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O CONCEITO DE HOMOAFETIVIDADE NO DISCURSO
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ANLISE A PARTIR

DA ADPF 132 E DA ADIn 4277
Joo Cludio Carneiro de Carvalho1

Yana Peixoto Neves2
Direito
ISSN IMPRESSO 1980-1785

ISSN ELETRNICO 2316-3143
RESUMO
O presente trabalho tem como principal objetivo identificar quais foram os argumentos
constitucionais utilizados na construo da defesa do direito da unio estvel entre as
pessoas do mesmo sexo pelo STF. Os votos possuram fundamentaes diferentes, to-
davia foi possvel obter um posicionamento consensual e significativo. Para tanto, ser
analisado o que est implcito ao discurso do STF no tocante ao ativismo judicial, a omis-
so do legislativo e a efetiva proteo dos direitos fundamentais.
Palavras Chaves
Unio Homoafetiva. Direitos fundamentais. Ativismo judicial.
Cincias humanas e sociais | Recife | v. 2 | n. 3 | p. 11-36 | Nov 2016 | periodicos.set.edu.br

12 | Cadernos de Graduao
ABSTRACT
This study aims to identify which were the constitutional arguments used in the con-
struction of the defense of the right of stable union between people of the same
sex by the Supreme Court. The votes possessed different rationales. However it was
possible to get a consensus and significant positioning. Therefore, it will be analyzed
what is implied to the Supreme Court of speech with regard to judicial activism, the
omission of the legislative and the effective protection of fundamental rights.
Keywords
Homosexual Union. Fundamental Rights. Judicial Activism.
1 A relevncia do estudo da deciso do STF a favor da unio

estvel homoafetiva e sua importncia na construo do
conceito de homoafetividade
A presente pesquisa tem por objetivo analisar a importncia da deciso do

Supremo Tribunal Federal (STF) no que diz respeito ao reconhecimento jurdico da
unio homoafetiva como entidade familiar equiparada unio estvel heterossexual
(desde que preenchidos os requisitos elencados para a configurao da mesma), e
sua possvel converso em casamento, bem como sua importncia na construo do
conceito de homoafetividade.
Para isso, o corpus de pesquisa constitudo pelos votos exarados na Arguio

de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 132 proposta pelo Governa-
dor do estado do Rio de Janeiro, notadamente quanto ao voto condutor do julga-
mento apresentado pelo relator Min. Ayres Britto, que foi acatado por unanimida-
de de votos.
Alm disso, o trabalho far meno Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI)

n 4277, proposta pela Procuradoria Geral da Repblica, no qual alega que o no
reconhecimento dessa unio fere princpios constitucionais e direitos e garantias
fundamentais.
notrio que, em face da ausncia de normas que disciplinem a matria, a

efetivao plena do que foi decidido na ADPF 132 est longe de ser alcanada tendo
em vista que o sistema jurdico vigente ainda se encontra carregado de valores de
cunho moral, religioso e cultural que acabam p gerar variadas interpretaes frente
promoo da igualdade.

Cadernos de Graduao | 13
O ordenamento jurdico precisa acompanhar as mudanas que ocorrem na so-

ciedade, a partir disso, o reconhecimento dos novos modelos de famlia. Um Estado
que se diz Democrtico, e, de Direito, busca amparar e garantir os direitos fundamen-
tais de todas as pessoas, sem distino de qualquer natureza, por meio de suas vias
legislativas e judiciais.
Antes mesmo da deciso do STF, as relaes entre pessoas do mesmo sexo j

possuam visibilidade e vinham sendo reconhecidas pelos tribunais. Todavia, faltava
apenas uma regulamentao dessas unies para que os direitos dos homoafetivos
fossem concedidos de maneira mais plena e eficaz. Com o ajuizamento da ADPF 132,
julgada conjuntamente com a ADIn 4277, o STF reconheceu unio estvel entre
casais do mesmo sexo, passando esses a possurem as mesmas garantias inerentes
unio estvel heterossexual. O trabalho entende que foi dado um grande passo para
o combate intolerncia e ao preconceito dessa minoria.
Muito se questionou sobre a legitimidade da referida deciso, pois se por um lado a

no concesso desse direito implicaria na violao dos princpios e garantias fundamen-
tais; do outro, o STF estaria agindo com ativismo judicial, usurpando o papel do poder
legislativo. Aqui, defende-se que no houve usurpao, mas apenas o reconhecimento
de um direito que no se encontra tecnicamente garantido dada a omisso legislativa.
Para a anlise de quais foram os argumentos utilizados na construo da defesa

do direito unio estvel para casais homoafetivos pelo STF, a pesquisa partiu de duas
teses de base (= fundamentos):
Primeira, o princpio da dignidade da pessoa humana (PDPH), consagrado no

artigo 1, inciso III, da Constituio Federal, constitudo como um dos fundamentos
da Repblica Federativa do Brasil. O PDPH o mais importante princpio fundamental.
A interpretao sobre seu alcance subjetiva, tendo em vista que a dignidade um
atributo inerente a todo ser humano. Qualquer pessoa merece ter os seus direitos
fundamentais tutelados e amparados pelo Estado, a fim de que no padea de discri-
minao, preconceito ou qualquer tratamento degradante que inviabilize a garantia
de uma vida digna com condies mnimas de sobrevivncia. A sexualidade e a afe-
tividade fazem parte do livre desenvolvimento da personalidade. Logo, no h razes
para que esse direito no seja reconhecido pelo Estado, visto que o tratamento discri-
minatrio, baseado na orientao sexual do indivduo, configura afronta ao princpio
da dignidade da pessoa humana.
Segunda, o princpio da igualdade, clusula ptrea prevista no artigo 5, caput,

da Constituio Federal. Segundo o mencionado artigo, todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza, possuindo iguais direitos e obrigaes. Dessa
forma, evidencia-se que nenhuma pessoa pode ser alvo de preconceito simplesmen-
te por ter sentimentos por outra do mesmo sexo, alm do que num Estado Demo-

crtico de Direito, a proteo deve existir para todos e no para alguns. Afora isso, a
no garantia dos direitos fundamentais ao homossexual afronta sua dignidade e sua
integridade fsico-psquica, impedindo-lhe, ainda, o exerccio pleno da cidadania.
A deciso proferida pelo STF trouxe uma mudana de paradigma para a socie-
dade. Alm de se configurar como um marco histrico para a garantia dos direitos da
comunidade Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgneros (LGBT),
tambm traz consigo um carter educacional, impondo o reconhecimento e a inclu-
so dessa minoria, garantindo-lhes a liberdade.
A pesquisa ir analisar, ainda, o que est implcito ao discurso do STF, no tocante

ao ativismo judicial, a omisso do legislativo e a efetiva proteo dos direitos funda-
mentais. Alm disso, procurar verificar os efeitos da deciso em meio sociedade
pluralista e a necessidade de represso a qualquer tipo de discriminao.
A importncia dessa deciso consiste em seu efeito vinculante e a sua eficcia

erga omnes, no podendo nenhum tribunal ou juiz alegar impossibilidade jurdica do
pedido, recusando-se a julg-lo.
O trabalho traz como problemtica futura a necessidade de amplo debate a

respeito da necessidade de criao de uma lei especfica que regulamente a unio
homoafetiva, a fim de garantir a igualdade e a liberdade a todos sem distino.
Para alcanar esses objetivos, lanou-se mo de uma metodologia homognea,

com o referencial terico/terico, visando o estudo de pesquisas que j foram elabo-
radas, versando sobre a mesma tese.
O presente trabalho se encontra dividido em quatro partes. No primeiro mo-

mento, ser abordada a omisso do poder legislativo contraposto necessidade do
direito em acompanhar as mudanas que ocorrem na sociedade; num segundo mo-
mento, ser abordado o reconhecimento da unio estvel homoafetiva pelos Tribu-
nais Superiores; em seguida, sero analisados os votos da ADPF 132 que resultaram
no posicionamento consensual e unnime do STF; mais adiante sero analisados os
efeitos da deciso na sociedade e a necessidade da elaborao de uma lei especfica
que regulamente a unio homoafetiva.
2 Da omisso do poder legislativo contraposto necessidade

do direito em acompanhar o surgimento das novas entidades
familiares
Por possuir um poder legislativo aparentemente conservador, no Brasil ainda

no h nenhuma lei que regulamente e sustente a proteo em favor da afetividade

entre pessoas do mesmo sexo. Vrios foram os caminhos percorridos em busca da

defesa dos direitos, muitas vezes negados, aos LGBTS. Alm disso, alguns legisladores
chegaram a criar projetos de lei a fim de conferir a esse tipo de unio sua legitimida-
de, todavia, raramente chegaram a obter sucesso, pois seus projetos eram barrados
pela bancada moralista, acabando por sofrer arquivamento na tentativa de carem no
esquecimento.
As questes que abordam as unies homoafetivas acabam por encontrar uma

barreira, qual seja, no silncio da lei. Fundada em um moralismo conservador, uma
vez no obedecerem ao modelo convencional ditado pela sociedade, o problema
somente encontra espao em jurisprudncias e no debate promovido pela doutrina.
A ausncia dessas possveis leis deixa de garantir parte dos direitos fundamentais a
essa minoria, violando, por conseguinte, a dignidade da pessoa humana, a liberdade
de ir e vir, o direito a inviolabilidade vida ntima e o direito a ser tratado como igual,
sem distino de qualquer natureza como preceitua a Constituio Federal de 1988.
Marianna Chaves leciona sobre a violao dos princpios constitucionais em face da
orientao sexual de cada indivduo:
A relao estabelecida entre a proteo da dignidade da

pessoa humana e a orientao sexual seja ela qual for
direta. O apreo s feies constitutivas fundamentais da
individualidade de cada um prescrito juridicamente na
Constituio brasileira. O reconhecimento da dignidade da
pessoa humana , alis, elemento nuclear na socialidade que
assinala o conceito de Estado Democrtico de Direito, que
assegura aos cidados algo alm da absteno de imiscuies
infundadas no seu mbito pessoal: a promoo positiva de
suas liberdades. Sequer considerar a possibilidade de prejuzo,
desprezo ou desacato a uma pessoa, em virtude da sua
orientao sexual, seria conferir tratamento indigno pessoa
humana. (FERRAZ; LEITE, 2015, p. 259).
Para o legislativo brasileiro que, em alguns casos, no contempla a diversidade,

destruir a famlia patriarcal destruir a sociedade de classe, construda numa ide-
ologia de gnero. Nesse raciocnio, a bancada conservadora no permite que isso
vigore. A discriminao relao entre pessoas do mesmo sexo distorce a essncia
da afetividade.
O Estado Democrtico de Direito ameaado quando no se garante os direitos

inerentes a todos, obstando a elaborao de normas e polticas pblicas. A inexis-
tncia de leis e de polticas pblicas acaba por marginalizar uma minoria, levando-a
a uma vida de sofrimento fsico-psquico, e tornando-a alvo de violncia, repdio e
desprezo por parte da sociedade. A diversidade negada e, em contrapartida, a he-

teronormatividade imposta no sistema jurdico vigente, acabam por fortalecer um

tratamento desigual, no lugar de promover e disseminar a igualdade garantida cons-
titucionalmente. E sobre isso, Maria Berenice Dias (2011, p. 111) discorre:
A heterossexualidade no a nica opo de vida que existe.

Assim, no assegurar garantias nem outorgar direitos s unies
de pessoas de orientao homossexual infringe o princpio
da igualdade, escancarando postura discriminatria ao livre
exerccio da sexualidade. Os relacionamentos fundados na
identidade de gnero do par merecem regulamentao,
uma vez que no se pode confundir questes jurdicas
com questes morais ou religiosas. As unies afetivas entre
pessoas do mesmo sexo existem e continuaro a existir,
independentemente do reconhecimento do Estado.
Tudo isso se fundamenta no fato de que a Constituio Federal de 1988, em seu

artigo 226, 3 cumulado com o artigo 1.723, caput do Cdigo Civil Brasileiro, em sua
redao, dita como entidade familiar reconhecida pelo Estado apenas aquelas que
so formadas por um homem e uma mulher. Ou seja, fica claramente estabelecido
que, para existir a configurao do ncleo familiar, deve haver, tambm, a diversidade
do sexo do parceiro.
Entretanto, na medida em que a sociedade foi se reestruturando, foi possvel

perceber o desejo de alguns em buscar a garantia de suas prprias realizaes contri-
buindo, dessa forma, para o surgimento dos novos modelos de famlia. Apesar desses
novos modelos no gozarem de regulamentao especfica, nem por isso deixam de
merecer do reconhecimento de gozar dos direitos conferidos aos demais cidados;
afinal, todos deveriam, e devem ser amparados pelo Estado Democrtico de Direto.
Acerca disso, Maria Berenice Dias (2011, p. 118) pondera:
Ainda que a Constituio faa referncia diversidade sexual

dos conviventes da unio estvel, a falta de regulamentao
das unies homoafetivas est tisnada de inconstitucionalidade.
Embora nada diga sobre tais relacionamentos, a aplicao
dos princpios constitucionais no pode ser restritiva, sendo
indispensvel admitir que h vrios modos de formao de
uma famlia. Interpretar restritivamente os enunciados relativos
unio estvel e ao casamento fere o princpio da isonomia,
uma vez que constitui discriminao arbitrria, por no existir
fundamentao lgico-racional. E, ao proibir discriminao de
qualquer ordem, acaba por afirmar que devem ser respeitados
os direitos dos casais homossexuais.

O conceito de famlia advindo da legislao citada anteriormente um conceito

limitado, restritivo e excludente. A famlia que est sobre a gide do texto constitucio-
nal, qual seja, a patriarcal, patrimonializada, fundada nos valores do casamento, j foi
ultrapassada desde o tempo em que o instituto do divrcio foi auferido, flexibilizan-
do a sacralidade que ao matrimnio era conferida. Tudo isso pode ser demonstrado
quando a mulher deixou de ser submissa ao homem e passou a ser provedora de si,
e dos seus, e quando o afeto passou a ser mais importante do que fora institudo pre-
viamente pela sociedade e pela lei.
Atualmente, mais do que um conceito definido por lei, a famlia algo que re-
gido pelos laos de afetividade. Mais do que sofrer repdio por parte da sociedade, as
pessoas merecem e devem buscar a garantia de seus prazeres afetivos e sentimentais,
independentemente de qual gnero elas orientam demonstrar e declarar o seu amor.
A aplicao da lei no deve ser de forma alguma excludente, e sim de forma asse-
guradora e inclusiva, no afastando ningum de sua tutela e proteo. Assim gradua
Marianna Chaves:
As unies e as famlias homoafetivas no precisaram de aceitao

pblica ou reconhecimento legal para se formarem, muito
embora a sua existncia estivesse menos protegida em razo
dessa omisso. Mas as lutas emancipatrias, o florescer dos
direitos humanos e a laicizao dos Estados esto forjando a
construo de novas sociedades mundo afora, reconhecendo que
as unies entre pessoas, independente de sua orientao sexual,
uma unio de afetos e como tal precisam ser identificadas. Aos
poucos, o dito mundo civilizado vem acordando, transformando
em realidade o que h muito proclamava a Revoluo
Francesa: o direito liberdade e igualdade, com a edio de
normas asseguradoras dos direitos civis dos indivduos e casais
homossexuais. (FERRAZ; LEITE, 2015, p. 257).
O direito precisa acompanhar o enriquecimento da sociedade e, com isso, o sur-

gimento dos novos modelos de famlia. direito de todos que os seus interesses sejam
amparados pela tutela jurdica de um Estado Democrtico de Direito, a partir de que as
normas se adquem aos princpios e garantias j consagrados pela Constituio Federal.
3 Do reconhecimento da unio homoafetiva pelos tribunais

superiores e da deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal
evidente que a omisso legislativa torna o reconhecimento dos direitos dos

LGBTS ainda mais dificultoso, principalmente porque eles no seguem o modelo con-

vencional considerado pela sociedade. Porm, o Estado, e a prpria sociedade, no pode,

baseado no silncio da lei, negar aos homossexuais seus direitos, pois assim o fazendo,
est agredindo a dignidade da pessoa humana. A livre manifestao da sexualidade
parte inerente a cada ser humano, no podendo sofrer restrio de qualquer natureza.
Frente omisso do legislativo, a comunidade LGBT se viu obrigada a provocar o

poder judicirio como forma de assegurar e garantir direitos j consagrados pelo texto
constitucional. Com base nos princpios da igualdade, da liberdade e da dignidade da
pessoa humana, qualquer leso sofrida merece ser levada apreciao da justia, posto
que a ela caiba o dever de preencher as lacunas que so deixadas pelo legislativo.
Diante das demandas levadas ao seu conhecimento, o Judicirio no podia

permanecer inerte, o que acabou por resultar e consolidar as orientaes jurispru-
denciais sobre o tema, aumentando ainda mais a sua responsabilidade e a neces-
sidade de transformar essas jurisprudncias em normas legais, posto que as unies
entre pessoas do mesmo sexo no podem ser ignoradas. Foram essas demandas nos
tribunais que deram margem ao entendimento das outras instncias, e com o tempo
foram se consolidando enquanto jurisprudncias.
O reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo iniciou no

Superior Tribunal de Justia (STJ). Em 1988, o Tribunal conferiu ao parceiro homosse-
xual metade do patrimnio na sociedade de fato. Em 2005, o STJ reconheceu a inclu-
so do parceiro como dependente no plano de sade, tendo estabelecido tambm a
penso por morte ao cnjuge sobrevivente. Essas decises foram de tal importncia,
que o STJ acabou por reconhecer a unio e permitiu, juridicamente, a possibilidade
de ao declaratria de unio homoafetiva, uma vez que no havia nada na lei que
impedisse tal reconhecimento. Destarte, foi concebida, tambm, por um Tribunal de
Justia (TJRS), a adoo homo parental. No mbito desse reconhecimento, Maria Be-
renice Dias (2011, p. 201) versa:
Mesmo antes da manifestao jurisdicional sobre o tema,

em sede administrativa, o Supremo Tribunal Federal j havia
admitido a incluso dos companheiros de unio homoafetiva
de seus servidores como dependentes do plano de sade e
benefcios sociais. Do mesmo modo o Conselho Nacional de
Justia assegura o direito de dependncia econmica aos
companheiros dos seus servidores.
Aps essas conquistas para a comunidade LGBT, o Supremo Tribunal Federal de-
cidiu se vincular ao entendimento do STJ, reconhecendo a unio entre pessoas do
mesmo sexo como uma entidade familiar legtima. No dia 5 de maio de 2011, o STF
julgou a ADPF 132 conjuntamente com a ADI 4277, e com votao unnime proferiu
uma deciso histrica, na qual equiparou a unio estvel homoafetiva unio estvel

heterossexual, facilitando, ainda, a sua possvel converso em casamento. Com essa

deciso, o STF exerceu o seu dever de promover e proteger os direitos fundamentais
de todos, no se acovardando ou se escondendo nas lacunas deixadas pelo legislativo.
A deciso foi alvo de vrias crticas de uma heteronormatividade que se recusa

em conceber ao outro o direito de ir e vir da maneira que lhe convm. Chegaram a ser
propostos, ainda, vrios projetos de lei na tentativa de anular esse reconhecimento.
A referida deciso tambm foi alvo de indignao por grupos religiosos que buscam
cada vez mais ocupar seu lugar no legislativo e, muitas vezes, buscam impedir a apro-
vao de leis que favoream a comunidade LGBT.
Muito se questionou sobre a legitimidade da referida deciso, pois, se por um

lado, a no concesso desse direito implicaria na violao dos princpios da dignidade
da pessoa humana e do direito liberdade; por outro lado, o STF estaria agindo com
ativismo judicial, usurpando o papel do poder legislativo. Dessa forma, no que con-
cerne deciso do STF, Maria Berenice Dias (2011, p. 206) pontua:
Embora aplaudida por muitos, o julgamento foi criticado sob

o fundamento de o Judicirio estar usurpando o papel do
Legislativo e afrontando o princpio da separao de poderes.
o que se chama de ativismo judicial. No entanto, colmatar
as lacunas da lei dever do Judicirio. De qualquer modo,
eventual ativismo judicial se justifica pela absoluta omisso e
indolncia para no dizer acovardamento do Legislativo em
relao s questes concernentes homoafetividade. O fato
que a deciso veio sanar no s a omisso do legislador, mas
a impedir a violao de um punhado de direitos fundamentais
consagrados em sede constitucional, que s existem para
garantir a dignidade da pessoa humana.
O ativismo judicial s deve ocorrer em ltimo caso, e, ainda assim, deve ser
tratado de uma maneira prudente. No caso da referida deciso, nada mais poderia ser
feito, uma vez que vrios projetos de lei que versavam sobre o tema nunca chegaram
a ser votados, e os que ainda estavam em tramitao, acabavam por ser arquivados.
Esse ativismo surge como uma resposta ao silncio do legislativo que, de certa forma,
se abstm em cumprir o seu papel, assumindo, por conseguinte, uma posio de pas-
sividade, negando, para tanto, direitos inerentes a todo e qualquer cidado.
No h o que se questionar sobre a legitimidade da deciso, visto que o ato rea-

lizado pelo STF nada mais foi do que uma prerrogativa inerente ao mesmo, qual seja,
exercer o controle de constitucionalidade, colocando em prtica o que determina a
Constituio Federal, adaptando-o s circunstncias exigidas pela sociedade, buscan-
do assim, defender e garantir os preceitos fundamentais.

4 Dos argumentos constitucionais utilizados na defesa do

reconhecimento da unio estvel aos casais homoafetivos
4.1 Do voto do Ministro Ayres Britto
Para identificar quais foram os argumentos utilizados na construo da defesa

do reconhecimento da unio estvel aos casais homoafetivos, h de se analisar, com
base nos votos da ADPF 132 e da ADI 4277, quais foram s tcnicas retricas utilizadas
para que o STF obtivesse um posicionamento consensual e homogneo, ainda que
os votos possuam diferentes fundamentaes.
Tanto a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 quan-

to a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 possuam como objetivo o reco-
nhecimento jurdico da unio homoafetiva como entidade familiar equiparada unio
estvel heterossexual (desde que preenchidos os requisitos elencados para configura-
o da mesma) e sua possvel converso em casamento, ou seja, a aplicao analgica
do artigo 1.723 do Cdigo Civil s relaes mantidas entre pessoas do mesmo sexo.
Os dez ministros (a princpio seriam onze, porm Dias Toffoli estava impedido
de julgar o caso por ter atuado como advogado geral da Unio), Ayres Britto, Luiz Fux,
Carmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Ellen Gracie,
Marco Aurlio, Cesar Peluso e Celso de Mello julgaram pela procedncia das aes,
obtendo um posicionamento unnime e sem precedentes na histria do Supremo
Tribunal Federal.
Relator dos processos, Ayres Britto trouxe como principal argumento de seu
voto o fato de que ningum pode ser discriminado ou excludo da proteo jurisdi-
cional em virtude de sua orientao sexual, como preconiza o artigo 3, inciso IV, da
Constituio Federal, que estabelece como um dos objetivos fundamentais da Rep-
blica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Proferiu Ayres Britto:
Prossigo para ajuizar que esse primeiro trato normativo da

matria j antecipa que o sexo das pessoas, salvo expressa
disposio constitucional em contrrio, no se presta como
fator de desigualao jurdica. como dizer: o que se tem
no dispositivo constitucional aqui reproduzido em nota de
rodap (inciso IV do art 3) a explcita vedao de tratamento
discriminatrio ou preconceituoso em razo do sexo dos seres
humanos. Tratamento discriminatrio ou desigualitrio sem
causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo
prprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo

constitucional de promover o bem de todos (este o explcito

objetivo que se l no inciso em foco).
O ministro trouxe como fundamentao o fato de que ainda que o artigo 1.723
do Cdigo Civil e o artigo 226, 3, da Constituio Federal possuam uma interpreta-
o restritiva do que seria o conceito de entidade familiar, no h nenhum dispositivo
legal que faa meno proibio do ncleo familiar formado por pessoas do mesmo
sexo. E assim pondera o ministro:
Assim interpretando por forma no-reducionista o conceito de

famlia, penso que este STF far o que lhe compete: manter a
Constituio na posse do seu fundamental atributo da coerncia,
pois o conceito contrrio implicaria forar o nosso Magno
Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso indisfaravelmente
preconceituoso ou homofbico. Quando o certo data vnia
de opinio divergente - extrair do sistema de comandos da
Constituio os encadeados juzos que precedentemente
verbalizamos, agora arrematados com a proposio de que
a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos
somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual
direito subjetivo formao de uma autonomizada famlia.
Entendida esta, no mbito das duas tipologias de sujeitos
jurdicos, como um ncleo domstico independente de
qualquer outro e constitudo, em regra, com as mesmas notas
factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade.
Ressaltou ainda que o livre desenvolvimento da sexualidade faz parte de um

direito subjetivo e que cabe ao Estado respeitar, e assegurar, a vida privada de cada
pessoa. Suprimir o direito de uma pessoa ser feliz com outra do mesmo sexo os
discriminar com base em suas orientaes sexuais, o que configura clara ofensa ao
princpio da dignidade da pessoa humana, disposto no artigo 1, inciso III, da Carta
Maior. Sobre esse princpio, eis o nobre argumento de Ayres Britto:
bvio que, nessa altaneira posio de direito fundamental e

bem de personalidade, a preferncia sexual se pe como direta
emanao do princpio da dignidade da pessoa humana
(inciso III do art. 1 da CF), e, assim, poderoso fator de afirmao
e elevao pessoal. De auto-estima no mais elevado ponto
da conscincia. Auto-estima, de sua parte, a aplainar o mais
abrangente caminho da felicidade, tal como positivamente
normada desde a primeira declarao norte-americana
de direitos humanos (Declarao de Direitos do Estado da
Virgnia, de 16 de junho de 1768) e at hoje perpassante das

declaraes constitucionais do gnero. Afinal, se as pessoas

de preferncia heterossexual s podem se realizar ou ser
felizes heterossexualmente, as de preferncia homossexual
seguem na mesma toada: s podem se realizar ou ser felizes
homossexualmente. Ou homoafetivamente, como hoje em
dia mais e mais se fala, talvez para retratar o relevante fato de
que o sculo XXI j se marca pela preponderncia da afetividade
sobre a biologicidade. Do afeto sobre o biolgico, este ltimo
como realidade to-somente mecnica ou automtica, porque
independente da vontade daquele que posto no mundo
como conseqncia da fecundao de um individualizado
vulo por um tambm individualizado espermatozoide. Muito
bem. Consignado que a nossa Constituio vedou s expressas
o preconceito em razo do sexo e intencionalmente nem
obrigou nem proibiu o concreto uso da sexualidade humana,
o que se tem como resultado dessa conjugada tcnica de
normao o reconhecimento de que tal uso faz parte da
autonomia de vontade das pessoas naturais, constituindo-se
em direito subjetivo ou situao jurdica ativa.
Logo, o princpio da dignidade da pessoa humana nada mais do que um con-

junto de atributos intrnsecos de cada ser, que o faz nico e merecedor de respeito
por parte da sociedade e do Estado, garantindo o direito a uma vida digna, vedando
qualquer tipo de tratamento desumano ou degradante.
4.2 Do voto do ministro Luiz Fux
Fux sustentou sua defesa com base em trs princpios constitucionais, quais
sejam: o princpio da dignidade da pessoa humana seguindo a mesma linha de
pensamento do ministro Ayres Britto o princpio da igualdade e o princpio da liber-
dade. Luiz Fux explana:
Se, ontologicamente, unio estvel (heterossexual) e unio

(estvel) homoafetiva so simtricas, no se pode considerar
apenas a primeira como entidade familiar. Impe-se, ao revs,
entender que a unio homoafetiva tambm se inclui no
conceito constitucionalmente adequado de famlia, merecendo
a mesma proteo do Estado de Direito que a unio entre
pessoas de sexos opostos. Nesse diapaso, a distino entre
as unies heterossexuais e as unies homossexuais no resiste
ao teste da isonomia. Para tanto, recorde-se, novamente,
o magistrio de ROBERT ALEXY (ob. cit., p. 395 e seguintes),
para quem, inexistindo razo suficiente para o tratamento

jurdico diferenciado, impe-se o tratamento idntico. No h

qualquer argumento razovel que ampare a diferenciao ou a
excluso das unies homoafetivas do conceito constitucional
de famlia. Deveras, os nicos fundamentos para a distino
entre as unies heterossexuais e as unies homossexuais, para
fins de proteo jurdica sob o signo constitucional da famlia,
so o preconceito e a intolerncia, enfaticamente rechaados
pela Constituio j em seu prembulo ([...]a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, [...]) e tambm no inciso IV
do art. 3 (promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao) e, ainda, no art. 5, caput (Todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza, [...]).
Observou, ainda, que a famlia homoafetiva uma realidade social, e que essa
realidade no pode ser ignorada e ter os seus direitos negados pela sociedade e pelo
Estado, devendo ser reconhecida de maneira legtima perante a lei. Tratar algum de
maneira discriminatria com base em sua orientao sexual constitui clara ofensa ao
princpio da igualdade, consagrado no artigo 5 da Constituio Federal, que estabe-
lece que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Quanto
a isso, leciona o Ministro:
A homossexualidade um fato da vida. H indivduos que so

homossexuais e, na formulao e na realizao de seus modos
e projetos de vida, constituem relaes afetivas e de assistncia
recproca, em convvio contnuo e duradouro mas, por
questes de foro pessoal ou para evitar a discriminao, nem
sempre pblico com pessoas do mesmo sexo, vivendo, pois,
em orientao sexual diversa daquela em que vive a maioria
da populao.
Fica claro, evidenciando o princpio da liberdade, que direito de todo ser hu-
mano realizar suas escolhas da maneira que melhor lhe convm. O Estado, nem tam-
pouco a sociedade, deve interferir na vida privada do indivduo, impondo com quem
as pessoas devem se relacionar ou a quem elas devam amar e escolher como parcei-
ro de vida. Cada um livre para optar por suas escolhas sem que ningum impea ou
promova algum tipo de restrio ou agresso sua intimidade.
O ministro Luiz Fux ainda ponderou que a partir da louvvel deciso estariam
dando mais do que um projeto de vida aos homossexuais, concederiam um projeto
de felicidade:

Os homoafetivos vieram aqui pleitear uma equiparao,

pleitear que eles fossem reconhecidos luz da comunho
que tm, da unidade, da identidade e, acima de tudo, porque
eles querem erigir um projeto de vida. Mas a Suprema Corte
conceder aos homoafetivos mais do que um projeto de vida.
Tenho certeza de que, a partir do voto de Vossa Excelncia,
que acompanharei na sua integralidade, ns daremos a esse
segmento de nobres brasileiros mais do que um projeto de
vida, um projeto de felicidade.
da natureza humana a busca pela felicidade e sua realizao pessoal, logo

com os homossexuais no seria diferente. Numa sociedade plural onde o afeto ga-
nhou fora, passando a ser valorizado e reconhecido, por muitos, inaceitvel que
alguns sejam privados de sua felicidade por terem sentimentos por outras de mesmo
sexo, devendo o Estado, para tanto, assegurar o bem-estar social de todos.
4.3 Do voto da ministra Carmen Lcia
A ministra tambm fundamentou o seu voto baseado no princpio da liberdade

e fez uma rdua crtica ao preconceito sofrido pela comunidade LGBT:
Considerando o quadro social contemporneo, no qual se tem

como dado da realidade unies homoafetivas, a par do que se
pe, no Brasil, reaes graves de intolerncia quanto a pessoas
que, no exerccio da liberdade que lhes constitucionalmente
assegurada, fazem tais escolhas, parece-me perfeitamente
razovel que se interprete a norma em pauta em consonncia
com o que dispe a Constituio em seus princpios magnos.
Ela afirmou que dever do Supremo Tribunal Federal proteger e garantir aos
LGBTS seus direitos, conforme elucida a Constituio. Lembrou, ainda, da violncia e
marginalizao que os homoafetivos sofrem diariamente pela ausncia dessa proteo:
Este julgamento demonstra que ainda h uma longa trilha,

que permanente na histria humana, para a conquista de
novos direitos. A violncia continua, minorias so violentadas,
discriminaes persistem. Veredas h a serem palmilhadas,
picadas novas h a serem abertas para o caminhar mais
confortvel do ser humano.
Ela tambm explanou que a unio homoafetiva merece ser reconhecida como
qualquer outra entidade familiar, no devendo ser alvo de repdio e que ningum
merece ser discriminado por no adotar um modelo de vida que agrade a todos:
Reala-se, aqui, o princpio da igualdade, porque se tem o

direito de ser tratado igualmente no que diz com a prpria
humanidade e o direito de ser respeitado como diferente em
tudo a individualidade de cada um. A escolha da vida em
comum com quem quer que seja uma eleio que concerne
prpria condio humana, pois a afeio nutrida por algum
o que pode haver de mais humano e de mais ntimo de cada
um. Aqueles que fazem opo pela unio homoafetiva no
pode ser desigualado em sua cidadania. Ningum pode ser tido
como cidado de segunda classe porque, como ser humano,
no aquiesceu em adotar modelo de vida no coerente com o
que a maioria tenha como certo ou vlido ou legtimo.
4.4 Do voto do ministro Gilmar Mendes
O ministro Gilmar Mendes, limitando-se a apenas reconhecer a existncia da

unio e a aplicao analgica da lei, temendo deixar lacuna caso venha a cometer
algum erro enquanto julgador, defendeu seu voto com base na proteo dos direitos
fundamentais. Destacou tambm que o texto constitucional menciona o reconheci-
mento da unio estvel entre homem e mulher, mas que em nenhum momento, por
no haver previso legal, no se deve deixar de assegurar a unio homoafetiva.
O que busco enfatizar aqui, de qualquer forma, que, ao

fazermos simplesmente uma equiparao irrestrita, podemos
acabar, tambm, por equiparar desde logo situaes que
vo revelar diversidades. As escolhas aqui so de fato
dramticas e difceis. Por isso, neste momento, limito-me a
reconhecer a existncia da unio entre pessoas do mesmo
sexo, por fundamentos jurdicos prprios e distintos daqueles
explicitados pelo Ministro Ayres Britto e, com suporte na
teoria do pensamento do possvel, determinar a aplicao
de um modelo de proteo semelhante no caso, o que
trata da unio estvel , naquilo que for cabvel, nos termos
da fundamentao aqui apresentada, sem me pronunciar
sobre outros desdobramentos. Destaco que a deciso do
Supremo no significa bice atuao do Poder Legislativo.
Pelo contrrio, a nossa deciso deve ser entendida como
um imperativo de regulao da unio homoafetiva, como
decorrncia da necessidade de concretizao de um dever de
proteo de direitos fundamentais relacionados a essa relao
jurdica. Trata-se de um estmulo institucional para que, de
fato, as mais diversas situaes jurdicas que envolvem a unio
entre pessoas do mesmo sexo venham a ser disciplinadas.

4.5 Do voto do ministro Marco Aurlio
Com relao ao voto do ministro Marco Aurlio, esse faz referncia laicidade
do Estado, defendendo que os direitos dos homoafetivos no podem ser suprimidos
com base em valores religiosos ou de cunho preconceituoso:
Especificamente quanto religio, no podem a f e as

orientaes morais dela decorrentes ser impostas a quem quer
que seja e por quem quer que seja. As garantias de liberdade
religiosa e do Estado Laico impedem que concepes morais
religiosas guiem o tratamento estatal dispensado a direitos
fundamentais, tais como o direito dignidade da pessoa
humana, o direito autodeterminao, o direito privacidade
e o direito liberdade de orientao sexual.
Assegurar uma vida digna a todos dever do Estado e a partir disso a garantia
de uma vida despida de preconceitos. O ministro destacou tambm o processo de
reinveno das famlias, que passaram a se basear em laos de afetividade: Alterou-se
a viso tradicional sobre a famlia, que deixa de servir a fins meramente patrimoniais e
passa a existir para que os respectivos membros possam ter uma vida plena comum.
Nota-se, portanto, que mesmo a entidade familiar possuindo, um modelo tra-

dicional, deve acompanhar as constantes mudanas sociais a fim de abarcar todas as
suas formas. Alm disso, importante atentar que ainda que no atenda aos moldes
pr-estabelecidos culturalmente e tradicionalmente pela sociedade, os inmeros for-
matos de famlia merecem usufruir dos direitos conferidos a todo e qualquer cidado
pelo Estado e, ser assim, por ele protegidos.
4.6 Do voto do ministro Celso de Mello
Celso de Mello, assim como Marco Aurlio, reforou a ideia de Estado laico, e
que por fora disso, nenhum cidado pode ser discriminado mediante justificativas
religiosas por causa de sua orientao sexual. A orientao sexual constitui um direito
personalssimo, devendo a todos ser garantido. Em seu voto, recordou-se, ainda, de
todo tratamento discriminatrio sofrido pelos homossexuais no cotidiano da socie-
dade brasileira:
Esta deciso que torna efetivo o princpio da igualdade, que

assegura respeito liberdade pessoal e autonomia individual,
que confere primazia dignidade da pessoa humana e que,
rompendo paradigmas histricos e culturais, remove obstculos
que, at agora, inviabilizavam a busca da felicidade por parte

de homossexuais vtimas de tratamento discriminatrio no

nem pode ser qualificada como deciso proferida contra
algum, da mesma forma que no pode ser considerada um
julgamento a favor de apenas alguns. Com este julgamento,
o Brasil d um passo significativo contra a discriminao e
contra o tratamento excludente que tm marginalizado grupos
minoritrios em nosso Pas, o que torna imperioso acolher
novos valores e consagrar uma nova concepo de Direito
fundada em nova viso de mundo, superando os desafios
impostos pela necessidade de mudana de paradigmas, em
ordem a viabilizar, como poltica de Estado, a instaurao e a
consolidao de uma ordem jurdica genuinamente inclusiva.
Ressaltou, tambm, que o reconhecimento das unies homoafetivas equipa-

radas s unies heterossexuais obrigatrio, desde que preenchidos os requisitos
elencados para configurao da mesma, e se o que rege uma entidade familiar o
afeto, nada obsta que seja reconhecida como famlia uma relao entre pessoas do
mesmo sexo.
4.7 Do voto do ministro Ricardo Lewandowski
O ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o voto do relator, todavia com

algumas ressalvas. Lewandowski defendeu a aplicao analgica do artigo 226, 3,
da Constituio s unies homoafetivas, porm citou que esse tipo de entidade fami-
liar no est no rol contemplado pelo texto constitucional.
exatamente o que estabelece, como parmetro, a nossa Carta

Republicana, no citado art. 226, 3, averbando que se trata de
uma a unio entre o homem e a mulher, ou seja, uma relao
duradoura desenvolvida entre pessoas de gnero distinto,
qual se assegura a converso em casamento, nos termos da
lei (grifei). Assim, segundo penso, no h como enquadrar
a unio entre pessoas do mesmo sexo em nenhuma dessas
espcies de famlia, quer naquela constituda pelo casamento,
quer na unio estvel, estabelecida a partir da relao entre
um homem e uma mulher, quer, ainda, na monoparental. Esta,
relembro, como decorre de expressa disposio constitucional,
corresponde que formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.
No obstante, a respeito da necessidade de proteo ao novo tipo de famlia

que surge, Lewandowski aponta:

Ora, embora essa relao no se caracterize como uma unio

estvel, penso que se est diante de outra forma de entidade
familiar, um quarto gnero, no previsto no rol encartado no
art. 226 da Carta Magna, a qual pode ser deduzida a partir de
uma leitura sistemtica do texto constitucional e, sobretudo,
diante da necessidade de dar-se concreo aos princpios
da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade,
da preservao da intimidade e da no-discriminao por
orientao sexual aplicveis s situaes sob anlise. [...]
Entendo que as unies de pessoas do mesmo sexo que se
projetam no tempo e ostentam a marca da publicidade, na
medida em que constituem um dado da realidade fenomnica
e, de resto, so proibidas pelo ordenamento jurdico, devem
ser reconhecidas pelo Direito, pois, como j diziam os
jurisconsultos romanos, ex facto oritur jus.
Consagrou ainda que unio homoafetiva se deva aplicar as regras do instituto

mais prximo, qual seja a unio estvel heterossexual, todavia apenas nos aspectos
que as aproximem, descartando-se aquelas que so prprios da relao entre pessoas
de sexo distinto. Alm do que, cuidou por defender a necessidade de integrao do
texto constitucional as relaes homossexuais por falta de uma lei especfica que as
regulamente, tirando-as da clandestinidade jurdica em que se encontram:
O que se pretende, ao empregar-se o instrumento

metodolgico da integrao, no , evidncia, substituir a
vontade do constituinte por outra arbitrariamente escolhida,
mas apenas, tendo em conta a existncia de um vcuo
normativo, procurar reger uma realidade social superveniente
a essa vontade, ainda que de forma provisria, ou seja, at
que o Parlamento lhe d o adequado tratamento legislativo.
[...] Cuida-se, em outras palavras, de retirar tais relaes, que
ocorrem no plano ftico, da clandestinidade jurdica em que
se encontram, reconhecendo-lhes a existncia no plano legal,
mediante seu enquadramento no conceito abrangente de
entidade familiar.
4.8 Do voto do ministro Joaquim Barbosa
Joaquim Barbosa fundamentou sua defesa com base na proteo dos direitos
fundamentais, repudiando qualquer tipo e forma de preconceito. Argumentou em
seu voto que o direito no acompanha as mudanas que ocorrem na sociedade e,
que talvez por isso, os LGBTS ainda sejam alvo de tanta violncia, discriminao e
repulsa por parte da sociedade.
Inicialmente, gostaria de ressaltar que estamos diante de

uma situao que demonstra claramente o descompasso
entre o mundo dos fatos e o universo do Direito. Visivelmente
nos confrontamos aqui com uma situao em que o Direito
no foi capaz de acompanhar as profundas e estruturais
mudanas sociais, no apenas entre ns brasileiros, mas em
escala global.
Observou, ainda, que essas relaes sempre existiram, e que no reconhec-las

como legtimas admitir o preconceito e conden-las ao sofrimento e discriminao,
violando gravemente o princpio da dignidade da pessoa humana.
Entendo, pois, que o reconhecimento dos direitos oriundos

de unies homoafetivas encontra fundamento em todos os
dispositivos constitucionais que estabelecem a proteo dos
direitos fundamentais, no princpio da dignidade da pessoa
humana, no princpio da igualdade e da no-discriminao.
Normas, estas, autoaplicveis, que incidem diretamente sobre
essas relaes de natureza privada, irradiando sobre elas toda
a fora garantidora que emana do nosso sistema de proteo
dos direitos fundamentais.
4.9 Do voto da ministra Ellen Gracie
No que consiste o voto da ministra Ellen Gracie, ela tambm acompanhou o

voto do relator e complementou, dizendo que uma sociedade digna aquela em que
se respeita a igualdade entre seus integrantes. Reverenciando a diversidade e dando
a todos a capacidade de se sentirem iguais a partir de suas diferenas que se torna
possvel afastar tratamentos degradantes, intolerantes e discriminatrios.
certo; nem sempre a vida entendvel. E pode-se tocar

a vida sem se entender, pode-se no adotar a mesma
escolha do outro; s no se pode deixar de aceitar essa
escolha, especialmente porque a vida do outro e a forma
escolhida para se viver no esbarra nos limites do Direito.
Principalmente, porque o Direito existe para a vida, no a
vida para o Direito.
Afora isso, Ellen Gracie salientou a importncia de o Estado Democrtico de

Direito garantir a liberdade de escolha, uma vez que aquilo que no ampara se torna
indigno, e, por conseguinte, leva ao sofrimento socialmente imposto. E sofrimento
que o Estado abriga antidemocrtico.

Quanto deciso do Supremo Tribunal Federal assim considera: O supremo

restitui (aos homossexuais) o respeito que merecem, reconhece seus direitos, restau-
ra a sua dignidade, afirma a sua identidade e restaura a sua liberdade.
4.10 Do voto do ministro Cesar Peluso
ltimo a votar, o presidente do STF nada mais tinha a acrescentar a no ser

anuir aos votos dos demais ministros, considerando o julgamento um marco sem
precedentes na histria do Supremo, assim como um marco histrico para a comu-
nidade LGBT, que por fim, obteve seu direito assegurado e reconhecido pela Corte.
Elucidou Peluso:
Bem, depois de votos to brilhantes, exaustivos, a comear

pelo voto realmente iluminado do Ministro Relator e de todos
os demais Ministros que o seguiram, seria imperdovel que
eu tentasse acrescentar alguma coisa, sobretudo em relao
a essa postura consensual da Corte em relao condenao
a todas as formas de discriminao, contrria no apenas ao
nosso Direito Constitucional, mas prpria compreenso da
raa humana a que todos pertencemos com igual dignidade.
Todavia, o ministro Cesar Peluso achou significativo considerar que o estabeleci-

do no texto constitucional, em seu artigo 226, 3, no h porque considerar que as en-
tidades familiares, ali corroboradas, sejam taxativas, pelo contrrio, admitir tal pargrafo
como exemplificativo, e explcito quanto unio estvel entre homens e mulheres,
respeitar que outras entidades possam ser tidas normativamente como familiares.
Alm do mais, elucida e defende, a partir do seu entendimento, de que no bas-

ta apenas amparar os casais homoafetivos, enquanto entidades familiares, apenas a
partir de uma interpretao analgica da Constituio Federal, pelo contrrio, segun-
do o nobre Ministro, a lacuna que marginaliza os direitos efetivos dos homossexuais
precisa ser suprida por algumas normas.
E a segunda consequncia que, na disciplina dessa entidade

familiar recognocvel vista de uma interpretao sistemtica
das normas constitucionais, no se pode deixar de reconhecer
e este o meu fundamento, a cujo respeito eu peo vnia
para divergir da posio do ilustre Relator e de outros que o
acompanharem nesse passo que h uma lacuna normativa, a
qual precisa de ser preenchida. E se deve preench-la, segundo
as regras tradicionais, pela aplicao da analogia, diante,
basicamente, da similitude no da igualdade -, da similitude

factual entre ambas as entidades de que cogitamos: a unio

estvel entre o homem e a mulher e a unio entre pessoas
do mesmo sexo. E essa similitude entre ambas situaes
que me autoriza dizer que a lacuna consequente tem que ser
preenchida por algumas normas.
5 Dos efeitos da deciso em meio sociedade pluralista e da

necessidade de criao de uma lei especfica
No preciso muito para perceber a importncia que tal deciso trouxe para a
comunidade LGBT. Por muito tempo, e ainda nos dias atuais, essa minoria sofre com
os constantes preconceitos e discriminaes. Muitos, inclusive, j foram alvos de vio-
lncia fsico-psquica que, vez ou outra, resultou na morte de alguns.
Como j analisado anteriormente, cabe ao Estado, esse constitudo como Ins-

tituio Democrtica de Direito, garantir a todos, sem restries, o direito de ir e vir,
a liberdade de escolha e todos os direitos inerentes ao ser humano que assegurem o
mnimo de dignidade a sua vivncia.
Qualquer um que se encontre no gozo de sua liberdade tem o direito de se re-

alizar no plano pessoal, afetivo e profissional. Negar tais realizaes ferir e violar os
direitos fundamentais estabelecidos constitucionalmente. Todavia, h muito se vem
negando tais realizaes a uma minoria que no processo de socializao sofreram,
e sofrem com as inmeras brechas que a sociedade e o Estado lhes proporcionam,
negando a regulamentao de suas relaes afetivas.
A deciso do STF, ainda que no tenha agradado a todos, tentou de certa forma
garantir comunidade LGBT o mnimo existencial para viver em sociedade, j que o
nosso poder Legislativo, reflexo de parte da sociedade, obsta a assegurar esse mni-
mo. Tendo em vista a inrcia do legislativo, a Suprema Corte, utilizando-se responsa-
velmente do ativismo judicial, reconheceu a unio estvel entre pessoas do mesmo
sexo a partir de anlises constitucionais, todavia tal reconhecimento no suficiente
para garantir todos os direitos que necessitam.
Ademais, j foi explanado que o direito precisa e deve acompanhar as mudan-

as que ocorrem na sociedade, e o Estado, representado por seus poderes indepen-
dentes, mas harmnicos entre si, deve refletir tais mudanas. Outrora, tais mudanas
puderam ser sentidas, no mbito da esfera familiar, cujo casamento j foi alicerce um
dia, e em face das inmeras transformaes no seio da sociedade conjugal, a unio
estvel passou tambm a ser considerada como entidade familiar, e para tanto, foi-lhe
atribuda regulamentao.

O que no se deve admitir, tendo por base nossa democracia, um tratamen-

to excludente ou simplesmente garantidor apenas dos comportamentos tidos como
aceitveis ou normais pela sociedade, que se reflete no Poder Legislativo, tendo em
vista que so os representantes do povo no Congresso Nacional por meio dos seus
deputados. Entretanto, ainda que reflexo da sociedade, os legisladores, enquanto Es-
tado, devem garantir o direito a todos, sem restries, e a regulamentao de situ-
aes existentes por sua natureza, uma vez que no lhes atribuir efeitos s excita
irresponsabilidade.
Alm do que, a omisso ou a lacuna deixada pelo legislativo no representa a

ausncia de direitos a essa minoria, pelo contrrio, apenas marginalizar e admitir
qualquer tipo de preconceito que possam vir a sofrer em virtude de suas orienta-
es sexuais. O no reconhecimento efetivo dessas unies como entidades familia-
res, sociedades de afeto, revela uma postura punitiva, e sem justificativa, por parte
do Estado e parte da sociedade por quererem impor uma face moral e religiosa
cujo reconhecimento, de certa forma, no atinge em nada seus modos de vida, pelo
contrrio, garante, apenas a convivncia pacfica entre seus indivduos, respeitando,
consequentemente, todos os direitos fundamentais regulamentados na Constituio.
No Brasil, a realidade crescente dos ncleos familiares por casais homossexuais

s demonstra que a lacuna deixada pelo legislativo no obsta aos prazeres afetivos
que possuem, por outro lado, ficam no aguardo por uma resposta do Estado aos seus
anseios, bem como uma segurana jurdica, sobrevindas dessas relaes. Isto posto,
e tendo como base a interpretao do prprio texto constitucional e seus princpios,
a unio homoafetiva possui a necessidade de ser reconhecida efetivamente pelo di-
reito, bem como a necessidade de ser amparada pelo Estado.
O prprio ministro Csar Peluso em seu voto defendeu a necessidade de se pre-

encher as lacunas deixadas pelo legislativo, devendo no s o judicirio reconhecer
as unies homoafetivas, assim como o fez; mas deve o Poder Legislativo, utilizando-
-se dos institutos normativos, regulamentar tais relaes assim como o faz com as
relaes heterossexuais, uma vez que so baseadas nos mesmos princpios.
No obstante, no h como garantir que toda violncia discriminatria, fsica e

psquica seja sanada frente regulamentao das unies homoafetivas, no entanto
possvel garantir o mnimo de dignidade e segurana jurdica para aqueles que, h
tanto, lutam para exercerem suas liberdades.
6 Consideraes Finais
A presente pesquisa teve como fundamento a anlise da ADI 4377 e da ADPF 132
que reconheceu a unio homoafetiva. Em face dos inmeros fundamentos utilizados

pelos ministros que votaram pelo reconhecimento foi possvel perceber a necessidade
de regulamentao da unio entre pessoas do mesmo sexo por meio do legislativo.
Cremos que a perplexidade na discusso desse tema surge a partir da prpria

necessidade em se discuti-lo. As relaes entre pessoas do mesmo sexo so to anti-
gas quanto a histria da sociedade, e difcil acreditar que mesmo com toda a evolu-
o que a sociedade vem passando, a homossexualidade ainda seja tratada com tanta
violncia e preconceito.
O crescimento da unio homoafetiva como entidade familiar no Brasil demons-

tra a necessidade de se regulamentar tais relaes, tirando-as da marginalidade que
se encontram. Felizmente, parte da sociedade vem se tornando mais tolerante e aos
poucos respeita os casais homoafetivos.
Em contrapartida, possvel perceber que a falta de interesse na regulamenta-

o por parte do legislativo ainda o reflexo de um conservadorismo incapaz de acei-
tar as mudanas que acontecem na estrutura familiar, e como consequncia disso, tal
acovardamento dos legisladores contribui ainda mais com essa situao.
O reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal s demonstra o sentimento

de urgncia que vem crescendo para que ocorra a normatizao dos direitos dos ho-
mossexuais em contraposio s inmeras lacunas deixadas a partir da morosidade, e
posteriores arquivamentos, dos projetos de leis que tramitam no Congresso Nacional
para garantir os direitos homoafetivos.
A problemtica que assusta e acovarda boa parte do legislativo e da sociedade

em aceitar as mudanas que ocorrem na estrutura familiar no se esgotar a partir da
negativa dos direitos aos homossexuais. Considerar as relaes entre duas pessoas do
mesmo sexo como entidade familiar no destruir as outras espcies de famlia, mui-
to pelo contrrio, e como dito anteriormente, s garantir o mnimo de sobrevivncia
e dignidade para um grupo cada vez mais oprimido.
A elaborao de uma norma para regulamentar tal unio ocasionaria maior se-
gurana jurdica para essas estruturas familiares e a garantia de todos os princpios
elencados na Constituio Brasileira. Todavia, enquanto o legislativo no cumpre seu
papel, de regular as situaes que ocorrem no cotidiano, nada impede que a unio
homoafetiva seja reconhecida pelo judicirio.
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Data do recebimento: 3 de Agosto de 2016

Data da avaliao: 4 de Agosto de 2016
Data de aceite: 8 de Agosto de 2016
1. Professor Titular III da Faculdade Integrada de Pernambuco FACIPE; Mestre e Doutor em Direito
UFPE; Especialista em Comrcio Internacional UFRPE e em Direito Pblico e Relaes Sociais UFPE;
Advogado. E-mail:jclaudio2802@gmail.com
2. Estudante do Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade Integrada de Pernambuco FACIPE.
E-mail: yananeves_hotmail.com

3252 11471 1 PB

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O CONCEITO DE HOMOAFETIVIDADE NO DISCURSO

DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ANLISE A PARTIR

Joo Cludio Carneiro de Carvalho1

ISSN IMPRESSO 1980-1785

Unio Homoafetiva. Direitos fundamentais. Ativismo judicial.

Cincias humanas e sociais | Recife | v. 2 | n. 3 | p. 11-36 | Nov 2016 | periodicos.set.edu.br

Homosexual Union. Fundamental Rights. Judicial Activism.

1 A relevncia do estudo da deciso do STF a favor da unio

A presente pesquisa tem por objetivo analisar a importncia da deciso do

Para isso, o corpus de pesquisa constitudo pelos votos exarados na Arguio

Alm disso, o trabalho far meno Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI)

notrio que, em face da ausncia de normas que disciplinem a matria, a

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O ordenamento jurdico precisa acompanhar as mudanas que ocorrem na so-

Antes mesmo da deciso do STF, as relaes entre pessoas do mesmo sexo j

Muito se questionou sobre a legitimidade da referida deciso, pois se por um lado a

Para a anlise de quais foram os argumentos utilizados na construo da defesa

Primeira, o princpio da dignidade da pessoa humana (PDPH), consagrado no

Segunda, o princpio da igualdade, clusula ptrea prevista no artigo 5, caput,

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A pesquisa ir analisar, ainda, o que est implcito ao discurso do STF, no tocante

A importncia dessa deciso consiste em seu efeito vinculante e a sua eficcia

O trabalho traz como problemtica futura a necessidade de amplo debate a

Para alcanar esses objetivos, lanou-se mo de uma metodologia homognea,

O presente trabalho se encontra dividido em quatro partes. No primeiro mo-

2 Da omisso do poder legislativo contraposto necessidade

Por possuir um poder legislativo aparentemente conservador, no Brasil ainda

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entre pessoas do mesmo sexo. Vrios foram os caminhos percorridos em busca da

As questes que abordam as unies homoafetivas acabam por encontrar uma

A relao estabelecida entre a proteo da dignidade da

Para o legislativo brasileiro que, em alguns casos, no contempla a diversidade,

O Estado Democrtico de Direito ameaado quando no se garante os direitos

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teronormatividade imposta no sistema jurdico vigente, acabam por fortalecer um

A heterossexualidade no a nica opo de vida que existe.

Tudo isso se fundamenta no fato de que a Constituio Federal de 1988, em seu

Entretanto, na medida em que a sociedade foi se reestruturando, foi possvel

Ainda que a Constituio faa referncia diversidade sexual

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O conceito de famlia advindo da legislao citada anteriormente um conceito

As unies e as famlias homoafetivas no precisaram de aceitao

O direito precisa acompanhar o enriquecimento da sociedade e, com isso, o sur-

3 Do reconhecimento da unio homoafetiva pelos tribunais

evidente que a omisso legislativa torna o reconhecimento dos direitos dos

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vencional considerado pela sociedade. Porm, o Estado, e a prpria sociedade, no pode,

Frente omisso do legislativo, a comunidade LGBT se viu obrigada a provocar o

Diante das demandas levadas ao seu conhecimento, o Judicirio no podia

O reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo iniciou no

Mesmo antes da manifestao jurisdicional sobre o tema,

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heterossexual, facilitando, ainda, a sua possvel converso em casamento. Com essa

A deciso foi alvo de vrias crticas de uma heteronormatividade que se recusa

Muito se questionou sobre a legitimidade da referida deciso, pois, se por um

Embora aplaudida por muitos, o julgamento foi criticado sob

No h o que se questionar sobre a legitimidade da deciso, visto que o ato rea-

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4 Dos argumentos constitucionais utilizados na defesa do

4.1 Do voto do Ministro Ayres Britto

Para identificar quais foram os argumentos utilizados na construo da defesa

Tanto a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 quan-

Prossigo para ajuizar que esse primeiro trato normativo da