Você está na página 1de 54

Direito Penal do Inimigo e Criminalizao da Pobreza

Gabriel Arozi Abbade Abelin1

1. Antecedentes filosficos do discurso na antiguidade clssica e sua aplicao no


direito romano.

Conforme Polaino-Orts (2014, p. 41), se observarmos a histria do pensamento e


da filosofia jurdico-poltica, encontraremos um bom punhado de pensadores debatendo
questes que tangenciam o direito penal do inimigo: Gracia Martin cita, por exemplo, a
sugestiva colaborao do Annimo de Jmblico, embora haja passagens muito
interessantes em Plato ou em Ccero, por exemplo. De fato, segundo Ambos (2007, p.
5), ao trabalhar com os escritos de Aristteles sobre o Estado ideal, menciona a clssica
passagem aristotlica segundo a qual o homem que no pode ou no deve viver em
comunidade no membro do Estado e, portanto, no nem animal nem Deus, ou
besta ou Deus. Nesse mesmo sentido o penalista alemo apresenta uma frase de Zeus
a Hermes no mito de Prometeu, citada originalmente por Plato em seu dilogo
Protgoras: Quem no pode talhar seus costumes de acordo com o direito se pode
matar como se mata um membro enfermo do Estado.

Ambos (2007, p.6), reportar-se a Ccero, advogado, senador e orador romano, por
sua vez adverte, generosamente o perigo de tomar como concidados apenas os
romanos, excluindo os estrangeiros, pois nesse caso uma sociedade comum ao gnero
humano desaparece e com ela a generosidade, a bondade e a justia. Este ideal de
respeito mtuo em relao ao estrangeiro teria, no obstante, certos limites em relao
aos inimigos de Roma. Assim, no seria reprovvel quando a sociedade restringe os
direitos de quem de modo algum resulta til. Nesse mbito, far-se-ia necessria a
separao e a excluso.

Para Ambos (2007, p. 6) no Digesto se distinguiria pela primeira vez com maior
clareza a diferena entre inimigos externos e internos inimigos. Os externos seriam
aqueles com os quais Roma estaria em guerra; via de regra, ladres e piratas. Tambm

1 Advogado. Formado pela Faculdade de Direito de Santa Maria FADISMA.


seria inimigo aquele que, com mal intencionado ou por meio de traio, abandonasse o
territrio romano sem que, no entanto, existisse uma relao de amizade, hospitalidade
ou anlogas.

Feito este breve escoro filosfico, calha introduzir a noo de inimigo sob uma
perspectiva histrica. De acordo com Miguel Polaino-Orts2:

Na Antiguidade remota a inimizade era um estado que surgia por um agravo


privado, como era o ter cometido um delito grave contra seus bens ou seus
familiares: o inimigo era aquele sujeito que havia matado algum dos progenitores
ou parentes de outra pessoa at o quarto grau, ou havia cometido algum delito
contra bens jurdico do cl. Tratava-se, pois de um conceito puramente privado de
inimigo, nele se encontra a origem do termo inimigos internos, depois
muito usado no decorrer histrico. Posteriormente, o conceito ampliou seu
significado abarcando tambm a inimizade surgida de agravos pblicos, que eram
os relativos a assuntos da coisa pblica: deste segundo conceito deriva a noo
blica de inimigo, que alude comumente ao adversrio ou mais especificamente
ao exrcito contrrio na guerra.

No direito romano empregavam-se vrios conceitos relacionados de alguma forma


com a inimizade ou, ao menos, com a rivalidade: hospes, perduellis, hostis, peregrinus,
barbarus, inimicus. Novamente, Miguel Polaino-Orts3:

Na poca antiga se falava preferencialmente de hospes (literalmente hspede),


que era a pessoa estranha a Roma acolhida ao hospitium que pressupunha iniciar
relaes com cidados de qualquer cidade estrangeira e no estivesse em guerra
com a prpria.

O termo inimicus se introduz a partir do sculo III A.C. de raiz latina (in-amicus:
no amigo), em suas origens tinha um significado eminentemente neutro: referia-
se a todo sujeito com quem no se havia contrado dvida nem obrigao, isto ,
no ligado por vnculo algum (ob-ligatus). Inimigo no era, necessariamente, o
oponente ou contraditor de m-f, situaes que se reservavam para outras
noes como hostis e rivalis, de onde procedem conceitos atuais como hostil,
hostilidade, rival e rivalidade, que informavam, comumente, os enfrentamentos
blicos.

O conceito de hostis teve vrios significados ao longo de sua evoluo histrico-


jurdica. Inicialmente, no era um termo pejorativo, mas designava o estrangeiro
de um povo amigo (hspede visto por Roma com bons olhos e com vistas em
possveis relaes comerciais), ou ao menos, de um povo com o qual Roma no
se encontrava em guerra. Etimologicamente hostis significa estranho no sentido
de hospes. Pelo contrrio, o termo perduellis referia-se aos originrios de um povo
enfrentado por Roma em um conflito blico mais ou menos permanente.
Posteriormente, os contornos de ambos os termos (hostis e perduellis) se
desvaneceram: o termo perduellis passou a identificar o inimigo interior, e mais
concretamente o sujeito especialmente perigoso que dentro do Estado cometia um
delito de lesa majestade. Por sua parte, a partir do sculo III A.C., o vocbulo
hostis identificou-se correlativamente com o estrangeiro inimigo, isto , o sdito de

2 POLAINO-ORTS, Miguel. Lies de direito penal do inimigo. So Paulo: LiberArs, 2014, p. 56.
3 Ibidem, p. 56
um povo em guerra com Roma. Do hostis inimigo eram plenamente excludos os
direitos civis, sendo-lhe aplicada a morte ou reduzindo-o a um estado de
escravido a servio do Imprio.

O termo peregrinus foi utilizado em poca remota no sentido de hostis, isto , para
designar de maneira neutra o estrangeiro nativo uma nao amiga de Roma que
vem ao Imprio com fins de visita ou comerciais. O peregrino no gozava do
status civitatis romano (carecia, por isso de direitos polticos, como o eleitoral ius
suffragii ou o direito de aspirar s magistraturas romanas: ius honorum), regia-se
pelo ius gentium e no pelo ius civile romanorum, que era o Direito prprio e
exclusivo dos habitantes da civitas reservado aos cidados romanos.
Posteriormente, o vocbulo peregrinus se coloriu de um sentido negativo,
perdendo sua original neutralidade, chegando a ser sinnimo de inimigo ao
contrapor-se a figura do peregrino a do cidado (civis).

Complementando a contribuio de Miguel Polaino-Orts para a compreenso do


significado de inimigo em Roma, temos a distino entre os tipos de peregrinidade:

Os peregrinos alicuius civitatis que tinham uma categoria superior, ainda que no
chegassem a ser cidados romanos (ou seja: sem ter personalidade jurdica
plena) viviam ou podiam viver dentro do mundo romano, por oposio aos
hostes ou barbari, com os quais Roma no tinha relaes normais, nem lhes
permitia viver no Imprio. Sobre os perigrini alicuius civitatis pesava a fama de
haverem sido adversrios de Roma, atuais ou potenciais, ao pertencer a um
Estado forasteiro e ainda que Roma lhes permitisse viver na civitas tinham de
satisfazer stipendia (impostos) e portuaria (direitos tarifrios de entrada de
fronteira). Por regra geral, Roma respeitava sua condio peculiar e sui generis,
criando inclusive, no ano 242 A.C., junto ao praetor urbanus, a figura do praetor
peregrinus, magistrado de jurisdio civil que conhecia os litgios entre
estrangeiros ou entre cidados romanos e sditos forasteiros (peregrinos), que
resolvia com ajuda do ius gentium aplicvel a tais casos (praetor qui inter cives et
peregrinos iut dicit).

Os peregrinos ullius civitatis ou peregrini dediticii recebiam um trato mais duro:


eram aqueles forasteiros originrios de povos com quem Roma havia entrado em
armas e que se renderam posteriormente sem condies. O peregrinus dediticius
o rendido sem mais era visto com grande receio e o contato com eles no era
grato. No se lhes reconhecia direito algum, nem contato pertenciam civitas,
nem podiam viver em Roma nem ao redor desta em um raio de cem milhar, nem
tinham, na ordem privada, outra atividade jurdica alm da protegida pelo ius
gentium, No status de peregrini dediticii podiam estar aqueles cidados ou
escravos alforriados que tivessem sido condenados penalmente. Ademais, os
peregrinos dediticios estavam submetidos ao tribunum capitis. A Constituio de
Caracalla (do ano 212) , se no suprimiu em absoluto a existncia de peregrini
dentro do Imprio, reduzi-os pelo menos, ao reconhecer a cidadania romana a
todos os habitantes do Imprio.

Zaffaroni4 outro terico que oferece as pegadas e germens histricos da


aplicao do direito penal do inimigo na Roma antiga, in verbis:

Este conceito bem preciso de inimigo remonta distino romana entre inimicus e
o hostis, mediante a qual o inimicus era o inimigo pessoal, ao passo que o

4 ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. 2. ed. Trad. de Srgio Lamaro. Rio
de Janeiro: Revan, 2007, pp. 21-22.
verdadeiro inimigo poltico seria o hostis, em relao ao qual sempre colocada a
possibilidade de guerra como negao absoluta do outro ser ou realizao
extrema da hostilidade. O estrangeiro, o estranho, o inimigo, o hostis, era quem
carecia de direitos em termos absolutos, quem estava fora da comunidade. A
palavra hostis provm da raiz snscrita ghas -, que alude a comer, o que explica
sua origem comum com hostera (estalagem). Hostire tambm significa matar e
hostia (hstia) tem o sentido de vtima. Em muitas sociedades, a pena mxima era
a expulso da comunidade, ou exlio, a perda da paz, justamente por deixar o
sujeito na situao de estrangeiro, estranho, inimigo, privado de todo direito. Do
prprio direito romano surgiram os eixos troncais que haveriam de servir de
suportes posteriores a todas as subclassificaes do hostis levadas em conta para
o exerccio deferencial do poder punitivo e racionalizadas pela doutrinada penal.
Estas categorias remontam a duas, originrias do direito romano: a do hostis
aliengena que em escassa porm alguma medida protegia o jus gentium e a
do hostis judicatus, ou seja, aquele declarado hostis em funo da auctoritas do
Senado, que era um poder excepcional: em situaes excepcionais, nas quais um
cidado romano ameaava a segurana da Repblica por meio de conspiraes
ou traio, o Senado podia declar-lo hostis, inimigo pblico.

Em Zaffaroni, o estrangeiro (hostis aliengena) o ncleo troncal que abarcar


todos os que incomodam o poder, os insubordinados, indisciplinados ou simples
estrangeiros, que, como estranhos, so desconhecidos e, como todo desconhecido,
inspiram desconfiana e, por conseguinte, tornam-se suspeitos por serem potencialmente
perigosos. No se compreende o estrangeiro porque no possvel comunicar-se com
ele, visto que fala com uma lngua ininteligvel: no h comunicao possvel com o
hostis:

Para os romanos, todos os estrangeiros eram barbari, palavra tomada do grego


que indicava o no-grego, de lngua incompreensvel, e que provm de raiz
snscrita baba prxima a balbucio e parlenda. Nas subclassificaes posteriores
desta categoria geral inclusive o hostis estrangeiro que explorado, desde o
prisioneiro escravizado da Antiguidade at o imigrante dos dias de hoje. Se bem
que as condies jurdicas tenham variado substancialmente, trata-se sempre de
um estrangeiro vencido, o que acarreta a necessidade blica ou econmica, e,
portanto, deve ser vigiado, porque, como todo prisioneiro, tentar, enquanto puder
e quando houver oportunidade, de subtrair-se de sua condio subordinada. O
inimigo declarado (hostis judicatus) configura o ncleo do tronco dos dissidentes
inimigos ou inimigos abertos do poder de planto, do qual participaro os inimigos
polticos puros de todos os tempos. Trata-se de inimigos declarados, no porque
declarem ou manifestem sua animosidade, mas sim porque o poder os declara
como tais: no se declaram a si mesmos, mas antes so declarados pelo poder. A
instituio hostis judicatus romano cumpria a funo de deixar o cidado em
condio semelhante a do escravo, para tornar-lhes aplicveis as penas que eram
vedadas para os cidados. A subtrao condenao judicial mediante a
expatriao fazia cessar automaticamente tambm a condio de cidado. O
hostis, inimigo ou estranho nunca desapareceu da realidade operativa do poder
punitivo nem da teoria jurdico-penal (que poucas vezes o reconheceu
abertamente e, quase sempre, o encobriu com os mais diversos nomes. Trata-se
de um conceito que, na verso original ou matizada, de cara lima ou com mil
mscaras, a partir de Roma, atravessou toda a histria do direito ocidental e
penetrou na modernidade, no apenas no pensamento de juristas como tambm
no de alguns de seus mais destacados filsofos e tericos polticos, recebendo
especiais e at festejadas boas-vindas no direito penal.5

5 Ibidem, p. 23
2. O modelo moderno punitivo hobbesiano-freudiano como base filosfico-
psicanaltica para o Direito Penal do Inimigo.

Para este captulo, tomar-se- como base o autor Andr Pacheco Teixeira
Mendes6, em artigo publicado pela revista Epos, que defende a tese cuja a qual

O direito penal do inimigo encontra sua condio de possibilidade no modelo


punitivo moderno resultante da aproximao entre Hobbes e Freud. Esse modelo
impertinente na medida em que, gestado a partir dos pressupostos da
modernidade hegemnica, no pode mais resistir diante de sua crise. Para
demonstrarmos que a formulao terica de Jakobs produto genuno de Hobbes
e Freud so necessrias algumas consideraes sobre esses autores.

Nesta senda7, o autor prossegue afirmando que pela teoria contratualista,

O estado de natureza o marco inicial e o estado social/poltico/civil o ponto de


chegada. A via que permite a passagem da natureza cultura o contrato. Para
Hobbes, o contrato (transferncia mtua de direitos) a nica maneira de retirar o
ser humano da condio de guerra de todos contra todos que caracteriza o estado
de natureza. O ser humano hobbesiano essencialmente agressivo, vive em uma
guerra que consequncia necessria de suas paixes naturais. Nesse sentido,
os seres humanos renunciam s suas liberdades ilimitadas e conflitantes no
estado de natureza, em favor do Leviat, centro nico de poder, polo normativo
nico. O objetivo na constituio do Leviat, do estado soberano, a garantia da
segurana, a viabilizao da paz. H, portanto, a sada de um estado de medo,
tpico da natureza, para um estado de temor, tpico da cultura. A ideia de temor no
estado social/poltico/civil parece derivar da prpria ideia do Leviat. O Leviat
para Hobbes o "(...) deus mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa
paz e defesa" (HOBBES, 2006, p. 131). Leviat um monstro bblico, presente em
algumas passagens no livro de J, no Antigo Testamento, ao qual o autor ingls
recorreu para ilustrar a figura do soberano, que representa o Estado, a multido
unida numa s pessoa Os sditos do soberano renunciam racionalmente s suas
liberdades infinitas e colidentes em prol de liberdades finitas e no colidentes, de
tal modo que transferem ao soberano o direito (natural) de governar a si mesmo.
Para Hobbes, o fundamento da obedincia deriva da noo de que, ao

6 MENDES, Andr Pacheco Teixeira. Direito penal do inimigo: quando Jakobs se aproxima de Hobbes e
Freud. Rev. Epos, Rio de Janeiro , v. 2,n. 1,jun. 2011 . Disponvel em
<http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2178-
700X2011000100004&lng=pt&nrm=iso>. acessos em 12 jun. 2016.
7 Ibidem.
obedecerem ao Soberano, os sditos estaro obedecendo a si mesmos. Se isso
verdade, ser verdade tambm que, desobedecendo ao soberano e suas leis,
estar-se- desobedecendo a si prprio e s prprias leis. Pune-se, portanto, para
conformar a vontade dos homens lei. Ora, se para Hobbes a razo da punio
est na orientao da vontade dos homens obedincia lei, ento lcito afirmar
que a teoria da preveno geral positiva, que pretende defender a lei afirmar a
vigncia da norma, para Jakobs , a mais indicada a qualificar o modelo do
autor. A pena encontra seu sentido na defesa do Estado e de suas leis, frutos do
contrato social, o qual retira os indivduos daquele estado de natureza qualificado
por uma guerra de todos contra todos. Nesse sentido, a punio: (...) defende
prioritariamente a autoridade do Estado contra os que transgridem diretamente as
suas leis e indiretamente a segurana de todos. O castigo protege a ordem pblica
instaurada pelo Estado. (...) o que justifica que se puna a infrao a ordem e a
unidade do Todo do Estado como articulao apertada de uma Soberania
autoritria sobre um povo obrigado.

Com uma viso antropolgica negativa igualmente parecida com a Hobbes, mas
que ia muito alm de seus pressupostos e concluses irrompeu no princpio do sculo XX.
A humanidade nunca mais foi a mesma depois de Sigmund Freud (1856 1939). Trata-se
de fato notrio que as reflexes trabalhos de Freud foram capazes de mexer de maneira
radical nas bases da modernidade. A descoberta do inconsciente colocou-nos frente aos
os limites da racionalidade do real (pressuposto ontolgico), alm de nos provar outras
formas de apreenso do real diferentes da apreenso cientfica (pressuposto
epistemolgico) e, mais ainda, identificar o ser humano para alm de uma mera mquina
consciente (pressuposto antropolgico).

Seguindo nas palavras de Mendes8,

() Do pensamento freudiano deriva a ideia segundo a qual a represso da


agressividade indispensvel a qualquer sociedade. Parte-se do pressuposto
antropolgico de que o homem o lobo do homem (homo homini lupus) e, sendo
agressivo por natureza, merece ser contido nessa agressividade, a bem da prpria
possibilidade do convvio social: (...) os homens no so criaturas gentis que
desejam ser amadas e que, no mximo, podem defender-se quando atacadas;
pelo contrrio, so criaturas entre cujos dotes instintivos deve-se levar em conta
uma poderosa quota de agressividade. Em resultado disso, o seu prximo , para
eles, no apenas um ajudante potencial ou um objeto sexual, mas tambm algum
que os tenta a satisfazer sobre ele a sua agressividade, a explorar sua capacidade
de trabalho sem compensao, utiliz-lo sexualmente sem o seu consentimento,
apoderar-se de suas posses, humilh-lo, causar-lhe sofrimento, tortur-lo e mat-
lo. Homo homini lupus. Quem, em face de toda sua experincia da vida e da
histria, ter a coragem de discutir essa assero? (FREUD, 1996, p. 116). Trata-
se de um postulado determinista, tpico da mentalidade moderna: se no reprimir,
no h sociedade possvel. Tal ideia freudiana deve ser destacada como um ponto
de contato em relao concepo de ser humano em Hobbes. Assim, bem
observa Anitua: Seguramente, a viso do homem de Freud era muito negativa,
no muito distante da de Hobbes. O ser humano teria tendncias agressivas

8 Ibidem.
'naturais', chamadas instintos ou pulses, que lutam por aflorar e so limitadas
pela 'segurana' da civilizao, o que produz, definitivamente, um mal-estar
neste caso individual manifestado em sentimento de culpa e em aes
concretas, quer 'criminosas', quer 'punitivas' (ANITUA, 2008, p. 398).

Na verdade, embora as elaboraes tericas de Freud tenham erigido as bases


para uma contundente crtica das concepes modernas sobre o conhecimento e sobre o
ser humano, ele permaneceu atado aos dualismos inerentes da prpria modernidade, os
quais opem natureza e cultura, sociedade e indivduo. Nesse sentido, de se observar
que, como pondera Mendes9

De um lado, a afirmao do psiquismo inconsciente e de suas capacidades


registro, percepo, apreenso de sentido, imaginao , bem como as
caractersticas do saber por ele fundado a psicanlise , caracterizam uma
frontal contestao s concepes do paradigma sobre o homem e sobre o
processo de conhecimento. No mesmo sentido, opera a descoberta do papel
central da afetividade humana nos processos de produo e apreenso de
sentido. Por outro lado, a manuteno de uma concepo determinista de
natureza, bem como de uma concepo hobbesiana de indivduo e suas relaes
com a sociedade, aprisionam seu pensamento nos estreitos limites traados pela
concepo moderna (PLASTINO, 2006, p. 387). A partir da noo de ser humano
naturalmente agressivo, determinado a apoderar-se de posses, humilhar, causar
sofrimento, torturar e matar como destacado acima Freud vai enxergar na
represso a sada para o domnio do perigoso desejo de agresso do indivduo
(FREUD, 1996, p. 127). As leis penais devem ser elaboradas vista da propenso
natural do homem a delinquir: A lei apenas probe os homens de afazer aquilo a
que seus instintos os inclinam; o que a prpria natureza probe e pune, seria
suprfluo para a lei proibir e punir. Por conseguinte, podemos sempre com
segurana pressupor que os crimes proibidos pela lei so crimes que muitos
homens tm uma propenso natural a cometer (FREUD, 1999, 128). Nesses
termos, se o indivduo no consegue reprimir sua agressividade (represso) e, ao
contrrio, faz aflor-la, a civilizao/cultura deve agir por meio da punio para
conter os demais impulsos de agressividade, tanto daquele que praticou um crime
quanto dos demais membros da comunidade. Sobre esse ponto, a afirmao
freudiana: Se uma s pessoa consegue gratificar o desejo reprimido, o mesmo
desejo est fadado a ser despertado em todos os outros membros da comunidade.
A fim de sofrear a tentao o transgressor invejado tem de ser despojado dos
frutos de seu empreendimento e o castigo, no raramente, proporcionar queles
que o executam uma oportunidade de cometer o mesmo ultraje, sob a aparncia
de um ato de expiao. Na verdade, este um dos fundamentos do sistema penal
humano e baseia-se, sem dvida corretamente, na pressuposio de que os
impulsos proibidos encontram-se presentes tanto no criminoso como na sociedade
que se vinga.

O autor tambm cita passagem reconhecida na literatura penal que serve para
qualificar a suposta finalidade da pena em Freud, que seria de preveno geral
(consabidamente assim como em Jakobs):

9 Ibidem.
Ya Freud encontr uno de los 'fundamentos del ordenamiento penal humano' en
las necesidades de la prevencin general: 'Cuando alguien ha logrado satisfacer el
deseo reprimido, debe sentirse el mismo deseo en todos los miembros de la
sociedad; para mantener apaciguada esta tentacin, es necesario que el que
realmente es envidiado, sea privado del fruto de su atrevimiento...' (ROXIN, 1997,
p. 91).

A pena assumiria a funo de conter a agressividade natural dos homens e, bem


assim, conservar a civilizao. O Estado pune, realiza o impulso vingativo da sociedade e
possibilita a manuteno da forma social de vida, fundada em represso e punio.

Hobbes e Freud veem na punio a viabilizao da vida social: o primeiro pune


para manter o Estado e as leis (contrato), freando assim o homem lobo do homem
e conferindo segurana e paz comunidade; o segundo pune para manter a
civilizao/cultura, freando assim os impulsos agressivos naturais do ser humano.
Jakobs tambm v na punio a viabilidade da vida social: pune para proteger a
norma que mantm o sistema social direito penal do cidado , e pune para
eliminar o perigo que pode destruir o sistema social direito penal do inimigo. O
direito penal do inimigo tem como alvo uma no pessoa que pode destruir a vida
social e, bem por isso, deve ser neutralizada, inocuizada, excluda da sociedade.
O sistema encontra conforto e respaldo no modelo moderno punitivo hobbesiano-
freudiano. O inimigo aquele que no aceitou a represso, tornando-se
adversrio do Estado (Hobbes), da civilizao/cultura (Freud), do sistema social
(Jakobs). Esse modelo moderno de punio hobbesiano-freudiano que ope
sociedade e individuo impertinente e, sendo o direito penal do inimigo tributrio
dele, torna-se tambm impertinente. A concepo filosfica que est na base
desse paradigma punitivo, isto , o dualismo sociedade/indivduo, agressividade
natural do ser humano, em si impertinente. A partir do momento em que Jakobs,
de acordo com sua formulao terica, abraa tais concepes filosficas, opondo
indivduo e sociedade, acaba por construir um direito penal de exceo que
absolutamente impertinente no quadro da prpria crise do paradigma da
modernidade. Nesse contexto: Esta oposio conflituosa entre o indivduo e a
sociedade sustenta-se, inequivocamente, numa perspectiva individualista que no
pensa a constituio do sujeito, mas seu funcionamento no processo de
socializao. Adere, implicitamente, perspectiva moderna, segundo a qual o
indivduo precede a sociedade, diferenciando, assim, os processos de constituio
da subjetividade e de socializao. 10

Nota-se, portanto, que a distino cidado-pessoa/indivduo-no-pessoa, ou melhor


pessoa-no-pessoa (sic) de Jakobs parece possuir suas fundaes modernas no modelo
hobbesiano-freudiano de punio, para o qual o ser humano um agressor por natureza
que merece ser contido para viabilizar o Estado (Hobbes) e a civilizao (Freud) e, em
Jakobs, a manuteno/segurana das expectativas normativas da sociedade e, em ltima
instncia, a prpria norma jurdica e do sistema social vigente.

10 Ibidem.
Mendes encerra seu artigo com uma citao de Hans Welzel, antecessor e mestre
de Jakobs e que, curiosamente fizera uma crtica antecipada ao direito penal do inimigo e
seu alvo, a no pessoa (inimigo):

O Direito tambm pode obrigar ao homem s enquanto pessoa. Mas ento


tem por sua vez que reconhec-lo como pessoa. O Direito, enquanto ordem
normativa, pressupe como prpria condio de possibilidade, o
reconhecimento do homem como pessoa. Aqui no reconhecimento
tacitamente pressuposto do homem como pessoa reside a diferena
decisiva entre o Direito e o simples poder (...) (WELZEL, 2006, p. 214). 11

2.1 O discurso do Direito Penal do Inimigo apresentado por Gnther Jakobs.

2.1.1. Primeiro momento ou natureza meramente descritiva: Frankfurt, 1985.

O rtulo direito penal do inimigo foi proposto por Jakobs, nos anos oitenta e tem
gerado as mais variadas reaes, tanto a favor como contrrio. Ao contrrio do que
comumente se pensa na academia brasileira, existem penalistas defensores deste
discurso (praticamente todos discpulos de Jakobs na Universidade de Bonn), entre eles
pode-se citar Kindhaser, Naucke, Denker, Lesch, Mssig, Schneider, Pawlik, Silva
Snchez e Polaino-Orts.

O discurso do direito penal do inimigo valeu ao seu propositor elogios, insultos,


desqualificaes pessoais dos mais variados etc., entretanto, a explicao de Jakobs
possui especial utilidade j que esclarece que o direito penal do inimigo parte da
observao de diferentes fenmenos normativos, mediante os quais se modela o direito
penal com o fim de sancionar pessoas que so catalogadas como perigosas por

11 Ibidem.
desconhecer de maneira permanente o carter vinculante do ordenamento jurdico.
Jakobs identifica nas normas de direito penal do inimigo uma srie de caractersticas
dogmticas que tenta explicar mediante uma aproximao do direito penal como
subsistema social que procura a estabilizao e autorreproduo da sociedade.

Com a apresentao realizada no Congresso de Professores Alemes levada a


cabo em Frankfurt em 1985, Jakobs introduz na discusso jurdico-penal o conceito de
direito penal do inimigo e o define como sendo aquelas normas punitivas que tendem a
criminalizar estados prvios a leso de bens jurdicos. Explica Jakobs que este fenmeno
se produz como conseqncia de uma concepo errada do princpio da proteo de
bens jurdicos (Aponte, p. 10, 2005), posto que ao considerar a proteo de bens como a
finalidade principal do direito penal e fazer disso seu fundamento de legitimao, foi
transbordada a funo punitiva do Estado para orientar seus efeitos a esfera jurdica
privada, em princpio impenetrvel, da pessoa a quem se aplica a norma (Jakobs oferece
como exemplo os delitos de posse). Assim, se antecipa cada vez mais a interveno do
direito penal antes do momento em que resultam efetivamente afetados os bens jurdicos
constitucionalmente tutelados, reduzindo desta formas os mbitos de liberdade das
pessoas.

Jakobs adverte sobre a implementao cada vez mais frequente de uma tcnica
legislativa consistente em adiantar as barreiras de proteo do direito penal, o qual limita
a esfera privada do sujeito, devido a inimizade que este manifesta frente a um bem
jurdico e frente as normas que escoram a constituio da sociedade (Polaino-Orts, p.
28, 2006). Deste forma, Jakobs chamou a ateno, em um primeiro momento (1985),
sobre como o sujeito era tratado pelo direito penal como inimigo do bem jurdico,
configurando-se assim o direito penal do inimigo em contraposio ao direito penal do
cidado. Em um direito penal que est dirigido a cidados e no a inimigos, a
criminalizao teria lugar em momentos prximos ou coincidentes com a efetiva leso de
bens jurdicos. Com isto o mbito interno pessoal impenetrvel para o direito penal
(esferas de liberdade) resultaria resguardado. Se observa, pois, segundo o discurso de
Jakobs em Frankfurt, que quanto mais se pretende a proteo de bens jurdicos como
misso ltima do direito penal, mais longe ao momento de sua leso efetiva tem sido o
momento de interveno do direito penal, o qual implica a uma reduo ostensiva das
esferas de liberdade das pessoas (Polaino-Orts, 2006, p. 29).

Em consequncia, a represso do injusto termina se traduzindo em represso de


perigo. Oportunas as lies de Alejandro Aponte12:

El sujeto de la conducta, observado especficamente desde el punto de vista de la


proteccin de bienes jurdicos, viene definido tan solo por el hecho de que puede
constituir um peligro para el bien jurdico, com el aadido de que cabe anticipar,
potencialmente, sin limite aluno, el comienzo de tal peligro. El sujeto activo pierde
as su esfera privada, su esfera de libertades, derechos y garantas, y es
concebido tan solo como fuente de peligro.

Vemos como, segundo o exposto por Jakobs13, o princpio de proteo de bens


jurdicos tal como se houvera entendido at o momento,

Induce a creer em la legitimacin de todo aquello que puede ser puesto em uma
relacin positiva con el concepto de bien jurdico. Lo que com razn se puede
calificar como un ataque peligroso a um bien jurdico tiene que ser, segn parece,
socialmente nocivo, si se intenta definir el estado de integridade de la sociedade por
la intangibilidad de los bienes jurdicos.

Portanto, o destinatrio das normas penais deixa de ser concebido como uma
pessoa livre e capaz de respeitar o direito e se v substitudo por um inimigo que
julgado com base em sua periculosidade, de tal maneira que com a sano penal a ele
no se retribu nada, como advogam os retributivistas, seno que com ela se neutraliza o
risco que este representa.

12 APONTE, Alejandro. Guerra y Derecho Penal de Enemigo-Reflexin Crtica sobre el Eficientismo Penal
de Enemigo, Grupo Editorial, Ibez, Bogot, 2006, p. 110.
13 Ibidem, p. 188,
2.1.2. Segundo momento, a inflexo do discurso de mera descrio para
proposio valorativa: Berlim, 1999.

Posteriormente, no Congresso de Penalistas Alemes realizado em 1999 na


Universidade de Berlim, Jakobs apresenta sua famigerada conferncia, Os desafios da
cincia do direito penal frente ao novo milnio, onde este introduz o conceito de guerra
em sua teoria original, como conseqncia lgica do seu entendimento a respeito das
sociedades modernas, com base na teoria luhmanniana dos sistemas scias (sociedade
como sistema e comunicaes), o direito como subsistema social de expectativas
normativas cuja vigncia se estabiliza de maneira contraftica e do conceito de pessoa
em direito, derivado desta explicao sistmica.

A pergunta sobre quem o inimigo apresentada por Jakobs da seguinte forma,


recorrendo novamente a Luhmann. Sendo a funo do direito a estabilizao racional de
expectativas sociais, para poder funcionar necessita de indivduos que ofeream
segurana no cumprimento das normas,

Assim, inimigo, como assevera Alejandro Aponte14,

se trata de aquel que em forma presuntamente verdadera h abandonado el


derecho, que no garantiza el mnimo de seguridad cognitiva de su comportamiento
personal, y que lo manifiesta explcitamente com su conducta

No obstante o funcionalismo sistmico desenvolvido por Jakobs para o direito


penal pretendeu explicar conceito jurdicos com categorias normativas que no dependem
de concepes pr-jurdicas, o prprio Jakobs cai em contradio ao reconhecer que a
realidade do direito como sistema social no pode basear-se unicamente no normativo e

14 Ibidem, p. 112.
que em todo caso necessita, em alguma medida, de um suporte cognitivo. A necessidade
de corroborao do normativo pelo ftico o que permite a Jakobs explicar o porqu da
existncia de normas que ele prprio catalogou como direito penal do inimigo e o porqu
da perda de personalidade de quem abordado pelo sistema penal como fonte de perigo.

A contradio continua, posto que no prlogo da segunda edio do livro Direito


penal do inimigo, no qual se incorpora o trabalho de Jakobs intitulado Direito penal do
cidado e direito penal do inimigo, editado em portugus pela Livraria do Advogado de
Porto Alegre, Jakobs refere-se s instituies que criam o direito e dentro delas o prprio
conceito de pessoa uma construo meramente normativa. Nenhuma categoria,
inclusive a categoria de pessoa real do ponto de vista social. Para se ser pessoa-em-
direito (portanto cidado) necessrio agir de acordo com os direitos e obrigaes
estabelecidos pelo sistema jurdico posto (dominante).

O direito penal do cidado seria, ento, uma categoria oposta a do direito penal do
inimigo, o primeiro orientado pessoas em direito e o segundo a sujeitos perigosos.
Assim, pois, no esquema do direito penal do cidado a pena possui uma funo simblica
de preveno geral, orientada basicamente a estabilizao contraftica de expectativas
normativas, enquanto que no marco do direito penal do inimigo a pena se traduz em
medida de segurana que busca neutralizar sujeitos perigosos, uma dualidade
praticamente entre pacificadores versus rebeldes.

Por lo tanto, em lugar de uma persona que de por s es competente y a la que se


contradice a travs de la pena aparece el individuo peligroso, contra el cual se
procede em este mbito: a atravs de uma medida de seguridad, no mediante
uma pena de modo fsicamente efectivo: lucha contra um peligro em lugar de
comunicacin, Derecho penal de enemigo... em vez de Derecho penal del
ciudadano15.

Assim, o direito penal do cidado segue sendo direito no que se refere ao


criminoso, pois este conserva sua condio de pessoa. Ao revs, o direito penal do
inimigo adquire frente ao seu destinatrio a forma de pura coao fsica.

15 JAKOBS, Gnther. Derecho penal de enemigo? Un Estudio Acerca de los Presupuestos de la


Juridicidad, en Derecho Penal y Sociedad, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007,
p. 86
Por esta razo, Germn Aller (p. 33, 2006) afirma que o conceito de pessoa
exposto por Jakobs (como construo jurdica, no ontolgica, de dizer, como sujeito de
direitos e obrigaes expectativas) se encontra entrelaado com a funo que este
autor reconhece ao direito penal, concretamente a de garantir a identidade da
sociedade. Assim, o direito penal do inimigo no seno uma reao do Estado, mais
violenta que o direito penal do cidado, a qual se gesta ante quem pe em dvida pelo
seu comportamento permanente contrrio ao direito a identidade da sociedade. O inimigo
, ento, aquela pessoa que se aparta do direito, seguindo modelos de contato social que
so considerados ilegtimos por negar o poder vinculante e hegemnico da ordem
estabelecida (em termos de teoria dos sistemas, a conduta do inimigo no comunica
nada, simplesmente transmite rudo que molesta e perturba o sistema).

Em outras palavras, o sujeito assumido como um inimigo na medida em que no


permite a corroborao ftica do ordenamento jurdico, pondo em risco e juzo sua prpria
existncia como poder hegemnico. O sujeito j no mais inimigo de um bem jurdico,
como em 1985, agora ele inimigo da ordem social. O direito penal do inimigo no mais
um instrumento de proteo dos direitos das pessoas, seno uma ferramenta de
autoconservao do ordenamento e reproduo do sistema social.

Em consequncia disso os sistemas penais comeam a se definir em torno do


conceito de segurana assumindo formas prximas de Estado/direito de polcia e
adotam medidas que tendem a controlar a periculosidade. De acordo com Jakobs estas
medidas podem reduzir-se, em termos muito gerais, a trs:

a. Adiantamento da punibilidade.

Se atiende primordialmente al juicio de peligrosidad en el futuro. Es el caso de la


creacin de organizaciones terroristas, produccin de narcticos por bandas
organizadas, que provocan um riesgo no tanto por lo que han hecho sino que su
misma unin supone ya um riesgo tan socialmente intolerable que en si misma
merece punicin penal.

b. Ausencia de uma reduccin proporcional de la penalidad. A pesar de que se


adelanta la barrera de proteccin a un momento anterior a la consumacin, la
pena se mantiene inalterada. Esto es, se castiga la imperfecta realizacin tpica
(actos preparatrios y tentativa) como si supusieran ya uma perfecta afeccin del
bien jurdico protegido

c. Cambio de los fines del ordenamiento penal. Se produce um trnsito de la


legislacin penal protectora o de tutela a la lucha o combate de la delincuencia! 16

Neste ponto de sua reflexo, Jakobs parece novamente adotar um tom crtico de
seus primeiros apontamentos a esta problemtica e ao tratar de realizar esclarecimento
puramente descritivo se torna ambguo. Como lecionado por Jakobs, citado por
Alejandro Aponte17:

Quien desea ser tratado como persona, por su parte, tiene que dar uma garantia
cognitiva de que se va a comportar como persona. Si esta garantia no se presenta
o si ella es denegada expresamente, el derecho penal se convierte... en uma
reaccin contra un enemigo... em este lenguaje adelantando la punibilidad,
combatiendo com penas ms elevadas, limitando las garantias procesales el
Estado no habla sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos.

No Congresso de Berlim em 1999, como bem salienta Francisco Muoz Conde18,


que estava presente no evento, Jakobs afirmou que, ao lado de um direito penal cujo
nico objetivo promover a segurana normativa, havia outro direito penal, um direito
penal do inimigo (Feindstrafrecht), pelo qual o Estado diante de determinados sujeitos,
que de forma grave e reiterada se comportam contrariamente s normas bsicas, tem que
reagir de forma mais contundente.

Essa idealizao de Jakobs de um direito penal do inimigo talvez no tivesse


passado de uma discusso puramente acadmica se os fatos que se sucederam aps o
seu discurso no viessem a respaldar sua teoria, como por exemplo os ataques terroristas
de 11 de setembro de 2001 em Nova Iorque. Diante desses contornos hoje o direito
penal do inimigo talvez o tema de grande discusso no mbito do direito penal, onde se
discute sua legitimidade ou no.

16 POLAINO-ORTS, Miguel. Derecho penal de enemigo- Desmistificacin de un Concepto, Editora Jurdica


Grijley, Lima, 2006, pp. 35-36.
17 APONTE, Alejandro. Derecho Penal de Enemigo o Derecho Penal del Ciudadano?, Monografas
Jurdicas n 100, Temis, Bogot, 2005, pp, 156-157.
18 Os trs pargrafos anteriores e o posterior foram retirados de RABELO, Jlio Csar do Nascimento;
NASCIMENTO, Luciana Rodrigues Passos. A teoria do direito penal do inimigo como fruto do
expansionismo penal e sua presena no ordenamento jurdico brasileiro. Disponvel em:
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=085a2f56bfb27cb2. Acesso em 17 de junho de 2016.
Aliado a esse aspecto prospectivo do direito penal do inimigo, encontra-se o fato de
que neste o Estado para lutar eficazmente contra o inimigo impe penas desproporcionais
e draconianas, penaliza condutas incuas em si mesmas e elimina ou reduz ao mnimo
certas garantias e direitos do imputado no processo penal, estando aqui, o principal foco
das crticas da teoria de Jakobs. Ainda para Munz Conde, a tese de Jakobs sobre Direito
penal do inimigo uma construo valorativamente ambgua, vlida tanto para um
sistema democrtico, como para um sistema totalitrio. Ainda para este autor, a anlise
deve se situar em um determinado contexto scio-poltico e responder, a partir desse
contexto, h duas questes bsicas que seriam a primeira sobre a definio de quem
inimigo?; e a segunda, se compatvel esta teoria com o Estado de Direito e com o
reconhecimento a todos, sem excees, dos direitos fundamentais que correspondem ao
ser humano pelo fato de serem considerados inimigos?

Jakobs19 assim acentua:

Um Direito penal do inimigo, claramente delimitado, menos perigoso, desde a


perspectiva do Estado de Direito, que entrelaar todo o Direito penal com
fragmentos de regulaes prprias do Direito penal do inimigo.

Resumindo, portanto, as caractersticas do Direito Penal do Inimigo e seu conceito


de acordo com a ltima formulao jakobsiana. Ditas caractersticas so as seguintes:

1) Antecipao das barreiras de punio penal: enquanto no Direito penal do


cidado se costuma esperar a produo de uma leso efetiva ou exposio a
perigo de um bem jurdico concreto (vida, integridade, liberdade sexual, honra,
etc.), no Direito Penal do inimigo se antecipa o momento em que o Direito Penal
entra em ao para um momento anterior, logo quando o perigo mais prematuro
e atenta, em geral, contra um bem jurdico com um maior nvel de abstrao.

2) Mudana de paradigma (prospectivo para retrospectivo), o que acarreta a


introduo de uma perspectiva de futuro em vez de uma viso de passado: isto ,
no se castiga tanto o que se fez no passado quanto o perigo real que o sujeito
representa, j, desde hoje, e para o futuro. Definitivamente, importa tanto o mal
cometido como o mal que conforme a periculosidade realmente existente pode
vir a cometer.

19 JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noes e crticas. 2 ed., trad.
de Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 49-50.
3) No reduo da pena proporcional a dita antecipao: apesar de tecnicamente
se castigarem como consumados atos que em si seriam preparatrios; mantm-se
para eles uma penalidade contundente.

4) Passagem de uma legislao de tutela para uma de luta ou combate, em


mbitos como a delinquncia organizada, terrorismo, sexual, econmica, etc.

5) Reduo de determinadas garantias processuais ou tambm penitencirias,


por exemplo, no mbito da deteno preventiva, ou no acesso a benefcios
penitencirios, etc.20

Finalmente, vista das caractersticas que acabou-se de expor, configuradoras


todas elas do conceito de inimigo, e tendo em conta as contribuies a respeito, pode ser
proposta a seguinte definio de inimigo:

Inimigo quem, inclusive mantendo intactas suas capacidades intelectiva e


volitiva, e dispondo de todas as possibilidades de adequar seu comportamento
norma, decide motu prprio se autoexcluir do sistema, rejeitando as normas
dirigidas a pessoas razoveis e competentes, e se despersonalizando ou, por
melhor dizer, despersonalizando-se a si mesmo mediante a manifestao exterior
de uma ameaa em forma de insegurana cognitiva, que precisamente por
colocar em perigo os pilares da estrutura social e o desenvolvimento integral do
resto dos cidados (pessoas em direito) h de ser combatido pelo ordenamento
jurdico de forma especialmente drstica, com uma reao assegurativa mais
eficaz. Esta reao se circunscreve a garantir e restabelecer o mnimo de respeito
para a convivncia social e os direitos fundamentais dos cidados: o
comportamento como pessoa em direito, o respeito das demais pessoas e em
consequncia a garantia da segurana cognitiva dos cidados na norma. Trata-
se de um conceito normativo jurdico-penal, cunhado e desenvolvido no campo da
Cincia, e com um preciso contedo dogmtico como as demais categorias da
teoria do delito.21

2.1.3. Contribuio crtica ao discurso do direito penal do inimigo

2.1.3.1. O Estado como criador e conservador da violncia ou da impossibilidade


de qualquer discurso jurdico pretender o salvacionismo em termos de segurana
pblica.

20 POLAINO-ORTS, Miguel. Lies de direito penal do inimigo. So Paulo: LiberArs, 2014, p. 63


21 Ibidem, p. 63
Walter Benjamin22, filsofo marxista da Escola de Frankfurt, ressalta o fato de que
em toda violncia se encontra implcita a possibilidade de criar direito (referindo-se a isso
como violncia originria), especialmente na violncia blica, aquela proveniente da
guerra. Isto explica a tendncia do direito de tentar vedar todas as formas de guerra. Mas,
em todo caso, o direito e a violncia so a tal ponto inseparveis que, em ltima instncia,
o que faz o direito monopolizar o uso da violncia em vez de elimin-la, pois, atravs da
violncia que o direito, enquanto expresso de poder, tambm se mantm. Se a
primeira funo da violncia pode ser definida como criadora de direito, a segunda pode
ser a que o conserva.

Nesse sentido, por exemplo, se expressava Trasmaco, o sofista, em sua clebre


reposta a Scrates no comeo dA Repblica de Plato, insistindo que a justia no outra
coisa seno a convenincia do mais forte. Assim, quem ostenta a possibilidade de criar o
direito, tem tambm em suas mos a possibilidade de exercer um ato de poder que como
tal traz implcito o uso da fora. Desta forma, tem-se que o direito, nem como discurso
nem como realidade social pode separar-se do uso da fora. O direito se refere
comumente a ela como algo alheio e indesejado para legitimar-se como ordenamento
normativo, mas, ao mesmo tempo, se utiliza desta para assegurar sua posio
hegemnica como nico ordenamento coativo. Assim, o Direito pretende consolidar-se
como expresso de poder; sua apario e consolidao se determinam a partir da forma
como a fora se distribui e se manifesta na sociedade. Derrida, por exemplo, faz
referncia a expresso em ingls: to enforce the law para ressaltar que a justia, se quer
adquirir a conotao de justia em direito deve apelar necessria e indefectivelmente ao
uso da fora.

Ainda em Benjamin, como exemplo da violncia conservadora do direito, este


menciona o militarismo (refletindo sobre o servio militar obrigatrio) como obrigao do
emprego universal da violncia para os fins de estado, a qual se traduz em coao,
entendida como o uso da violncia como meio para fins jurdicos. Nessa medida e aps
referir-se a outras instituies como a pena de morte e o poder de polcia afirma e

22 BENJAMIN, Walter. Para una crtica de la violencia. Publicacin peridica orientada al tratamiento de
la periodica violencia. n. 16, an 4, octubre de 2004. Disponvel
emhttp://www.vivilibros.com/excesos/16-a-02.html; Acesso em 03/07/2016
coincide nisso com Hobbes e Kelsen que se decai a conscincia da presena latente
da violncia em uma instituio jurdica, esta se debilita.

Como se v, Benjamin faz referncia violncia criadora de direito, e neste sentido


menciona a violncia blica, o grande delinqente, e a greve geral revolucionria como
manifestaes de violncia que ostentam esta capacidade. Nesse sentido, Alejandro
Aponte, comentando o texto de Benjamin, afirma que o que o direito teme , em
realidade, a violncia que possui fora e a dimenso para amea-lo em sua totalidade,
quer dizer, que pode fundar uma ordem jurdica nova e que, portanto, tem um carter
originria prototpica.

En el gran delincuente, esta violncia surge como la amenaza de fundar um nuevo


derecho, frente a la cual (y aunque se impotente) el pueblo se estremece an hoy,
en los casos de importncia, como em los tiempos mticos. Pero el Estado teme a
esta violncia en su carcter de creadora de derecho, as como debe reconocerla
como creadora de derecho all donde fuerzas externas los obligan a conceder el
derecho de guerrear o de hacer huelga. (Aponte, 2006, p. 74)

Mas nesta dupla relao da violncia com o direito (violncia criadora e violncia
conservadora) se traduz ao mesmo tempo em uma dupla relao da violncia com o
Estado. Por isso Derrida, referindo-se ao texto de Benjamin afirma que a fundao de
todo Estado implica o surgimento de um novo direito e isto leva implicitamente sempre
tambm ao uso da violncia.

La fundacin de todos os Estados acaece en una situacin que se puede as


llamar revolucionaria. Inaugura un nuevo derecho, lo que hace siempre em la
violncia... En esas situaciones, llamadas fundadoras de derecho o de Estado, la
categoria gramatical de futuro anterior se sigue asemejando todavia demasiado a
una modificacin del presente para describir la violencia em curso. (Derrida, 2002,
p.91)

Temos ento que a violncia que cria o Estado e o direito originria na medida
em que funda uma nova ordem, no o sendo enquanto provm de uma ordem anterior.
Aqui surge a categoria de violncia conservadora. Sempre que a violncia originria
propicia uma nova ordem jurdica, imediatamente surge uma violncia orientada a
conservar esse ordenamento. Como isto se observa que tanto a violncia originria como
a conservadora pertencem ao mbito do direito e constituem uma unidade que no se
pode cindir, uma continua e se repete na outra.

Mas o direito como subsistema social (Jakobs) finalmente se encontra inserto em


um contexto especfico, onde interatuam agentes com interesses prprios para quem o
direito como exerccio de poder resulta funcional. A violncia do direito pode dirigir-se, e
usualmente o faz, para conservar os interesses de quem os define. De tal sorte que em
uma estrutura social excludente, a violncia conservadora no apenas diz respeito ao
sistema jurdico como deseja Jakobs, mas tambm da estrutura social da qual o direito
um reflexo.

Nesse sentido, o direito se encontra relacionado com a violncia, no somente


como consequncia da coercibilidade que lhe prpria (pretende monopolizar o uso da
violncia), seno tambm pela agressividade da estrutura social que o direito
efetivamente contribui a conservar em organizaes polticas caracterizadas pela
desigualdade e pela excluso. Aqui temos ento um elemento adicional para anlise, o
conceito de violncia estrutural.

Este tipo de violncia prprio da organizao social e se reflete no direito que


esta produz. Baratta (p. 47, 1998), neste ponto, esclarece a respeito das condies de
vida potenciais e condies de vida atuais. A primeira corresponde ao nvel de
desenvolvimento que pode obter uma sociedade de acordo com suas capacidades de
produo, enquanto que a segundo faz referncia ao estado efetivamente alcanado. A
diferena entre estes dois conceitos gera condies de violncia estrutural manifestada
em relaes sociais injustas (p. 47, 1998).

Seguindo Baratta, a violncia est nas prprias bases do Estado liberal e de direito.
O discurso poltico da modernidade pretendeu legitimar o Estado e o direito modernos
como os meios pelos quais se poderia superar a violncia a violncia do estado de
natureza (Rousseau, Hobbes, Kant, et caterva.). Entretanto, o pacto social que serviu
de ponto de partida resultou em si uma metfora excludente e se concebeu como um
contrato entre pessoas iguais que compunham uma minoria, mas que exclua os outros
que no faziam parte dela. Historiadores do direito como Pietro Costa tem destacado
este carter seletivo do contrato social e da cidadania que dele emana (Baratta, p. 57,
1998).

O direito, o Estado e as constituies modernas tm se mostrado a si mesmos


como intentos para superar a guerra e a violncia indiscriminada, regulando os conflitos
sociais e polticos, canalizando-os em formas institucionais. Todavia, o que tm feito na
realidade apenas ocultar esta violncia, ao fazer praticamente invisvel a desigualdade e
a violncia estrutural que sustentam a excluso dos mais dbeis da dinmica social. O
direito como expresso de poder e monoplio da violncia, em uma sociedade desigual e
graas a ele estruturalmente violenta, se constitu em um sistema igualmente violento,
desigual, de conservao e manuteno do status quo.

Nesta dinmica, a transformao do direito penal se acompanha com uma srie de


discursos ideolgicos (como o discurso do direito penal do inimigo) que basicamente se
orientam ao exerccio drstico do poder punitivo estatal como mecanismo idneo para
geral ordem e assim consolidar a paz no interior do Estado. Contudo, tais normas no
contribuem em nada com o dito fim e seus efeitos se reduzem a manter as
disfuncionalidades sociais que tm dado origem aos conflitos.

Assim, converte-se o direito em um produto orientado somente a represso e a


dominao. Neste sentido, vale a pena trazer a seguinte reflexo de Carnelutti:

Hace Falta saber, no tanto lo que el Derecho rinde y lo que cuesta, como lo que no
puede rendir y no puede costar. Por esta necesidad han de pasar aquellos
cientficos del Derecho para destruir aquella tonta idolatria que tambin a mi me
fue inspirada em los bancos de la escuela hasta parecerme que el Derecho haba
de ser el fin ms bien que um mdio, o, por lo menos, un infalible mdio. Siempre
ms Derecho, se podra decir que ha sido y es todavia la divisa... pero esto en un
trgico error. Siempre menos Derecho, se debera decir si se quiere penetrar em el
fondo de las cosas Lo cual no significa no poner nada em el puesto del Derecho, o
substituir el orden por la anarquia sino crear las condiciones para que pueda
confiarse cada vez menos en fuerza y cada vez ms en la bondad para la funcin
de la paz. (Carnelutti, 1962, pp. 32-33)
2.1.3.2 Direito penal do inimigo, marxismo e ideologia: o mito da neutralidade da
cincia em Jakobs.

Sobre o pretenso cientificismo descritivo avalorativo invocado por Jakobs em seu


discurso jurdico que, antes de tudo, como qualquer discurso, gestado, parido pela
linguagem e seus seguidores, Jrguen Habermas23 afirma: "A linguagem no o
espelho do mundo, mas nos oferece acesso ao mundo. Com isso, ela sempre orienta
nosso olhar sobre o mundo de uma maneira j determinada. Nela se se encontra inscrito
algo como uma viso de mundo.

Jakobs adota a definio formal de crime celebrizada por Hegel o crime como
negao de validade da norma , atualizada para redefinir a pena criminal em duas
direes. Para o cidado a pena criminal preservaria o significado simblico de
(re)afirmao da validade da norma, como sano contra fatos passados, porm, para o
inimigo, a pena criminal teria um significado fsico de custdia de segurana preventiva,
como medida para evitar o perigo de fatos futuros. A proposta de Jakobs passa ao largo
das teorias do conflito da moderna sociologia, fundadas nas contradies econmicas e
polticas do modo de produo da vida material das sociedades humanas, preferindo o
consenso da velha e surrada teoria do contrato social para definir sociedade e Estado 24.
Ele aproveita para lembrar que todos os criminosos seriam inimigos, contudo, no
classifica como inimigos todos os autores de crimes. Prefere que distingam entre
criminosos e inimigos, permitindo classificar os criminosos em autores de fatos normais,

23 HABERMAS, Jurgen. Teoria do agir comunicativo. So Paulo: Wmf Martins Fontes, 2012, p. 743.
24 DOS SANTOS, Juarez Cirino. Direito penal do inimigo - ou o discurso do direito penal desigual. p. 3.
Disponvel em: http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2012/05/direito_penal_do_inimigo.pdf. Acesso em
29 de maro de 2016.
os quais sero punidos como cidados, e os autores de fatos de alta traio, que sero
punidos como inimigos: Pois a natureza deste crime est na resciso da submisso, o
que significa uma recada no estado de natureza... E aqueles que incorrem em tal delito
no so castigados como sditos, mas como inimigos25.

Alguns entendem que o discurso de Jakobs trata-se de proposio com vis


ideolgico e guarda grande potencialidade catastrfica e autoritria, porquanto facilmente
manipulvel, especialmente em pases com processos democrticos incipientes e
fragilizados. Na esteira da teoria dos sistemas de Niklas Luhnmann, para Jakobs o direito
existe como sistema autopoitico, ou seja, autorreferente, uma relao de constituio
autnoma em relao ao entorno social, como se o direito se constitusse de um sistema
operacional fechado. Jakobs ergue seu edifcio jurdico-penal reproduzindo mecnica e
acriticamente as bases da sociologia de Luhmann.

Como j salientado por Marx, tendo suas razes nas condies de vida material de
pocas histricas determinadas, as relaes do Direito como as formas do Estado no
podem, com efeito, ser compreendidas a partir de si mesmas. Declara Marx: O Direito
no pode ser nunca mais elevado do que a formao econmica e o desenvolvimento
scio-cultural que por ela condicionado26. Igualmente importante a passagem de Marx
no Prefcio da Contribuio Crtica da Economia Poltica27:

Na produo social da sua vida, os homens entram em relaes determinadas,


necessrias, independentes da sua vontade: relaes de produo que
correspondem a um determinado grau de desenvolvimento das suas foras
produtivas materiais. O conjunto destas relaes de produo constitui a estrutura
econmica da sociedade, a base real sobre a qual se ergue uma superestrutura
jurdica e poltica, a que correspondem determinadas formas sociais de
conscincia. O modo de produo da vida material condiciona o processo
(movimento) da vida social, poltica e intelectual em geral. No a conscincia
dos homens que determina o seu ser. Pelo contrrio: o seu ser social que lhes
determina a conscincia." Os homens so os produtores das suas representaes,
ideias, etc., mas os homens reais, os homens que realizam, tal como se
encontram condicionados por um determinado desenvolvimento das suas foras

25 HOBBES apud JAKOBS, Gnther, MELI, Manuel Cancio, Direito Penal do Inimigo Noes e
Crticas. 2 Ed., trad. de Andr Lus Callegaria e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 27.
26 Citado por VON MNCHEN, Emil Asturig. Direito e Marxismo. Disponvel em: http://www.scientific-
socialism.de/KMFEDireitoIntrod.htm. Acesso em 03/07/2016.
27 MARX, Karl. Contribuio crtica da economia poltica, p. 26. So Paulo: Boitempo, 2011.
produtivas e do intercmbio que a estas corresponde at as suas formaes mais
avanadas (...) A moral, a religio, a metafsica e a restante ideologia, e as formas
da conscincia que lhes correspondem, no conservam assim por mais tempo a
aparncia de autonomia. No tm histria, no tm desenvolvimento, so os
homens que desenvolvem a sua produo material e o seu intercmbio material
que, ao mudarem esta sua realidade, mudam tambm o seu pensamento e os
produtos do seu pensamento.

Para Marx, o Direito E OS DISCURSOS JURDICOS devem ser interpretados


como uma superestrutura ideolgica (berbau), e qualquer tentativa de compreend-los
de maneira isolada das condies materiais de produo e reproduo da sociedade
resulta a em produzir uma viso reducionista do fenmeno jurdico. Essa passagem da
Ideologia Alem28 critica a noo de direito como vontade geral, presente nos
contratualistas que serviro de base filosfica para as ideias de Jakobs, bem como a
viso tacanha de que o crime representaria em substncia uma negao dessa vontade
geral, ideia de Hegel que foi introvertida por Jakobs:

El delito, es decir la lucha del individuo aislado contra las condiciones


predominantes tampoco brota del libr e arbitrio. Responde por el contrario a
idnticas condiciones que aquella dominacin. Los mismos visionarios que ven en
el derecho y en la ley el imperio de una voluntad general dotada de propia
existencia y sustantividad, pueden ver en el delito simplemente la ainfraccin del
derecho y de la ley.

Em obra seminal sobre a crtica de Lukcs ao Direito, Vitor Bartoletti Sartori 29


salienta que

O fenmeno jurdico, porm, continua ligado dominao de uma classe social


exercida, sempre que preciso, por meio da violncia. O Direito, assim, se configura
como uma mediao que atenua a dominao direta, mesmo a pressupondo,
mantendo. A sua conexo com a prpria violncia nunca some e nem pode sumir,
embora haja uma relao complexa entre a dominao violenta e direta e a
dominao que se exerce por meio da aceitao. Lukcs claro neste sentido.
Entrentanto, o filsofo hngaro assinala algo peculiar: deve-se considerar que tais
consideraes [sobre os motivos da transgresso] so colocadas parte quando
se trata de grandes crimes que colocam em causa a existncia da sociedade. ()

28 Citado por PEGORARO, JUAN S. La excepcionalidade del pensamiento de Karl Marx acerca del delito
de la politica criminal. Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires. Revista Electrnica del
Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" Ao IV, Nmero 5, 2010. Disponvel em:
http://www.derecho.uba.ar/revistagioja/articulos/R0005A0040007investigacion.pdf. Acesso em
03/07/2016.
29 SARTORI, Vitor Bartoletti. Lukcs e a crtica ontolgica ao direito. So Paulo: Cortez, 2010, pp.
84-110.
Tm-se, desta maneira, um germe muito frutfero na ontologia de Lukcs, pois
alm de o autor captar a hipocrisia que convive com o Direito, capta sua funo
potencialmente instrumental em prol da manuteno da normalidade da
reproduo do complexo social total.

Ainda sobre o mpeto autossuficiente do Direito (ou autorreferente/autopoitico


como querem Luhmann e Jakobs:

Crtica-se, assim, a concepo a qual clama que o Direito poderia ser uma esfera
fundante de uma ordem social; verdade que a mudana de uma ordem social
outra implica na mudana do Direito; isto, porm, no o mesmo que apreender o
Direito como responsvel pela mudana da ordem social. A perda da dimenso
ontologicamente fundamental faz com que o Direito possa ser considerado de
maneira isolada, reduzindo o processo de desenvolvimento do ser social a um de
seus complexos, o complexo jurdico e isto no pode deixar de ser considerada
uma posio adialtica e, sobretudo, unidimensional.

A comparao que Lukcs realiza ao estabelecer relao entre o mundo


econmico e o mundo do Direito tambm contundente: a perda da dimenso ontolgica
faz com que as relaes sociais que envolvem os campos da economia e do Direito
apaream dissolvidas na abordagem supostamente racional dos especialistas.

Portanto, no basta tratar o Direito somente como esfera que se pretende


autnoma. A autonomia relativa do Direito se manifesta de maneira tensa, e na
mesma medida que esta autonomia e indissocivel da economia. O Direito,
portanto, um complexo que no possui carter fundante, no podendo ser
dissociado embora possua importante autonomia relativa da esfera do ser
social. O clculo e a preciso da economia capitalista rondam o Direito, e isto
decorre, tambm, da necessidade do clculo e da preciso que permeiam o
desenvolvimento econmico capitalista. Trata-se, dentre outras questes, daquela
chamada segurana jurdica alardeada pelos especialistas. De maneira que, no
positivismo, o Direito vigente de cada momento se torna um campo prtico de
grande importncia, cuja gnese social e cujas condies sociais de
desenvolvimento aparecem, ainda que no plano terico, cada vez mais
indiferentes em relao a sua aproveitabilidade prtica. O novo fetichismo
portanto, consiste no fato de que o Direito tratado sempre rebus sic standibus
como campo fixo, compacto, determinado com inivocidade lgica e, desta forma,
objeto de pura manipulao no somente na prxis, mas tambm na teoria, onde
entendido como um complexo fechado na prpria imanncia, autossuficiente,
acabado em si, que apenas possvel manejar corretamente mediante a lgica
jurdica.

O fetichismo do Direito aparece na medida em que este se pretende um campo


autnomo do conhecimento. Isto acarreta a dois sentidos que do margem
manipulao: de um lado o Direito apresentado pelos especialistas separado da prxis
social, regido por leis prprias e pretensamente cientficas, racionais deste ponto de
vista, o Direito formaria um sistema fechado e autossuficiente, como Luhmann sustenta
em sua teoria dos sistemas, incorporada ao discurso jurdico-penal jakobsiano, onde o
direito bastaria a si mesmo para realizar aquilo a que lhe proposto.

O Direito objeto de manipulao tanto terica quanto prtica, curvando-se frente


a imperativos, em teorias alheias sua lgica. A prpria autonomia do Direito,
neste sentido, d margem manipulao, a qual somente concebvel na medida
em que aspectos tidos como extrajurdicos possuem influncia essencial no
campo pretensamente acabado do Direito. O fetichismo da autonomia do Direito
desenvolve-se na medida da manipulao deste; a prpria pretenso de se
configurar como uma esfera autnoma permite ao especialista do Direito a
manipulao e a instrumentalizao do direito em prol dos interesses de classe e
dos imperativos inerentes relao capital-trabalho. De um lado a pureza do
Direito autossuficiente; de outro, os interesses imersos em uma sociedade
antagnica e isso sem que esta contradio salte aos olhos dos operadores do
Direito, os juristas. A pureza dos especialistas e a manipulao so aspectos
indissociveis os quais formam um s e mesmo processo.

Nesse sentido, oportuno o ensinamento do socilogo marxista norte-americano


Moishe Postone30, a dominao social no capitalismo, no seu nvel mais fundamental, no
consiste na dominao das pessoas por outras pessoas, mas na dominao das pessoas
por estruturas sociais abstratas constitudas pelas prprias pessoas.

O Direito, como aparece neste momento impensvel se, a relao estabelecida


com o Estado. J se tratou da importncia da centralizao da regulamentao
que advm do processo inerente ao surgimento do capitalismo; acrescenta-se
ainda que o Estado um rgo essencial neste processo, tendo grande relevncia
no que toca a autonomia relativa do Direito e do mpeto sistmico e
autossuficiente do ltimo. A autonomia relativa do Direito precisa de estruturas
materiais como os especialistas e o Estado. O Direito, pois, depende de estruturas
inseridas no processo contraditrio e conflituoso de manuteno e reproduo do
complexo social total; sua prpria configurao particular se mostra contraditria ,
concomitantemente; e no se trata de contradies oriundas da imperfeio do
reflexo jurdico, mas de imperfeies decorrentes justamente da adequao do
Direito quelas tarefas que se prope.

A autonomia do Direito contraditria devido prpria especificidade deste


complexo, o qual, ao mesmo tempo em que se pretende autnomo, tem como
campo de atuao algo que lhe supostamente externo. Quanto mais o Direito se
pretende preciso e exato, tendo-se como um reflexo neutro e universal, mais sua
autonomia relativa que se manifesta no prprio fato de o Direito poder se
conceber como algo autnomo se torna contraditria e fetichista. Lukcs, nesta
esteira, deriva a afirmao marxiana segunda a qual o Direito no pode captar o
contexto econmico real de maneira adequada. E isto se d na medida em que o
fenmeno jurdico pretende-se autnomo daquilo mesmo que reconhece. Note-se
que ao mesmo tempo em que o Direito se quer autnomo por meio de seu carter
sistemtico e fechado, ele atua sobre relaes sociais concretas e em constante
transformao. Assim, a atuao adequada desse complexo se d na medida
mesma da inadequao do reflexo jurdico; se o Direito pretende-se como um
sistema fechado, seu mpeto deve ser dominar as relaes sociais assim, a
especificidade do fenmeno se afirma somente quando esse tenta dominar e
paralisar as relaes contraditrias, antagnicas e mutveis que compem a
sociedade civil-burguesa. No que surge mais propriamente a questo poltica e a

30 POSTONE, Moishe. Tempo, trabalho e dominao social: uma reinterpretao da teoria crtica de Marx.
So Paulo: Boitempo, 2014, p. 615.
ligao do Direito, principalmente o penal, com as concepes oriundas da
reproduo de determinada classe social na sociedade civil-burguesa. J o
estabelecimento de quando e como um dado considerado crime no reproduz o
conhecimento o objetivo do ser-em-si do processo social, mas, ao contrrio, a
vontade do Estado acerca do que e como, em tal contexto no deve ocorrer.

O jovem estudante de Direito da Universidade de Berlim, Karl Marx, apenas aos


vinte anos de idade j prenunciava o que acima foi dito a respeito da crtica lukcsiana ao
direito:

Tive de estudar a Cincia do Direito e senti, sobretudo, o incitamento de bater-me


com a Filosofia. Ambas foram de tal maneira relacionadas que tratei, em parte,
Heineccius, Thibaut e as fontes de modo puramente acrtico, de modo meramente
escolstico - assim, p.ex., traduzi os dois primeiros livros das Pandectas para o
alemo -, e, em parte, procurei fazer passar uma Filosofia do Direito pelo domnio
do Direito. guisa de introduo, prefaciei algumas proposies metafsicas e
conduzi essa obra infeliz at o Direito Pblico, de modo a elaborar um traballho de
aproximadamente 300 pginas.Aqui, surgiu, sobretudo, de modo pertubador, o
mesmo antagonismo, existente entre ser e dever ser, prprio do idealismo,
tornando-se a matriz da diviso subseqente, irrecuperavelmente incorreta. De
incio, apareceu a Metafsica do Direito - assim por mim piedosamente
denominada -, i.e. os fundamentos, as reflexes, as definies conceituais
divorciada de todo Direito real e de toda forma real do Direito, tal como haveria de
aparecer em Fichte, apenas que de modo mais moderno e sem contedo, em meu
trabalho. Nisso, a forma acientfica do dogmatismo matemtico, em que o sujeito
roda em torno da coisa, refletindo, para c e para l, sem que a prpria coisa
assuma sua forma, como algo abundantemente vivo e em desenvolvimento, era
um obstculo, colocado de antemo, apreenso da verdade. O tringulo permite
ao matemtico construir e comprovar, permanece, porm, mera representao no
espao, no se desenvolvendo subseqentemente em nada. necessrio que o
coloquemos ao lado de outras coisas, para que assuma, ento, outras posies, e
esse diferenciar em relao ao mesmo ali colocado, confere-lhe diversas relaes
e verdades Pelo contrrio, na expresso concreta do mundo do pensamento vivo,
tal como o Direito, o Estado, a Natureza, a inteira Filosofia, deve o prprio objeto
ser perscrutado em seu desenvolvimento. Divises arbitrrias no se podem
imiscuir. A razo da prpria coisa deve, enquanto algo em si mesmo antagnico,
desenvolver-se e encontrar a sua unidade em si mesma. .31

Em artigo publicado em seu recm fundado jornal, a Gazeta Renana, o Jovem


Marx assinala o carter de classe do Direito e das prprias formas processuais:

Que tipo de iluso estpida e complicada , em geral, esta de um juiz apartidrio,


dado que o prprio legislador partidrio? O que significa um julgamento
imparcial, se a prpria lei parcial? O juiz pode formular a parcialidade da lei
apenas de maneira puritana, apenas a aplicar desconsideradamente. A
imparcialidade , pois, a forma, no o contedo do julgamento. A lei antecipou o
contedo. Se o processo judicial nada seno uma forma despida de contedo,
essa bagatela formal no possui, ento, nenhum valor autnomo. O processo
judicial e o Direito no so menos indiferentes um em face do outro do que o so,
p.ex., as formas das plantas em relao a elas mesmas e as formas dos animais
em relao a carne e o sangue dos prprios animais. H de existir um esprito que

31 MARX, Karl. Carta ao Pai em Trier. Disponvel em: http://www.scientific-


socialism.de/KMFEDireitoCAP4Port.htm. Acesso em 27/06/2016.
anime o processo e as leis, pois o processo judicial apenas o modo de vida da
lei e, portanto, o fenmeno de sua vida interior. 32

O maior discpulo vivo de Lukcs sem dvidas o tambm filsofo hngaro Istvn
Mszros33. Entre tantos temas inquietantes que acaba por abordar em sua portentosa
obra "O poder da ideologia", Mszros dedica alguns captulos reflexo sobre a
pretensa "neutralidade da cincia", dos discursos cientficos que anunciam como
avalorativos etc.

Talvez a mais eficaz das maneiras pela qual os compromissos de valor so


apresentados com a pretenso de neutralidade e incontestvel objetividade seja o
apelo autonomia da cincia, em cujo nome a adoo de certas medidas e cursos
de ao recomendada (...) O que torna as coisas um pouco complicadas a este
respeito que a prpria cincia pode assumir funes muito diferentes nas
confrontaes intelectuais e ideolgicas, segundo os contextos sociais em
mudana. O grande sucesso do positivismo (e do "neopositivismo") desde ento,
sob uma grande variedade de formas, de sua verso original at as modas
ideolgicas recentes do funcionalismo estrutural e do estruturalismo, deve mais a
esta liquidao radical da dimenso histrica logo, crtica do que a qualquer
outra coisa. importante sublinhar aqui que a autoridade da cincia na verdade,
uma verdadeira caricatura de cincia, definida como um constructo inteiramente
ahistrico foi utilizada para disfarar a substncia social conservadora dos
pontos de vista defendidos.

Naturalmente, "ningum deseja negar que a lgica do desenvolvimento cientfico


tem um aspecto relativamente autnomo como um momento importante do complexo
geral de interdeterminaes dialticas", como afirma Mszros (p. 255, 2014). Entretanto,
esse reconhecimento no pode chegar a ponto de tornar absoluta a lgica
desenvolvimento cientfico e da cincia, com a eliminao, de maneira ideologicamente
preconceituoso, das importantes e problemticas determinaes scio-histricas.

Defender a absoluta imanncia do progresso cientfico e de seu impacto sobre os


desenvolvimentos sociais s pode servir aos propsitos da apologia social, uma
abordagem anti-histrica dos problemas encontrados tornou-o extremamente
adequado "eternizao" e legitimao ideolgica do sistema estabelecido. Para
se compreender a curioso lgica dos "positivistas lgicos", assim como a de
muitos intelectuais pertencentes a outras variedades de neopositivismo, deve-se
examinar os interesses sociais subjacentes. Somente as motivaes ideolgicas
conservadoras das razes do cientificismo neopositivista podem explicar as

32 MARX, Karl. Debates acerca da lei sobre o furto de madeira (Parte V), Gazeta Renana, Nr. 307, 3
de novembro de 1842. Disponvel em http://www.scientific-socialism.de/KMFEDireitoCAP12Port.htm. Acesso
em 27/06/2016.
33 MSZROS, Istvn. O poder da ideologia; traduo Magda Lopes e Paulo Cezar Castanheira. 1.
ed., 5. reimpr So Paulo: Boitempo, 2014, pp. 244-270.
gritantes inconsistncias lgicas, abundantes at nos escritos de seus
representantes mais importantes.

Foi especialmente por conta de sua eficcia sem rival para fornecer a
racionalizao exigida pelos interesses socioeconmicos e polticos dominantes
que o cientificismo neopositivista pde adquirir proeminncia a despeito de sua
notvel deficincia lgica e irracionalidade como o paradigma da explicao
racional da sociedade e como a principal corrente de legitimao ideolgica. Em
lugar da dialtica histrica das interrelaes sociais complexas, ele oferecia a
objetividade fetichista de grosseiras determinaes materiais e instrumentais. Em
oposio anlise crtica da diviso social hierrquica do trabalho, continuo a
apresentar este ltio como puramente tecnolgico-cientfico e, portanto,
necessariamente permanente.

E arremata,

A cegueira dos intelectuais no mais uma calamidade natural que os atinge


simplesmente como se fosse seu destino inevitvel, mas uma condio auto-
induzida. A este respeito, nada pode ilustrar melhor a total cegueira produzida pela
nsia "antiideolgica" de transubstanciar os problemas e desafios sociais em
dificuldades meramente cientficas que seriam aquelas instrumentalmente
solucionveis (boas do ponto de vista da racionalizao e legimitao capitalistas).
(...) A ideia de que a cincia segue um curso de desenvolvimento independente
sobre a sociedade com uma exigncia frrea uma simplificao
demasiadamente grosseira e com objetivos ideolgicos. igualmente importante
enfatizar que a iluso da autodeterminao "no-ideolgica" e da correspondente
"neutralidade" da cincia , em si, o resultado do processo histrico de alienao e
da diviso do trabalho capitalistas. No um "erro" ou uma "confuso" que
possam ser eliminados pelo "iluminismo filosfico", como pretendem os positivistas
lgicos e os filsofos analticos. Antes, uma iluso necessria, com suas razes
firmemente plantadas no solo social da produo de mercadorias e que se
reproduz constantemente sobre essa base, dentro do quadro estrutural das
"mediaes de segunda ordem" alienadas. Em consequncia da diviso social do
trabalho, a cincia est de fato alienada (e privada) da determinao social dos
objetivos de sua prpria atividade, que ela recebe "pronta", sob a forma de
ditames materiais e objetivos de produo, do rgo reificado de controle do
metabolismo social como um todo, ou seja, do capital. Operando, assim, dentro
dos limites de premissas objetivas carregadas de valores -, que so categrica e
incontestavelmente impostas pelo quadro estrutural da prpria diviso social do
trabalho dominante, a cincia fragmentada e dividida direcionada para tarefas e
problemas reificados produzindo resultados e solues reificados. Como resultado,
a cincia torna-se, no apenas de fato, mas por necessidade em virtude de sua
constituio objetiva sob as relaes sociais dadas -, ignorante e despreocupada
quanto s consequncias sociais de sua profunda interveno prtica no processo
de reproduo social expandida. E visto que a cincia, em sua operao "normal",
e por sua constituio, separada da luta social que decide seus valores
taticamente assumidos, a aceitao acrtica da ausncia de mediaes da prtica
cotidiana fragmentada da cincia gera e mantm viva a iluso, amplamente
difundida, de suas "autodeterminaes no-ideolgicas" e deus "desvinculao"
em relao aos valores.
2.1.3.4. Direito penal do inimigo e criminalizao da pobreza: a criminalidade
como construo das agncias de controle social.

A partir dos tericos do etiquetamento social (labelling approach, cujo maior


expoente talvez tenha sido Howard Becker) e, principalmente, da criminologia crtica de
vis marxista (Alessandro Baratta), tem-se compreendido que a criminalidade no
constitui nenhuma realidade pr-constituda, nem natural, nem objetiva. Muito pelo
contrrio, criminoso unicamente quem assim definido pelas distintas instncias do
controle social. Por esta razo, afirmam os tericos do etiquetamento que as perguntas
que na verdade interessam as perguntas que realmente interessam envolvendo a questo
criminal devem ser dirigidas aos processos de interao para indagar por quem ou
aqueles que detm o poder definio e sobre quem se exerce esse poder.

O centro de ateno j no deve ser mais o crime como realidade ontolgica, mas
sim a reao social que se produz frente a certos comportamentos. Esta reao etiqueta
ou rotula os sujeitos como delinquentes e suas condutas como delitivas. Como
consequncia do efeito que isso produz na formao do eu, se geram novos
comportamentos que, a seu turno, so igualmente etiquetados. Como explicam Taylor,
Walton e Young (2001, p. 157), o que se pode dizer que o intento por impedir, castigar e
prevenir desviantes pode, na realidade, criar o prprio desviante.

Desde esta perspectiva se afirma ento que o eu uma construo social, que a
concepo que cada um tem de si mesmo e a forma como, em consequncia, as pessoas
se comportam so o resultado da percepo que o conglomerado tm do indivduo e do
trato que lhe outorga; de tal maneira que uma pessoa ao ser etiquetada como criminosa e
ao ser objeto da respectiva reao social formal ou informal -, o eu desse sujeito se
ver alterado adquirindo uma predisposio at as condutas que tambm so
consideradas como criminosas. Trata-se da famosa diferena entre criminalidade primria
e secundria, segundo que a primeira encontra explicao em fatores sociais, culturais,
psicolgicos a que foi exposto o sujeito, enquanto a segunda se explica pelos efeitos que
se produz no indivduo a reao social que se gera ante um determinado comportamento
inicial. Comportamento inicial que no era necessariamente manifestao de uma
constante na conduta da pessoa, mas que agora, atravs do efeito das distintas instncias
de controle, tender a s-lo abrindo caminho para uma verdadeira carreira criminosa.

A ao dos distintos organismos de controle social que rotulam comportamentos e


sujeitos como criminosos se determina atravs de esteretipos formados e generalizados
na prpria interao social. Estes esteretipos transmitem uma falsa imagem do crime,
supostamente concentrado em certos setores sociais e associados a certo tipo de
pessoas ou grupos sociais. Tal situao conduz que o controle social adquira um carter
seletivo, de tal forma que,

Se partirmos de um ponto de vista mais geral e observarmos a seleo da


populao criminal dentro de uma perspectiva macrossociolgica da interao e
das relaes de poder entre os grupos sociais, voltaremos a encontrar atrs deste
fenmeno os mesmos mecanismos de interao, antagonismo e poder que em
uma estrutura social dada, de desigualdade de distribuio dos bens e
oportunidades entre os indivduos (Baratta, 2004, p. 107)

Como explica Baratta (2004, p. 108), os juzes com suas sentenas criam uma
nova realidade para o condenado, com todas as conseqncias jurdicas e sociais que
isto implica, no somente em termos de responsabilidade penal, seno tambm em
termos de estigmatizao, troca de status e de identidade social. Desta maneira, a
estrutura social de uma sociedade, que distingue entre cidados fiis s leis e cidados
violadores das leis continuamente se reproduz. .

Pode-se afirmar que a construo da realidade, no que tem a ver com o direito
penal do inimigo, se converte em um crculo vicioso em que desde uma falsa percepo
(reduo da complexidade social a um simples problema de crime e pena mais agressiva
possvel), instrumentalizando-se o direito penal estigmatizando sujeitos e grupos sociais.
Estes, a seu turno, so tratados e definidos de acordo com essa falsa percepo, como
se na realidade se tratara simplesmente de sujeitos perigosos e inferiores do ponto de
vista moral, que atentam deliberadamente contra a estrutura social que, por sua
natureza (sic), deve ser respeitada. Assim, se reduzem as alternativas a simples e pura
violenta represso punitiva, com a qual se gera nada de distinto alm da reproduo de
esteretipos com consequncias bastante reais. Em consequncia, o comportamento
destes setores da populao, assim como a ao subsequente dos organismos de
controle ser, ento, afim com os esteretipos generalizados desde o momento normativo
e o judicial.

Assim, para ser utilizado o direito penal para consolidar a unidade e controle
polticos em uma sociedade que padece de gritantes desigualdades sociais (querendo-se
afianar mediante o poder punitivo as relaes de poder ao neutralizar com o uso da fora
a quem pe a ordem estabelecida em xeque), se definem como inimigos, desde o
prprio direito penal atravs de prejuzos morais e mediante a criminalizao de
problemas sociais, econmicos e polticos, setores da populao que so qualificados
como perigosos (claramente sem especificar para que interesse o so). Por esta razo
sustenta-se que o direito penal do inimigo, ao invs de prevenir a violncia demoniza e
etiqueta indivduos que posteriormente so penalizado, menos do que por que fazem,
mas sim por aquilo que representam de acordo com a definio de que foram objeto
(Bastida, 2006, p. 295).

Nesse sentido, Bastida (2006, p. 296) disse com relao a Jakobs que,

() o penalista aduz que existem atividades especialmente perigosas que


explicam uma reao radical por parte do ordenamento jurdico mediante penas
que aterrorizem. H que inverter-se: a pena que aterroriza... cria uma atitude a
posteriori considerada perigosa, prpria de inimigos. Ou, dito de outro modo... h
um inimigo, logo h que se mostrar autoridade com ele. Na realidade se sucede o
inverso: h que se mostrar autoridade, logo haver que se criar um inimigo.

Em consequncia, tendo em conta a necessidade de corroborao ftica do


normativo como pressuposto para a existncia da realidade social, tanto do sistema
jurdico como do Estado de Direito, o direito penal do inimigo parte de uma mal ou
deficiente interpretao da realidade social que, atravs das definies e estigmatizao
proveniente da represso punitiva, encontra um meio para fazer-se realidade. A profecia
que se cumpre a si mesma ento a guerra anunciada e declarada desde o discurso
ideolgico com o qual se tenta justificar a legislao penal do inimigo.
A criminologia crtica aponta para o reconhecimento de nenhum tipo de autonomia
do direito como sustenta Jakobs, pois sustenta que o sistema jurdico e a cincia jurdica
se encontram sempre estreitamente ligadas s relaes sociais de produo em um
momento histrico determinada. De maneira que no hay conceptos em general ni
conceptos jurdicos de la realidad social, sino simplesmente la realidad social misma,
rebelde a toda clase de abstracciones. Por isso, para a criminologia crtica no possvel
predicar sentido ou valor prprio algum de nenhum enunciado ou instituio jurdica, por
fora das condies materiais que do origem a estas.

Por esta linha, Baratta apresentou o carter seletivo e classista dos sistemas
penais, particularmente na Amrica Latina. Nestes sistemas se produzem uma srie de
mecanismos se seleo dos indivduos sobre os quais recaem o ius puniendi estatal. Com
isso, mais alm da proteo dos direitos ou bens das pessoas, se busca conversar as
relaes sociais tais como esto, de dizer, de reproduzir a realidade social.

Esta realidad se manifiesta com una distribuicin desigual de los recursos y de los
benefcios, em correspondencia com uma estratificacin em cuyo fondo la
sociedad capitalista desarrola zonas consistentes de subdesarrollo y marginacin
(Baratta, 2004, p. 179).

Baratta mostra a forma como o sistema penal complementa os demais


mecanismos de controle social, dentro deles, por exemplo, a escola. Ali na escola pe
em marcha processos de socializao com os quais se busca acostumar e preparar os
indivduos para que aceitem e se acomodem a uma estrutura social estratificada que
permite muito pouca mobilidade. Faz-se isso atravs de estratgias que discriminam entre
os elementos bons e os elementos maus, segundo os indivduos acoplem ou no ao
modelo de organizao social vertical que estas instituies reproduzem e conduzem a
interiorizar. Ressalta que:

Es en la zona ms baja de la escala social donde la funcin seleccionadora del


sistema se transforma em funcin marginadora, donde la lnea de demarcacin
entre los estratos ms bajos del proletariado y las zonas de subdesarrollo y de
marginacin seala, de hecho, un punto permanentemente crtico, en el cual a ala
accin reguladora del mecanismo general del mercado de trabajo se agrega, en
ciertos casos, la de los mecanismos reguladores y sancionadores del derecho.
Esto se verifica propiamente en la creacin y en la gestacin de aquella particular
zona de marginacin que es la poblacin criminal. (Baratta, 2004, p. 180).
Temos, portanto, que o sistema penal em geral, enquanto mecanismo de controle e
de defesa social reproduz as relaes e estrutura sociais, criminalizando grupos
socialmente vulnerveis, mediante a generalizao de esteretipos que permitem exercer
um drstico controle sobre certos setores da populao vtimas da violncia estrutural que
o prprio sistema penal contribui a manter. Nesse sentido, tanto o direito penal abstrato ou
criminalizao primria, como seus mecanismos de aplicao ou criminalizao
secundria se evidenciam formas de seleo, discriminao e marginalizao.

Desde o ponto de vista da criminalizao primria se pode dizer que

() concierne no solo a contenidos, sino tambin a no contenidos de la ley penal.


El sistema de valores que em ellos se expresa refleja sobre todo el universo moral
prprio de uma cultura burguesa-individualista, que destaca al mximo la
proteccin del patrimnio privado y qye se dirige prioritariamente a tocar las
formas de desviacin tpicas de los grupos socialmente ms dbiles y marginados
(Baratta, 2004, pp. 184-185).

Insiste-se, novamente, que a criminalidade resulta seletivamente administrada


desde as distintas instncias que compem o sistema penal, seguindo esteretipos que
se formam em funo da estratificao social. A pouca capacidade que possuem os juzes
para compreender a realidade social e adentrar no mundo do ru conduz ao
desconhecimento e a formao de pr-juzos que operam de maneira adversa para os
sujeitos pertencentes aos grupos sociais estigmatizados.

Nesse sentido, a criminologia crtica tambm postulou a diferena de tratamento


que se apreciam no funcionamento do aparato punitivo, motivadas por atitudes emotivas e
valorativas que inclusive inconscientemente assumem seus funcionrios, dependendo da
localizao social da pessoa. Isto se reflete nas valoraes prprias da responsabilidade
penal em termos dogmticos, como, por exemplo, nos juzos a respeito do aspecto
subjetivo do delito (dolo, culpabilidade etc.).
Estas crticas formuladas aos sistemas penais em geral encontram particular
pertinncia nas sociedades marcadas por profundas contradies sociais e se
potencializam quando se trata de legislaes de inimigo em contextos de conflito ou de
guerra interna. A criminalizao de problemas sociais resulta ser o mecanismo de seleo
e estigmatizao mais forte desta forma de direito penal, pois com isso, somada a
moralizao dos conflitos, se radicaliza o j excludente e tambm seletivo tratamento
punitivo que se dirige a setores sociais prximos a determinadas atividades e
pensamentos polticos, por exemplo.

Para Zaffaroni (2007, p. 71), pode-se afirmar que a sntese direito penal do
inimigo/poder punitivo na Amrica Latina exercido mediante medidas de conteno para
suspeitos perigosos, ou seja, trata-se, na prtica, de um direito penal de periculosidade
presumida, que a base para a imposio de penas sem sentena condenatria formal
maior parte da populao encarcerada.

Dito em termos mais claros: aproximadamente dos presos latino-americanos


esto submetidos a medidas de conteno por suspeita (priso ou deteno
preventiva). Desses, quase 1/3 ser absolvido. Isto significa que em dos casos
os infratores so condenados formalmente e so obrigados a cumprir apenas o
resto da pena; na metade do total de casos, verifica-se que o sujeito infrator,
mas se considera que a pena a ser cumprida foi executada com o tempo da priso
preventiva ou medida de mera conteno; no que diz respeito ao restante dos
casos, no se pode verificar a infrao e, por conseguinte, o sujeito liberado sem
que lhe seja imposta pena formal alguma.

Nas sociedades mais desfavorecidas do mundo, como as latino-americanas, a


excluso social constitui problema que, ao mesmo tempo, salta aos olhos e escondida,
pois no costuma ser controlada pela represso direta, mas sim neutralizada, o que
aprofunda ainda mais as contradies. A mensagem vindicativa, de acordo com Zaffaroni,
funcional para reproduzir conflitos entre excludos.

Ainda o maestro argentino (2007, p. 109),

Vimos que na Amrica Latina as medidas de conteno para os inimigos ocupam


quase todo o espao de ao do sistema penal em seu aspecto repressivo, por via
da chamada priso ou deteno preventiva, provisria, ou seja, o confinamento
cautelar, a que esto submetidos dos presos da regio. De fato e de direito, esta
a prtica de toda a Amrica Latina para quase todos os prisioneiros. Este dado
fundamental para extrair concluses acerca do alcance da proposta de legitimao
de um eventual tratamento penal diferenciado na Amrica Latina, pois esta
seletividade praticada em nossa regio por efeito da criminalizao. Porm, uma
vez posto em marcha este processo, todos passam a ser tratados como inimigos,
atravs de puros confinamentos de conteno, prolongados ou indefinidos. O
sistema penal oficial se divide em dois segmentos: um cautelar ou pr-
condenatrio, e outro definitivo ou de condenao, sendo o primeiro muito mais
importante que o segundo, posto que a reao penal praticamente se esgota na
delinquencia leve e mdia, que , com folga, a mais numerosa. As limitaes que
o processado sofre inclusive sem confinamento cautelar lhe infligem uma dor
juridicamente legitimada, que pode ser considerada medida de segurana ou
pena, conforme o terico que a avalie aceite ou no o sistema binrio, o qual no
tem maior importncia nesse caso. De toda forma, configurado um sistema
penal cautelar diferente do sistema penal de condenao, no qual operam como
pautas a seriedade da suspeita de cometimento de um delito (o direito penal entra
apenas como critrio para a qualificao cautelar) e consideraes de
periculosidade e dano, provenientes do positivismo do sculo XIX, ou seja, da
individualizao ntica do inimigo. Essa periculosidade, prpria do sistema penal
cautelar, no se enquadra na velha classificao positivista, posto que no pr-
delitual (porque suspeita-se da comisso de um delito), nem ps-delitual (porque a
periculosidade no pode ser avaliada at que o delito tenha sido comprovado),
configurando-se antes como uma terceira categoria alheia s duas tradicionais do
positivismo, que a periculosidade da suspeita. Os ndices de encarceramento na
Amrica Latina no variam muito em funo das reformas penais, mas sim da
regulamentao do confinamento cautelar, tradicionalmente legislado no cdigo
processual. Noutras palavras, esses ndices dependem do sistema penal cautelar
e no do de conteno.

Como pode-se supor, a mesma ideia foi acolhida pelo nazismo, que reformou toda
a regulamentao do sistema penal cautelar, Zaffaroni (2007, p. 110), valendo-se das
lies dos doutrinadores August Schoentensack, Rudolf Christians e Hans Eichler:

Enquanto no direito vigente a priso preventiva para evitar o perigo de culpa do


culpado ou do apagamento das provas no futuro [como priso preventiva
profiltica], tambm ter como objetivo a proteo da comunidade diante dos fatos
que o culpado poderia cometer em liberdade ou diante do risco de quebra da
ordem pacfica do povo de qualquer forma. Algo parecido tambm foi defendido
na Itlia fascista, recolhido pelo cdigo de Rocco.

Sem dvida, esta concepo correspondia funo de preveno geral positiva,


tampouco alheia do positivismo, e que tambm era atribuda pena (2007, p. 110):

Todo crime grave desperta na sociedade o reclamo de expiao, porm, na


realidade, esta demanda tem sua raiz na pulso de segurana e, neste sentido,
exige o restabelecimento da conscincia [sacudida pelo fato] de viver numa ordem
jurdica que garante a paz e a segurana.
Em sntese, na Amrica Latina, para Zaffaroni (2007, pp. 110-11) h um
desdobramento do sistema penal oficial em sistema penal cautelar e sistema penal de
condenao, sendo o primeiro mais importante do que o segundo, dado que abarca a
imensa maioria da criminalizao, produto de infraes de mdia e pequena gravidade.

O direito penal autoritrio reconhece a natureza penal e procura ampli-la, ou


melhor, sem reconhecer-lhe esse carter, nega toda vigncia ao princpio da
inocncia, ao passo que a doutrina liberal lhe nega carter penal, com o objetivo
de reduzir seu mbito, sem perceber que, ao mesmo tempo, a est legitimando,
sem que isso redunde em resultados prticos redutores. Isso significa que o
sistema penal na Amrica Latina se caracteriza por valer-se de um segmento que
configura seu sistema penal cautelar, que proporciona ao conjunto de pessoas s
quais submete a processo (ou seja, em relao s quais pe em marcha o
processo de criminalizao secundria) limitaes e confinamentos cautelar,
constituindo, este ltimo, em puro confinamento de conteno.

No que tange especificamente ao status de inimigo conferido aos mais pobres,


talvez o professor da Universidade de Buenos Aires, Gabriel Ignacio Antua34 tenha
acertado quando refere com preciso que:

O prprio Jaboks afirma que que pessoa aquele a quem se confere o papel de
um cidado respeitoso do Direito, ou pessoa real aquele cujo comportamento
adequado norma, ou, pior ainda, pois o que Hegel escondia, nas referncias
situao frente ao mundo econmico, pessoa quem produz, quem produziu ou
quem produzir. Dessa forma, fica fcil que aqueles tradicionalmente segregados
pelo punitivo se enquadrem dentro do conceito de inimigo, que, na teoria, se faz
com a mente posta em outro tipo de perpetrador de atos ilegtimos.

3 DISCUSSES ATUAIS E CONCLUSES

KRUBER (2014, p. 31), em recente dissertao apresentada no programa de ps-


graduao em Cincias Criminais da PUC-RS, Direito Penal do Inimigo: O Estado na sua
constante instrumentalizao social afirma que:

A tese do direito penal do inimigo um instrumento terico com o qual o Estado


moderno busca desesperadamente recuperar a sua soberania, construindo uma
identidade nacional com o objetivo de instrumentalizar uma sociedade complexa
pela prtica do medo. A violncia da excluso produzida pela barbrie da
sociedade moderna. A modernidade produz as suas periferias. A sociedade vem
evoluindo e reforando velhas estruturas da estratificao de seletividade de tipo

34 ANTUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos, p. 696. Rio de Janeiro: Revan,
2008.
natural, ou seja, a sociedade moderna tem uma estrutura paradoxal: mais
segurana e insegurana, determinao e indeterminao, estabilidade e
instabilidade, igualdade e mais desigualdade, mais participao e menos
participao, mais riqueza e, ao mesmo tempo, mais pobreza, mais guerra e mais
paz, mais excluses e menos incluses.

Nesta senda, Hugo Csar Moreno Hernandez35 salienta,

La estructura fundamental de la poltica del capitalismo de consumo, que


sostienen a la entidad estatal, consiste en: el estado de excepcin (la amalgama
entre poltica criminal y derecho penal del enemigo); su concrecin en el campo de
concentracin, que como bien seala Agamben no es la crcel, sino esa forma de
encarcelamiento determinado por la modelacin del enemigo. "El campo, al haber
sido despojados sus moradores de cualquier condicin poltica y reducidos
ntegramente a nuda vida, es tambin el ms absoluto espacio biopoltico que se
haya realizado nunca, en el que el poder no tiene frente a l ms que la pura vida
sin mediacin" (Agamben, 2003: 217). Y la desciudadanizacin, la produccin de
nuda vida, de cuerpos sin cualidades polticas como biopoltica generadora de
ciudadanas graduadas: ciudadanos de pleno derecho y ciudadanas disminuidas
hasta caer en el ilegalismo del nacimiento o la conversin en enemigos, que se
van convirtiendo en sinnimos.

Ronaldo Figueiredo Brito36, ao tratar do tema do direito penal do inimigo ligado


execuo penal assevera que,

Sob a lgica de que o crime est no indivduo e no na sociedade, pode-se pensar


a tcnica penitenciria como meio de transformar, disciplinar e normalizar essa
pessoa. Assim, vivel compreender que a tcnica penitenciria o conjunto de
tcnicas usadas, inicialmente dentro das prises, extrapolando o processo punitivo
da mera privao de liberdade para o ato de disciplinar e controlar pessoas.

35 MORENO HERNANDEZ, Hugo Csar. Desciudadanizacin y estado de excepcin. Andamios, Mxico, v.


11, n. 24, p. 125-148, abr. 2014 Disponvel em
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-00632014000100007&lng=es&nrm=iso.
Acesso em 28 de junho de 2016.

36 BRITO, Ronaldo Figueiredo. Direito penal do inimigo em Gnther Jakobs e sua falsa sensao de
segurana. Temimins Revista Cientfica, 01 Maio 2014, Vol.3(1), pp.144-154. Disponvel em
www.cnecrj.com.br/ojs/index.php/temiminos/article/download/60/42. Acesso em 28 de junho de 2016.
Finalmente, para Angl Augusto Monroy Rodrigues37,

() la pregunta central de todo el anlisis es: quin es ciudadano y quin


enemigo? Pues bien, conforme lo dicho uno de los doctrinantes colombianos de
mayor peso en el tema del Derecho Penal del Enemigo, no porque lo defienda
sino porque precisamente lo controvierte12 el enemigo del Derecho penal es una
construccin de la poltica, concepto dentro del que una misma persona puede en
oportunidades serlo y en otras no. En ese orden, la clasificacin de
amigo/enemigo no depende de lo que haga sino de quien se trate en un momento
histrico determinado.Otra preocupacin que se origina es la indeterminacin de
las normas que rigen a unos y a otros, pues como lo afirma el mismo Jakobs, no
hay delimitacin expresa en la ley, pudiendo confundirse el Derecho Penal del
ciudadano con el Derecho Penal del Enemigo, toda vez que en oportunidades los
enemigos, por ms crueles y peligrosos que se presenten, sern tratados como
personas entindase como ciudadanos , mientras que en casos se podr ver
que ciudadanos sean tratados o procesados con normas propias de los enemigos.

A partir da dcada de 80, como nos ensina Silva Snchez (2013, p. 21) em sua
monografia A expanso do Direito Penal. Aspectos da poltica criminal nas sociedades
ps-industriais, estamos a assistir uma mudana estrutural de orientao nas polticas
criminais dos pases ocidentais, com a crise dos Estados sociais e o estabelecimento,
como o prprio ttulo indica, de uma expanso por intensificao do Direito Penal
como fenmeno destacvel nas legislaes penais do mundo ocidental. O avanar de um
Direito Penal Simblico (o Direito Penal como uma espcie de clnico geral da
sociedade, a utilizao do Direito Penal como um falso construtor de identidades sociais),
o ressurgimento do punitivismo na ordem do dia (panpenalismo), com a converso do
debate poltico pelo lugar-comum punitivista e a criminalizao como forma de promoo
de polticas sociais. Da unio entre Direito Penal Simblico e o (re)surgir do punitivismo

37 RODRGUEZ, Angl Augusto Monroy. Construccin del enemigo del derecho penal desde los medios de
comunicacin. Revista Advocatus, ISSN-e 2390-0202, N. 24, 2015, pgs. 31-45. Disponvel em
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5442757. Acesso em 28 de junho de 2016.
surge, ento, o discurso do Direito Penal do Inimigo, o corpus terico que se pretendeu
descrever e analisar neste trabalho.

O conceito, no mbito jurdico, foi alcunhado pelo professor Jakobs no ano de


1985, no curso de uma conferncia que pronunciara na Universidade de Frankfurt,
Alemanha, na jornada de penalistas celebradas naquele ano. Jakobs cognomina o
conceito de Direito Penal do Inimigo e o contrape ao conceito de Direito Penal do
Cidado. Jakobs reserva este primeiro conceito para um conjunto de normas de Direito
Penal que estavam contidas no Cdigo Penal Alemo e que possuam uma srie de
regras mais estritas, mais acentuadas em sua coao jurdica, para a qual reserva, como
salientado, o conceito de Direito Penal do Inimigo. Esse conjunto de regras, a partir da
Alemanha, foram muito difundidas no mundo atual, por exemplo, os delitos de
organizao ou de perigo, a organizao delitiva (reunio de vrias pessoas com uma
finalidade delitiva), os delitos de posse (posse de objetos que por si guardam um grau de
perigo) etc.

Torna-se impossvel, atravs dessa pesquisa, concluir se o conceito de inimigo


utilizado pelo professor Jakobs - segundo defendem seus seguidores - um conceito
jurdico, extremamente normativizado, no poltico, no exclusivamente sociolgico ou o
contrrio, um programa poltico-ideolgico que em si mesmo representa grau de
danosidade considervel e completamente incompatvel com o Estado de Direito.

Silva Snchez (2013. p 143) intitulou esse fenmeno (direito penal do inimigo)
como terceira velocidade do direito penal, uma unio entre a primeira velocidade,
conceituada como o direito penal liberal-clssico, onde a pena, por excelncia, era a pena
de priso com polticas criminais iluministas e garantias devidamente asseguradas, e a
segunda velocidade, compreendida como a flexibilizao proporcional de garantias penais
e processuais penais no intuito de adotar penas alternativas priso. Na terceira
velocidade, todavia, a pena de priso voltaria no direito penal concorrendo com uma
enorme perda de garantias de cunho constitucional a fim de favorecer aquilo que Gnther
Jakobs chama de neutralizao do inimigo.
Conta-se de uma antiga maldio chinesa que dizia algo mais ou menos assim:
"Oxal voc viva em tempos interessantes. Por tempos interessantes se entenderia
uma poca de instabilidade, calamidade, conflitos, agitao, mudanas, dificuldades, falta
de tranquilidade e de paz. Em resumo, tempos difceis e perigosos. poca de guerra do
Estado, no mbito dos trs poderes contra o povo pobre. Quais as ferramentas jurdicas
dessa guerra? As polcias vigiam e prendem. O Poder Judicirio processa e condena. A
priso pune e isola. Poder-se-ia afirmar que os instrumentos mediatos, polcias e
judicirio, no so responsveis diretos, pois apenas" que executam polticas, polticas
oficiais, de Estado; polticas criminais de Estado. O que se entende por atual poltica
criminal? Materialmente, cabe ao cientista analisar a poltica criminal como prtica. Prtica
dos rgos de represso. Se pretendeu com este trabalho analisar isso a partir dos
discursos ou melhor, do discurso do Direito Penal do Inimigo e seu desvelamento, em
especial que orientam essa prtica, posto que, se no compreendermos os discursos
que esto na base dela no compreende-se a prpria prtica e suas razes.

A prtica das agncias policial e judiciria, ferramenta jurdica da criminalizao da


pobreza atualmente para o campo progressista parece ser um dado inegvel. Utiliza-se
aqui discurso como compreendido por Habermas (2012, p. 321) em sua Teoria da Ao
Comunicativa: discurso como meio de comunicao, de compreenso, mas tambm e
principalmente como meio de coordenao da ao e como meio de socializao dos
indivduos. Talvez/possivelmente, o discurso do Direito Penal do Inimigo decisivo e
oferece uma espcie de marca para a atividade policial e judicial no mundo
contemporneo?

Em 1999 e, principalmente, aps o ataque que se atribuiu Al-Qaeda s Torres


Gmeas, em Nova York, Jakobs promoveu uma repaginao no conceito de inimigo em
dois artigos: Direito Penal do Inimigo" (em alemo, Feindstrafrecht) e Terroristas como
pessoas em direito?", desta vez aderindo tese que constatara no ordenamento penal
alemo anteriormente em 1985, sistematizando e propondo desta vez, ele prprio Jakobs,
formalizando a necessidade de uma diferenciao no tratamento entre pessoas.
Na trilha de Mir Puig38, Jaboks chega a essa concluso a partir de suas premissas
tericas, retiradas, alm de filsofos contratualistas como Hobbes, Locke, Rousseau e
Fichte, do socilogo alemo Niklas Luhmann: a teoria dos sistemas e a sociologia
funcionalista. O modelo de sociedade no qual se baseia Jakobs luhmanianno e o
modelo social de Luhmann o de uma sociedade como conjunto de subsistemas sociais -
entre eles o Direito -, do qual no fazem parte os seres humanos. isso que Luhmann
defende e que Jakobs incorpora mais tarde ao seu discurso. A ideia muito simples: a
medicina se ocupa dos seres humanos, se ocupa do seu corpo, a psicologia da sua
mente, mas a sociologia no se ocupa desse corpo nem da mente do ser humano, mas
sim das relaes e interaes entre os seres humanos; entretanto, os prprios sujeitos
no fazem parte do sistema.

O sistema um conjunto de interaes e o ser humano em si estaria fora do


sistema, margem do sistema. E se todo sistema, seja ele biolgico, social se movimenta
em um ambiente externo, os seres humanos no seriam um ambiente interno para o
sistema social, mas a parte externa do sistema social. O sistema social sim possui um
significado superior, comunicativo, normativo. Os seres humanos no fariam parte do
sistema e, portanto, o conceito de pessoa, indivduo, esse sim, seria um conceito social.
Os seres humanos, os indivduos psico-fsicos no fazem parte do sistema social, mas o
conceito de pessoa um conceito social porque uma qualificao, um atributo social;
isto , a sociedade, de acordo com Jakobs, considera pessoas os indivduos, os seres
humanos aos quais considera pessoas.

Algum no seria pessoa por ter nascido ser humano, mas sim porque a sociedade
lhe outorga esse status. o papel que desempenha na sociedade que dir se o ser
humano seria ou no pessoa. Simplificando: no pelo fato de ser humano que se
pessoa, se pessoa quando a sociedade o considera pessoa de acordo com o
cumprimento satisfatrio de um determinado papel social que lhe atribudo. Ningum
pessoa porque nasceu; seramos pessoas por uma concesso da sociedade, concesso

38 PUIG, Santiago Mir. I Congresso Internacional Rede LFG e IPANIDRS. Direito Penal do Inimigo.
(Mesa Redonda) Eugenio Raul Zaffaroni (Argentina) Janana C. Paschoal (SP) Guillermo Yacobucci
(Argentina) Raul Cervini (Uruguai) Cezar Roberto Bitemcourt (RS) Jan Simon (Alemanha) Santiago Mir Puig
(Espanha) Presidente de Mesa: Luiz Flvio Gomes (SP) 03/09/2007. Disponvel em:
https://www.youtube.com/watch?v=y8Oue6SgTuw
dada para alguns e para outros, no. Portanto, alguns podem ser tratados como no-
pessoas no mbito do Direito Penal. Estes seriam os inimigos.

O discurso do direito penal desigual, segundo Cirino Dos Santos39, Direito Penal
do Inimigo, apresentaria um duplo sistema de imputao. No mbito penal, por exemplo,
faz uma distino entre cidado e inimigo. o cidado processado pelo fato passado,
segundo o princpio da culpabilidade a quem se asseguraria todas as garantias
constitucionais, porquanto considerado algum fiel ao direito. O inimigo, no; o inimigo
um insubordinado jurdico, perigoso e que deve ser neutralizado para evitarmos a
criminalidade futura. Algumas formas de criminalidade tachadas como inimigos:
terroristas, criminalidade de entorpecentes, criminalidade organizada, criminalidade
econmica, criminalidade sexual, criminosos habituais ou por tendncia.

No mbito processual, o cidado processado pelo sistema acusatrio, regido pelo


princpio da presuno de inocncia e o inimigo no. Este processado pelo sistema
inquisitrio, cujo primado a presuno de culpa. O efeito desse discurso no sistema
penal o de legitimao da reduo das garantias dos acusados. A pretexto de se
combater a criminalidade, poder-se-ia afirmar que estamos diante de um processo de
criminalizao da pobreza, obtendo-se ento uma gesto diferencial das
criminalidades40, uma limpeza de classe e o agigantamento do Estado Penal, consoante
Wacquant.41

O maior exemplo disso so as invases e ocupaes blicas de reas pobres, em


uma espcie de policializao da vida e do prprio processo penal. Os ocupantes destes
espaos de privao, submetidos praticamente a militarizao total, estando com seus
corpos e mentes disposio de um estado de stio no-declarado, como preleciona

39 DOS SANTOS, Juarez Cirino. O direito penal do inimigo - ou o discurso do direito penal desigual.
Disponvel em: http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2012/05/direito_penal_do_inimigo.pdf. Acesso em
03/07/2016.

40 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento e histria da violncia nas prises. 31 ed., Rio de
Janeiro: Vozes, 2015, p. 174.
41 WACQUANT, Loc. Punir os pobres: A nova gesto da misria nos Estados Unidos. 2 ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2003.
Batista42, convertem-se em no-pessoas, so alvos de prises sem a observncia de
direitos, como direito de permanecer calado, de consultar advogado, de no produzir
prova contra si mesmo, isso para no mencionar interrogatrios com tortura, execues
da pena que ferem a dignidade humana. O Estado, nestes locais, representado pela
polcia, suspeita, persegue, imputa, condena, aplica a pena, executa a pena, uma pena
inconstitucional, muitas vezes, que a pena de morte. Isto se conforma perfeitamente
com a forma jakobsiana de que, para o inimigo, o processo no deve ter forma de justia,
deve ter forma de guerra.

Segundo Jakobs43, ainda, o Direito Penal do Inimigo se caracteriza por trs


elementos; em primeiro lugar se constata um amplo adiantamento da punibilidade, de
dizer, a perspectiva do ordenamento jurdico-penal deve ser prospectiva, ao invs do
habitual - retrospectiva. Em segundo lugar as penas previstas devem ser
desproporcionalmente altas. Em terceiro lugar, finalmente, garantias processuais so
relativizadas ou inclusive suprimidas.

A escolha do inimigo, havia assinalado como a essncia do poltico, agora est, em


boa medida, nas mos das empresas de comunicao social. Todavia, para instalar o
mundo paranoide tambm indispensvel um bode expiatrio adequado para imputar-lhe
os crimes que se projetam como fonte de segurana existencial.

A histria mostra a enorme heterogeneidade dos inimigos em diversos mundos


paranoides, enumera Zaffaroni44: bruxas, hereges, judeus, viciados em drogas, traficantes
de drogas, comunistas, subversivos, sifilticos, deficientes fsicos, prostitutas, africanos,
ndios, imigrantes, anarquistas, gays, minorias sexuais, terroristas, alcolatras, pedfilos,
anarquistas, socialistas, delinquentes comuns, ciganos, burgueses, ateus, religiosos etc.

42 BATISTA, Nilo. Militarizao de favelas estado de stio inconstitucional. A nova democracia. Ano X,
n 84, dezembro de 2011. Disponvel em http://anovademocracia.com.br/no-84/3788-entrevista-nilo-batista-
qmilitarizacao-de-favelas-e-estado-de-sitio-inconstitucional. Acesso em 03/07/2016,
43 JAKOBS, Gnther, MELI, Cancio. Direito Penal do Inimigo Noes e Crticas. 2 ed., trad. De
Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 32.

44 ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. 2 ed. Trad. de Srgio Lamaro. Rio de
Janeiro: Revan, 2007. p. 43.
difcil encontrar algum trao comum entre todos eles, apesar de alguns terem sido
reiteradamente vitimizados. s vezes o bode expiatrio idneo pelo simples fato de
pertencer a um grupo (judeus, ciganos, minorias sexuais e tnicas), enquanto em outras
situaes alguns membros do grupo promovem conflitos que os tornam mais vulnerveis
como candidatos ao mundo paranoide.

As condutas de alguns membros do grupo no decidem a condio de bode


expiatrio, mas so elas que midiaticamente facilitam a instalao paranoide e, desse
modo, aumentam o risco para o grupo. Em certos casos, basta a violncia de um nico de
seus integrantes para que contamine midiaticamente a todos. Quando os delinquentes
comuns so selecionados como inimigos, como percebe-se na atual quadra histrica, a
estigmatizao se orienta para todo seu grupo de pertencimento, o inimigo vira o
delinquente comum pobre.

Nesse caso, os males que podem ser atribudos a eles seriam ilimitados. Sempre
existiro delitos cometidos, o que servir para exercer um poder de controle muito amplo
cuja extenso no consegue-se precisar com este trabalho, mas que indica que h uma
tendncia para que a pobreza, o delinquente comum pobre, os jovens e adolescentes
marginalizados podem ser acusados de portar um elemento extremamente til para erigir
um bode expiatrio. Devido a isso, eles seriam sempre escolhidos como inimigo de forma
residual.

Deve-se sempre ter muito presente que a criminologia miditica prepara o mundo
paranoide com base em tcnicas de neutralizao, que podem consistir, inclusive, em
discursos mais ou menos sofisticados, mas sempre de ocasio, oportunista, simplista,
redentor.

No devemos nunca perder de vista que a criminologia miditica uma arma de


luta contra o Estado de bem-estar, e que, mediante o pnico moral, faz com que as
pessoas se sintam em constante perigo de vida e, por conseguinte, privilegiam este bem
sobre qualquer outro, com o qual deixam de lado as reclamaes que correspondem ao
Estado de bem-estar para reduzir-se somente quilo que interessa ao Estado policial. A
criminalizao da pobreza emerge como soluo mgica e adolescentes e jovens negros
so criminalizados e literalmente caados como presas de um sistema sanguinrio.

Em seu artigo La legitimacin del control penal de los extraos, Zaffaroni45 afirma,
entre tantos apontamentos crticos, a proposta do Direito Penal do Inimigo, que:

(...) Nuestra hiptesis parte del presupuesto de que toda conducta es o no banal
segn el contexto y las circunstancias. Entedemos que el profesor de Bonn dice en
palabras ms claras lo que otros muchos expresaron antes ms confusamente,
pero en un momento diferente. En esta etapa, el poder se planetariza y amenaza
con uma dictadura global; el potencial tecnolgico de control informativo puede
acabar com toda intimidad; el uso de ese potencial controlador no se limitara a
investigar a terroristas, como toda la experiencia histrica ensea, la comunicacin
masiva, de formidable poder tcnico, est lanzada a una propaganda vlkisch y
vindicativa sin precedentes, el poder planetario fabrica enemigos en serie. Por
ende, por mucho que se atavie como jurdica, la reaccin inusitada es poltica,
porque la cuestin que plantea es - y siempre fue - de esa naturaleza.

Pode-se constatar em linhas claras que o professor Zaffaroni discorda frontalmente


do professor de Bonn ao defender que a questo do inimigo no direito penal de natureza
poltica e no normativa, como advoga Jakobs e seus aclitos.

O tambm professor da Universidade de Buenos Aires, Gabriel Antua46, vai alm


ao declarar que na proposta do direito penal do inimigo se ocultam, a despeito da
aparente neutralidade cientfica que Jakobs imprime a sua construo jurdico-e penal,
interesses, mesmo que de maneira inconsciente, de natureza econmica, (...) pois o
que Hegel escondia, nas referncias situao frente ao mundo econmico, pessoa
quem produz, quem produziu ou quem produzir. Dessa forma, fica fcil que aqueles
tradicionalmente segregados pelo punitivo se enquadrem dentro do conceito de inimigo,
que, na teoria, se faz com a mente posta em outro tipo de perpetrador de atos ilcitos.
45 ZAFFARONI, Eugenio Ral. La Legitimacin del Control Penal de los Extraos, in Cancio
Meli/Gmez-Jara Dez [coord.], Derecho Penal del Enemigo. El Discurso Penal de la Exclusin, Vol. 2.
Madrid: EDISOFER S.L., 2006, pp. 1117-1147.
46 ANTUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Rio de Janeiro: Revan, 2008, p.
696.
Destarte, guisa de concluso colhe-se alguns elementos no que se refere ao
objetivo geral da pesquisa com alguma margem de plausibilidade, a saber:

a) A figura do inimigo nos ordenamentos penais aparece muito antes da proposta


de Jakobs, tendo suas razes na filosofia grega e no direito romano;

b) Existem fortes indcios da conexo entre a concepo negativa no apenas de


criminoso, mas como do prprio ser humano, entre Hobbes e Freud, sendo que o prprio
Jakobs utiliza como fundamentao filosfica para o seu discurso trechos, principalmente
de Hobbes, para legitimar um tratamento penal diferenciado a alguns delinquentes;

c) O direito penal do inimigo se divide em dois momentos, um puramente descritivo,


onde Jakobs apenas faz um diagnstico da realidade do Direito Penal Alemo da sua
poca, e outro em que repagina seu discurso do inimigo com claros traos propositivos e
toma grandes propores em termos de debate a nvel mundial, seja para criticar este
discurso seja para defend-lo.

De maneira um pouco mais inconclusiva, pode-se mencionar:

a) O inimigo sempre uma construo determinada por uma deciso/convenincia


poltica e/ou econmica;

b) Como consequncia da dificuldade de distinguir cidados e inimigos, o direito


penal no logra diferenciar a si mesmo de outras respostas do Estado frente aos atores
que se opem a ele. Assim, o direito penal recebe conotaes quase militaristas, com
uma drstica extenso do paradigma do inimigo, o qual leva com que grande quantidade
de problemas sociais sejam tratados desde uma lgica meramente criminalizante
segundo interesses poltico-econmicos conjunturais;
c) A dramatizao de fatos particularmente violentos somada ignorncia de
Jakobs sobre a percepo social da violncia como fato fundante e inerente ao Estado
Moderno com o objetivo de ditar normas penais que restringem direitos e garantias acaba
por causar, conscientemente ou no, o efeito contrrio que com elas se pretende, ou seja,
se aprofunda a violncia em vez de control-la.

d) Uma das caractersticas principais do Direito Penal do Inimigo, sobretudo em


pases terceiro-mundistas, perifricos, subdesenvolvidos etc., a tendncia do discurso,
na prtica, atuar como verdadeira legitimao para a criminalizao de fenmenos
sociais, polticos e econmicos, cuja resoluo no deve ser oferecida, em ltima anlise,
atravs do direito penal.

Acerca dos objetivos geral e especficos salienta-se que a pesquisa encontrou


limitaes, posto tratar-se de trabalho de concluso de graduao, sabidamente via
estreita, carente de maior dilao para aprofundar, por exemplo, as origens e a evoluo
do conceito de inimigo, bem como sua colocao em prtica ao largo da histria, da
Antiguidade Clssica at e, principalmente o sculo XX e a atualidade, o que
lamentavelmente no pde ser feito em decorrncia da impossibilidade de uma pesquisa
de maior flego. O mesmo pode ser dito no que atine s diferentes concepes de inimigo
na filosofia do direito; muitas delas tiveram de ser abandonadas ao longo da pesquisa
pelo fato das restries formais e materiais de estilo.

Ao final do trabalho este autor gostaria de consignar em que pese no constar


nos objetivos ou hipteses de pesquisa que o breve estudo a respeito do tema
estabelece a necessidade de uma nova investigao com maior amplitude,
exclusivamente para promover um paralelo entre a proposta de direito penal do inimigo de
Jakobs e a proposta de direito penal do inimigo oriunda do direito penal nazista, v.g.,
formulada por Edmund Mezger, Carl Schmitt e a Escola de Kiel, tema premente quase ou
praticamente esquecido e pouco explorado para uma maior compreenso do quanto o
direito penal do inimigo na descrio de Jakobs seria apenas mais uma sofisticao do
discurso do direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato.
Por fim, compreende-se que necessria a realizao de outros estudos que
tenham como objeto de estudo o Direito Penal do Inimigo e sua possvel imbricao com
a criminalizao da pobreza, em especial na Amrica Latina, de modo a poder
desenvolver melhor as hipteses trazidas baila na introduo deste trabalho.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALLER, Germn. El Derecho penal de enemigo y la Sociedad de Conflicto, en:


Derecho penal enemigo El discurso de la Exclusin, Volumen 1, Edisofer-Libros
Jurdicos, Editoral Bief: Montevideo-Buenos Aires, 2006.

AMBOS, Kai. Derecho penal del enemigo. In. Cuadernos de Conferencias y Artculos n
41. Universidad Externado de Colombia. Bogot: 2007.
ANTUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Rio de Janeiro:
Revan, 2008.

APONTE, Alejandro. Guerra y Derecho Penal de Enemigo-Reflexin Crtica sobre el


Eficientismo Penal de Enemigo. Grupo Editorial Ibez: Bogot, 2006.

_______________. Derecho Penal de Enemigo o Derecho Penal del Ciudadano?,


Monografas Jurdicas n 100. Temis: Bogot, 2005.

BATISTA, Nilo. Militarizao de favelas estado de stio inconstitucional. Nova


democracia. Ano X, n 84, dezembro de 2011. Disponvel em
http://anovademocracia.com.br/no-84/3788-entrevista-nilo-batista-qmilitarizacao-de-
favelas-e-estado-de-sitio-inconstitucional

BATISDA, Xacobe. Los Brbaros em el Umbral Fundamentos Filosficos del Derecho


Penal de Enemigo, en Derecho Penal de enemigo El discurso Penal del la Exclusin,
Volumen 1, Edisofer-Libros Jurdicos, Editorial Ibef: Montevideo-Buenos Aires, 2006.

BARATTA, Alessandro. Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Penal. Siglo XXI
Editores: Avellaneda-Argentina, 2004.

____________________.Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Revan: Rio de


Janeiro, 2004.

_________________.Politica Criminal Entre la poltica de seguridad y la poltica


social em pases com grandes conflictos sociales y polticos, em Memorias Foro de
Poltica Criminal, Pontificia Universidade Javeriana, Bogot, 1998.

BENJAMIN, Walter. Para una crtica de la violencia. Publicacin peridica orientada


al tratamiento de la periodica violencia. n. 16, an 4, octubre de 2004. Disponvel
em http://www.vivilibros.com/excesos/16-a-02.html.

BRITO, Ronaldo Figueiredo. Direito penal do inimigo em Gnther Jakobs e sua falsa
sensao de segurana. Temimins Revista Cientfica, 01 Maio 2014, Vol.3(1), pp.144-
154. Disponvel em www.cnecrj.com.br/ojs/index.php/temiminos/article/download/60/42.
CARNELUTTI, Francesco. Metodologa del Derecho. Unin Tipogrfica. Editorial
Hispanoamericana: Mxico, 1962.

DERRIDA, Jacques. Fuerza de Ley El fundamento Mstico de la Autoridad, Tecnos,


Madrid, 2002.

DOS SANTOS, Juarez Cirino. O direito penal do inimigo - ou o discurso do direito


penal desigual. Disponvel em: http://icpc.org.br/wp-
content/uploads/2012/05/direito_penal_do_inimigo.pdf.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento e histria da violncia nas prises.


31 ed., Rio de Janeiro: Vozes, 2015.

JAKOBS, Gnther, MELI, Cancio. Direito Penal do Inimigo Noes e Crticas. 2


ed., trad. De Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.

_______________ Derecho penal de enemigo? Un Estudio Acerca de los


Presupuestos de la Juridicidad, em Derecho Penal y Sociedad, Tomo II,
Universidad Externado de Colombia: Bogot, 2007.

_______________.Tratado de Direito Penal: Teoria do Injusto Penal e Culpabilidade.


Trad. MENDES, Gerclia Batista de; CARVALHO, Geraldo de. Belo Horizonte: Del Rey,
2009.

HABERMAS, Jurgen. Teoria do agir comunicativo. So Paulo: Wmf Martins Fontes,


2012.

KRUBER. Carlos Jos Pereira. Direito Penal do Inimigo: o Estado na sua constante
instrumentalizao social. Orientador: Gloeckner, Ricardo Jacobsen. 2014. Disponvel
em http://repositorio.pucrs.br/dspace/handle/10923/5930.

MARX, KARL. Contribuio crtica da economia poltica. So Paulo, Boitempo, 2011.


_______________. Carta ao Pai em Trier. Disponvel em: http://www.scientific-
socialism.de/KMFEDireitoCAP4Port.htm. Acesso em 27/06/2016.

_______________. Debates acerca da lei sobre o furto de madeira (Parte V), Gazeta
Renana, Nr. 307, 3 de novembro de 1842. Disponvel em http://www.scientific-
socialism.de/KMFEDireitoCAP12Port.htm.

MENDES, Andr Pacheco Teixeira. Direito penal do inimigo: quando Jakobs se


aproxima de Hobbes e Freud. Rev. Epos, Rio de Janeiro , v. 2,n. 1,jun. 2011 .
Disponvel em <http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2178
700X2011000100004&lng=pt&nrm=iso>.

MSZROS, Istvn. O poder da ideologia; traduo Magda Lopes e Paulo Cezar


Castanheira. 1. ed., 5. reimpr So Paulo: Boitempo, 2014

MORENO HERNANDEZ, Hugo Csar. Desciudadanizacin y estado de excepcin.


Andamios, Mxico, v. 11, n. 24, p. 125-148, abr. 2014. Disponvel em
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-
00632014000100007&lng=es&nrm=iso.

PEGORARO, JUAN S. La excepcionalidade del pensamiento de Karl Marx acerca del


delito de la politica criminal. Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires.
Revista Electrnica del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" Ao IV, Nmero
5, 2010.

POLAINO- ORTS, Miguel. Lies de direito penal do inimigo. So Paulo: LiberArs,


2014.

_______________. Derecho penal de enemigo- Desmistificacin de un Concepto.


Editora Jurdica Grijley: Lima, 2006.

POSTONE, Moishe. Tempo, trabalho e dominao social: uma reinterpretao da


teoria crtica de Marx. So Paulo: Boitempo, 2014.
PUIG, Santiago Mir. I Congresso Internacional Rede LFG e IPANIDRS. Direito Penal
do Inimigo. (Mesa Redonda) Eugenio Raul Zaffaroni (Argentina) Janana C. Paschoal
(SP) Guillermo Yacobucci (Argentina) Raul Cervini (Uruguai) Cezar Roberto
Bitencourt (RS) Jan Simon (Alemanha) Santiago Mir Puig (Espanha) Presidente de
Mesa: Luiz Flvio Gomes (SP) 03/09/2007. Disponvel em:
https://www.youtube.com/watch?v=y8Oue6SgTuw

RABELO, Jlio Csar do Nascimento; NASCIMENTO, Luciana Rodrigues Passos. A


teoria do direito penal do inimigo como fruto do expansionismo penal e sua
presena no ordenamento jurdico brasileiro. Disponvel em:
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=085a2f56bfb27cb2.

RODRGUEZ, Angl Augusto Monroy. Construccin del enemigo del derecho penal
desde los medios de comunicacin. Revista Advocatus, ISSN-e 2390-0202, N. 24,
2015, pgs. 31-45. Disponvel em
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=54427577

SANCHZ, J.M.S. A expanso do direito penal. Aspectos da poltica criminal nas


sociedades ps-industriais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

SARTORI, Vitor Bartoletti. Lukcs e a crtica ontolgica ao direito. So Paulo: Cortez,


2010.

TAYLOR, Ian; WALTON, Paul y YOUNG, Jock. La nueva Criminologa- Contribuicin a


una Teora Social de la Conducta Desviada. Amorrortu Editores: Buenos Aires, 2001.

WACQUANT, Loc. Punir os pobres: A nova gesto da misria nos Estados Unidos.
2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. A questo criminal. Rio de Janeiro: Revan, 2013.

______________________.A palavra dos mortos: conferncias de criminologia


cautelar. So Paulo: Saraiva, 2012.
______________________. O inimigo no direito penal. 2 ed. Trad. de Srgio Lamaro.
Rio de Janeiro: Revan, 2007.

______________________.La Legitimacin del Control Penal de los Extraos, Cancio


Meli/Gmez-Jara Dez [coord.], Derecho Penal del Enemigo. El Discurso Penal de la
Exclusin, Vol. 2. Madrid: EDISOFER S.L., 2006.