvez necessria, entre o contedo efetivo do direito e o da
moralidade. Mais uma vez, a Tese da Separao, propriamente entendida,
aplica-se apenas s condies de validade jurdica. Ela afirma que as con-
dies de validade jurdica no dependem do contedo moral das normas
em questo. O que o direito no pode depender do que o direito deveria
ser nas circunstncias relevantes.
Muitos positivistas jurdicos contemporneos no concordariam com
essa formulao da Tese da Separao. Uma escola de pensamento contem-

direito estado sociedade 42 111113.indd 9 12/11/2013 14:41:45

 Andrei Marmor
10 Traduo: Lucas Miotto

porneo, chamada positivismo jurdico inclusivo, endossa a Tese Social, isto

, que as condies bsicas de validade jurdica derivam de fatos sociais,
tais como regras sociais ou convenes que por acaso so predominantes
em uma determinada comunidade. Mas, sustentam os positivistas jurdicos
inclusivos, a validade jurdica , s vezes, uma questo de contedo moral
das normas, dependendo de convenes particulares que vigoram em uma
determinada comunidade. Aquelas convenes sociais por meio das quais
ns identificamos o direito podem, embora isso no seja necessrio, fazer
referncia ao contedo moral como condio da legalidade.
A tradio do direito natural foi consideravelmente refinada no sculo
XX, principalmente porque a sua verso popular clssica enfrentou uma
objeo bvia quanto ao seu ponto de vista central: basicamente difcil
sustentar que uma lei moralmente ruim no seja uma lei. A ideia de que
uma lei precisa passar, como se fosse, por uma espcie de filtro moral para
contar como lei d maioria dos juristas a impresso de ser incompatvel
com o mundo jurdico como ns o conhecemos. Portanto, os jusnatura-
listas contemporneos tm sugerido interpretaes diferentes e mais sutis
dos princpios centrais do direito natural. Por exemplo, John Finnis v o
direito natural (em sua verso tomista) no como uma limitao da valida-
de jurdica de leis positivas, mas principalmente como uma elucidao de
um ideal de direito em seu sentido mais pleno e mais alto, concentrando-
-se nas maneiras pelas quais o direito necessariamente promove o bem
comum. Entretanto, como percebemos anteriormente, no claro que tal
concepo sobre o contedo moral necessrio do direito esteja em conflito
com os princpios centrais do positivismo jurdico.
A ideia de que as condies de validade jurdica so, ao menos
parcialmente, uma questo de contedo moral das normas, articulada de
maneira sofisticada pela teoria do direito de Ronald Dworkin. Entretanto,
Dworkin no um jusnaturalista e no sustenta que o contedo moralmente
aceitvel seja precondio da legalidade de uma norma. Sua ideia central
a de que a prpria distino entre fatos e valores no domnio jurdico, entre
o que o direito e o que ele deveria ser, muito mais obscura do que supe
o positivismo jurdico. Determinar o que o direito , em casos particulares,
inevitavelmente depende de consideraes poltico-morais sobre o que
ele deve ser. Juzos valorativos, acerca do contedo que o direito deve ter
ou do que ele deve prescrever, parcialmente determinam o que o direito
efetivamente .

direito estado sociedade 42 111113.indd 10 12/11/2013 14:41:45

 A natureza do direito 11

A teoria jurdica de Dworkin no baseada em um repdio geral da

distino clssica entre fato e valor, visto que baseada em um determi-
nado conceito de raciocnio jurdico. Esse conceito passou por dois es-
tgios principais. Na dcada de 70 Dworkin argumentou que a falsidade
do positivismo jurdico residia na sua incapacidade de considerar o papel
importante que os princpios jurdicos desempenhavam no direito. O posi-
tivismo jurdico, segundo Dworkin, considerava que o direito consistia so-
mente de regras. Entretanto, esse um erro srio porque, alm das regras,
o direito parcialmente determinado pelos princpios jurdicos. A distin-
o entre regras e princpios uma distino lgica. As regras, sustenta
Dworkin, se aplicam de uma maneira tudo ou nada. Se a regra se aplica
s circunstncias, ela determina um resultado jurdico particular. Se no
se aplica, ela simplesmente irrelevante para o resultado. Por outro lado,
os princpios no determinam um resultado mesmo se eles claramente se
aplicarem s circunstncias pertinentes. Os princpios fornecem aos juzes
uma razo para decidir um caso de um jeito ou de outro, e, portanto, s
tm uma dimenso de peso. Isto , as razes fornecidas pelos princpios
podem ser relativamente fortes ou fracas, mas elas nunca so absolutas.
Tais razes, por elas mesmas, no podem determinar um resultado como
as regras o fazem.
Entretanto, o aspecto mais interessante e, de uma perspectiva posi-
tivista, mais problemtico, dos princpios jurdicos consiste em sua di-
menso moral. De acordo com a teoria de Dworkin, diferentemente das
regras jurdicas, que podem ou no ter algo a ver com a moralidade, os
princpios so essencialmente morais em seu contedo. Na realidade,
parcialmente uma considerao moral que determina se os princpios ju-
rdicos existem ou no. Por que isso? Porque um princpio jurdico existe,
de acordo com Dworkin, se ele decorrer da melhor interpretao moral
e poltica das decises judiciais e legislativas passadas no domnio per-
tinente. Em outras palavras, os princpios jurdicos ocupam um espao
intermedirio entre as regras jurdicas e os princpios morais. As regras
jurdicas so postas por instituies reconhecidas e a sua validade deri-
vada de suas fontes. Os princpios morais so o que so por causa de seu
contedo, e sua validade puramente dependente do contedo. Os prin-
cpios jurdicos, por outro lado, obtm sua validade de uma combinao
de consideraes baseadas na fonte e no contedo. Como Dworkin afirma
nos termos mais gerais:

direito estado sociedade 42 111113.indd 11 12/11/2013 14:41:45

 Andrei Marmor
12 Traduo: Lucas Miotto

De acordo com o direito como integridade, as proposies jurdicas so verda-

deiras se elas se adequarem ou decorrerem dos princpios de justia, equidade
e devidos procedimentos processuais que provenham da melhor interpreta-
o construtiva da prtica jurdica de uma comunidade1.

A validade de um princpio jurdico, ento, derivada de uma combi-

nao de fatos e consideraes morais. Os fatos dizem respeito s decises
judiciais passadas que ocorreram no domnio relevante e as consideraes
morais e polticas referem-se aos modos pelos quais essas decises passa-
das podem ser mais bem explicadas pelos princpios morais corretos.
Obviamente, se tal explicao dos princpios jurdicos estiver correta,
a tese da separao no pode mais ser sustentada. Mas, muitos filsofos do
direito duvidam que existam princpios jurdicos da espcie que Dworkin
imaginou. H uma alternativa mais natural para explicar a distino entre
regras e princpios no direito: a diferena relevante se relaciona ao grau
de generalidade, ou vaguidade da obrigao prescrita pela norma jurdica
pertinente. Normas jurdicas podem ser mais ou menos vagas em suas
definies da obrigao prescrita pela regra. Quanto mais gerais ou vagas,
mais tendero a ter aquelas caractersticas quase lgicas que Dworkin atri-
buiu aos princpios.
Na dcada de 80 Dworkin radicalizou suas opinies sobre essas ques-
tes, aspirando a fundamentar sua teoria do direito antipositivista em uma
teoria geral da interpretao e a enfatizar a profunda natureza interpretativa
do direito. Embora a teoria interpretativa de Dworkin seja extremamente
complexa e sofisticada, a essncia de seu argumento sobre a interpretao
pode ser resumida de uma forma muito simples. O argumento central con-
siste em duas premissas. A primeira tese sustenta que a determinao do
que o direito requer em todo e qualquer caso particular necessariamente
envolve um raciocnio interpretativo. Qualquer afirmao com a forma De
acordo com a lei em S, x tem o direito/obrigao etc. a y uma conclu-
so de uma ou de outra interpretao. Agora, de acordo com a segunda
premissa, a interpretao sempre envolve consideraes valorativas. Mais
precisamente, a interpretao talvez no seja puramente uma questo de
determinao de fatos, nem de um juzo valorativo per se, mas sim uma

1 DWORKIN, 1986, p. 225.

direito estado sociedade 42 111113.indd 12 12/11/2013 14:41:45

 A natureza do direito 13

mistura inseparvel de ambos. bastante claro que algum que aceite essas
duas teses dever concluir que a tese da separao fundamentalmente
falha. Se Dworkin estiver correto sobre essas duas teses, segue-se, com
certeza, que determinar o que o direito requer sempre envolver conside-
raes valorativas.
As duas teses de Dworkin so altamente contestveis. Alguns filsofos
do direito negaram a primeira premissa, insistindo que o raciocnio jur-
dico no completamente interpretativo como Dworkin assume. A inter-
pretao, de acordo com essa concepo, uma exceo ao entendimento
padro da linguagem e da comunicao, sendo necessria somente quando
a lei for, por alguma razo, obscura. Entretanto, em casos mais comuns,
o direito pode simplesmente ser entendido, e aplicado, sem a mediao
da interpretao. Outros filsofos do direito negaram a segunda premissa,
contestando a tese de Dworkin de que a interpretao necessariamente
valorativa.
A teoria jurdica de Dworkin compartilha certos insights com a ver-
so inclusiva do positivismo jurdico. Observe, entretanto, que apesar de
Dworkin e os positivistas jurdicos inclusivos compartilharem a opinio de
que a moralidade e a validade jurdica so intimamente relacionadas, eles
diferem sobre os fundamentos dessa relao. Dworkin sustenta que a de-
pendncia da validade jurdica de consideraes morais uma caracterstica
essencial do direito que basicamente deriva da sua natureza profundamen-
te interpretativa. O positivismo inclusivo, por outro lado, sustenta que tal
dependncia da validade jurdica de consideraes morais uma situao
contingente; ela no derivada da natureza do direito ou do raciocnio
jurdico propriamente dito. Os positivistas inclusivos alegam que as consi-
deraes morais afetam a validade jurdica s naqueles casos que se seguem
de convenes sociais vigentes em um sistema jurdico determinado. Em
outras palavras, a relevncia da moralidade determinada em um dado sis-
tema jurdico pelo contedo contingente das convenes daquela socieda-
de. Contrariamente a esses pontos de vista, o tradicional, ou como agora
chamado, o positivismo jurdico exclusivo sustenta que uma norma nunca
considerada legalmente vlida em virtude de seu contedo moral. A vali-
dade jurdica, de acordo com esse ponto de vista, totalmente dependente
das fontes factuais do direito convencionalmente reconhecidas.
Vale a pena observar que aquelas teorias jurdicas, ao sustentar que a
validade jurdica depende parcialmente de consideraes morais, devem

direito estado sociedade 42 111113.indd 13 12/11/2013 14:41:45

 Andrei Marmor
14 Traduo: Lucas Miotto

tambm compartilhar uma certa concepo da natureza da moralidade.

Em outras palavras, precisam manter uma postura objetiva a respeito da
natureza dos valores morais. De outra forma, se os valores morais no
forem objetivos e a legalidade depender da moralidade, ento a legalida-
de seria tambm considerada subjetiva, e isso colocaria srios problemas
para a questo de identificar o que o direito. Algumas teorias jurdicas,
entretanto, insistem na subjetividade dos juzos morais e dessa forma abra-
am concluses cticas quanto natureza do direito. De acordo com essas
teorias cticas, o direito , sem dvida, dependente da moralidade, mas,
como essas teorias assumem que a moralidade totalmente subjetiva, elas
somente demonstram que o direito tambm profundamente subjetivo,
por assim dizer, sempre ao alcance de todos. Essa abordagem ctica, em
voga na ento chamada literatura ps-moderna, depende crucialmente de
uma teoria subjetivista de valores, que raramente articulada nessa litera-
tura de algum modo sofisticado.

2. A normatividade do direito

Ao longo da histria, o direito foi conhecido como uma instituio coer-

civa que impe suas demandas aos seus sujeitos por meio de ameaas e
violncia. Essa caracterstica notvel do direito fez com que se tornasse
bastante tentador para alguns filsofos assumirem que a normatividade do
direito reside em seu aspecto coercivo. Entretanto, mesmo na tradio do
positivismo jurdico, o aspecto coercivo do direito tem dado origem a fero-
zes controvrsias. Os primeiros positivistas jurdicos, tal como Bentham e
Austin, sustentaram que a coero uma caracterstica essencial do direito,
distinguindo-o de outros domnios normativos. Os positivistas jurdicos
no sculo XX tenderam a negar isso, afirmando que a coero no nem
essencial para o direito, nem realmente crucial para o cumprimento de
suas funes na sociedade.
Existem vrios problemas envolvidos aqui e precisamos separ-los
cuidadosamente. famosa a tese de John Austin de que toda e qualquer
norma jurdica, como tal, deve incluir uma ameaa amparada por uma san-
o. Isso envolve ao menos duas afirmaes distintas: em um sentido, ela
pode ser compreendida como uma tese a respeito do conceito de direito,
sustentando que o que ns chamamos de direito pode ser apenas aque-
las normas que so amparadas por sanes do soberano poltico. Noutro

direito estado sociedade 42 111113.indd 14 12/11/2013 14:41:45

 A natureza do direito 15

sentido, apesar de no menos problemtico, a conexo ntima entre o di-

reito e a ameaa de sanes uma tese sobre a normatividade do direito.
Basicamente, essa uma tese reducionista sobre o carter normativo do
direito, sustentando que a normatividade do direito consiste na capacidade
dos que lhe so sujeitos de prever os riscos de sofrerem punio ou mal.
Alm dessa controvrsia particular, existe outra questo sobre a impor-
tncia relativa das sanes para a capacidade do direito de cumprir as suas
funes sociais. Hans Kelsen, por exemplo, sustentou que o monoplio da
violncia na sociedade, e a capacidade de o direito impor as suas demandas
por meios violentos so as funes mais importantes do direito na socieda-
de. Os positivistas jurdicos do sculo XX, como H. L. A. Hart e Joseph Raz,
negam isso, sustentando que o aspecto coercivo do direito muito mais
marginal do que seus predecessores supuseram. Novamente, a controvrsia
aqui , na verdade, dupla: a coero essencial para o que o direito faz?
E mesmo se ela no for considerada essencial, quo importante ela se
comparada com as outras funes que o direito exerce em nossas vidas?
A explicao reducionista da normatividade do direito de Austin,
sustentando que o aspecto normativo do direito simplesmente consiste
na capacidade de os sujeitos predizerem as sanes, foi extensamente
discutida e ferozmente criticada por H.L.A. Hart. A objeo fundamental
de Hart explicao reducionista da normatividade do direito de Austin
, em suas palavras,

que a interpretao preditiva obscurece o fato de que, onde as regras existem,

desvios no so meramente fundamentos para a predio de que reaes
hostis se seguiro... mas so tambm a razo ou justificao para tal reao e
para a aplicao das sanes2.

Essa nfase na funo fornecedora de razes das regras certamen-

te correta, mas talvez no o bastante. Defensores da explicao preditiva
podem alegar que o argumento j pressupe a pergunta adicional acerca
de por que as pessoas devem considerar as regras do direito como razes,
ou justificativas para aes. Se for, por exemplo, somente porque o direito
, por acaso, um provedor eficiente de sanes, ento o modelo preditivo

2 HART, 1994, p.82.

direito estado sociedade 42 111113.indd 15 12/11/2013 14:41:45

 Andrei Marmor
16 Traduo: Lucas Miotto

da normatividade do direito pode, apesar de tudo, revelar-se correto. Em

outras palavras, a objeo fundamental de Hart ao modelo preditivo re-
almente o resultado de sua viso sobre as principais funes do direito na
sociedade, defendendo, contra Austin e Kelsen, que essas funes no es-
to exclusivamente relacionadas capacidade de o direito impor sanes.
Entretanto, pode-se argumentar que as funes do direito em nossa
cultura esto mais intimamente relacionadas com o aspecto coercivo do
que Hart parece ter assumido. O uso contemporneo da teoria dos jo-
gos no direito tende a mostrar que a razo de uma grande variedade de
arranjos jurdicos pode ser mais bem explicada pela funo do direito na
resoluo de problemas de oportunismo, como nas assim chamadas situa-
es do Dilema do Prisioneiro. Nesses casos, o papel principal do direito
, de fato, o de fornecer medidas coercivas. A despeito disso, ns provavel-
mente devemos nos conter em endossar as posies de Austin ou Kelsen,
segundo as quais o fornecimento de sanes a nica funo do direito na
sociedade. Resolver problemas recorrentes e mltiplos de coordenao, es-
tabelecer padres para comportamentos desejveis, proclamar expresses
simblicas de valores pblicos, resolver disputas sobre fatos, e assim por
diante, so importantes funes que o direito cumpre na nossa sociedade,
e essas funes tm muito pouco a ver com o aspecto coercivo do direito e
sua funo provedora de sanes.
O grau em que o direito pode efetivamente guiar comportamentos ao
prover as pessoas que lhe so sujeitas com razes para agir foi questiona-
da, na primeira metade do sculo XX, por um grupo muito influente de
acadmicos do direito chamado de escola do realismo jurdico. Os realistas
jurdicos americanos afirmaram que a nossa capacidade de prever os re-
sultados de casos jurdicos com base nas regras jurdicas particularmente
limitada. Nos casos mais difceis, que tendem a ser decididos nas cortes de
apelao, as normas jurdicas, por si mesmas, so radicalmente indetermi-
nadas acerca do resultado dos casos. Os realistas jurdicos pensam que os
advogados interessados no tema da predio do que os tribunais realmente
iro decidir em casos difceis precisam se engajar na investigao socio-
lgica e psicolgica, esforando-se para desenvolver ferramentas tericas
para nos capacitar a prever os resultados jurdicos. Dessa forma, o realismo
jurdico foi principalmente uma tentativa de introduzir as cincias sociais
no domnio da jurisprudncia para propsitos preditivos. At que ponto
esse projeto cientfico teve sucesso uma questo controversa. A despeito

direito estado sociedade 42 111113.indd 16 12/11/2013 14:41:45

 A natureza do direito 17

disso, o realismo jurdico prestou bem pouca ateno ao problema da nor-

matividade do direito, isto , questo de como o direito guia comporta-
mentos naqueles casos em que ele parece ser suficientemente determinado.
Uma abordagem bem mais promissora da normatividade do direito
encontrada na teoria da autoridade de Joseph Raz, que tambm mostra
como tal teoria sobre a normatividade do direito acarreta importantes con-
cluses a respeito das condies de validade jurdica. O insight bsico do
argumento de Raz que o direito uma instituio social autoritria. O
direito alega Raz uma autoridade de fato. Porm, tambm essencial
ao direito que ele deva ser empregado para reivindicar autoridade legtima.
Qualquer sistema jurdico pode falhar, claro, no cumprimento dessa de-
manda. Mas o direito um tipo de instituio que necessariamente reivin-
dica ser uma autoridade legtima.
De acordo com Raz, o aspecto essencial das autoridades em nosso ra-
ciocnio prtico mediar entre os supostos sujeitos da autoridade e as
razes corretas que se aplicam a eles em circunstncias pertinentes. Uma
autoridade legtima se, e somente se, ela ajudar os seus supostos sujeitos
a obedecer melhor s razes corretas relevantes para as suas aes i.e.,
se eles forem mais propensos a agir em conformidade com essas razes ao
seguir a resoluo autoritria do que caso eles tentassem imaginar e agir
diretamente de acordo com as razes (sem a mediao da resoluo). Por
exemplo, pode haver muitas razes que tm relao com a questo de
quo rpido dirigir em uma rodovia especfica a quantidade de trfego
de pedestres, curvas abruptas na pista, etc. mas os motoristas podem
seguir melhor a balana dessas razes ao seguir o limite de velocidade legal
do que se eles tentarem calcular todas as variveis na hora. A legitimidade
do limite de velocidade legal seria assim derivada do modo pelo qual ele
auxilia as pessoas em agir em melhor conformidade com a balana das
razes corretas.
Note que se segue que para algo poder ser capaz de reivindicar autori-
dade legtima, deve ser o tipo de coisa apta a reivindic-la, nomeadamente,
capaz de cumprir tal papel mediador. Quais tipos de coisas podem reivin-
dicar autoridade legtima? Existem, ao menos, duas caractersticas necess-
rias para a capacidade de ser uma autoridade: primeiro, para alguma coisa
ser capaz de reivindicar autoridade legtima, deve ser o caso que as suas
diretrizes sejam identificveis como diretrizes autoritrias sem a necessi-
dade de recorrer s mesmas razes que a diretriz autoritria substituiu.

direito estado sociedade 42 111113.indd 17 12/11/2013 14:41:45

 Andrei Marmor
18 Traduo: Lucas Miotto

Se essa condio no for cumprida, ou seja, se for impossvel identificar

a diretriz autoritria, como tal, sem contar com aquelas mesmas razes
que a autoridade tinha o papel de contar, ento a autoridade no poderia
cumprir o seu papel mediador essencial. Em resumo, ela no poderia fazer
a diferena prtica que ela est l para fazer. Note que esse argumento no
se relaciona com a eficcia das autoridades. O ponto no que a menos
que as diretrizes autoritrias possam ser reconhecidas como tais elas no
poderiam funcionar efetivamente. O argumento baseado na justificativa
das autoridades dentro do nosso raciocnio prtico. As autoridades esto l
para fazer uma diferena prtica, e no podem fazer tal diferena a menos
que a diretriz da autoridade possa ser reconhecida como tal sem o recurso
s razes as quais ela est l para decidir. Em outras palavras, um absurdo
haver autoridades se para descobrir o que uma autoridade e o que no
voc precisar se engajar no mesmo processo de raciocnio que a confiana
na autoridade presumivelmente substitui. Em segundo lugar, para algo ser
capaz de reivindicar autoridade legtima, deve ser capaz de formar uma
opinio sobre a forma como os seus sujeitos devem se comportar distinta
do prprio raciocnio dos sujeitos sobre as suas razes para agir. Em outras
palavras, uma autoridade prtica, como o direito, deve ser basicamente
uma autoridade pessoal, no sentido em que no pode haver uma autorida-
de sem um autor.
A concepo de autoridade jurdica de Raz fornece uma base muito
forte para o positivismo jurdico exclusivo, porque exige que a lei qua re-
soluo autoritria, seja identificvel nos seus prprios termos, isto , sem
ter de depender daquelas mesmas consideraes nas quais a lei est l para
resolver. Logo, uma norma legalmente vlida (i.e., autoritria) somente se
a sua validade no derivar da moral ou de outras consideraes valorativas
sobre as quais ela l est para resolver. Notavelmente, a teoria de Raz de-
safia tanto a teoria do direito anti-positivista de Dworkin, quanto a verso
inclusiva do positivismo jurdico. Esse desafio, e as controvrsias que ele
fez surgir, formam um dos principais tpicos discutidos na Jurisprudncia
Geral contempornea.
Explicar a razo da autoridade jurdica, entretanto, no o nico com-
ponente de uma teoria sobre a normatividade do direito. Se ns susten-
tarmos a tese do positivismo jurdico de que o direito essencialmente
baseado em convenes sociais, outra questo importante surge aqui: como
uma prtica convencional pode dar origem a razes para agir e, particu-

direito estado sociedade 42 111113.indd 18 12/11/2013 14:41:46

 A natureza do direito 19

larmente, a obrigaes? Alguns filsofos do direito alegam que as regras

convencionais no podem por si mesmas dar origem a obrigaes. Como
Leslie Green observou, a opinio de Hart de que as regras fundamen-
tais [de reconhecimento] so meras convenes continua a adaptar-se de
modo desconfortvel com qualquer noo de obrigao 3, e Green acha
isso problemtico, porque as regras de reconhecimento apontam para as
fontes que os juzes esto legalmente obrigados a aplicar.
O debate aqui parcialmente sobre a natureza convencional das regras
de reconhecimento, e parcialmente sobre os meios pelos quais as conven-
es podem fazer parte de nossas razes para agir. De acordo com uma
teoria influente, inspirada em David Lewis, as regras convencionais surgem
como solues para problemas mltiplos e recorrentes de coordenao. Se
as regras de reconhecimento forem, de fato, de um tipo coordenativo,
relativamente fcil explicar como elas podem dar origem a obrigaes. As
convenes coordenativas seriam obrigatrias se o contedo das normas
tiver uma obrigao de resolver o problema de coordenao que inicial-
mente deu origem ao aparecimento da conveno relevante. Entretanto,
duvidoso que essas convenes coordenativas esto nas fundaes do
direito. Em certos aspectos, o direito pode parecer mais com um jogo es-
truturado, ou um gnero artstico, que so de fato constitudos por con-
venes sociais. Tais convenes constitutivas no so explicveis como
solues a alguns problemas de coordenao recorrentes pr-existentes.
As regras convencionais que constituem o jogo de xadrez, por exemplo,
no esto l para solucionar um problema coordenativo entre potenciais
jogadores. Anteriormente ao jogo de xadrez, no havia qualquer problema
especfico de coordenao para resolver. As regras convencionais do xadrez
constituem o jogo em si como um tipo de atividade social que as pessoas
acham valer a pena participar. As convenes constitutivas constituem par-
cialmente os valores inerentes em uma prtica social emergente. Entretan-
to, tais valores somente esto l para aqueles que se importam em v-los.
As convenes constitutivas no podem, por elas mesmas, fundamentar
uma obrigao para participar da prtica que elas constituem.
De um ponto de vista moral, as regras de reconhecimento, por si mes-
mas, no podem ser tomadas como fontes de obrigao para seguir o di-

3 GREEN, 1996, p.1697.

direito estado sociedade 42 111113.indd 19 12/11/2013 14:41:46

 Andrei Marmor
20 Traduo: Lucas Miotto

reito. Se os juzes, ou quaisquer outras pessoas, devem ou no respeitar as

regras de reconhecimento de um sistema jurdico basicamente um pro-
blema moral que somente pode ser resolvido por argumentos morais (re-
lacionados ao antigo problema da obrigao poltica). E isso geralmente
assim: a existncia de uma prtica social, por si s, no oferece a qualquer
um uma obrigao para participar da prtica. As regras de reconhecimento
somente definem o que a prtica , e elas no podem dizer qualquer coisa
sobre a questo de saber se a pessoa deve ou no participar dela. Mas
claro, uma vez que uma pessoa participa da prtica, jogando como juiz,
por assim dizer, h obrigaes jurdicas definidas pelas regras do jogo. Em
outras palavras, no h qualquer coisa de especial na ideia de uma obri-
gao jurdica se seguir das regras de reconhecimento. O juiz em um jogo
de futebol igualmente obrigado a seguir as regras do seu jogo, e o fato
de que o jogo convencional no impe dificuldades , digamos, pers-
pectiva interna dos jogadores. Mas, novamente, as regras constitutivas do
futebol no podem resolver por qualquer um a questo de se eles devem
jogar futebol ou no. Similarmente, as regras de reconhecimento, quanto
a isso, no podem resolver pelo juiz, ou por qualquer outro, se eles devem
jogar de acordo com as regras do Estado, ou no. Elas somente dizem aos
juzes o que o direito . Entretanto, diferentemente do xadrez ou do fute-
bol, o direito pode muito bem ser um tipo de jogo que as pessoas, de certo
modo, tm a obrigao de jogar. Mas se h essa obrigao, ela deve emergir
de consideraes morais externas, isto , de uma obrigao moral geral de
obedecer ao direito. A questo complexa de se h tal obrigao geral de
obedecer ao direito, e se isso depende de certas caractersticas do sistema
jurdico relevante extensamente discutida na literatura sobre a obriga-
o poltica. Uma teoria completa acerca da normatividade do direito deve
tambm abranger esses problemas morais.
Contestaes recentes Jurisprudncia Geral, e particularmente ao po-
sitivismo jurdico, levaram a uma interessante virada metodolgica. Essa
virada tomou fora quando Dworkin, ao publicar O Imprio do Direito,
argumentou que no somente o direito, como uma prtica social, pro-
fundamente interpretativo (e dessa forma, em parte, mas necessariamente,
de natureza valorativa), mas tambm que qualquer teoria sobre a natureza
do direito , de uma forma similar, interpretativa, e assim, igualmente va-
lorativa. Muitos daqueles que no necessariamente compartilham a opi-
nio de Dworkin sobre a natureza interpretativa da teoria do direito, ou

direito estado sociedade 42 111113.indd 20 12/11/2013 14:41:46

 A natureza do direito 21

os detalhes da sua teoria da interpretao, uniram-se a ele nesse ceticismo

metodolgico sobre a possibilidade da jurisprudncia geral, isto , sobre
a possibilidade de desenvolver uma teoria sobre a natureza do direito que
possa ter aplicao geral e que se mantenha moralmente neutra. Essas cr-
ticas tendem a focar na teoria do direito de H.L.A. Hart, argumentando que
opostamente s aspiraes explcitas de Hart, ela no to descritiva e
moralmente neutra quanto Hart tinha almejado. A maioria desses tericos
agora alega que o positivismo jurdico foi sempre uma teoria normativa e
que s poderia ser defendido como tal.
H vrios argumentos que se propem a estabelecer o aspecto essen-
cialmente normativo do positivismo jurdico. Perry4 argumenta que qual-
quer tentativa de conceituar o direito necessariamente requer uma escolha
entre diferentes maneiras possveis em que o direito pode ser conceituado,
e qualquer escolha entre essas estruturas conceituais ter necessariamente
de contar com a atribuio de algum objetivo ou funo ao direito. Isso,
por sua vez, segundo Perry, necessariamente envolve um argumento mo-
ral. Jeremy Waldron5 oferece um argumento similar: uma questo cen-
tral para qualquer teoria sobre a natureza do direito determinar se certos
tipos de asseres normativas so jurdicos ou no. Em segundo lugar, ar-
gumenta Waldron, tais disputas no podem ser consideradas substanciais
sem testar as respectivas teorias contra a nossa intuio de por que seria
importante se algumas normas contassem como jurdicas e outras no. Ele
afirma, finalmente, que qualquer resposta a esse por que tem de ser nor-
mativa, dependendo de alguma teoria poltica moral sobre o que torna o
direito bom e merecedor de nossa apreciao. Logo, a jurisprudncia geral
necessariamente depende de algumas consideraes morais normativas.
Ambas as opinies, e outras similares, pretendem apoiar-se na prpria in-
sistncia de Hart de que uma prtica social normativa, como o direito, no
pode ser entendida sem se levar em considerao o ponto de vista inter-
no dos participantes, um ponto de vista que essencialmente normativo,
ponderando as maneiras pelas quais os participantes consideram o direito
como razes para as suas aes.
H alguns problemas complexos e bastantes sutis envolvidos nessa
controvrsia metodolgica. H concordncia em todas essas teorias, inclu-

4 PERRY, 2001.
5 WALDRON, 2001.

direito estado sociedade 42 111113.indd 21 12/11/2013 14:41:46

 Andrei Marmor
22 Traduo: Lucas Miotto

da a de Hart, que qualquer tentativa de entender o que o direito precisa

recorrer a um entendimento razoavelmente elaborado sobre as funes do
direito na sociedade e sobre as maneiras como o direito constitudo para
satisfazer essas funes. Alm do mais, parece bastante plausvel sustentar,
como o prprio Hart sugeriu, que ns no podemos entender o direito
sem entender os modos em que ele tipicamente considerado por aqueles
a quem ele pertence, ou seja, por aqueles que normalmente consideram o
direito como fornecedor de razes para as suas aes. Esse ponto de parti-
da comum, entretanto, leva a vrias concluses diferentes. Hart acreditava
que nada disso impediria que a jurisprudncia permanecesse basicamente
descritiva e moralmente neutra. Por outro lado, tericos como Dworkin,
Perry, Waldron, e outros6 chegaram concluso oposta. Eles concluram
que isso mostra que a jurisprudncia necessariamente depende de con-
sideraes morais. O que est em jogo, aqui, principalmente a questo
de saber se o entendimento do objetivo, ou do propsito, ou da funo
de uma prtica social (de qualquer sistema normativo), necessariamente
redundaria em juzos sobre a sua importncia ou valor. Hart basicamente
afirmou que podemos entender o objetivo do direito, as suas funes cen-
trais em uma sociedade, e os modos pelos quais ele fornece razes para
agir, sem necessariamente formarmos, por ns prprios, quaisquer juzos
morais particulares sobre essas razes, funes, etc. Seus crticos obvia-
mente negam isso, argumentando que essa separao entre uma explicao
do que a funo de X, ou qual seu objetivo central, etc., no pode ser
dada sem um argumento moral. Saber se este de fato o caso um pro-
blema que hoje constitui uma das controvrsias centrais ao teorizar sobre
a natureza do direito.

Referncias bibliogrficas

AUSTIN, John. The Province of Jurisprudence Determined. London: Weiden-

feld & Nicolson, 1954.
COLEMAN, Jules. Incorporationism, Conventionality, and The Practical
Difference Thesis. Legal Theory, Vol. 4, pp. 381425, 1998.
. The Practice of Principle. Oxford: Oxford University Press, 2001.

6 Veja, e.g., MOORE, 1998.

direito estado sociedade 42 111113.indd 22 12/11/2013 14:41:46

 A natureza do direito 23

COLEMAN, Jules (ed.). Harts postscript: Essays on the Postscript to The

Concept of Law. Oxford: Oxford University Press, 2001.
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. London: Duckworth, 1977.
. Laws Empire. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1986.
FINNIS, John. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press,
1980.
GARDNER, John. Legal Positivism: 5 Myths. American Journal of Juris-
prudence, Vol. 46, pp. 199227, 2001.
GREEN, Leslie. The Concept of Law Revisited. Michigan Law Review, Vol.
94 (6), pp. 16871717, 1996.
HART, H.L.A. The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press; 2nd edition
with postscript by J. Raz & P. Bulloch (eds.). Oxford: Oxford University
Press, 1994.
KELSEN, Hans. General Theory of Law and State. New York: Russell &
Russell, 1945/1961.
MARMOR, Andrei. Interpretation and Legal Theory. Oxford: Clarendon
Press; revised 2nd edition, Hart Publishing, 2005.
. Positive Law & Objective Values. Oxford: Clarendon Press, 2001.
. Philosophy of Law. Princeton: Princeton University Press, 2011.
MOORE, Michael. Harts Concluding Unscientific Postscript. Legal Theory,
Vol.4, pp. 301327, 1998.
PERRY, Stephen. Harts Methodological Positivism. In: COLEMAN, Jules
(ed.), Harts postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law.
Oxford: Oxford University Press, 2001, pp. 311354.
RAZ, Joseph. Legal Principles and the Limits of Law. The Yale Law Journal,
Vol. 81 (5), pp. 823854, 1972.
. The Authority of Law. Oxford: Clarendon Press, 1979.
. Law, Authority and Morality. In: RAZ, Joseph (ed.) Ethics In The Public
Domain, Oxford: Clarendon Press, 1994, Chapter 9.
SHAPIRO, Scott. Legality. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2011.
WALDRON, Jeremy. Normative (or Ethical) Positivism. In: COLEMAN, Ju-
les (ed.), Harts postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law.
Oxford: Oxford University Press, 2001, pp. 410433.
WALUCHOW, Will. Inclusive Legal Positivism. Oxford: Clarendon Press, 1994.

Autor Convidado.

direito estado sociedade 42 111113.indd 23 12/11/2013 14:41:46