Breves consideraes sobre as condies da ao

Max Akira Senda de Brito

maxbrito@tj.rs.gov.br

SUMRIO: 1. Intrito. 2. Ao. 2.1. Conceito de ao. 2.2. Teorias sobre a ao. 2.2.1. Teoria
Civilista. 2.2.2. Teoria do Direito Concreto de Ao. 2.2.3. Teoria do Direito Abstrato de Ao. 2.2.4.
Teoria Ecltica. 3. Condies da ao no direito brasileiro. 3.1. Aspectos gerais. 3.2. Possibilidade
jurdica do pedido. 3.3. Interesse processual. 3.4. Legitimao para a causa. 4. Concluso.

1. Intrito

O estudo sobre as condies da ao constitui-se questo das mais instigantes e contraditrias na

doutrina, especialmente quanto exata medida de sua extenso na atual conjuntura do processo
civil brasileiro, haja vista a problemtica havida em razo da adoo da Teoria Ecltica pelo Cdigo
de 1973.

Inicialmente, necessria uma abordagem sucinta sobre as principais teorias existentes sobre a
ao, passando a tecer algumas consideraes sobre aspectos gerais das condies da ao,
como seu conceito, a sua identificao com o mrito e a precluso para as partes e para o juiz
para, por fim, apreciar uma a uma as trs condies da ao positivadas no direito brasileiro.

2. Ao.

2.1. Conceito de ao.

A busca pelo preciso conceito de ao esbarra na diversidade de posies adotadas sobre o tema.
Vrias so as acepes encontradas na doutrina sobre o que se entenderia por ao, alguns
entendendo a ao como um direito1 , outros como pretenso2 ou, ainda, como o exerccio de um
direito preexistente3 . Jos Maria Rosa Tesheiner descreve a ao como um poder, isto , o poder
de provocar o exerccio da jurisdio, podendo ou no revestir a qualidade de um direito
abstrato4 .

Por outro lado, hodiernamente, com a tendncia constitucional do processo civil, Luiz Guilherme
Marinoni apresenta a ao como um direito fundamental, porquanto cobre a multifuncionalidade
dos direitos fundamentais, ou seja, pode ser utilizada conforme as necessidades funcionais dos
direitos fundamentais, sendo, por isso, um direito que se coloca sobre todas essas funes e, na
verdade, sobre todos os direitos fundamentais materiais, os quais dependem, em termos de
efetividade, do direito de ao5 .

De toda a sorte, seja qual for o entendimento sobre o que seria a ao, inequvoco que sua
finalidade primordial a obteno da prestao jurisdicional6 , positiva ou negativa, a fim de
solucionar a pretenso formulada pelo autor em face do ru, pondo fim ao litgio e, pois, prpria
ao7 . claro que no se trata apenas de aplicao da lei ao caso concreto, mas, sim, da justa
composio da lide, restabelecendo a paz social , no se confundindo, todavia, com a chamada
ao de direito material, a qual se constitui no exerccio do prprio direito por ato do seu titular,
independentemente de qualquer atividade voluntria do obrigado9 , praticamente inexistente na
atual conjuntura social, em que o Estado tomou para si o monoplio da jurisdio10 .

2.2. Teorias sobre a ao.

Impositivo, a fim de melhor entender as condies da ao, tecer breves consideraes sobre as
principais teorias que buscaram solucionar o problema da ao, adiantando a inexistncia de
pretenso em se aprofundar em cada uma delas.

2.2.1. Teoria Civilista.

Teve como precursor Savigny, que partiu da celebre definio de Celso de que a ao nada mais
que o direito de pedir em juzo o que nos devido (Nihil aliud est actio quam ius quod sibi
debeatur judicio persequendi), concluindo que a ao era o prprio direito material posto em
movimento para reagir a uma ameaa ou violao. Noutras palavras, entendiam os seguidores de
Savigny que no existia ao sem direito.

Muitos foram as crticas tese de imanncia do direito de ao ao direito material, iniciando-se por
Windscheid e Mther, em sua conhecida polmica, da qual se pde extrair a existncia de dois
direitos coexistentes: um direito tutela jurisdicional exercida contra o Estado e outro frente ao
obrigado que sujeito da relao substancial11 .

Tambm Wach, ao estudar o objeto litigioso, concluiu que a ao no pressupe o direito material12
, na medida em que existem direitos de ao independentes dos direitos subjetivos, como no caso
da ao declaratria negativa (art. 4 do CPC), em que o pedido deduzido exatamente a
declarao da inexistncia de determinada relao jurdica.

Ademais disso, a teoria civilista no consegue explicar o fenmeno da ao (rectius: pedido ou

demanda) julgada improcedente, haja vista que somente possua ao aquele que detinha o direito
substantivo.

Em verdade, o equvoco de Savigny foi tentar transportar ao processo o conceito de ao de direito

material, o qual distinto, notadamente se considerando no se confundir a relao jurdica
substantiva com a relao jurdica de direito processual, conforme posteriormente definiu Oskar
Von Blow, ao formular a teoria do processo com relao jurdica13.

2.2.2. Teoria do Direito Concreto de Ao.

Adolf Wach, seguindo a linha do entendimento de Windscheid, buscou demonstrar a autonomia do

direito de ao, sustentando que este no se confunde com o direito subjetivo privado, sequer com
a pretenso do direito civil. Afirmou que o direito de ao possui natureza pblica, dirigido contra o
Estado obrigado a conced-lo e contra o ru obrigado a acat-lo -, coexistindo duas relaes,
uma processual e outra de direito privado14 . Wach dizia que o direito de ao, embora autnomo,
s competia aquele que era titular de interesse real, e no imaginrio. Da o nome de direito
concreto de ao.

A principal contribuio da teoria de Wach foi demonstrar que no se buscava atravs da ao

somente aquilo que nos era devido no plano do direito material, mas simplesmente pedia-se que o
juiz declarasse por sentena que nada era devido por ningum15 .

Chiovenda, aderindo ao pensamento de Wach, sustentou ser a ao um direito potestativo, que

objetivava realizar a vontade da lei no caso concreto. A vontade da lei ficaria apenas na
dependncia de uma condio, qual seja, de que o particular interessado manifestasse sua
vontade perante o Estado. Essa manifestao de vontade que se denominaria ao processual.

Entretanto, tanto Wach, quanto Chiovenda, pecaram ao identificar a ao como um direito do autor,
porquanto a vincula ao resultado da demanda, no explicando, por conseguinte, a possibilidade da
ao improcedente. Invivel se admitir a existncia de ao somente quando a sentena for de
procedncia16 .
No que concerne s condies da ao, a teoria concreta apresentou o primeiro esboo daquilo
que posteriormente foi mais bem trabalhado por Liebman, ao formular Teoria Ecltica, pois,
segundo Wach, a ao exigia trs condies, a saber: a) a existncia de um direito violado ou
ameaado de violao, sob pena de no haver legtimo interesse que deveria ser real, e no
imaginrio; b) a legitimao, ou seja, a necessidade de que o direito violado ou ameaado fosse
prprio; e c) a possibilidade jurdica do pedido, ou a adequao do direito ao ordenamento jurdico
concreto, materializado em fatos-tipo previamente determinados17.

2.2.3. Teoria do Direito Abstrato de Ao.

Teve como precursores Degenkolb e Plsz e se afirmava na premissa de que a ao seria

realmente um direito autnomo, porm, ao contrrio da teoria do direito concreto, no outorgado
apenas aos que eram titulares de algum direito subjetivo material, mas, sim, a todos,
independentemente de possurem ou no algum direito. Teria direito de ao processual tanto o
sujeito que tivesse direito, quanto o autor que viesse a juzo sem direito algum . Evidente, assim,
que o direito de ao, por no estar ligado a nenhum direito subjetivo material, seria abstrato, ou
seja, um direito subjetivo pblico do cidado contra o Estado para prestao da atividade
jurisdicional.

A crtica apresentada por parcela da doutrina a esta teoria se funda, basicamente, no fato de que
haveria confuso entre o direito de ao e direito de petio, o qual seria o verdadeiro direito de
acesso aos Tribunais, outorgado a todos19 . O direito de ao, embora no se identificasse como
um direito a uma sentena favorvel, tambm no seria um mero direito de petio facultado a
todos indistintamente, havendo que se qualificar mediante o preenchimento de certos requisitos
(condies) para legitimar seu exerccio20 .

2.2.4. Teoria Ecltica.

Criada por Liebman, que tentou conciliar as duas posies extremadas pelas teorias concreta e
abstrata da ao, sustentando que o direito de ao corresponde a um direito jurisdio, ou seja,
a ao corresponde a um agir que movimentar a jurisdio inerte. O Estado somente prestar a
jurisdio se algum o provocar por meio da ao. H, como se v, estrita ligao entre a ao e a
jurisdio.

Para os adeptos da teoria ecltica adotada pelo nosso Cdigo de Processo Civil a teoria
abstrata apresenta-se correta quando diz que a ao no seria direito apenas do sujeito que logra
sucesso na demanda, obtendo uma sentena de procedncia. A divergncia, entretanto, ocorre no
momento em se iniciaria a atividade jurisdicional.

Segundo professava Liebman, a jurisdio somente existe quando a demanda for capaz de ensejar
uma sentena de mrito pelo julgador. Quando o juiz aprecia e julga as questes preliminares, que
no correspondem ao mrito, no haver atividade jurisdicional, pois ao e jurisdio so termos
correlatos, que se exigem mutuamente . Somente poderia haver exame do mrito aps um
joeiramento prvio22 pelo julgador.

A ao, para Liebman, corresponde a um direito pblico subjetivo prestao jurisdicional, a todos
conferido, desde que existentes determinadas condies prvias indispensveis ao julgamento de
mrito pelo juiz. Ausente algum destes requisitos haver bice ao julgamento do mrito e a deciso
que encerrar o processo no se constituir em verdadeira prestao jurisdicional . De ressaltar, a
propsito, que Liebman expresso no sentido de que nessa fase preparatria o processo
funciona, em certo sentido, como um filtro, de modo a evitar que haja exerccio de jurisdio
quando faltam os requisitos que a lei considera indispensveis para que se possam alcanar
resultados satisfatrios24 .
Em suma, o direito de ao abstrato, existindo mesmo na ausncia do direito subjetivo material,
mas condicionado existncia de certos pressupostos denominados condies da ao. Ser,
segundo Frederico Marques, conexo, instrumentalmente, a uma pretenso, pelo que se liga a uma
situao concreta sobre a qual deve incidir a prestao jurisdicional invocada. Por este motivo, o
jus actionis se subordina a condies que se relacionam com a pretenso a ser julgada25 .

Essa teoria, como no poderia deixar de ser, no deixou de ser duramente criticada por abalizada
doutrina, notadamente em razo da ligao umbilical das condies da ao com o mrito da
causa. Em razo da pertinncia dos fundamentos, a crtica ser mais bem trabalhada no prximo
tpico.

3. Condies da ao no direito brasileiro.

3.1. Aspectos gerais.

Como sabido, Liebman aportou no Brasil na primeira metade do sculo 20, instalando-se em So
Paulo, onde acabou por se tornar docente da Universidade de So Paulo, influenciando
sobremaneira inmeros processualistas daquela poca, inclusive Alfredo Buzaid, que mais tarde foi
incumbido de elaborar o Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil de 1973.

Seguindo a ntida influncia de Liebman, o Cdigo Buzaid adotou a Teoria Ecltica da Ao,
determinando que o exerccio do direito de ao, conquanto abstrato e autnomo, s possvel em
correlao com a pretenso de direito material, tornando impositivo condicion-lo a determinados
requisitos indispensveis ao julgamento do mrito da causa , denominados condies da ao.

Condies da ao, consoante preceitua Arruda Alvim, so as categorias lgico-jurdicas,

existentes na doutrina e, muitas vezes, na lei, como em nosso direito positivo, que, se preenchidas,
possibilitam que algum chegue sentena de mrito27 , estando expressamente arroladas, em
nosso direito positivo, no inciso VI do art. 267 do Estatuto Processual, a saber: a) possibilidade
jurdica do pedido, b) interesse de agir e c) legitimao para a causa.

A aferio das condies da ao pelo juiz pode-se dar a qualquer momento , de ofcio ou por
iniciativa das partes (art. 267, 3, do CPC), sem embargo, inclusive, de que a carncia de ao
seja superveniente ao ajuizamento da ao, porquanto no s para propor ou contestar ao, mas
tambm para ter direito a obter sentena de mrito, (favorvel ou desfavorvel) necessria a
presena das condies da ao29 . Sobre o tema, ensina Cndido Rangel Dinamarco que Como
a supervenincia de condies da ao no curso do processo legitima o julgamento de mrito
(LIEBMAN), pela mesma razo o desaparecimento de uma delas depois que a demanda foi
proposta impede tal julgamento. No seria lcito exercer a jurisdio com assento numa situao
antes existente, mas agora inexistente (...)30 .

A maior crtica acerca da adoo do trinmio de Liebman pelo nosso direito positivo se
consubstancia no fato de que o juiz ao apreciar as condies estaria, ao fim e ao cabo, decidindo
sobre o mrito, uma vez que teria de analisar elementos da relao jurdica de direito substancial
havida (ou no) entre as partes.

Para melhor discorrer sobre tais ilaes, necessrio se saber, primeiramente, o que se poderia
entender por mrito.

O Cdigo, em sua exposio de motivos, seguindo a influncia liebminiana, identifica o conceito de

mrito com o de lide, subsumindo-se na idia de que seria o objeto principal do processo, em que
se incluem todas as questes que, de qualquer forma, se refiram controvrsia existente entre as
partes e submetida ao conhecimento do juiz, cuja soluo pode levar ao julgamento do pedido, que
para acolh-lo, quer para rejeit-lo31 .
Todavia, a conceituao de mrito existente no ordenamento ptrio que nos parece mais correta
aquela formulada por Cndido Rangel Dinamarco, em estudo sobre o desenvolvimento do tema na
doutrina alem, no qual conclui que O mrito, (...) a exigncia que, atravs da demanda, uma
pessoa apresenta ao juiz para exame. (...) a pretenso que consubstancia o mrito, de modo que
prover sobre este significa estabelecer um preceito concreto em relao situao trazida de fora
do processo32.

O Cdigo de Processo Civil, ao seu turno, distingue expressamente s condies da ao do

mrito nos arts. 267, VI (extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (...) quando no
concorrer qualquer das condies da ao), e 301, X (Compete-lhe, porm, antes de discutir o
mrito, alegar: (...) carncia de ao).

Fbio Gomes tece severas crticas aos adeptos da teoria ecltica, quando estes buscam contornar
o problema da identidade das condies da ao com o mrito da causa, dizendo que a
investigao de tais elementos no constitui em exame de mrito porque fundada em juzos
hipotticos, pois implicaria na desastrosa conseqncia de bastar ao autor da ao mentir para
adquirir o direito jurisdio!33 , com o que concorda Adroaldo Furtado Fabrcio, ao afirmar que o
exame das condies da ao no esgota o meritum causae, mas com certeza um passo que
se d dentro do mrito34 . Ainda, necessrio citar o magistrio de Galeno Lacerda, quando
assevera: Se (o magistrado) julgar inexistentes as condies da ao referentes possibilidade
jurdica e legitimao para a causa, proferir sentena de mrito, porque decisria da lide35.

claro que esse entendimento no ficaria imune a crticas daqueles que seguem a doutrina
ecltica, como Tesheiner, que considera absurda a tese de que o exame das condies da ao
envolve mrito, pois implicaria em admitir um conceito de mrito diverso daquele adotado pelo
Cdigo de Processo Civil36.

Mas qual a importncia em se saber se as condies so ou no matria de mrito? A resposta

simples, est nos efeitos da coisa julgada sobre a sentena que reconhecer alguma das hipteses
do art. 267, VI, do CPC, pois em sendo mrito, a sentena faria coisa julgada material, impedindo a
repropositura de ao idntica na forma prevista pelo art. 268 do Estatuto Processual.

Ocorre que, no obstante o Cdigo adotar expressamente a teoria ecltica, bem como haver
processualistas de peso que defendam inexistir identidade entre as condies da ao e o mrito
da causa , o certo que a jurisprudncia hodierna, em especial no Egrgio STJ, cada vez mais
vem se inclinando, ainda que veladamente, no sentido de que o julgamento das condies da ao
implica em exame do mrito.

A propsito, cita-se o seguinte precedente, recentemente julgado: RESCISRIA.

IMPOSSIBILIDADE DO PEDIDO. EXTINO. JULGAMENTO DE MRITO. INTERESSE DE
RECORRER. Quando, no julgamento de ao rescisria, proclama a impossibilidade jurdica do
pedido, o tribunal est julgando o mrito da rescisria. Em tal caso no se pode dizer que houve
simples extino do processo. (...)38 .

Em outra oportunidade, aplicando a teoria da assero39 , capitaneada por parcela da doutrina

ptria, a mesma Corte assentou que:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ACRDO QUE, POR MAIORIA,
REFORMA SENTENA TERMINATIVA E ADENTRA O JULGAMENTO DO MRITO.
CABIMENTO.
- Nem sempre meramente terminativo o acrdo que julga apelao contra sentena
terminativa, eis que, nos termos do 3 do art.
515, nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal
pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e
 estiver em condies de imediato julgamento.
- Se apenas o Tribunal julga o mrito, no se aplica o critrio de dupla sucumbncia,
segundo o qual a parte vencida por um julgamento no-unnime em apelao no ter
direito aos embargos infringentes se houver sido vencida tambm na sentena.
- Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa
e sistematicamente com o restante do CPC, em especial o 3 do art. 515, admitindo-se
os embargos infringentes opostos contra acrdo que, por maioria, reforma sentena
terminativa e adentra a anlise do mrito da ao.
- Aplica-se hiptese, ainda, a teoria da assero, segundo a qual, se o juiz realizar
cognio profunda sobre as alegaes contidas na petio, aps esgotados os meios
probatrios, ter, na verdade, proferido juzo sobre o mrito da questo.
- A natureza da sentena, se processual ou de mrito, definida por seu contedo e no
pela mera qualificao ou nomen juris atribudo ao julgado, seja na fundamentao ou na
parte dispositiva. Portanto, entendida como de mrito a sentena proferida nos autos,
indiscutvel o cabimento dos embargos infringentes.
Recurso especial conhecido e provido..
Feitas as consideraes iniciais, passemos, ento, a discorrer sobre cada uma das condies da
ao.

3.1.1. Possibilidade Jurdica do Pedido

Consoante leciona Moacyr Amaral Santos, a possibilidade jurdica do pedido condio que diz
respeito pretenso. H possibilidade jurdica do pedido quando a pretenso, em abstrato, se
inclui entre aquelas que so reguladas pelo direito objetivo41.

Melhor trabalhando o conceito do sapiente mestre, entende-se que a possibilidade jurdica existir
sempre que no houver vedao no ordenamento jurdico, considerado como um todo, pretenso
deduzida pelo sujeito que busca a tutela jurisdicional42 , ainda que inexista norma expressa que
ampare o direito argido em juzo43.

Relativamente terminologia adotada pelo Cdigo (possibilidade jurdica do pedido), de se

observar que ela carece de melhor tcnica, porquanto restringe, primeira vista, a possibilidade
jurdica a apenas um dos elementos identificadores da ao, qual seja, o pedido. Entretanto,
inequvoco que a possibilidade jurdica tambm abrange os fatos e fundamentos do pedido (causa
de pedir), bastando para se chegar a essa concluso o simples exemplo da ao ajuizada para
cobrana de dvida de jogo, o pedido ser juridicamente possvel (condenao ao pagamento de
certo valor), enquanto a causa de pedir no, por encontrar expressa vedao no art. 814 do Cdigo
Civil. Assim, a possibilidade jurdica do pedido deve ser compreendida pela anlise conjunta da
causa de pedir e do pedido.

Pertinente observar a distino proposta por Humberto Theodoro Junior, que entende haver duas
espcies de impossibilidade jurdica do pedido: a do pedido imediato (dirigido contra o Estado-juiz)
e a do pedido mediato (dirigido em face do ru). A primeira hiptese estaria prevista no inciso III do
pargrafo nico do art. 295 do CPC (o pedido for juridicamente impossvel), sendo bice de direito
instrumental, decorrente da ausncia de condio da ao, ao passo que a segundo hiptese
estaria positivada no inciso II do supracitado dispositivo legal (da narrao dos fatos no decorrer
logicamente o pedido), tratando-se de impossibilidade de direito material44.

A importncia da distino, segundo ele, residiria no fato de que a extino do processo por
impossibilidade material (art. 295, pargrafo nico, inciso II, do CPC) importaria em apreciao do
mrito, fazendo coisa julgada material, enquanto que no caso do inciso III do pargrafo nico do
art. 295 do CPC haver verdadeira condio da ao, pois o que o juiz ento vai decidir que o
pedido de tutela jurisdicional insuscetvel de apreciao. O autor, por isso mesmo, ser
declarado carecedor da ao, atravs de julgamento que no alcanar o mrito. No ocorrer,
por conseguinte coisa julgada material e a parte no estar impedido de voltar a propor a ao,
depois de preenchido o requisito que faltou na primeira oportunidade45 .

Contudo, de se notar que Calmon de Passos professa entendimento diverso, afirmando que, na
hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 295 do CPC, h impossibilidade jurdica absoluta
de deferir-se ao autor o bem da vida pretendido, porque este prprio bem que, em abstrato, o
ordenamento jurdico veta seja deferido a quem quer que seja, ou porque para deferimento no
prev ele soluo que agasalhe sua acolhida46 , ou seja, a impossibilidade estaria no direito
subjetivo material.

Acreditamos mais correta a posio de Calmon de Passos, na medida em que a inpcia da inicial
no caso previsto no inciso II do pargrafo nico do art. 295 CPC constitui em defeito formal da
petio inicial, consubstanciado na ilogicidade entre a premissa maior e menor da pea processual
com sua concluso e no na absoluta ausncia de amparo da pretenso deduzida no ordenamento
jurdico. Logo, no faria coisa julgada material.

De se observar que na possibilidade jurdica do pedido se pode visualizar com maior nitidez a
estreita ligao qui identificao entre as condies da ao e mrito, bastando o exemplo
da ao de usucapio extraordinria, citado por quase todos os que crticos da teoria ecltica, na
qual a parte alega posse qualificada pelo prazo de quatro anos. O autor seria julgado carecedor de
ao, por impossibilidade jurdica do pedido. Todavia, se o mesmo autor mentisse em juzo,
dizendo ter posse vintenria, a ao teria seu normal tramite, sendo ao final julgado improcedente
o pedido. Ambos os exemplos so idnticos, sem qualquer diferena. Entretanto, somente no
segundo caso se poderia falar em coisa julgada material.

Por fim, cumpre observar que o prprio Liebman, autor da teoria que influenciou a insero das
trs condies da ao em nosso direito positivo, ainda antes do advento do Cdigo de 1973, j
havia excludo a possibilidade jurdica como condio da ao, subsumindo-a ao interesse de agir47
. Ironicamente, assim, nossa legislao adotou a idia original encetada pela Teoria Ecltica, a
qual seu prprio criador j havia abandonado.

3.1.2. Interesse processual.

O Cdigo de Processo Civil, nos arts. 3, 267, VI, e 295, III, faz expressa referncia ao interesse de
agir (rectius: processual) como condio da ao.

Inicialmente, importa observar que o interesse exigido nos dispositivos supracitados no se

confunde com o interesse substancial ou primrio, ou seja, o interesse em conflito na lide48 , o qual
se busca tutelar por meio da ao, mas, sim, o interesse que a parte tem de agir, de provocar a
jurisdio, sem o que o bem da vida buscado no poder ser conseguido, porquanto no lograra
obt-lo pela via extraprocessual49.

O interesse processual, portanto, seria um interesse secundrio, instrumental, subsidirio, de

natureza processual, consistente no interesse ou necessidade de obter uma providncia
jurisdicional quanto ao interesse substancial contido na pretenso50.

Por essa razo, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, com propriedade, entendem
mais adequada a terminologia interesse processual, conforme consta expressamente no inciso VI
do art. 267 do CPC, uma vez que agir pode ter significado processual e extraprocessual, ao passo
que interesse processual significa, univocamente, entidade que tem eficcia endoprocessual51.

O interesse processual deve ser aferido pela conjugao do binmio necessidade x utilidade, ou
seja, necessidade na provocao da jurisdio para obteno do bem da vida, a qual se
inviabilizou pela via extrajudicial, e utilidade52 do provimento judicial postulado para satisfao do
interesse posto em juzo.

Esgotando o tema de forma extremamente didtica, Adroaldo Furtado Fabrcio ensina que:
O requisito consiste em ser a prestao jurisdicional buscada pelo autor necessria e til,
vale dizer, a ao s ser admitida se a atuao do Estado-juiz for a nica, nas
coordenadas do caso concreto, capaz de assegurar ao demandante a satisfao da
pretenso de direito material por ele manifestada. Do ponto-de-vista da necessidade, a
imposio da restrio visa impedir que algum provoque a atividade juridicional (sic) do
Estado por mero capricho ou comodismo, qui com o s propsito de molestar o ru,
quando estava apto a obter o mesmo resultado por seus prprios meios e sem resistncia.
Na perspectiva da utilidade, supe-se que a sentena almejada represente um proveito
efetivo para o autor, no sentido de assegurar-lhe uma posio jurdica mais vantajosa do
que a anterior. A conceituao do interesse processual por essa dupla visualizao
garante que o aparelhamento judicirio no seja utilizado como rgo de consulta para
simples soluo acadmica de teses jurdicas e que, de outra banda, dela no se abuse
como instrumento de intimidao ou presso53.
Nesse mesmo sentido acima exposto, de observar que o Augusto STJ j manifestou entendimento
de que O interesse de agir manifesto quando a ao proposta o meio idneo obteno dos
escopos da demanda, alcanvel somente pela via judicial54 .

Essa mesma Corte, em outra oportunidade, tambm decidiu que Furtado o veculo objeto do
arrendamento mercantil, o arrendante no tem interesse em propor ao de reintegrao de posse
contra o arrendatrio inadimplente, porque eventual sentena de procedncia no ter utilidade
prtica, at porque ser logicamente inexeqvel. (...) Quem no tem a posse, no pode ser
demandado para reintegr-la55 .

Ainda, o Tribunal de Justia Gacho, seguindo essa linha, decidiu pela inadmissibilidade do
processo de conhecimento (sob qualquer rito) quando o autor dispe de titulo executivo, pois
ausente o requisito do interesse processual, no sentido chiovendiano de necessidade e utilidade
da prestao jurisdicional pretendida56 .

3.1.3. Legitimao para a causa.

Por fim, encerrando as espcies de condio da ao positivadas na legislao ptria, temos a

legitimao para a causa (legitimatio ad causam) que, ordinariamente, se constitui na
correspondncia entre as posies de autor e ru com a dos sujeitos ativo e passivo da relao
jurdica de direito material.

Em outras palavras, a legitimao para a causa, segundo Liebman, consiste na pertinncia

subjetiva da ao, isto , a identidade entre quem a props e aquele que, relativamente leso de
um direito prprio (que afirma existente), poder pretender para si o provimento da tutela
jurisdicional pedido com referncia quele que foi chamado em juzo57 .

Ainda sobre o tema, Clito Fornaciari Jnior, com preciso peculiar, sustenta que:
A legitimao para a causa consiste no deferimento do direito de ao quele a quem
pertine o possvel Direito Material que estar em discusso no processo. Para o plo ativo,
a legitimidade de quem, em sendo julgada procedente a demanda, recolher os
benefcios da mesma; para o plo passivo, ela mensurada em funo da resistncia
oferecida pretenso do autor, sendo legitimado aquele que se ope ao exerccio de seu
direito, e que, em sendo a demanda procedente, sofrer efeitos da deciso58.
Tais definies servem para conceituar a legitimao ordinria da parte, em que os prprios
sujeitos da relao jurdica de direito material esto no processo na condio de autor e ru.
Entretanto, h casos em que isso no ocorre, sendo a ao exercida por ou contra quem no seja
o titular do direito material posto em juzo.

Nestas hipteses excepcionais ocorrer a chamada legitimao extraordinria, cujo fundamento

legal se encontra no art. 6 do CPC, o qual dispe que Ningum poder pleitear, em nome
prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

Voltaire de Lima Moraes ensina que a regra contida no art. 6 do CPC traz em si dois comandos
distintos: na primeira parte, ele reafirma o contedo do art. 3 do prprio Cdigo, vedando a
utilizao da ao por quem no seja o titular do direito material controvertido e, na segunda parte,
admite a possibilidade de excepcionar a regra geral, ressalvando neste caso que a prpria lei
assegurar a legitimidade, de forma extraordinria, na condio de substituto processual59.

A substituio processual, segundo Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, o fenmeno
pelo qual algum, autorizado por lei, atua em juzo como parte, em nome prprio e no seu
interesse, na defesa de pretenso alheia60 .

O prprio Cdigo de Processo Civil traz em bojo um exemplo de substituio processual, quando
prev a manuteno do alienante da coisa litigiosa em um dos plos do processo no caso de no
aceitao pela parte adversa da sucesso processual (art. 42, 1). Neste caso, ele permanece
como parte, conquanto no mais seja o titular do direito material discutido na lide61 .

Outro exemplo se tem no art. 81 do CPC, que outorga legitimidade extraordinria ao Ministrio
Pblico para atuar como parte nos casos expressos em lei, tais como: ao de declarao de
ausncia (art. 22 do CC); ao de extino de fundao (art. 69 do CC e art. 1.204 do CPC); ao
de suspenso e/ou destituio do poder familiar (art. 1.637 do CC); e ao de nulidade de
casamento (art. 1.549).

Entretanto, no tocante s aes coletivas para defesa de interesses difusos, coletivos ou

individuais homogneos, importante se fazer uma ressalva quanto ao ponto, pois parcela
considervel da doutrina recente tem entendido, com argumentos firmes, que o Ministrio Pblico e
as demais pessoas arroladas na Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85) e no Cdigo de Defesa
do Consumidor no agiriam no processo por legitimao extraordinria, na qualidade de substituto
processual, havendo nestes casos uma nova espcie de legitimidade, cuja perspectiva no poderia
se enfocada pela mesma linha seguida na concepo tradicional do Cdigo de Processo Civil.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery defendem que tais sujeitos possuiriam
legitimao autnoma, pois a figura do substituto processual pertence exclusivamente ao direito
processual individual, s havendo sentido quando existe um direito subjetivo singular a ser
substitudo. Os direitos difusos e coletivos, por outro lado, no poderiam ser abarcados pelo
mesmo sistema, uma vez que no tm como caracterstica a individualidade, no se podendo
substituir a coletividade ou pessoas indeterminadas. Sua legitimidade, portanto, seria autnoma,
independente do contedo do direito material a ser discutida em juzo62 .

No mesmo sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso afirma no ser possvel trasladar a legitimao
criada para regrar os casos do direito individual para as aes coletivas, em que o objeto tutelado
metaindividual, na medida em que no se vai encontrar o titular, o dono do interesse
objetivado, dada a inviabilidade de sua partio ou fracionamento (a chamada indivisibilidade do
objeto) e, de outro lado, dada a impossibilidade de sua atribuio a certos titulares(a chamada
indeterminao dos sujeitos)63 .

Por fim, no se pode deixar de citar a posio de Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart
sobre o tema, quando asseveram que:
(...) no se pode conceber o processo coletivo sob a perspectiva da ao individual, nem
se pode aplicar indiscriminadamente as noes do processo individual para a tutela
 coletiva. De fato, no h razo para tratar da legitimidade para a tutela dos direitos
transindividuais (ou mesmo dos direitos individuais homogneos) a partir de seu
correspondente no processo civil individual. Quando se pensa em direito alheio, raciocina-
se a partir de uma viso individualista que no norteia a aplicao da tutela coletiva. No
s a partir da premissa de que apenas o titular do direito material est autorizado a ir a
juzo, mas principalmente a partir da idia de que somente h direitos individuais. A noo
de direitos transindividuais, como bvio, rompe com a noo de que o direito ou prprio
ou alheio. Se o direito da comunidade ou da coletividade, no possvel falar em
direito alheio, no sendo mais satisfatria, por simples conseqncia lgica, a clssica
dicotomia que classifica a legitimidade em ordinria e extraordinria64.
Todavia, em que pese a bem trabalhada distino entre a tutela individual e coletiva, a doutrina e
jurisprudncia dominantes tem mantido a mesma classificao da legitimao para as aes
individuais e transidividuais.

Na seara doutrinria, basta citar, por todos, o pensamento de Teori Albino Zavascki, quando aduz
que tratando-se de direitos difusos ou coletivos (= sem titular determinado), a legitimao ativa
exercida, invariavelmente, em regime de substituio processual: o autor defende, em nome
prprio, direito de que no titular65 .

Ainda nesse propsito, o Superior Tribunal de Justia, assim entendeu: Na ao civil pblica atua
o parquet como substituto processual da sociedade e, como tal, pode defender o interesse de
todas as crianas do Municpio para terem assistncia educacional. (...) Ilegitimidade que se
configura a partir da escolha de apenas dois menores para proteger, assumindo o Ministrio
Pblico papel de representante e no de substituto processual66 .

4. Concluso.

Pode-se concluir, ao final da exposio, que a evoluo do conceito de ao ainda no chegou ao

seu fim, estando, ao revs, cada mais longe de um consenso, ainda mais com a necessidade de
regramento dos chamados novos direitos, cuja existncia no era imaginada quando da
concepo de qualquer das teorias hoje existentes.

Outrossim, a teoria adotada pelo Cdigo, em que pesem seus predicados, padece de graves
defeitos que a comprometem cientificamente. No se pode conceber que a atividade exercida pelo
juiz na apreciao das condies da ao no se constitua exerccio da jurisdio estatal. Alis,
como bem observado por Adroaldo Furtado Fabrcio, tal entendimento poderia resultar na
descabeada possibilidade de se admitir um recurso processual para um ato no-processual no
caso de indeferimento da inicial, por carncia de ao67 .

Acompanhamos, pois, o pensamento de Araken de Assis, no sentido de que, dentre as teorias

ento existentes, a que maior fidelidade guarda com a realidade forense e com os princpios hoje
vigentes a teoria do direito abstrato de agir, uma vez que a restrio que lhe oposta confuso
entre direito de ao e direito de petio se apresenta a mais fraca dentre as objees existentes
a todas as teorias.

NOTAS DE RODAP CONVERTIDAS

1 Santos, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 159; Arruda Alvim
Netto, Jos Manoel. Manual de Direito Processual Civil, vol. 1, p. 351.

2 Couture, Eduardo Juan. Fundamentos Del Derecho Procesal Civil, p. 57.

3 Gomes, Fbio. Carncia de Ao, p. 19.

4 Tesheiner, Jos Maria Rosa. Elementos para uma Teoria Geral do Processo, p. 107.

5 Marinoni, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo, vol. 1, p. 204.

6 Arruda Alvim Netto, Jos Manoel de. op. cit., p. 352.

7 Santos, Moacyr Amaral. op. cit., p. 167.

8 Assis, Araken de. Cumulao de Aes, pp. 50-51.

9 Silva, Ovdio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, vol. 1, p. 66.

10 Salvo raras hipteses expressamente previstas em lei, como o desforo possessrio imediato
previsto no art. 1.210, 1, do Cdigo Civil.

11 Gomes, Fbio. op. cit., p. 21.

12 Assis, Araken de. op. cit., p. 58-59.

13 Dinamarco, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, vol. 1, pp. 40-42.

14 Gomes, Fbio. op. cit., p. 30; Marinoni, Luiz Guilherme. op. cit., p. 164.

15 Silva, Ovdio A. Baptista da. op. cit., p. 81.

16 Assis, Araken de. op. cit., p. 59; Silva, Ovdio A. Baptista da. op. cit., p. 83-84.

17 Gomes, Fbio. op. cit., p. 31.

18 Silva, Ovdio A. Baptista da. op. cit., p. 84; Couture, Eduardo Juan. op. cit., pp. 13-14

19 Lacerda, Galeno. Despacho Saneador, p. 76.

20 Silva, Ovdio A. Baptista da. op. cit., p. 85.

21 Tesheiner, Jos Maria Rosa. op. cit., p. 110.

22 Expresso de Liebman, conforme aduz Fbio Gomes, op. cit., p. 45.

23 Silva, Ovdio A. Baptista da. op. cit., pp. 84-90.

24 Gomes, Fbio. op. cit., p. 44.

25 Marques, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil, p. 28.

26 Fabrcio, Adroaldo Furtado. Extino do Processo e Mrito da Causa, in Saneamento do

processo: Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda", p. 33.

27 Arruda Alvim Netto, Jos Manoel de. op. cit., p. 352.

28 (...) LEGITIMIDADE DE PARTE. PRECLUSO PRO JUDICATO. Inocorrncia de precluso

pro judicato quando se trata da anlise das condies da ao e dos pressupostos processuais.
Matria de Direito Pblico. Possibilidade de apreciao pelo juiz de ofcio a qualquer tempo.
APELAO CVEL DESPROVIDA. SENTENA MANTIDA. (Apelao Cvel N 70013035720,
Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino,
Julgado em 12/01/2006).

29 Nery Junior, Nelson; Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e
Legislao Extravagante, p. 142. No mesmo sentido, Tesheiner, Jos Maria Rosa, op. cit., p. 120.

30 Dinamarco, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. Vol. II, pp. 1055-1056.
Sobre o mrito e sua identificao com a pretenso e o objeto litigioso, recomenda-se a leitura do
aprofundado estudo de Darci Guimares Ribeiro (RIBEIRO, Darci Guimares. La Pretension
Procesal y La Tutela Judicial Efectiva: Hacia una Teora Procesal Del Derecho. Barcelona: Bosch,
2004).

31 Gomes, Fbio. op. cit., p. 43.

32 Dinamarco, Cndido Rangel, op. cit., pp. 254-255.

33 Gomes, Fbio. op. cit., p. 68.

34 Fabrcio, Adroaldo Furtado, op. cit., p. 46.

35 Lacerda, Galeno, op. cit., p. 82.

36 Tesheiner, Jos Maria Rosa Tesheiner. op. cit., p. 110.

37 Tesheiner, op. cit., p. 128, define as condies da ao como aquela parcela do mrito imune
coisa julgada.

38 REsp 819.352/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em
03.04.2007, DJ 21.05.2007 p. 574.

39 Pela qual se entende que a sentena terminativa por ausncia de condio da ao proferida
aps cognio profunda das alegaes das partes, com esgotamento dos meios probatrios,
implica em julgamento de mrito, no obstante fundamentada no art. 267 do CPC.

40 REsp 832370/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 02.08.2007, DJ
13.08.2007 p. 366.

41 Santos, Moacyr Amaral. op. cit., p. 170.

42 Exemplo de proibio expressa na legislao ptria se encontra no art. 1, pargrafo nico, da

Lei n. 7.347/85, que veda a utilizao da ao civil pblica para veicular pretenso que envolva
matria tributria. Ainda, segundo o STJ, no caso da ao de busca de apreenso prevista no
Decreto-Lei n. 911/69, em que se exige a mora do devedor, sem a qual haver impossibilidade
jurdica do pedido (AgRg no REsp 824.480/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta
Turma, julgado em 18.05.2006, DJ 19.06.2006 p. 151).

43 Nesse sentido, j decidiu a jurisprudncia do Egrgio Superior Tribunal de Justia que A

impossibilidade jurdica do pedido de ser reconhecida apenas quando h expressa proibio do
pedido no ordenamento jurdico, e no quando inexiste norma jurdica que ampare a pretenso do
Impetrante (MS 11.513/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seo, julgado em 28.03.2007, DJ
07.05.2007, p. 274).

44 Theodoro Junior, Humberto. Pressupostos Processuais Condies da Ao e Mrito da Causa,

RePro 17, pp. 46-47.
45 Idem, ibidem. Esse posicionamento encontra alguma ressonncia na jurisprudncia, consoante
se observa do seguinte julgado do STJ: (...) se a extino do processo se fundar em
impossibilidade jurdica do pedido, poder ser proposta outra ao, porm no a mesma; se a
ilegitimidade de parte for ativa ou se faltar interesse processual ao autor, no poder propor nova
ao. (REsp 903.355/DF, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 17.04.2007,
DJ 14.06.2007 p. 269).

46 Calmon de Passos, Jos Joaquim. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. III, p. 246.

47 Tesheiner, Jos Maria Rosa. op. cit., p. 113.

48 Theodoro Junior, Humberto. op. cit., p. 48.

49 Moraes, Voltaire de Lima. Das Preliminares no Processo Civil, p. 18.

50 Santos, Moacyr Amaral. op. cit., p. 170.

51 Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. op. cit., p. 436.

52 Tesheiner, Jos Maria Rosa. op. cit., pp., 117-120, denomina como adequao, o que
entendemos, na essncia, possui o mesmo significado.

53 Fabrcio, Adroaldo Furtado. op. cit., pp. 41-42.

54 REsp 620.512/GO, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 06.02.2007, DJ
01.03.2007 p. 229.

55 REsp 469.063/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em
20.03.2007, DJ 14.05.2007 p. 279.

56 Agravo de Instrumento n 195057757, Stima Cmara Cvel, TJRS, Relator Des. Vicente
Barrco de Vasconcellos, julgado em 28/06/1995.

57 Liebman, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil, vol. I, p. 159.

58 Fornaciari Junior, Clito. Reconveno no Direito Processual Civil Brasileiro, pp. 89 e 90

59 Moraes, Voltaire de Lima. op. cit., p. 121.

60 Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. op. cit., p. 152.

61 Observe-se que, caso houvesse sido admitida a substituio pelo sucessor, ocorreria a
substituio de partes, que nada tem a ver com substituio processual aqui tratada, sendo mera
sucesso no processo.

62 Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. op. cit., pp. 152-153.

63 Mancuso, Rodolfo de Camargo. Ao Civil Pblica: Em defesa do meio ambiente, do patrimnio

cultural e dos consumidores, pp. 103-104.

64 Marinoni, Luiz Guilherme Marinoni; Arenhardt, Srgio Cruz. Manual do Processo de

Conhecimento, p. 727.
65 Zavascki, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de
direitos, p. 76.

66 REsp 488.427/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 21.06.2007, DJ
06.08.2007 p. 471.

67 Fabrcio, Adroaldo Furtado. op. cit., p. 24.

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