Precedentes no Novo CPC: possvel uma

deciso correta?
Publicado em 08.07.2015: http://justificando.com/2015/07/08/precedentes-no-novo-cpc-e-possivel-
uma-decisao-correta-/

Por Dierle Nunes, Flvio Pedron e Alexandre Bahia

Em tempos de novo Cdigo de Processo Civil, necessitamos encontrar o
embasamento de suas normas, em especial, quando se pretende instituir um modelo
normativo contraftico (corretivo dos atuais equvocos) que leve a srio o direito
jurisprudencial, tanto na formao quanto na aplicao correta dos precedentes.
Ao se perceber que o art. 926 do CPC-2015 estabelece que os tribunais devem
uniformizar sua jurisprudncia e mant-la estvel, ntegra e coerente, colocado em
pauta o entendimento do pano de fundo desta norma, especialmente ao se vislumbrar
no mesmo a presena do pensamento Dworkiniano. Verificar as interligaes entre a
norma e o pensamento daquele autor pode nos dar um bom caminho sobre como
compreender o microssistema de precedentes pretendido pelo novo CPC e mostrar
suas potencialidades e riscos, haja vista certas prticas e mal entendidos que se
percebe por aqui tanto sobre o citado autor quanto tambm sobre o sistema de
precedentes que j existe por aqui.
O norte-americano Ronald Dworkin[1] , reconhecidamente, um dos mais
importantes e mais lidos autores contemporneos nos campos do conhecimento
jurdico, poltico e filosfico. Sua produo abundante, consistindo em diversos
livros, artigos, ensaios, palestras, orientaes etc.[2]
Seu trao fundamental a defesa da virtude da integridade (um ideal para nortear as
prticas jurdico-polticas de uma sociedade, preocupada com o compromisso em dar
s prticas do Legislativo e do Judicirio a melhor orientao e leitura possveis).[3]
Tambm se tornou conhecido pelas duras crticas s tradies do Positivismo Jurdico
e do Realismo Jurdico,[4] bem como por desenvolver uma teoria acerca dos
princpios jurdicos, entendidos como espcies de normas jurdicas.
Dworkin obteve ateno da comunidade jurdica, inicialmente, quando publicou na
dcada de 1960 os primeiros textos atacando o Positivismo Jurdico, principalmente a
leitura levada a cabo pelo ingls H.L.A. Hart.[5] A tese central defendida por
Dworkin, nesse ponto, que o Positivismo Jurdico representa uma leitura do Direito
incompatvel com os pressupostos e anseios de uma sociedade que se quer
democrtica. Isso se deve, principalmente, pelo fato de se basear em uma defesa
radical da separao entre Direito e Moral, que faz com que o Direito seja reduzido
apenas a um conjunto de regras criadas por uma comunidade jurdica em um
determinado momento da Histria. Assim, todo o problema de interpretao se limita
a uma questo ftico-histrica: saber o que tal comunidade pretendia no momento de
definio da regra positivada.[6] Por consequncia, um juiz positivista tem seu
trabalho limitado a identificar, nos casos a ele submetidos para julgamento, a partir de
um raciocnio silogstico, quais as regras se amoldam aos fatos do litgio e aplicar,
tomando o sentido estabelecido no passado, tais regras.
As falhas nessa teoria comeam a aparecer quando esse mesmo juiz no capaz de
encontrar regras previamente elaboradas para aplicao e, com isso, soluo dos casos
sub judice. Temos aqui a distino de Hart entre casos fceis e os casos difceis. No
ltimo caso, temos a presena de uma lacuna (ou anomia) no Ordenamento Jurdico.
Em tal cenrio, a soluo encontrada pelo Positivismo Jurdico uma s: autorizar ao
mesmo magistrado que promova um julgamento discricionrio; ou seja, o mesmo
estar agora autorizado a utilizar sua conscincia e seu senso de justia para decidir de
modo unilateral o caso concreto.[7] Com isso, estar-se- admitindo ao magistrado
criar direito novo e aplic-lo retroativamente ao caso concreto, surpreendendo as
partes do processo.
Dworkin entende que tal quadro, pintado pela teoria positivista, pobre e no reflete
as cores do que uma sociedade democrtica chama de Direito. Ou seja, que possvel
pensar uma outra teoria jurdica mais atraente para os ideais de democracia da
sociedade.[8] Imagina, ento, que a noo que parece to clara aos positivistas de que
o magistrado tem discricionariedade para decidir os casos difceis uma incoerncia,
quando contraposta ao ideal democrtico.
Para combater o quadro positivista, Dworkin parte de dois raciocnios paralelos (mas
que se complementam ao final):
(1) de que no pode existir tal discricionariedade, e para fazer tal afirmao, ele
necessariamente dever afirmar que todo aquele responsvel por uma deciso jurdica
(seja o legislador, seja o magistrado, seja um administrador pblico) deve se
comprometer moralmente para com a sociedade em no poupar esforos para buscar a
melhor deciso para aquela situao (isso significa afirmar que ao invs de haver
mltiplas possibilidade de deciso, ainda que entre elas haja racionalidade, h apenas
uma nica deciso correta para aquele caso em especial); e
(2) de que alm das regras jurdicas, o Ordenamento Jurdico deve apresentar outras
espcies de normas, capazes de impedir por completo a existncia de uma lacuna e,
assim, conseguir definir naquele caso sub judice a existncia de um direito para
alguma das partes envolvidas.
Vamos primeiro em (1). Para qualquer um de ns, pode parecer absurdo (novamente:
sob o pano de fundo democrtico) a ideia de que um magistrado tem total liberdade
para decidir um caso.
Dois argumentos so levantados para negar a possibilidade de discricionariedade de
decises judiciais: (a) o governo limitado pela responsabilidade de seus ocupantes,
que so eleitos pela maioria; e (b) criando um direito novo, o juiz pune injustamente a
parte sucumbente, uma vez que o aplica de forma retroativa.
Afirmar e defender a discricionariedade equivaleria, ento, a concordar com a frase
dos Realistas Jurdicos de que os juzes decidem baseados naquilo que comeram no
caf-da-manh.[9] Mas contra ela, diversas verses do Positivismo Jurdico
desenvolveram a tese de que, sendo o direito produto de homens (e no uma cincia
exata), no seria possvel afirmar a existncia de uma nica resposta correta, mas
antes um universo de possveis decises (racionais). O raciocnio e a argumentao
jurdicos apenas serviriam para filtrar as aberraes, elaborando uma moldura de
decises jurdicas racionais (portanto, para eles legtimas).[10] E qualquer coisa que
estivesse dentro de tal moldura seria legtima ainda que no representasse o melhor
esforo para solucionar normativamente o caso. Tal raciocnio legitimaria o quadro
atual de julgamento pelos Tribunais brasileiros que cria uma pluralidade de
entendimentos sob situaes absolutamente idnticas pela anlise parcial de
argumentos (sem se respeitar o dever de considerao) ou mesmo pela escolha
aleatria do entendimento que confirma a pr-compreenso do decisor (confirmation
bias) sem se levar a srio o debate processual.
Dworkin entende como simplesmente pobre esse raciocnio. Em oposio, advoga a
ideia de que ningum pondo-se na condio de destinatrio da deciso aceitaria
como razovel a afirmao de que seu caso foi tratado pelo Judicirio como apenas
mais um e que mesmo aquela no sendo uma deciso fruto do raciocnio mais
elaborado e comprometido do magistrado se trataria de uma deciso possvel.[11] Ou
que o resultado do processo fruto de uma loteria aleatria, de modo que o caso
poderia receber uma deciso completamente diferente se tivesse sido julgado por
outro magistrado. Toda sua teoria da integridade tentar enfrentar esses desafios:
como uma deciso pode ser correta ao no tratar um caso como mais um de uma
srie, ao mesmo tempo em que a deciso possa se justificar, interna e externamente
ao processo como a nica correta para resolver aquele caso, sendo tambm conforme
o edifcio jurdico.
A virtude da integridade afirma que todos ns temos um direito (que apresenta uma
das subdivises daquilo que o jurista norte-americano designa por Dignidade
Humana[12]) de sermos tratados com igual respeito e considerao. Desse modo,
repercutiria um dever de o Judicirio levar o caso srio e trat-lo com cuidado.
Para se fazer mais claro, Dworkin usa uma figura de linguagem, um juiz imaginrio
(e no um mtodo de deciso) para exemplificar a postura que uma sociedade
democrtica espera dos magistrados.[13] Ele batiza essa metfora de juiz Hrcules, de
modo que ele capaz de usar sua sabedoria e pacincia para buscar a resposta correta
para suas sentenas. Seu magistrado, ento, ter que ao decidir levar em conta todos
os argumentos trazidos pelas partes no processo, bem como tudo aquilo que foi
construdo do ponto de vista probatrio-ftico. Mas isso no basta, Hrcules ir
tambm procurar reconstruir a histria institucional para verificar como os outros
juzes decidiram no passado casos semelhantes, ampliando o dilogo processual para
justificar em sua deciso essa histria.
Hrcules institucionaliza um pressuposto interpretativo contraftico, que pode ser
evidenciado mediante a necessidade de um processo democrtico e comparticipativo
de formao decisria, amplamente embasado pelo contraditrio e fundamentao
dinmicos, contrariamente a um suposto de isolamento decisrio e diretamente ligado
ao que o Novo CPC estabelece nos arts. 7o a 10 e 489.[14]
Mas diferente dos juzes positivistas, Hrcules no est preso no passado e no
obrigado a seguir as decises se verificar que h erros em algumas delas; contudo, ele
se sente obrigado moralmente a seguir os precedentes que se mostrarem coerentes
de forma que, mesmo havendo precedentes, isso no torna o juiz um mero replicador
dos mesmos, como se ao tratarmos de precedentes estivssemos sob uma nova escola
da exegese.[15] Esses precedentes sinalizam a existncia de uma histria em
movimento, uma histria do prprio direito que se est sendo discutido no caso que
Hrcules deve decidir. Essa obrigao hermenutica, faz com que o magistrado de
Dworkin se coloque como um membro de um empreendimento coletivo, uma histria
(a histria daquele direito em especial) que est sendo contada e construda a vrias
mos por isso o uso de outra metfora: a do romance em cadeia.[16] A
responsabilidade de Hrcules, portanto, o leva a ler e a levar em conta tudo aquilo que
foi escrito e decidido acerca do direito envolvido.
A partir disso, Hrcules far sua parte ou seja, ele ser responsvel por adicionar um
novo captulo desenvolvendo a discusso, sem ignor-la ou sem reinvent-la. Para
tanto, deve se basear na ideia de que sua deciso (jurdica e moralmente) deve
considerar que todas as pessoas da sociedade tm os mesmos direitos e liberdades,
sem privilgios e, principalmente, sem discriminaes baseadas em preconceito de
qualquer espcie (religiosos, filosficos, econmicos, polticos etc.). Essa ltima
exigncia, faz com que a virtude da integridade seja vista de modo diferente da mera
coerncia (mera repetio do passado).
O desafio posto para Hrcules (e para o processo decisrio permeado por todos os
sujeitos processuais) reconhecer o direito como algo criado por meio de leis, mas,
igualmente, seguir as decises que o prprio Judicirio tomou no passado. Isso o
levar a construir um sistema baseado em princpios jurdicos capazes de fornecer a
melhor justificativa para os precedentes judiciais, e tambm para as leis e para a
Constituio.
A deciso que ao final Hrcules chegar no dele exclusivamente. A abertura
hermenutica exigiu um dilogo entre todos os participantes do processo e com a
Histria daquela sociedade, alm de preservar condies para que os prximos
decisores, nos prximos casos, continuem o empenho de melhorar a deciso e, dessa
forma, ao se colocar perante o auditrio dos que tomaro aquilo que foi decidido no
passado, sua sentena tambm uma abertura para o futuro, um captulo a mais na
construo do Direito, e, por isso, sua correo ser objeto de anlise para
confirmao ou refutao em novos casos no futuro.[17]
isso que Dworkin quer dizer quando fala em nica resposta correta ou na melhor
deciso judicial. Percebe-se aqui que o espao de discricionariedade eliminado para
dar lugar a um espao hermenutico e argumentativo. Hrcules deve tentar convencer
a sociedade que confiou aquele caso ao seu julgamento que fez o melhor que podia
sua deciso tem a pretenso contraftica de ser a nica resposta adequada ao caso no
apenas pelo esforo hermenutico mencionado, mas tambm porque o juiz dever
tomar o caso dentro das particularidades do mesmo e no como um standard, um
tema. Isso no tem como ser feito sem que estejamos dispostos a fundamentar
adequadamente a deciso.[18]
Afasta-se, ento, a ideia de discricionariedade. O juiz no est autorizado a julgar
livremente, seja em casos fceis ou difceis se que h casos fceis, uma vez
que apenas porque h uma previso legal, sumular ou de precedente, levantada e
discutida no processo, esta dever ser tomada apenas como premissa prima facie
aplicvel ao caso, pois que apenas o debate em contraditrio no processo poder
mostrar, entre as vrias pretenses em tese aplicveis qual aquela que ser a adequada
ao caso.[19] No h espao para discricionariedade quando o magistrado leva a
srio o compromisso com o direito e com o caso, em um e em outro caso,
reconstrudos e discutidos pelas partes. O Direito, sejam regras, princpios, smulas
ou precedentes, no tomado como um dado, mas como um ponto de partida sobre o
qual o magistrado no pode fugir mas que, ao mesmo, tempo, tem claro que no h
sentidos dados previamente e sim que o sentido (re)construdo quando da aplicao
daqueles ao caso.[20] A interpretao do Direito no se d como um caso isolado,
mas como uma construo que vem antes daquele caso e que continuar aps o
mesmo. Por isso que as particularidades do caso devem guiar a (re)tomada do Direito,
ao mesmo tempo em que este, ao ser solucionado, servir de norte para outros que
viro.
Agora podemos avanar para (2). Para contrapor a tese da reduo do direito a um
sistema de regras, bem como a afirmao de que existem lacunas do sistema jurdico,
Dworkin[21] afirmar que, para alm das regras,[22] dois outros padres de normas
existem (os princpios e as diretrizes polticas).
Essa separao em trs espcies de normas no se apoia em uma distino estrutural
ou morfolgica, ou seja, uma questo lgico-argumentativa, pois no debate que
podemos entender se o que se est sendo invocado representa uma regra, um princpio
ou uma diretriz poltica. Logo, no possvel, a priori, fazer-se uma tabela com o
conjunto de normas, para se dizer o que uma ou outra coisa.
Assim, analisando a relao entre princpios e diretrizes polticas, pode-se afirmar que
um princpio prescreve um direito e, por isso, contm uma exigncia de justia,
equanimidade, devido processo constitucional, ou a qualquer outra dimenso de
moralidade;[23] ao passo que uma diretriz poltica estabelece um objetivo ou uma
meta a serem alcanados, que, geralmente, consistem na melhoria de algum aspecto
econmico, poltico ou social da comunidade, buscando promover ou assegurar uma
situao econmica, poltica ou social considerada desejvel. Dworkin atribui o status
de trunfos aos princpios, que, em uma discusso, devem sobrepor-se a argumentos
pautados em diretrizes polticas, excluindo a possibilidade de os juzes tomarem
decises embasadas em diretrizes polticas. Esse raciocnio marca a posio
antiutilitarista assumida por Dworkin, de modo a rejeitar qualquer forma de males
feitos aos indivduos em favor de uma melhoria para o bem-estar geral ou uma leitura
de direito a partir da tica do custo-benefcio.[24]
Essa atividade jurisdicional, ento, tem que abraar a afirmao de que possvel uma
resposta correta para o julgamento de um dado caso particular, o que significa aplicar
o princpio adequado ao caso concreto assim conectamos (1) com (2) em nosso
raciocnio.
Ora, uma vez que Dworkin reconhece a existncia de princpios que podem prover
solues para os litgios, ele nega uma das teses bsicas do positivismo jurdico que ,
como dissemos, a existncia de lacunas normativas que autorizam o magistrado a agir
discricionariamente ao criar uma norma, e aplic-la retroativamente.
Logo, a funo criativa do judicirio para os casos difceis, defendida por Hart
rechaada por Dworkin, que compreende que apenas o legislador autorizado a criar
direito.
O debate sobre a fixao de uma diretriz poltica tem que ser exercido de forma mais
abrangente para incluir um nmero maior de participantes, levando em conta os
diferentes interesses antagnicos e, por isso, somente pode ser tomada no interior de
um processo legislativo.
J a deciso baseada por princpios, faz uso da histria institucional daquela
comunidade e coloca, ao mesmo tempo, limite e condio de possibilidade de
construo de uma deciso democrtica.[25]
Este argumento da necessidade de respeito da histria institucional se tornar uma
grande premissa do Novo CPC quanto ao trato do direito jurisprudencial (dos
precedentes) de modo a modificar o atual contexto de anarquia e instabilidade
interpretativa tpico de um modelo de aplicao no qual o(s) tribunal(is) desprezam
seus julgados e permitem voluntarismos ao gosto do aplicador. Seguindo este
pressuposto dworkiniano o art. 926 do NCPC impe o respeito da cadeia decisria
desde a primeira anlise (leading case) e, em especial, com respeito dos fundamentos
determinantes (ratio decidendi) que nortearam a aplicao.[26]
Estas premissas se somaro a outras, de ndole dogmtica,[27] no Novo CPC, mas
nisto retornaremos em outra oportunidades.
Compreender que o microssistema de precedentes no Novo CPC art. 926 e
seguintes coloca a necessidade dos Tribunais no apenas uniformizarem
jurisprudncia mas que esta seja mantida estvel, ntegra e coerente mostrar que a
nova lei preocupa-se que a aplicao do Direito se d de forma a se gerar
previsibilidade nos julgamentos e, ao mesmo tempo, que o uso de julgados anteriores
se d de maneira a problematizar o uso dos mesmos face o caso que se tem a julgar.
Se, de um lado, os Tribunais devem uniformizar entendimentos quando realmente
houver tal uniformidade (e no apenas para se prevenir novos processos
jurisprudncia defensiva), de outro lado, esse trabalho no acaba com a formulao de
smulas ou de precedentes de qualquer espcie. Um caso (ou vrios casos reunidos
em uma smula) no deveria ser visto como precedente porque assim a lei ou o
Tribunal o diz e sim por se inserir numa cadeia argumentativa que constri o Direito
e, especificamente, porque possui fundamentos relevantes que trazem em sua ratio
decidendi, a explicitao de princpios que representam a leitura sob a melhor luz
do direito.
Ainda estamos aprendendo a lidar com os precedentes e resta muito a refletir e
evoluir...
Dierle Nunes advogado, doutor em Direito Processual, professor adjunto na PUC Minas e
na UFMG e scio do escritrio Camara, Rodrigues, Oliveira & Nunes Advocacia (CRON
Advocacia). Membro da Comisso de Juristas que assessorou na elaborao do Novo Cdigo
de Processo Civil na Cmara dos Deputados.

Flvio Pedron advogado Doutor e Mestre em Direito pela UFMG. Professor Adjunto do
Curso de Direito do IBMEC. Professor Adjunto da PUC-MG. Advogado.

Alexandre Bahia advogado, Doutor e Mestre em Direito pela UFMG. Professor Adjunto
na UFOP e IBMEC-BH. Membro do IBDP e da ABDPC. Advogado.

[1] Para mais detalhes ver: PEDRON, Flvio. A proposta de Ronald Dworkin para uma interpretao
construtiva do direito. Revista CEJ, v. 13, n. 47, out.-dez. 2009. Disponvel em: . Acesso em: 05 jan.
2015; SANTOS PREZ, Maria Lourdes. Una filosofia para erizos: una aproximacin al pensamento de
Ronald Dworkin. Doxa Cuadernos de Filosofia del Derecho, n. 26, 2003. p.5-93; GUEST, Stephen.
Ronald Dworkin. Traduo de Lus Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. [Teoria e Filosofia
do Direito].
[2] Concorda-se com Meyer (MEYER, Emlio Peluso Neder. A deciso no controle de
constitucionalidade. So Paulo: Mtodo, 2008. [Professor Gilmar Mendes, n. 9], p.278) quando afirma
que o fato de Dworkin ser muito lido, no significa que bem compreendido. Oliveira (OLIVEIRA,
Rafael Tomaz. Deciso Judicial e o Conceito de Princpio: a hermenutica e a (in)determinao do
Direito. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2008) tambm alerta que vrias so as leituras que
parecem confundir as concluses a que o norte-americano chega, principalmente por compar-lo
equivocadamente linha de pensamento que assumida por Robert Alexy e sua tcnica de ponderao
de princpios equiparados a valores. Igualmente problemtico o voto do Min. Carlos Aires de
Britto, na STA n. 175, o qual confunde, grosseiramente, os posicionamentos de Alexy e de Dworkin, e,
como lembra Streck (STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. [Coleo O que Isto? v.I], p.29-30), o julgamento pelo TJ-
MG da Apelao n. 1.0596.03.0135872/001. Tornou-se praticamente lugar comum comparar as ideias
de Dworkin sobre regras e princpios com o mtodo da sopesagem de princpios-valores de Alexy, a
despeito de que tal confuso apenas se d porque se toma a leitura que o segundo faz do primeiro de
forma acrtica.
[3] Temos dois princpios de integridade poltica: um princpio legislativo, que pede aos legisladores
que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e um princpio jurisdicional, que demanda
que a lei, tanto quanto possvel, seja vista como coerente nesse sentido (DWORKIN, Ronald. O
Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. [Direito e
Justia], p.213).
[4] H juristas que discordem da utilizao de Dworkin como marco terico para pesquisas nacionais.
Argumentam que a diferena de tradio que se estabelece entre os pases do Common Law (de origem
anglo-sax) e os pases do eixo Romano-Germnico (como o caso da Frana, Alemanha, Portugal,
Espanha, alm de outros, incluindo o Brasil) abissal. Todavia, fato que os traos fundamentais entre
ambas as tradies, como destaca Ramires (RAMIRES, Maurcio. Crtica Aplicao de Precedentes
no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.62-63), parecem linhas cada vez
mais tnues. Em ecletismo, parece misturar as caractersticas principais e obscurecer distines.
Aliado a isso, deve-se lembrar que Dworkin no elabora em suas obras uma teoria exclusivamente
voltada para o Common Law, mas antes, uma teoria geral do direito, aplicvel a qualquer perspectiva
ocidental. Ele se preocupa em apresentar uma proposta reconstrutiva da prtica jurdica ancorada nas
conquistas da hermenutica filosfica, de um lado, e na preocupao com a legitimidade das decises
jurdicas, de outro. Tal tema universal; logo, faz com que suas ideias ganhem espao de reflexo e
aplicao para os juristas brasileiros, e no apenas norte-americanos.
[5] H.L.A. Hart autor da obra O Conceito de Direito (Traduo de A. Ribeiro Mandes. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1994) na qual expe uma das mais bem estruturadas e sofisticadas
verses dessa tradio.
[6] A definio de como tais regras so criadas no se prende exclusivamente ao modelo de uma
atividade legislativa, reconhecendo Hart que o judicirio (principalmente quando define um
precedente) tambm tem um papel poltico como rgo criador (ou descobridor) de regras jurdicas,
sendo igualmente responsvel por tal positivao.
[7] Igual crtica a tal discricionariedade judicial pode ser encontrada em STRECK, Lenio Luiz. O que
isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. [Coleo O que
Isto? v. I]. Garca Figueroa critica especificamente a tese da discricionariedade de Hart, pois esta:
expresa la conveniencia de que exista discrecin judicial, [e] formula un juicio positivo acerca de la
necesidad de cierta discrecin por parte de los operadores jurdicos. (...) En suma, la discrecin existe,
es bueno que exista y podemos y debemos formular los mejores criterios posibles para ejercerla
(GARCA FIGUEROA, Alfonso. La Tesis del Caso Especial y el Positivismo Jurdico. Doxa, Alicante,
n. 22, 1999, p. 204). Ver tambm: HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: sobre el derecho y el
estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Madrid: Trotta, 1998, p. 272; e
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio Constitucional, Democracia e Racionalidade Prtica.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 221et seq.
[8] Percebam a nfase que Dworkin est dando para a ideia de que nossa sociedade democrtica (ou
quer ser assim chamada) e est disposta a assumir tal virtude de braos abertos. Essa concluso
importante: aquele que levanta objees proposta elaborada por Dworkin corre srio risco de
assumir-se ou como um positivista jurdico, ou, pior, como um jurista no comprometido com a busca
pela construo de uma sociedade democrtica (o que est no prprio texto e na base ideolgica da
Constituio de 1988, art. 1, caput)
[9] Endossam essa leitura: Holmes Oliver Wendell. The Common Law. Boston: Little & Brown, 1881;
Frank, Jerome. Law and the Modern Mind. New York: Brentanos, 1930.
[10] Em termos similares tambm Kelsen, outro neopositivista, tambm chega a concluses similares.
Kelsen queria construir uma Cincia do Direito que fosse pura e completa, na medida em que no
necessitasse recorrer seno norma como seu objeto de estudo (deixando de lado, por exemplo,
questes como legitimidade para a Poltica do Direito e a justia para a Filosofia do Direito). Se o
Direito um sistema fechado de regras, ento diante de um caso no regido pela norma, o aplicador
no se pode valer dos tradicionais mtodos de soluo de lacunas ou dos tambm tradicionais de
interpretao, uma vez que no h nada como vontade do legislador ou vontade da norma ele
entende que no h um sentido verdadeiro norma que possa ser descoberto por um mtodo de
interpretao. De outro lado, se h lacuna, essa pode ter sido intencional ou no intencional e isso se
relaciona com sua teoria do Direito como sistema escalonado de normas: o nvel inferior est
autorizado pelo nvel superior a produzir atos normativos; a questo se esse espao de liberdade
maior ou menor, a fim de que o nvel inferior possa ter/no liberdade de determinar a norma. Se no
foi intencional dar essa margem, a entra sua Teoria da Interpretao, porque o problema pode estar na
ambiguidade em partes do texto ou em todo ele ou porque h antinomias. O problema, no entanto, se
volta autorizao e sua ideia de que norma no lei (texto) mas o sentido que se apreende do
mesmo. Assim, concebe que toda norma abre um leque de interpretaes possveis que podem ser
detectadas pela doutrina. O juiz, ao julgar, est livre para buscar alguma das interpretaes j
detectadas no quadro feito pela doutrina ou pode tomar (criar) uma nova, sem qualquer compromisso,
inclusive, que seu fundamento seja jurdico, uma vez que ele est autorizado pelo nvel superior a
decidir a discusso sobre as razes do juiz julgar, segundo ele, no pertencem a uma discusso
jurdica, mas filosfica ou sociolgica, logo, no podem ser controladas por Tribunais. Como j
dissemos noutro lugar: Trata-se do recorrente problema de teorias que entendem o Direito como um
sistema fechado de regras: havendo coliso entre elas, o juiz h que dar uma deciso do tipo tudo ou
nada, isto , em um tal sistema que no considera princpios, as colisiones de reglas traen consigo una
indeterminacin de la situacin jurdica, que slo cabe eliminar ya en trminos decisionistas
(HABERMAS, 1998:279). Assim, havendo coliso entre regras (ou no caso de haver lacuna no
ordenamento) e vigendo a mxima do non liquet, outra soluo no cabe ao juiz seno decidir com
certa margem de discricionariedade (BAHIA, Alexandre. A Interpretao Jurdica no Estado
Democrtico de Direito: contribuio a partir da Teoria do Discurso de J. Habermas. In: CATTONI DE
OLIVEIRA, Marcelo A. (coord.). Jurisdio e Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2004; grifos no original). Assim, o problema de afirmar a possibilidade de uma moldura
das decises/interpretaes possveis, tambm enfrentado por Kelsen, o fez ficar encurralado em sua
prpria construo terica, tento que admitir como igualmente jurdicas decises fora da moldura
normativa ou seja: ilegtimas, inconstitucionais, antidemocrticas ou padecendo de qualquer outro
vcio jurdico-poltico, pura e simplesmente porque o Judicirio tem o poder coercitivo para fazer
cumprir tal deciso.
[11] Dworkin tem por hbito imaginar que decises judiciais pressupem um comprometimento moral
de todos os envolvidos no processo de deciso e que, por isso, h um esforo normativo, implcito para
que no seja apenas uma deciso, mas a melhor deciso possvel. O processo de elaborao de uma
sentena no pode ser comparado com o ato de escolher que cacho de bananas algum levar para casa
depois da feira; at porque ningum escolhe qualquer cacho para comprar! Buscamos sempre o melhor
em tudo o que fazemos e mostra-se incoerente esperar do Judicirio uma postura diferente.
[12] DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Harvard: Harvard University, 2011. A clusula da
equal protection under the law advinda da 14a Emenda Constituio dos EUA: (...) No state shall
make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United
States; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law;
nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws (...) e usada em casos to
importantes como Brown vs. Board of Education (1954) ou Roe vs. Wade (1973) fundamental
na teoria de Dworkin no apenas para a construo da ideia de integridade, mas tambm para
compreender todo o Direito e particularmente o constitucionalismo. a partir dela, por exemplo, que
ele ir sustentar o direito do cidado, membro de uma minoria oprimido pela maioria, se opor quela
(DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue the theory and practice of equality. Cambridge: Harvard
University Press, 2002, p. 453-454).
[13] comum a interpretao equivocada de o juiz Hrcules impossvel de ser imitado. Dworkin
como um hermeneuta e filiado ao pensamento de Gadamer (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e
Mtodo: Fundamentos de uma hermenutica filosfica. 7 ed. Traduo de Enio Paulo Giachini.
Petrpolis, Vozes, 2005) no acredita na intuio positivista (cientfica) de que a verdade somente pode
ser descoberta (ou desvelada) a partir de uma perspectiva controlada por uma experincia cientfica
garantida por um mtodo. A pretenso em afirmar com Gadamer que a verdade no uma construo
universal (nica e imutvel) parece ser desconhecida pelos crticos de Dworkin, principalmente no
Brasil. Hrcules , ento, apenas um exerccio didtico do que significa uma postura esperada pela
sociedade dos seus juzes.
[14] THEODORO JR., Humberto; Nunes, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flvio Quinaud.
Novo CPC: Fundamentos e Sistematizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
[15] BAHIA, Alexandre . As smulas vinculantes e a nova Escola da Exegese. Revista de Processo, n.
206, ano 37, p. 359-379, 2012.
[16] Dworkin (Uma Questo de Princpio. 2. ed. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins
Fontes, 2005. [Direito e Justia].) compara essa tarefa a uma brincadeira infantil na qual cada
participante responsvel por contar um nica histria. Na brincadeira, todos os participantes tm o
mesmo tempo para participar e devem ouvir atentamente os antecessores para que uma linha coerncia
entre a histria contada seja preservada. No se trata de um telefone sem fio, pois o objetivo da
brincadeira no repetir o que foi transmitido, mas desenvolv-lo (evolu-lo) da melhor forma,
preservando os elementos essenciais do que inicialmente foi definido. Ou seja, se o primeiro a conta a
histria teve o objetivo de narrar um suspense, o participante da sequncia deve ter a capacidade
hermenutica de perceber que ele no poder transformar agora aquilo em uma comdia. Ver tambm:
PEDRON, Flvio. Sobre a semelhana entre interpretao jurdica e interpretao literria em Ronald
Dworkin. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 8, n. 15, p. 15-139, 1. sem.
2005.
[17] THEODORO JR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flvio. Novo CPC:
Fundamentos e Sistematizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
[18] Por isso mesmo, causa muito espanto juristas brasileiros criticarem o art. 489 do NCPC,
principalmente seu 1. Ora, se no formos capazes de perceber que o exerccio do princpio do
contraditrio e do princpio democrtico somente se comprovam respeitados efetivamente no ato
decisrio, no seremos bem sucedidos no que concerne a separao satisfatria entre motivao
(exerccio solipsista da razo, ainda que com razes subjetivas) e fundamentao (pretenso normativa
de construo de uma deciso em critrios socialmente validados e reconhecidos, portanto, em razes
intersubjetivas). Desde muito o direito estrangeiro j compreendeu que a deciso judicial no pode ser
fruto do ato de pensar solitrio do magistrado. Mas somente comprova-se a coletivizao da deciso de
pudermos perceber nela a existncia de uma pluralidade de vozes as vozes da sociedade e as dos
demais sujeitos do processo. Negar o art. 489 do NCPC , lamentavelmente, comprometer-se
novamente com a tradio do positivismo jurdico e deixar o ideal democrtico escoar pelo ralo! Para
mais detalhes sobre a compreenso democraticamente adequada do dever de fundamentao
remetemos ao nosso: THEODORO JR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON,
Flvio. Novo CPC: Fundamentos e Sistematizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
[19] Nesse sentido se compor as ideias de Dworkin com outro autor central para compreendermos tal
ponto: GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao. So
Paulo: Landy, 2004. Ver tambm: PEDRON, Flvio Quinaud. A distino entre legislao e jurisdio
no pensamento de Klaus Gnther. Revista da CEJ, ano XII, n. 41, abr.-jun. 2008.
[20] Gadamer entende que uma norma s far sentido frente ao caso onde a mesma ser aplicada
(GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. cit., p. 485 et seq.), uma vez que, segundo o mesmo
autor, [c]ompreender um texto significa sempre aplic-lo a ns prprios, e saber que, embora se tenha
de compreend-lo em cada caso de uma maneira diferente, continua sendo o mesmo texto que, a cada
vez, se nos apresenta de modo diferente (idem., p. 579).
[21] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. [Direito e Justia].
[22] Deve-se alertar para o fato de que as tradues para a lngua espanhola utilizam o termo normas
como sinnimo de regras jurdicas, como faz Calsamiglia (CALSAMIGLIA, Albert. El Concepto de
Integridad en Dworkin. Doxa. n.12. a. 1992. p.168-169), o que acaba por induzir ideia errnea de que
princpios no so normas jurdicas, mas sim ligados ao chamado Direito Natural.
[23] Moralidade aqui significa afirmar o dever do direito em garantir a dignidade humana e o respeito
aos mesmos direitos e liberdades subjetivas o que importante de ser destacado para que no haja
confuses que possam levar a crer que Dworkin colocaria o discurso do Direito como um caso especial
do discurso prtico moral como faz Alexy.
[24] THEODORO JR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flvio. Novo CPC:
Fundamentos e Sistematizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. Essa uma questo com especial
importncia em uma poca na qual, em nome da celeridade processual e visando combater-se a
morosidade da justia sobrecarregada com milhares de causas idnticas (o que temos chamado de
processos seriais) (cf. idem), autoriza-se o julgamento de casos em bloco e/ou a mera repetio de
entendimentos jurisprudenciais sem considerao aos casos que esto sendo julgados.
[25] Um argumento de princpio pode oferecer uma justificao para uma deciso particular, segundo
a doutrina da responsabilidade, somente se for possvel mostrar que o princpio citado compatvel
com decises anteriores que no foram refeitas, e com decises que a instituio est preparada para
tomar em circunstncias hipotticas (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo de
Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. [Direito e Justia], p.138).
[26] THEODORO JR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flvio. Novo CPC:
Fundamentos e Sistematizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
[27] Por exemplo, no campo de formao de precedentes e na adoo de uma cognio qualificada a
ser buscada: a) com obrigatria escolha de recursos extraordinrios representativos com abrangente
argumentao e discusso (art. 1.036, 6); b) com respeito pleno de uma regra da congruncia (e no
surpresa) que impe a identificao precisa da questo a ser submetida a julgamento e vedao ao
rgo colegiado decidir questo no delimitada na deciso (art. 1.037, I e 2); c) com realizao de
audincias pblicas (arts. 983, 1 e 1.038, II) e d) manifestao dos amici curiae (arts. 983, caput, e
1.038, I).