Monografia - Arthur de Sousa Ramos

UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHO
CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS

CURSO DE DIREITO
ARTHUR DE SOUSA RAMOS
A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRATAO DIRETA DE ESCRITRIOS

DE ADVOCACIA PELO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL: Questes controvertidas
e uma interpretao conforme a Constituio
So Lus
2016

Monografia apresentado ao Departamento de Direito da

Universidade Federal do Maranho, como requisito
bsico para a obteno do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Cssius Guimares Chai
So Lus
2016

Monografia apresentado ao Departamento de Direito da

Universidade Federal do Maranho, como requisito
bsico para a obteno do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Cssius Guimares Chai
Aprovada em: _____/_____/______
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________
Prof. Dr. Cssius Guimares Chai
Doutor em Direito
Orientador
_____________________________________________
1 Examinador (a)
_____________________________________________
2 Examinador (a)
Dedico esta monografia a minha famlia por
todo o suporte durante esses anos.
Aos meus amigos por dividirem comigo no
s os momentos de alegria, bem como os mais
difceis.
Ao Professor Chai pela disposio em ajudar,
pela motivao e amizade durante esses anos.
Enfim, a todos que de alguma forma tornaram
este caminho mais fcil de ser percorrido.
AGRADECIMENTOS
Este momento separado para agradecer queles que me acompanham e me

ajudam na minha caminhada, e me ajudaram, de algum modo, a alcanar este objetivo.
Acima de tudo, Deus, por me permitir ter tudo o que tenho ao meu redor, e
sempre me guiar nas escolhas de acordo com sua vontade.
Minha me e meu irmo, por estarem comigo sempre, como se fssemos um, e
por me darem a criao e determinao que me trouxeram at aqui.
Ao meu pai, por ser o maior de todos os meus professores do Direito, e um
exemplo de profissional que luta pela busca da Verdade e Justia.
Aos meus amigos, que compartilham os momentos de felicidade, em especial
Amanda Costa, Isabela Salgado, Camus Soares, Gabriel Lima, Ilanna Soeiro, Anna Tereza,
Carla Medeiros e Lais Frana que me auxiliaram muito e fizeram diversas crticas
construtivas.
Todos os professores que contriburam para minha formao educacional, em
especial meu orientador Cssius Guimares Chai, que acima de tudo um grande amigo.
RESUMO
Estudo acerca da inconstitucionalidade da contratao direta de escritrios de advocacia pelo

poder executivo municipal. Trata-se de um estudo exploratrio de carter analtico-descritivo,
com metodologia qualitativa, em que se prioriza a reviso de literatura. Nesta perspectiva,
objetiva refletir sobre a compatibilidade das carreiras da advocacia pblica com o exerccio da
advocacia privada. Analisa as mudanas acarretadas pelo Estado Democrtico de Direito e
reflete sobre os conceitos de supremacia do interesse pblico e ato administrativo
discricionrio. Mostra as atividades tpicas dos procuradores municipais e a discusso em
torno da autonomia e da regulamentao, nvel constitucional, da carreira. Confronta
julgados referentes hiptese de inexigibilidade de licitao listada no art. 25, II da Lei de
Licitaes e Contratos a fim de clarear os requisitos existentes e construir novos possveis
critrios objetivos para o instituto.
Palavras-chave: Ato Administrativo. Advocacia Pblica. Inexigibilidade de Licitao.

Singularidade do objeto. Notria Especializao.
ABSTRACT
Study on the unconstitutionality of the direct hiring of law firms by the municipal executive.
This is an exploratory study of analytical and descriptive, qualitative methodology, in which
prioritizes the literature review. In this regard, objectively reflect on the compatibility of the
careers of public law with the practice of private law. Analyzes the changes brought about by
the democratic rule of law and supremacy reflects on the concepts of public interest and
discretionary administrative act. It shows the typical activities of municipal prosecutors and
the discussion of autonomy and regulation, at the constitutional level, of the career. Confront
judged referring to the possibility of bidding unenforceability listed in art. 25, II of Bids and
Contracts Act in order to clarify existing requirements and build new possible objective
criteria for the institute.
Keywords: Administrative Act. Public advocacy. Exemption from Tender. Uniqueness of the
object. Notorious Specialization.
SUMRIO
1. INTRODUO.............................................................................................................9
2. O REDIMENSIONAMENTO DO DIREITO ADMINISTRATIVO: a releitura
da noo de legitimidade dos atos discricionrios a partir dos novos paradigmas
contemporneos.......................................................................................................................13
2.1. OS NOVOS MARCOS TERICOS DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E
DO NEOCONSTITUCIONALISMO.......................................................................................14
2.2. UMA RELEITURA DO DIREITO ADMINISTRATIVO..........................................15
2.2.1. Supremacia do interesse pblico...................................................................................16
2.2.2. A nova tica da Administrao: a legitimidade atravs da efetiva participao...........19
2.3. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA VINCULADA AOS
PRINCPIOS.............................................................................................................................20
2.3.1. Atos discricionrios x atos vinculados..........................................................................22
2.3.2. O dever discricionrio...................................................................................................23
2.3.3. A Administrao sob a tica do administrado como fundamento de
legitimidade...............................................................................................................................25
3. A PERSPECTIVA DEMOCRTICA DA ADVOCACIA PBLICA...................27
3.1. PREVISO LEGISLATIVA.......................................................................................28
3.2. A FUNO DE PROCURADOR NO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO...................................................................................................................................30
3.2.1. A atividade consultiva...................................................................................................30
3.2.2. A atividade contenciosa................................................................................................32
3.2.3. Advocacia pblica preventiva: a necessria defesa do interesse pblico......................33
3.3. O PROBLEMA DA ATRIBUIO DE ATIVIDADES TPICAS DA ADVOCACIA
PBLICA SEREM EXERCIDAS POR PESSOAS ESTRANHAS AOS SEUS
QUADROS...............................................................................................................................35
3.3.1. A defesa da Administrao por escritrios de advocacia..............................................35
3.3.2. A influncia poltica exercida pelos gestores e a falta de autonomia dos escritrios
contratados................................................................................................................................37
3.4. A ESTRUTURAO DA ADVOCACIA PBLICA MUNICIPAL COMO
PRESSUPOSTO NECESSRIO REALIZAO DO CONTROLE INTERNO DA
JURIDICIDADE DAS POSTURAS ADMINISTRATIVAS...................................................38
4. A CONSTRUO DE NOVOS LIMITES OBJETIVOS AO ART. 25, II, DA LEI
8.666/93.....................................................................................................................................41
4.1. A ADMINISTRAO PBLICA E O SETOR PRIVADO.......................................42
4.2. A LICITAO E SUAS FINALIDADES..................................................................43
4.3. CONTRATAO DIRETA........................................................................................45
4.3.1. Inexigibilidade de licitao...........................................................................................45
4.3.2. Servios tcnicos a serem prestados por profissionais de notria
especializao............................................................................................................................47
4.4. A DESCONEXO ENTRE A INEXIGIBILIDADE DO ARTIGO 25, II E A
ADVOCACIA PRIVADA........................................................................................................48
4.4.1. O rol do art. 13 e a notria especializao do profissional...........................................50
4.4.2. A singularidade do servio de patrocnio de causas judiciais ou
administrativas..........................................................................................................................52
4.5. O POSICIONAMENTO DA JURISPRUDNCIA SOBRE O TEMA.......................54
4.6. A NECESSRIA REALIZAO DE CONCURSOS PBLICOS...........................57
5. CONCLUSO.............................................................................................................59
REFERNCIAS......................................................................................................................64
9
1 INTRODUO
A Administrao Pblica, com a finalidade de realizar o interesse pblico, muitas

vezes sente necessidade de convencionar com o particular para equipar-se com instrumentos
que oferecem suporte ao exerccio dos afazeres pblicos. Nessa conjuntura, para que seja
garantida a observncia dos princpios constitucionais que regem o Poder Pblico e a seleo
da proposta mais vantajosa, realiza-se o certame licitatrio.
A despeito da realizao da licitao ser regra, em algumas situaes, o legislador
admitiu a contratao direta, devidamente motivada. Ocorre que, na hiptese de
inexigibilidade de licitao, o nico pressuposto a inviabilidade de competio. O Poder
Legislativo, por sua vez, teve o cuidado de estabelecer um rol exemplificativo de
circunstncias em que se presume a inviabilidade de competio. Dentre elas, destaca-se a
contratao de servios tcnicos, enumerados no art. 13 da Lei n 8.666/93, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notria especializao.
Percebe-se que essa hiptese de inexigibilidade de licitao, especificamente,
regulada exclusivamente por conceitos indeterminados, quais sejam, objeto de natureza
singular e profissionais ou empresas de notria especializao. Em tal contexto, os requisitos
da contratao direta por inexigibilidade de licitao merecem ser repensados luz do Estado
Democrtico de Direito e da necessria observncia dos princpios constitucionais
vinculadores da atuao do administrador pblico.
O posicionamento que prevalece hoje e a maneira com que a matria foi regulada
do ao gestor um enorme grau de subjetividade para a escolha do profissional a ser contratado
para o patrocnio de causas que envolvem o Poder Pblico Municipal. O Supremo Tribunal
Federal j se manifestou no sentido de que, vencidos os demais requisitos, restaria o critrio
de confiana pessoal do gestor para a escolha, gerados privilgios desproporcionais ao
escritrio de advocacia contratado.
Tentou-se mostrar que, diante da influncia exercida pelo direito constitucional
no Direito Administrativo, o conceito de ato administrativo discricionrio deve ser repensado.
Este passa a vincular-se aos princpios do ordenamento jurdico e deixa de ser visto como uma
autorizao em branco para que o administrador, dentre as vrias hipteses abstratamente
abrangidas pela norma, eleja qualquer delas no caso concreto.
Ausente a referida vinculao, a discricionariedade pode ser comparada
arbitrariedade do administrador pblico. Aquela, na realidade, deve ser vista como um
10
conceito determinvel que, diante de dada situao concreta e das especificidades de sua
aplicao, exige uma nica e determinada postura ou ao jurdica e constitucionalmente
vinculada da Administrao, para cada caso.
Esta aplicao, ainda, limitada pelos princpios da finalidade, da razoabilidade,
da lealdade e da boa f. O administrador obrigado a adotar a conduta capaz de satisfazer
perfeitamente a finalidade legal. A deciso, todavia, s ser legtima caso garanta a
participao popular e, mesmo que discricionria, apresente a devida motivao.
Da mesma forma, o papel das procuradorias, principalmente, no mbito municipal
foi ampliado a ponto de ser o principal meio de controle interno da juridicidade dos atos
administrativos, devendo essa atividade ser exercida por procuradores detentores de cargos
efetivos e blindados contra as influncias polticas por parte dos gestores.
Nesse cenrio, os procuradores tm por objetivo corrigir e prevenir os defeitos de
funcionamento interno do organismo administrativo, aperfeioando-o com vistas a realizar o
interesse geral. Da mesma forma a atividade exercida, a partir de uma anlise crtica dos atos
da Administrao, enseja a reparao a direitos ou interesses individuais que possam ter sido
denegados ou preteridos em consequncia do erro ou omisso na aplicao da lei.
Disso decorrem ganhos por parte da Administrao e do coletivo. A primeira
adquire cada vez mais legitimidade por efetivamente realizar o interesse pblico e o segundo
passa a ter maior previsibilidade jurdica das condutas do ente estatal, assim como, diante do
trabalho diligente dos procuradores no controle do agir administrativo, passa a litigar menos
com o Poder Pblico.
Ocorre que muitas vezes as atividades tpicas dos procuradores vo de encontro
aos interesses dos gestores. necessrio o fortalecimento e estruturao das procuradorias
para que se tornem entidades autnomas. Longe de serem apenas responsveis por uma
advocacia de governo, devem exercer uma legtima advocacia de Estado, instrumentalizadas
defesa do interesse pblico.
Nesse contexto, a discusso gira em torno da aprovao da PEC 17/2012, que visa
estender aos Municpios a obrigatoriedade de organizar a carreira de procurador. Analisam-se
os impactos que a referida imposio poder causar, principalmente, de natureza financeira
para o oramento desses entes federativos que se mostram inseguros diante de uma norma
abstrata que no leva em considerao as peculiaridades locais de cada municpio.
Com efeito, inmeros rgos e entidades se mostram a favor da PEC e o debate
cresce fervorosamente. A omisso do constituinte quanto s procuradorias municipais faz com
que seja possvel conferir a escritrios de advocacia e servidores comissionados o exerccio da
11
funo tpica de advocacia pblica. Todavia, a despeito do vcuo legislativo, a doutrina

moderna vem defendendo que cabe aos municpios cuidar para que os profissionais que
desempenham a atividade de controle estejam imunes s represlias dos gestores, fato este
que se mostra praticamente impossvel quando as funes tpicas de procuradores do
municpio so exercidas por servidores no estveis.
Num outro plano, quanto aos critrios utilizados para a contratao de escritrios
ou profissionais pela inexigibilidade de licitao, fundamental a construo de novos limites
objetivos. Os critrios taxados pela lei mostram-se insuficientes e geram insegurana jurdica
por se tratarem exclusivamente de conceitos indeterminados.
Deve ser analisado o contexto histrico para que se identifique a verdadeira
inteno do legislador com a eleio dos requisitos, ou seja, verificar quais situaes este
pretendia elencar. Da mesma forma, tratar os requisitos abrangidos pela Lei 8.666/93 luz da
jurisprudncia para que a anlise dos critrios se torne cada vez mais objetiva, facilitando a
sua aplicao tanto para o Poder Judicirio, quanto para o Poder Executivo.
Ainda, tratar-se- a inexigibilidade de licitao como um verdadeiro ato
discricionrio, melhor dizendo, um ato que deve se adequar finalidade da norma.
Eliminando-se, ento, a ampla carga de subjetividade conferida ao Administrador quando da
sua edio e vinculando-o, cada vez mais, aos princpios gerais do direito.
imperioso destacar, tambm, a fragilidade da adequao entre as hipteses do
art. 25, II da Lei de Licitaes e Contratos e a advocacia privada. Embora a soma de alguns
fatores possa, eventualmente, acarretar a impossibilidade de licitao, no que concerne
contratao de servios advocatcios pela Administrao Pblica, o pressuposto de
inviabilidade de competio resta enfraquecido face expanso do ensino jurdico e a do
acesso aos cursos especializados.
Progressivamente, a exceo vem deixando de ser usada como se regra fosse e
sendo regulada de maneira mais rgida pelos ditames da jurisprudncia. Os tribunais, longe de
utilizar exclusivamente os critrios elencados pela lei, vm analisando a situao ftica de
cada caso concreto para a correta aplicao do direito. No mbito do STF, sobretudo, est em
pauta o RE 656.558. Espera-se que, finalizado esse julgamento, a Corte Suprema estabelea
qual a correta interpretao do dispositivo luz da Constituio de 1988 e defina quais
requisitos devem ser utilizados, quando da sua aplicao.
Por fim, mostrar-se-o os problemas prticos quanto conformao do
procedimento licitatrio a ser adotado nessas situaes. A Administrao Pblica deve optar,
preferencialmente, pela execuo direta dos servios advocatcios. relevante a manuteno
12
de quadro prprio de advogados, que desempenhe atuao permanente e contnua, em favor

do Poder Pblico.
Assim, a seleo mediante concurso pblico mostra-se o meio mais eficaz de
garantir a autonomia das procuradorias, bem como permite a escolha dos mais capacitados.
Alm de garantir a segurana jurdica, efetiva os princpios da isonomia, impessoalidade e
moralidade, que devem nortear a conduta dos gestores pblicos.
13
2 O REDIMENSIONAMENTO DO DIREITO ADMINISTRATIVO: a releitura da

noo de legitimidade dos atos discricionrios a partir dos novos paradigmas
contemporneos
No bojo do Estado Democrtico de Direito, o Estado se mostra como fermentador

do bolo democrtico. Nesse contexto, cresce na noo de cidadania o dever e a necessidade de
participao efetiva dos verdadeiros detentores do poder na administrao da vida pblica e
na tomada de decises desta. Assim, a questo do pblico e do privado torna-se central e,
consequentemente, o primeiro deixa de ser visto como exclusivamente estatal e o segundo
como egosmo.
O conjunto de mudanas que incluem a fora normativa Constituio, a
expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da
interpretao constitucional fizeram com que aquilo que era tido como discricionrio ao
aplicador do direito fosse de tal sorte considerado arbtrio. Essas mesmas mudanas
provocaram, ainda, no Direito Administrativo a chamada constitucionalizao. Esta trouxe
tona a figura do administrado e sobrelevou seus interesses de maneira que vrios institutos
daquele ramo das cincias jurdicas viessem a serem adaptados a eles.
Tomando por assento esse processo de constitucionalizao da administrao
pblica, ocorre o que Diogo de Figueiredo Moreira Neto1 chama de mudana de uma
administrao imperial para uma administrao cidad. Com esta se pretende resgatar, com
certo atraso, as duas aspiraes liberais, por tanto tempo contidas a impessoalidade e a
eficincia.
Em primeiro lugar, a noo clssica de um interesse pblico sempre sobreposto ao
interesse particular vem se apagando e sendo modificada. Hoje, a doutrina administrativista
vem entendendo que at mesmo os conceitos indeterminados devem ser interpretados
sistematicamente com os princpios ordenadores do sistema jurdico. Desta feita, o interesse
pblico deixa de se confundir com o interesse do administrador ou do errio e torna-se o
resultado de uma ponderao dos interesses em jogo, de modo a aperfeio-los o mximo
possvel.
A ideia de discricionariedade, que nasceu como um atributo de poder real
absoluto, ou seja, um espao decisrio externo ao Direito, encontra-se em processo de
1
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutria, parte geral e
parte especial. 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 142.
14
redefinio. Aquela no pode mais ser vista como um amplo espao de subjetividade disposta,
sem limitaes, ao administrador. Isto porque a abertura das decises polticas e
administrativas vontade absoluta do administrador lesa o interesse coletivo sob pena de se
tornar um puro exerccio do arbtrio estatal.
Cresce tambm, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, a necessidade
dos atos administrativos discricionrios serem alvo de controle por parte tanto do Judicirio
quanto dos cidados. Tal medida obsta o exerccio arbitrrio do poder e tem dois pilares
principais: (a) a efetiva participao popular; e (b) a fundamentao de todos os atos editados,
devendo estes se submeter ao crivo popular e podendo, at mesmo, ser rejeitados ou revistos.
2.1 OS NOVOS MARCOS TERICOS DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E

DO NEOCONSTITUCIONALISMO
O Direito Administrativo surgiu na Revoluo Francesa num movimento em que

os administrados, insatisfeitos com o governo dos homens, buscam a limitao do poder do
Estado e a proteo dos cidados. Para tanto, consagram-se os ideais liberais revolucionrios
da burguesia, dentre eles: a separao de poderes, a legalidade e a proteo e realizao dos
direitos fundamentais.
A Revoluo Francesa, porm, no rompeu completamente com o antigo regime
que vigorava. A despeito de considerar a continuidade de alguns institutos, Odete Medauar
sintetiza as inovaes trazidas pela revoluo, destacando: (a) o surgimento de preceitos
obrigatrios para as autoridades administrativas, limitativos, em grande medida, do poder; (b)
o reconhecimento de direitos dos particulares perante a Administrao Pblica,
acompanhados dos respectivos remdios jurisdicionais; (c) a profunda elaborao doutrinria
especfica; e (d) a importncia da jurisprudncia administrativa que vinculava a
Administrao e norteava a produo de institutos jurdicos.2
O Estado, regido pelo Direito Administrativo, passa por diversas mutaes
influenciadas pelo contexto histrico. A evoluo do Estado influencia a Administrao de
modo a mensurar a interveno daquele nas relaes econmicas e sociais, tanto entre o
Estado e os administrados, quanto estes entre si.
A necessidade de desburocratizao da Administrao Pblica, ainda, traz consigo
a redefinio das atividades administrativas que devem ser prestadas diretamente pelo Estado
2
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 22-23.
15
e das demais atividades que podem ser prestadas por particulares, com o intuito de agilizar a
atuao estatal e torn-la eficiente.
Vale lembrar que a substituio da Administrao Pblica burocrtica pelo
modelo gerencial, marcada pela descentralizao de atividades e avaliao de desempenho,
no significa um simples retorno ao Estado Liberal. Isso porque o Estado no abdica da
interveno na rea econmico, apenas utiliza uma nova tcnica para tanto.3
Ao lado do novo paradigma estatal, na segunda metade do sculo XX,
desenvolveu-se na Europa, e, no Brasil, aps a Constituio de 1988, o novo Direito
Constitucional ou neoconstitucionalismo. O ambiente filosfico em que floresceu foi o do
ps-positivismo, tendo como principais mudanas de paradigma, no plano terico, o
reconhecimento de fora normativa Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e a
elaborao das diferentes categorias da nova interpretao constitucional.
Esse novo paradigma do Estado Constitucional promove uma reaproximao
entre o Direito e a tica num esforo de superao do legalismo estrito que no recorre s
categorias metafsicas do jusnaturalismo. Assim, as ideia de direitos fundamentais e
democracia so difundidas amplamente e, na opinio de Gustavo Binenbojm, toda a discusso
sobre o que , para que serve e qual origem da autoridade do Estado e do direito converge
para as relaes entre as teorias daqueles institutos.4
2.2 UMA RELEITURA DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Nessa perspectiva, o reconhecimento da normatividade da Constituio e de sua

superioridade hierrquica exige a adequao de todo o ordenamento jurdico ao texto
constitucional. Em corroborao a esse pensamento, o Direito Administrativo, assim como os
outros ramos da cincia do Direito, passa por profundas mutaes geradas pela evoluo da
sociedade e do Estado.
Como bem afirma Rafael Carvalho Rezende5, a constitucionalizao do Direito
Administrativo:
3
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2015. p. 5.
4
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e
constitucionalizao. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p. 49.
5
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A constitucionalizao do direito administrativo: o princpio da
juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agncias reguladoras. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. P. 107.
16
exige que a Administrao Pblica efetive, ao mximo, a Constituio da

Repblica. Para tanto, a Administrao, no raras vezes, dever conciliar e ponderar
os diversos interesses privados e pblicos em jogo a fim de atender, com maior
eficincia, vontade constitucional.
luz do Estado Democrtico de Direito, as novas mudanas da matria so

especialmente no que toca interpretao e aplicao das normas jurdicas. Maria Sylvia
Zanella Di Pietro6 lista as principais alteraes: (a) o alargamento do princpio da legalidade;
(b) o fortalecimento da democracia participativa; (c) processualizao do direito
administrativo; (d) presso no sentido da ampliao da discricionariedade administrativa; (e)
crise na noo de servio pblico; (f) movimento de agencificao; (g) aplicao do princpio
da subsidiariedade; (h) tentativa de instaurao da administrao pblica gerencial; (i) reao
contra o princpio da supremacia do interesse pblico; e (j) tentativa de fuga do direito
administrativo.
Na mesma linha, Diogo Figueiredo Moreira Neto afirma ser o novo objetivo do
aparato estatal a atualizao da atividade de administrao pblica, com a finalidade de lev-
la eficincia de desempenho, sem incorrer em deficincia de juridicidade. E, para alcanar a
conjugao desses patamares, o autor lista as principais caractersticas do Direito
Administrativo que representam um atraso, dentre elas: (a) a imperatividade sem limites,
outrance; (b) a intangibilidade de atos polticos da Administrao Pblica; (c) a
insindicabilidade da discricionariedade administrativa; (d) a excluso do administrado das
decises, inclusive por deficincias processuais; e (e) a persistncia mtica dos conceitos de
razes de Estado e de supremacia do interesse pblico.7
Como meios de superao a esses pontos considerados crticos, o mesmo autor
traz cinco posicionamentos necessrios, a saber: (a) a introduo da consensualidade sempre
que possvel; (b) a submisso ao controle de qualquer ato da Administrao Pblica; (c) os
controles de realidade e de razoabilidade do ato discricionrio; (d) as garantias de crescente
participao do administrado; e (e) a afirmao da supremacia dos direitos fundamentais,
notadamente do megaprincpio da dignidade da pessoa humana.8
2.2.1 Supremacia do interesse pblico
6
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 27 40.
7
NETO, Diogo Figueiredo Moreira. Mutaes do Direito Administrativo: novas consideraes (avaliao e
controle das transformaes). Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, Salvador, Instituto de Direito
Pblico da Bahia, n 2, junho/julho/agosto, 2005. Disponvel na Internet: <http://www.direitdoestado.com.br>.
Acesso em: 22 jan 2016.
8
NETO, Diogo Figueiredo Moreira. Op. Cit.
17
A doutrina e a jurisprudncia brasileira, majoritariamente, sustentam a existncia

de um princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, implcito no texto
constitucional. Dentre essa vasta gama de doutrinadores, destaca-se Celso Antnio Bandeira
de Mello.
Para o autor9, a noo de interesse pblico apresentada como uma projeo de
interesses individuais e privados em um plano coletivo, ou seja, um interesse comum a todos
os indivduos, e que representa o ideal de bem-estar e segurana almejado pelo grupo social.
Trata-se de verdadeiro axioma reconhecvel no moderno Direito Pblico. Proclama a
superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalncia dele sobre o particular,
como condio at mesmo, da sobrevivncia e garantia deste ltimo. pressuposto de uma
ordem social estvel, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro10, em sintonia com a postura de Celso Antnio,
assinala que, mesmo diante de uma relativizao desse princpio trazida pelos novos tempos,
h determinados axiomas que no podem ser ignorados. Dentre eles, ressalta a funo
especfica das normas de direito pblico, qual seja, atender os interesses pblicos, o bem-
estar coletivo. Nesse diapaso, menciona o interesse particular como mero interesse reflexo,
quando em anlise no contexto de normas de direito pblico. No mesmo sentido, encontram-
se as disposies de Fbio Medina Osrio11 e Hely Lopes Meirelles12.
Caminhando rumo doutrina moderna, Luis Roberto Barroso13 apresenta uma
viso intermediria do problema. Se, de um lado, no descarta inteiramente a utilidade da
ideia de supremacia do interesse pblico, de outro lado, procede a uma ampla reviso de seus
pressupostos tericos, o que resulta numa verso fraca do princpio. Para Barroso, o interesse
pblico primrio a razo de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover:
justia, segurana e bem estar social. J o interesse pblico secundrio caracterizado como o
interesse da pessoa jurdica de direito pblico que seja parte em uma determinada relao
jurdica.
9
MELLO, Celso Antnio Bandeira De. Curso de direito administrativo. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2013.
p. 60 62.
10
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 65 68.
11
OSRIO, Fbio Medina. Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito
administrativo brasileiro?. Revista de Direito Administrativo n 220, p. 87 106.
12
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 43.
13
BARROSO, Lus Roberto. Prefcio obra Interesses Pblicos versus Interesses Privados:
desconstruindo o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. p. vii
xviii.
18
Consoante aos argumentos de Luis Roberto Barroso, a Professora Alice Gonzles

14
Borges prope reconstruir, em vez de desconstruir, o princpio da supremacia do interesse
pblico. Para este fim, ela sustenta que os interesses pblicos no se confundem com os
interesses do Estado, identificando-se antes com os principais valores do ordenamento, entre
os quais os prprios direitos fundamentais. Da por que, diante de colises entre direitos
fundamentais e metas coletivas, dever-se-ia recorrer a uma ponderao de interesses, pautada
pelo princpio da proporcionalidade.
Sob outra perspectiva, existe um posicionamento de desconstruo de tal
princpio, que teve seu alicerce no trabalho de Humberto Bergmann vila15, em que se
demonstrou de forma cabal o vazio conceitual do dito princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o interesse privado, que o tema est a carecer de um tratamento sistemtico. O
interesse privado e o interesse pblico esto de tal forma institudos pela Constituio
brasileira que no podem ser separadamente descritos na anlise da atividade estatal e de seus
fins. Elementos privados esto includos nos prprios fins do Estado.
Aderindo a concepo de vila, Paulo Ricardo Schier16 afirma que:
a assuno prtica da supremacia do interesse pblico sobre o privado, como

clusula geral de restrio de direitos fundamentais tem possibilitado a emergncia
de uma poltica autoritria de realizao constitucional, onde os direitos, liberdade e
garantias fundamentais devem, sempre e sempre, ceder aos reclamos do Estado que,
qual Midas, transforma em interesse pblico tudo o que toca.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto17, na mesma linha, aduz que aps a sequncia
de mutaes por que passou o direito administrativo nas ltimas dcadas, tanto a supremacia
do interesse pblico em tese cedeu supremacia dos princpios fundamentais constitucionais,
garantidores dos direitos das pessoas, como a indisponibilidade dos interesses pblicos foi
revista em funo da reavaliao dos interesses juridicamente protegidos quando
ocasionalmente concorrente com duas distintas categorias de interesses pblicos os
primrios e os secundrios.
14
BORGES, Alice Gonzles. Supremacia do interesse pblico: desconstruo ou reconstruo? Revista
Interesse Pblico: Porto Alegre, n. 37, p. 29-48, maio/jun. 2006. p. 30 31.
15
VILA, Humberto Bergmann. Repensando o Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o
particular. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O Direito Pblico em Tempos de Crise Estudos em
Homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 99- 127.
16
SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a supremacia do interesse pblico sobre o privado e o regime
jurdico dos direitos fundamentais. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses Pblicos versus Interesses
Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia do Interesse Pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.
223.
17
parte especial. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 161 162.
19
Sob a gide da concepo moderna de tais princpios, doutrinam, tambm, os

professores Daniel Sarmento18 e Alexandre Santos Arago19.
Num discurso brilhante abordando o mtodo da ponderao, Gustavo
Binenbojm20 classifica-o como sendo destinado a estabelecer relaes de prevalncia relativa
entre elementos que entrelaam, a partir de critrios formais e materiais postos ou
pressupostos pelo sistema jurdico. Ademais, a circunstncia de o Estado democrtico de
direito contemplar juridicamente uma vasta mirade de bens, princpios, finalidades e
interesses cria a necessidade de incontveis juzos de ponderao, como forma de
proporcionar uma acomodao otimizada entre eles, de acordo com as circunstncias fticas e
normativas de determinada situao. Afirma ser o Estado Democrtico de Direito um Estado
de ponderao.21
2.2.2 A nova tica da Administrao: a legitimidade atravs da efetiva participao
O Estado Democrtico de Direito traz mudanas ao conceito de interesse pblico.

Este passa a ser visto no necessariamente como oposto ao privado. Isto pode ser observado
na atuao do Poder Pblico, pautada pela defesa e promoo dos direitos fundamentais e
respeito dignidade humana. Em outras palavras, quando o Estado promove direitos
fundamentais de determinados cidados, est ele satisfazendo finalidades pblicas
estabelecidas pela prpria Constituio.22
Os fundamentos da atuao administrativa, dessa forma, saem de um estado
abstrato e indecifrvel para ganharem forma com a juridicidade, auferida luz da ordem
jurdica, especificamente com os princpios norteadores da atividade administrativa e os
direitos fundamentais. Torna-se cada vez mais necessria a motivao e justificao das
atuaes administrativas. Isto posto, a Administrao no Estado Democrtico de Direito
18
SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos vs. Interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia
constitucional. In: Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do
interesse pblico. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 171-216.
19
ARAGO, Alexandre Santos; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (coord.). Direito administrativo e
seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum. 2008.
20
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e
constitucionalizao. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p. 109 - 112.
21
O reconhecimento da centralidade do sistema de direitos fundamentais institudos pela Constituio e a
estrutura malevel dos princpios constitucionais inviabiliza a determinao a priori de uma regra de supremacia
absoluta do coletivo sobre o individual. Assim, impe-se ao legislador e Administrao Pblica o dever
jurdico de ponderar os interesses em jogo, buscando a sua concretizao at um grau mximo de otimizao.
22
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A constitucionalizao do direito administrativo: o princpio da
juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agncias reguladoras. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. P. 104.
20
possui um nus argumentativo maior para demonstrar a legitimidade de sua atuao para o
verdadeiro dono do poder.
Nessa linha de inovaes no pensamento jurdico, Rafael Rezende Oliveira,
partindo da premissa de que no existe um interesse pblico nico, afirma que seria mais
adequado falar em princpio da finalidade pblica, justificando:
O ncleo da nomenclatura ora proposta ressalta a ideia de que a atuao estatal

deve sempre estar apoiada em finalidades pblicas, no egostas, estabelecidas no
ordenamento jurdico. Com o intuito de satisfazer essas finalidades pblicas, que
devero ser alcanadas prioritariamente pela Administrao, a legislao vem
estabelecendo a possibilidade de participao dos cidados nas tomadas de decises
pblicas.23
No basta garantir o direito da populao de eleger seus representantes em

determinados momentos polticos. fundamental conceber a democracia como um processo
dinmico em que os canais de dilogo entre o Estado e a sociedade civil estejam abertos e
operativos, oportunizando-se a deliberao pblica e livre sobre questes atinentes
populao.
Habermas, citado por Bernardo Fernandes Gonalves24, corrobora com tal
entendimento quando aduz que o paradigma do Estado Democrtico de Direito reclama por
condies sempre crescentes de participao e de insero no processo de tomada de deciso
estatal. Para o autor, por meio do dilogo no qual todos os destinatrios da deciso poderiam
tomar parte na condio de seus coautores que se pode atestar a legitimidade de uma deciso
que foi tomada como proporcional.
2.3 DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA VINCULADA AOS PRINCPIOS
Os atos jurdicos em geral so emanaes unilaterais de vontade, admitidas

licitamente luz de uma determinada ordem jurdica positiva. Na lio de Nelson
Rosenvald25, conceitua-se ato jurdico como:
derivados de uma atuao do ser humano ou de sua exteriorizao de vontade,

produzindo efeitos reconhecidos pelo direito (fato jurdico humano voluntrio). So
23
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Op. Cit., p. 106 107.
24
HABERMAS, Jrgen; FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de direito constitucional. 6. ed. Salvador:
Juspdivm, 2014. p. 244.
25
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: v.1, parte geral e LINDB. 11.
ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. p. 596 597.
21
aqueles que, derivando da exteriorizao da vontade do agente, se dirigem

obteno de um resultado jurdico concreto (no vedado por lei).
Os atos administrativos, por sua vez, so, antes de tudo, atos jurdicos, editados
pela Administrao, em matria administrativa. Partindo dessa premissa, Jos Cretella Jnior
define o ato administrativo como sendo:
a manifestao de vontade do Estado, por seus representantes, no exerccio regular

de suas funes, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mos, frao de poder
reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer,
modificar, resguardar ou extinguir situaes jurdicas subjetivas, em matria
administrativa.26
Lcia Valle Figueiredo, completa, afirmando que a conceituao dos atos

administrativos deve ser extrada dos vetores principiolgicos da Constituio, espelhando
com fidedignidade as garantias dos administrados. Assim sendo, a respeitvel autora
conceitua o ato administrativo em sentido estrito da seguinte maneira:
a norma concreta, emanada pelo Estado, ou por quem esteja no exerccio da funo
administrativa, que tem por finalidade criar, modificar, extinguir ou declarar
relaes jurdicas entre este (o Estado) e o administrado, suscetvel de ser
contrastada pelo Poder Judicirio27.
Consolidando o significado de ato administrativo, vale destacar o posicionamento

de Juarez Freitas:
denominam-se atos administrativos aqueles atos jurdicos expedidos por agente

pblicos no exerccio das atividades da administrao (peculiares, em relao aos
atos jurisdicionais ou legislativos), cuja regncia, at mesmo quando envolvem, de
maneira oblqua, atividade de explorao econmica, h de ser matizada por normas
juspublicistas, pois qualquer atuao estatal somente se legitima se imantada por
uma subordinao a relevantes princpios concorrentes para o interesse pblico
[...]28.
O ato administrativo possui elementos, dentre os quais se podem destacar: a

finalidade e o motivo. A primeira relaciona-se com o atendimento do interesse pblico
consagrado no ordenamento jurdico ptrio e guarda relao ntima com a competncia do
26
CRETELLA JNIOR, Jos. Controle jurisdicional do ato administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.
123 124.
27
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 162
163.
28
FREITAS, Juarez. Os atos administrativos e a discricionariedade vinculada aos princpios. In: Estudos
de direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 126.
22
agente pblico, posto que estes devem desempenhar suas funes para atingir a finalidade
prevista nas normas.
O motivo, por sua vez, a situao de fato ou de direito que justifica a edio do
ato administrativo. Em outras palavras, a causa do ato. Divide-se em motivo de fato, cuja lei
elenca os motivos que podem justificar a edio de determinado ato e o agente pblico eleger
o motivo mais conveniente e oportuno para a prtica daquele, e motivo de direito, em que a lei
menciona os motivos que existem no caso concreto que, existentes no caso concreto,
vincularo a atuao do administrador.
2.3.1 Atos discricionrios x atos vinculados
Nas lies de Celso Antnio Bandeira de Mello29, a atuao vinculada quando a

norma a ser cumprida predetermina de modo completo qual o nico possvel comportamento
que o administrador estar obrigado a tomar perante casos concretos. Opostamente, na
atuao discricionria o administrador dispe de um campo de liberdade em cujo interior cabe
interferncia de uma apreciao subjetiva sua quanto maneira de proceder nos casos
concretos.
Certo que h enorme discusso na doutrina quanto obrigatoriedade de
motivao dos atos administrativos. Nesse contexto, mostrou-se necessrio repensar a
vinculao e a discricionariedade administrativa e repensar os traos principais desses
institutos.
Sobre o tema, inmeros autores se manifestaram resultando em cinco grandes
posies. Para Hely Lopes Meirelles30, a motivao obrigatria para os atos vinculados e
facultativa para os atos discricionrios.
Oswaldo Aranha Bandeira Mello31, em sentido oposto, aponta a necessidade de
motivao nos atos discricionrios, tendo em vista a necessidade de controle da liberdade do
administrador, com o intuito de evitar a arbitrariedade, sendo facultativa a motivao nos atos
vinculados, em que os elementos conformadores j esto predefinidos na legislao.
H, ainda, quem entenda pelo dever de motivao de todos os atos
administrativos, independentemente de sua classificao ou natureza, tendo em vista o
29
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. So Paulo: Malheiros,
1992. p. 9.
30
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 183.
31
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2007. v. I, p. 537-539.
23
princpio democrtico pelo qual a motivao seria imprescindvel para efetivao do

controle social pelos verdadeiros donos do poder (o povo) e o art. 93, X da Constituio de
1988, analogicamente aplicada aos demais Poderes executores da funo administrativa.
Alm disso, afirmam que a motivao permite um controle efetivo da legalidade do ato. Nesse
sentido, manifestam-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antnio Bandeira de Mello.32
O ilustre professor Jos dos Santos Carvalho Filho33, por sua vez, defende a
inexistncia de obrigatoriedade de motivao, salvo disposio legal expressa em contrrio,
em razo da inexistncia de norma constitucional que exija motivao para os atos do Poder
Executivo.
Por fim, h quem opte pela exigncia de motivao obrigatria das decises
administrativas, bem como para as hipteses que a lei expressamente exige. Nesse eixo,
Diogo de Figueiredo Moreira Neto34 afirma que tal exigncia garantiria a moralidade e
facilitaria o controle do ato.
2.3.2 O dever discricionrio
A ordenao normativa prope uma srie de finalidades a serem alcanadas. O

Estado, ao receber parcelas de poder, fica vinculado origem desse poder por a busca dessas
finalidades terem carter de dever, e no, poder. Em outras palavras, uma finalidade a ser
obrigatoriamente cumprida por algum, mas no interesse de outrem.
A discricionariedade administrativa, vista como um espao carecedor de
legitimao est em vias de ser superada. As transformaes do direito administrativo tornam
necessria a reviso dessa noo adotada pela doutrina. Assim, a discricionariedade passa de
um campo de escolhas subjetivas para um de fundamentaes dos atos polticos e polticas
pblicas adotadas.
Como bem afirma Celso Antnio Bandeira de Mello, um dos principais
defensores desse pensamento, a ordenao prope uma srie de finalidades a serem
alcanadas, as quais se apresentam, para quaisquer agentes estatais, como obrigatrias. A
32
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 211;
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. So Paulo: Malheiros. p.
382.
33
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009. p. 109-112.
34
parte especial. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 157.
24
busca destas finalidades, antes de ser considerada um poder, deveria ser articulada em torno
da ideia de dever.35
A presuno de que o agente pblico, quando a lei lhe outorga a chamada
discricionariedade, dispe de um poder para fazer escolhas livres, na suposio de que dentre
as alternativas comportadas pela norma em abstrato, quaisquer delas so de indiferente
aplicao no caso concreto, no condiz com a vinculao imposta pelos princpios jurdicos e
pelo sistema, como um todo. Estar-se-ia minando, pela arbitrariedade, o ordenamento.
Juarez Freitas36 afirma a necessria vinculao dos atos administrativos
discricionrios aos princpios constitutivos do sistema jurdico. Para o autor, a ausncia de
vinculao entre os institutos , luz do Estado Democrtico, manifestao de arbitrariedade
e a subtrao dos limites indispensveis liberdade e abertura caractersticas fundantes do
ordenamento.
Corolariamente, Celso Antonio Bandeira de Mello37 nega a discricionariedade
administrativa vista como um campo de liberdade para que o administrador, dentre as vrias
hipteses abstratamente comportadas pela norma, eleja qualquer delas no caso concreto.
Como consequncia desse pensamento, aduz o notrio doutrinador:
Ter-se- uma intensificao e ampliao da investigao dos atos administrativos,

porque as autoridades controladoras de legitimidades deixaro de se sensibilizar pelo
argumento, prima facie (mas apenas prima facie) impressionante, de que a norma
permitia tomar a conduta A ou B, o que verdade apenas ao nvel da norma; ou de
que a norma permitia que se deferisse ou indeferisse algo. Deixar-se- de aceitar esta
afirmao como um empeo, como um embargo, um exame do ato.
Ao respeito, Luciano Ferreira Leito38 considera que a insindicabilidade do mrito

administrativo no significa que no possa o Judicirio verificar se os agentes atuaram com
exorbitncia, transpondo os limites da valorao subjetiva a ele inerente. Isso porque cabe ao
Judicirio verificar se a escolha levada a efeito pela Administrao se manteve nos limites do
razovel.
35
1992. p. 13 15.
36
de direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 145 - 146.
37
1992. p. 44.
38
LUCIANO FERREIRA LEITE Discricionariedade administrativa e controle judicial, Ed. Rev. dos
Tribunais, 1981, p. 74.
25
Em resumo e numa atual viso do dever discricionrio Menelick de Carvalho

39
Netto afirma que:
Os denominados conceitos abertos ou indeterminados levaram-nos, com Garcia de

Enterria, por exemplo, a ver que o poder discricionrio da Administrao no
sinnimo de uma autorizao em branco dos administrados dada mesma, mas que,
ao contrrio, tratam-se de conceitos determinveis, que sempre so aplicados em
uma certa situao concreta dada, e que as especificidades da situao de aplicao
exigem, a cada caso, uma nica e determinada postura ou ao jurdica e
constitucionalmente vinculada da Administrao.
Como salienta Juarez Freitas, a discricionariedade no vinculada aos princpios

, por si mesma, arbitrariedade40. Isto posto, a introduo desses novos conceitos serviro,
em sintonia com a luta contra as arbitrariedades e imunidades do poder, como instrumental
importante para a elaborao de uma teoria jurdico-funcionalmente adequada do controle dos
atos administrativos pelo Poder Judicirio.
2.3.3 A Administrao sob a tica do administrado como fundamento de legitimidade
O principal instrumento de garantia dos administrados a motivao. Esta,

mesmo quando no imposta explicitamente pela lei, exigvel devido necessidade de sua
existncia como meio para aferir-se a consonncia do ato com as condies e a finalidade
normativamente previstas. Alm disso, a fundamentao dos atos indispensvel nos casos
em que a ausncia de motivao contempornea ao ato impea ulterior certeza de que foi
expedido segundo os exatos termos e requisitos da lei.
A motivao dos atos administrativos diminui a possibilidade de atuao arbitrria
da Administrao. Aquela inibe esta e confere maior legitimidade atuao estatal, servindo
como parmetro importante de controle judicial e social. A transparncia pblica, vista como
meio de exteriorizao do motivo dos atos, impe a exposio das razes de fato e de direito
que ensejaram a prtica de determinado ato.
A razoabilidade, a lealdade e boa f, tanto como o respeito ao princpio da
isonomia, so princpios gerais do Direito que tambm concorrem para conter a
39
CARVALHO NETTO, Menelick. A contribuio do direito administrativo enfocado da tica do
administrado para uma reflexo acerca dos fundamentos do controle de constitucionalidade das leis no
Brasil: um pequeno exerccio de teoria da Constituio. Revista do TST, Braslia: vol. 68, n 2, abr/jun. 2002.
p. 67 68.
40
de direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 140.
26
discricionariedade dentro de seus reais limites, sujeitando os atos administrativos a

parmetros de obedincia inadversvel41.
Em uma reflexo, ao nvel da Teoria da Constituio, Menelick de Carvalho
Netto42 apresenta, ainda, os princpios estruturantes do constitucionalismo como garantias da
exigncia de que a Constituio se apresente como algo que pertena intersubjetivamente a
todos os cidados. Afirma, tambm, que essa comunidade aberta de intrpretes que impede
que a Constituio possa ser arbitrariamente considerada como doada a um determinado
rgo que, a ttulo de se apresentar como o seu guardio, no guardaria nada mais do que os
prprios interesses egosticos e as vises privadas de seus membros.
Depreende-se do exposto, assim como leciona Celso Antonio Bandeira de Mello,
que a despeito da discricionariedade administrativa, o administrador obrigado a adotar a
conduta capaz de satisfazer perfeitamente a finalidade legal, caso contrrio, a prpria lei o
teria feito vinculativamente.
Ocorre que, como j visto, o interesse pblico no nico. Dessa maneira, cabe
ao chefe do executivo otimizar os interesses em conflito. Trata-se da transferncia do
exerccio de ponderao ao administrador pblico que, tendo em vista as peculiaridades locais
e em busca da realizao da finalidade da norma, efetua tal atividade sopesando os fatores e
interesses que influenciam no caso concreto.
Enfim, Gustavo Binenbojm43 apresenta alguns elementos que auxiliam no
sopesamento entre direitos individuais e interesse coletivo, para evitar um exerccio
monocrtico, talvez at autoritrio do poder, o Direito Administrativo, quais sejam: (a)
Participao popular: o Direito Administrativo preconiza, cada vez mais, que a deciso do
administrador seja aberta participao popular, nos casos em que isso seja possvel; e (b)
Exigncia de fundamentao de qualquer opo discricionria do administrador: os motivos
do administrador sero expostos e submetidos ao crivo popular e, na medida do possvel,
revistos por ele.
41
1992. p. 96 98.
42
p. 84.
43
BINENBONJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo
paradigma para o direito administrativo. In: Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o
princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 117-170.
27
3 A PERSPECTIVA DEMOCRTICA DA ADVOCACIA PBLICA
Muito se discute sobre o papel da advocacia pblica frente s novas exigncias

impostas pelo Estado Democrtico de Direito. No atual cenrio jurdico, evidente a
necessidade de fortalecimento da autonomia e estruturao da Advocacia Geral da Unio e
das Procuradorias dos Estados, Distrito Federal e, principalmente, dos Municpios.
A discusso em mbito legislativo gira em torno do Projeto de Emenda
Constitucional n 17/2012, que prope alterao do artigo 132 da Constituio de 1988. O
debate ganha cada vez mais fora medida que diversas instituies manifestam-se
fervorosamente pela incluso, no texto constitucional, da obrigatoriedade de organizar
carreira de procurador do municpio (para fins de representao judicial e assessoria jurdica),
com ingresso por concurso pblico, assegurada a participao da OAB em todas as suas fases.
Importante destacar que a orientao jurdica prestada pelos advogados aos
governantes e aos demais agentes estatais no deve ser confundida como simples atividade
legitimadora de opes administrativas previamente estabelecidas pelos gestores. Longe de
ser uma advocacia de governo, ao procurador cumpre a realizao do interesse pblico e a
observao do princpio da legalidade.
Diante de tais submisses, os advogados pblicos, quando exercem atividade
consultiva, no podem se afastar dos limites impostos pelo ordenamento jurdico-positivo
interveno do Estado na esfera das disponibilidades jurdicas do cidado.44 Desse modo,
cumpre-lhes aplicar corretamente o direito ou, quando menos, orientar a Administrao
Pblica para que o aplique adequadamente.45
oportuno registrar, todavia, que muitas vezes as atividades tpicas dos
procuradores vo de encontro aos interesses dos gestores. Nessas circunstncias, torna-se
invivel o exerccio das mesmas por profissionais que no detenham plena autonomia
funcional, que no detenham cargos efetivos e com atuao vinculada a influncias polticas.
Dessa forma, a autonomia funcional dos procuradores torna-se elemento
fundamental para possibilitar uma terceira atividade tpica da carreira, qual seja, o controle
interno da juridicidade administrativa. Este, uma vez exercido por servidores detentores de
cargos comissionados ou escritrios de advocacia contratados, contraria a opo da
44
MADUREIRA, Claudio. Advocacia pblica. Belo Horizonte: Frum, 2015. p. 306.
45
MADUREIRA, Claudio. Op., cit., p. 306.
28
Constituio de um controle interno convertendo-o em um controle realizado com o auxlio

externo.
A polmica vive em funo da lacuna legislativa quanto organizao e
estruturao das procuradorias municipais. Na atualidade, existe uma resistncia ao fenmeno
por parte dos Municpios que alegam possveis impactos negativos traria, diante da eventual
imposio constitucional. Com efeito, a maioria dos Municpios dispe de poucos recursos
financeiros e encontram-se em realidades diferentes, a instituio do assessoramento jurdico
no poderia ser unificada, ou seja, deveria variar de acordo com os interesses locais de cada
um.
3.1 PREVISO LEGISLATIVA
A Constituio de 1988 confere aos advogados pblicos as atividades de

consultoria jurdica e de contencioso judicial do Poder Executivo. Quanto Unio, as
disposies de representao, consultoria e assessoramento feitos pela Advocacia Geral da
Unio (AGU) esto previstas no artigo 131:
Art. 131. A Advocacia-Geral da Unio a instituio que, diretamente ou atravs de

rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos
termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento, as
atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo.
Tais atividades, no mbito estatal e distrital, foram conferidas s Procuradorias

dos Estados (PGEs) e do Distrito Federal (PGDF), conforme mencionado no artigo 132, da
Constituio:
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em

carreira, na qual o ingresso depender de concurso pblico de provas e ttulos, com a
participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercero a
representao judicial e a consultoria jurdica das respectivas unidades federadas.
No atual cenrio jurdico, nada se disps sobre a advocacia pblica municipal.

Muitos doutrinadores tentaram apontar justificativas para essa lacuna e, como principais
fatores, destacaram a quantidade de municpios e o fato que seria um encargo excessivo s
29
pequenas localidades trat-las sem considerar as diversidades de situaes. Tal fato engessaria
essas unidades estatais.46
evidente que existem Municpios sem condies de se organizarem a ponto de
institurem e autenticarem Procuradorias. Todavia, no se mostra razovel a ausncia de
previso constitucional sobre o assunto, uma vez que, a Carta Magna poderia regular o tema
atravs de conceitos indeterminados e de maneira abstrata para que, vinculando-se ao
interesse pblico e a princpios estruturantes do ordenamento, garanta-se a adequao, por
parte do administrador, da realidade dos municpios ao texto constitucional.
Tentando suprir essa injustificada omisso do constituinte, props-se a PEC
17/201247 que busca alterar a redao do art. 132 da Constituio Federal para estender aos
Municpios a obrigatoriedade de organizar carreira de procurador (para fins de representao
judicial e assessoria jurdica), com ingresso por concurso pblico com a participao da OAB
em todas as suas fases, garantida a estabilidade dos procuradores aps 3 anos de efetivo
exerccio, mediante avaliao de desempenho.
Em ateno s crticas e fundamentos do vcuo constitucional, convm destacar o
seguinte trecho da justificava do projeto de Emenda Constitucional:
Nada mais justifica excluir os Municpios da exigncia constitucional de

organizarem suas carreiras de Procurador. Nada mais justifica a possibilidade de
ausncia de controle de legalidade, ou um controle deficiente, decorrente da falta de
mo-de-obra especializada ou de entrega de tal controle a pessoas estranhas ao
quadro efetivo da Administrao Municipal. [...] Cabe esclarecer que os Municpios
com menor potencial econmico instituiro a carreira de Procurador Municipal de
forma proporcional as suas possibilidades. 48
Ainda, destaca-se o teor do ofcio n 297-SSA/2015/Atricon, encaminhado

Subsecretaria de Coordenao Legislativa do Senado Federal pelo presidente da Associao
dos Membros Tribunais de Contas do Brasil, destacando a necessidade urgente de aprovao
da PEC 17/2012:
Se no bastasse os argumentos acima, a PEC n 017/2012: (i) norma

programtica, cujo objetivo que todo municpio tenha ao menos um procurador
concursado, evitando descontinuidades comprometedoras do interesse pblico
municipal; e (ii) no vincula a remunerao dos Procuradores Municipais de
46
GRANDE JNIOR, Cludio. Advocacia Pblica: estudo classificatrio de direito comparado. In: GUEDES,
Jefferson Cars; SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questes institucionais para
construo de um Estado de Justia. Belo Horizonte: Frum, 2010. p. 63.
47
O projeto de Emenda Constitucional nasceu como pretenso da Associao Nacional dos Procuradores
Municipais ANPM, tendo por escopo regulamentar a questo da advocacia pblica no mbito dos Municpios.
48
Disponvel em: <http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=105535&tp=1>. Acesso
em: 12 fev. 2016.
30
qualquer outra carreira jurdica, sendo competncia municipal estabelecer a

remunerao dos seus procuradores de acordo com sua capacidade financeira,
peculiaridade e convenincia locais.49
Do exposto, concluso diferente no se poderia extrair da Constituio de 1988,

seno, que os municpios, guardadas as suas respectivas propores territoriais e
disponibilidades financeiras, devem, de fato, instituir rgos de advocacia pblica em
semelhana prescrio do constituinte para a atuao em mbito federal e estadual.
3.2 A FUNO DE PROCURADOR NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
O projeto do Estado Democrtico de Direito traz a necessidade de mecanismos

que efetivem esse programa. A Advocacia Pblica a funo de Estado encarregada de
realizar a vontade majoritria democraticamente estabelecida, adequando-a aos marcos do
ordenamento jurdico. Assim, a relao pode ser explicada pela vinculao das suas funes
institucionais aos trs valores fundamentais de qualquer democracia constitucional: a
legitimidade democrtica, a governabilidade e o controle de juridicidade.
As atividades exercidas pela advocacia pblica podem ser divididas como
preventivas, no que toca consultoria jurdica, e postulatrias, quanto representao no
contencioso judicial. Alm dessas classificaes, Silva Filho50 leciona que a Advocacia
Pblica, no Estado Democrtico de Direito brasileiro, insere-se basicamente no contexto do
controle jurdico da funo administrativa, acautelando, promovendo e defendendo os
interesses pblicos sob a tica da justia.
3.2.1 A atividade consultiva
comum, no dia a dia do gestor pblico, que este se depare com dvidas quanto
forma e contedo dos atos que pretende praticar. Para resolver esse problema, a
Administrao dispe da atividade de consultoria jurdica. Esta, ento, se destina orientao
dos agentes estatais sobre como deve se dar a aplicao do direito naquelas situaes.
Nessa sua atividade, os advogados pblicos so chamados a se manifestar em
processos administrativos instaurados para a prtica de atos cuja confeco dependa de prvia
49
Disponvel em: <http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=185481&tp=1>. Acesso
em: 12 fev. 2016.
50
SILVA FILHO, Derly Barreto. O controle da legalidade diante da remoo e inamovibilidade dos
advogados pblicos. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 89, n. 772, fev. 2000. p. 48.
31
anlise jurdica, como por exemplo, nos processos que demandem a anlise de minutas de
editais de licitao, contratos administrativos, acordos, convnios ou ajustes, de que trata o
pargrafo nico do art. 38, da Lei n 8.666/9351.
Luciane Moessa de Souza sustenta ser essa uma das mais relevantes das funes
da advocacia pblica, tendo em vista que a situao ideal de realizao do direito o
cumprimento espontneo da norma. Nas palavras da autora:
Sabendo-se que ao Poder Pblico, em sociedades extremamente desiguais como a

nossa, so acometidas constitucionalmente misses gigantescas, tanto do ponto de
vista qualitativo como quantitativo, as quais sero detalhadas pelo Poder Legislativo
e postas em prtica pelo Poder Executivo, percebe-se que a orientao jurdica aos
governantes e demais integrantes da Administrao Pblica sobre o correto
cumprimento das normas jurdicas dirigidas ao Estado tarefa das mais espinhosas
e, ao mesmo tempo, necessrias, de molde a evitar que, face ao gigantismo de suas
funes, venha o Poder Pblico a se omitir quando na poderia faz-lo ou venha a
atropelar os direitos daqueles que ele deveria ao contrrio, proteger. 52
H quem diferencia, ainda, a atividade consultiva do assessoramento jurdico.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto53 afirma que a assessoria jurdica no funo essencial
justia, pois no tem eficcia jurdica direta sobre a atuao do Estado. Seus pronunciamentos
ou encaminhamentos (exceto pareceres) no vinculam o Estado e nem mesmo o assistido, que
poder no s deixar de seguir a orientao pedida como no solicit-la, e, se o fizer, at
ignor-la. Em outras palavras, aqueles podem ser dispensados pelo agente, rgo ou entidade
beneficirios deles, sendo apenas uma orientao. Assim, no se outorga ao advogado
qualquer responsabilidade sobre a deciso tcnica a respeito da juridicidade de interesse.
De outro lado, o mesmo autor leciona que na consultoria jurdica o advogado tem
a deciso tcnico-jurdica a seu cargo e sob sua plena responsabilidade. Com efeito, o
consultor jurdico do Poder Pblico emite uma vontade estatal como rgo do Estado que ,
vinculando-o de tal forma que, se a Administrao no seguir o ditame, dever justificar
porque no o faz, sob pena de nulidade do ato.54 No mesmo sentido, para Rommel Macedo55
51
Lei 8.666/93. Art. 38 [...] Pargrafo nico. As minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos,
acordos, convnios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurdica da
Administrao.
52
SOUZA, Luciane Moessa de. Consultoria jurdica no exerccio da advocacia pblica: a preveno como
melhor instrumento para a concretizao dos objetivos do Estado brasileiro. In: GUEDES, Jefferson Cars;
SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questes institucionais para construo de um
Estado de Justia. Belo Horizonte: Frum, 2010. p. 166.
53
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As funes essenciais justia e as procuradorias
constitucionais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, dez. 1991. p. 21.
54
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit., p. 22.
55
MACEDO, Rommel. A advocacia pblica consultiva e a sustentabilidade jurdico-constitucional das
polticas pblicas: dimenses, obstculos e oportunidades na atuao da Advocacia-Geral da Unio. In:
32
na consultoria o advogado possui inequvoca responsabilidade sobre a deciso que ser

proferida com base no seu parecer jurdico.
Essa dissociao proposta pela doutrina parece haver induzido a suposio de que
a advocacia pblica ora serve sociedade (quando realiza consultoria jurdica), ora ao Estado
(quando exerce atividade de assessoramento).56
3.2.2 A atividade contenciosa
A funo postulatria cumpre demandar, junto ao Poder Judicirio, a defesa dos

interesses entregues cura do Estado. Nessas atividades, os advogados pblicos atuam como
partes na aplicao e interpretao do direito, ou seja, sua misso convencer o Poder
Judicirio de que as posturas defendidas pela Administrao Pblica encontram amparo no
ordenamento jurdico.
Dessa maneira, quando algum demanda em face do Estado, o advogado pblico
deve apresentar todos os argumentos jurdicos, se existentes, contrrios pretenso deduzida.
Da a importncia de o advogado pblico, mesmo que pessoalmente no concorde
com o mrito do ato impugnado, se for ele juridicamente vlido e legtimo, apresentar todos
os argumentos para defend-lo em juzo. Primeiro porque no o advogado pblico quem
define as polticas pblicas do Estado, mas, sim, a Constituio e o povo. Segundo porque,
assim agindo, estar ele efetivando os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla
defesa na formao do provimento jurisdicional.57
Contudo, no Estado Democrtico de Direito, tal defesa no pode ser cega e
irrestrita. Aquela velha noo de que o advogado pblico recorre, at as ltimas instncias,
contra qualquer deciso que for contrria ao ente presentado, ou que defende qualquer ato
administrativo, por mais ilegal que seja, no se ajusta ao paradigma vigente. preciso que se
abandone, imediatamente, tal concepo. Tal postura afigura-se, a par de um gravame ao
errio, absolutamente inconstitucional.
GUEDES, Jefferson Cars; SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questes institucionais
para construo de um Estado de Justia. Belo Horizonte: Frum, 2010. p. 468.
56
GRANDE JNIOR, Cludio. Advocacia Pblica: estudo classificatrio de direito comparado. In: GUEDES,
Jefferson Cars; SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questes institucionais para
construo de um Estado de Justia. Belo Horizonte: Frum, 2010. p. 64.
57
MADEIRA, Danilo Cruz. O papel da advocacia pblica no Estado Democrtico de Direito. Revista Virtual
da AGU, ano 10, n. 107, dez. 2010. p. 19. Disponvel em:
<https://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTextoThumb.aspx?idConteudo=152998&id_site=1115
&ordenacao=1> Acesso em: 12 fev. 2016.
33
Resta superado, ento, o entendimento de que dever do procurador defender em

juzo o ato impugnado mesmo quando convencido de sua ilegalidade. Ao contrrio, a
importncia da atividade contenciosa fica evidente quando o Estado, mesmo cumprindo seus
deveres, se situa como ru em juzo. Nessas hipteses, legtimo e justificado que os
advogados pblicos o defendam at as ltimas instncias, buscando a vitria processual.
Nesse contexto, pertinente destacar o pensamento de Aldemrio Arajo
Castro58:
A defesa de atos de autoridades pblicas no pode ser efetivada de forma acrtica,

em todos os casos e em quaisquer circunstncias. Afinal, existem inmeras situaes
onde impera a ilegalidade, a imoralidade, a improbidade, a m-f e o dolo. Esse
olhar criterioso est em harmonia com a advocacia de Estado. A tal advocacia de
Governo no consegue trabalhar bem a transgresso jurdica (pontual ou
patolgica) do gestor. Nesse sentido, a Portaria AGU n. 408, de 2009, editada pelo
ento Advogado-Geral da Unio Jos Antnio Dias Toffoli, bem demonstra o
processo de construo de uma advocacia de Estado. O aludido ato, entre outras
hipteses, no viabiliza a defesa judicial de autoridades quando: a) no tenham sido
os atos praticados no estrito exerccio das atribuies constitucionais, legais ou
regulamentares; b) no tenha havido a prvia anlise do rgo de consultoria e
assessoramento jurdico competente, nas situaes em que a legislao assim o
exige; c) tenha sido o ato impugnado praticado em dissonncia com a orientao, se
existente, do rgo de consultoria e assessoramento jurdico competente, que tenha
apontado expressamente a inconstitucionalidade ou ilegalidade do ato, salvo se
possuir outro fundamento jurdico razovel e legtimo; d) ocorra incompatibilidade
com o interesse pblico no caso concreto; e) identificada conduta com abuso ou
desvio de poder, ilegalidade, improbidade ou imoralidade administrativa,
especialmente se comprovados e reconhecidos administrativamente por rgo de
auditoria ou correio.
Com efeito, evidenciado algum equvoco na interpretao do direito pela

Administrao, aos advogados pblicos cabe promover a realizao da conciliao e o
reconhecimento do direito por parte do interessado como medidas de economia processual.
3.2.3 Advocacia pblica preventiva: a necessria defesa do interesse pblico
Os advogados pblicos, quando exercem a consultoria jurdica e o contencioso

judicial, realizam uma terceira atividade tpica que consiste no controle da aplicao do
direito pelo Poder Pblico. Este, por sua vez, restringe-se aos aspectos jurdicos das posturas
58
CASTRO, Aldemrio Arajo. Advocacia de Estado versus Advocacia de Governo. Disponvel em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=2052_Aldemario_Castro&ver=591>. Acesso em: 12
fev. 2016
34
adotadas pela Administrao, ou seja, o controle da atividade administrativa no que toca aos
aspectos jurdicos.59
Quando atuam desse modo, os integrantes da advocacia pblica, para alm de
contriburem para que o Poder Pblico no se omita quando tem o dever de agir nem
desrespeite direitos subjetivos que deve proteger, induzem, na prtica, a preveno de
conflitos judiciais. Ainda, disso decorrem ganhos por parte da Administrao e do coletivo. A
primeira adquire mais legitimidade por efetivamente realizar o interesse pblico e o segundo
passa a ter maior previsibilidade jurdica das condutas do ente estatal.
Trata-se da promoo de atos concretos para a efetiva preveno e resoluo dos
problemas inerentes ao Estado de Direito. Conforme as lies do professor Gustavo
Binenbojm60:
o compromisso jurdico da Advocacia Pblica deve conviver paralela e

simultaneamente com o compromisso democrtico. A imposio de limites jurdicos
vontade de gestores pblicos condio sine qua non da Advocacia Pblica
diferenciada da Advocacia Privada. Se o Advogado Privado o profissional que
atende aos interesses do seu cliente, dentro dos limites da sua cincia e da sua
conscincia, o Advogado Pblico, alm da sua cincia e da sua conscincia, deve
reverncia aos limites impostos pelo ordenamento jurdico. E esses balizamentos
jurdicos devem ser estabelecidos tanto no exerccio da consultoria, como no
exerccio da representao judicial.
Em sntese, dever do advogado pblico, ao se deparar com ato manifestamente

ilegal, reconhecer tal vcio, mesmo que tal atitude implique deixar a parte contrria ver
julgado procedente seu pleito deduzido em juzo. Nesse caso, o advogado pblico deve, at
mesmo, reconhecer a procedncia do pedido contrrio. Tal atitude decorre no s do Estado
Democrtico de Direito, mas tambm dos princpios da moralidade administrativa e da boa-f
que devem nortear a atuao estatal.
Conforme Seabra Fagundes61, esse autocontrole tem por objetivo corrigir os
defeitos de funcionamento interno do organismo administrativo, aperfeioando-o no interesse
geral, bem como ensejar reparao a direitos ou interesses individuais que possam ter sido
denegados ou preteridos em consequncia do erro ou omisso na aplicao da lei.
59
MADUREIRA, Claudio. Advocacia pblica. Belo Horizonte: Frum, 2015. p. 102 103.
60
BINENBOJM, Gustavo. A advocacia pblica e o Estado Democrtico de Direito. Revista Eletrnica de
Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 31, julho/agosto/setembro de
2012. p. 3. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-31-JULHO-2012-GUSTAVO-
BINENBOJM.pdf>. Acesso em: 12 fev. 2016.
61
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. 4. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1967. p. 108.
35
Nessa nova ordem constitucional, convm destacar que, alm da consultoria

jurdica e do contencioso judicial, o controle interno da juridicidade do agir administrativo
tambm se qualifica como atividade tpica de advocacia pblica. Este realizado, em
concreto, quando do exerccio, pelos procuradores, dessas duas funes tpica e deve ser feito
com precedncia sobre o controle externo ulteriormente realizado pelos Tribunais de Contas e
pelo Ministrio Pblico.
3.3 O PROBLEMA DA ATRIBUIO DE ATIVIDADES TPICAS DA ADVOCACIA

PBLICA SEREM EXERCIDAS POR PESSOAS ESTRANHAS AOS SEUS
QUADROS
A autonomia tcnica da advocacia pblica um fenmeno jurdico decorrente de

dois fatores. Em primeiro lugar, das prerrogativas da advocacia, tambm estendidas aos
advogados pblicos, de independncia funcional e a liberdade para o exerccio da profisso 62.
Tambm, no fato de a Constituio de 1988 haver atribudo aos procuradores a realizao das
atividades de consultoria jurdica e contencioso judicial em benefcio do Poder Pblico e,
consequentemente, o controle interno da juridicidade do agir administrativo. Por meio deste
ltimo, o exerccio da funo administrativa conformado aos ditames da legalidade e torna-
se possvel promover a efetiva realizao do interesse pblico.
Com a finalidade de evitar que o controle interno de juridicidade seja exercido por
pessoas estranhas aos quadros da Administrao Pblica, a Constituio de 1988,
taxativamente, disciplinou o exerccio das atividades consultivas e contenciosas aos rgos de
advocacia pblica. Caso contrrio, estar-se-ia contrariando a opo poltico-normativa
assentada em mbito constitucional, transformando a atividade de controle interno em um
controle realizado com auxlio externo.
3.3.1 A defesa da Administrao por escritrios de advocacia
evidente a capacidade tcnica dos profissionais que exercem a advocacia em

mbito privado para o patrocnio de quaisquer causas que envolvam tanto particulares quanto
62
Lei n 8.906: Art. 7 So direitos do advogado: I Exercer, com liberdade, a profisso em todo o territrio
nacional.
Art. 31. O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestgio
da classe da advocacia. 1 O advogado, no exerccio da profisso, deve manter independncia em qualquer
circunstncia.
36
o Poder Pblico. Tal presuno decorre de uma srie de fatores, inerentes ao exerccio da
advocacia, dentre eles: (a) a condio prevista pelo Estatuto da OAB para a inscrio em seus
quadros da obteno de diploma de graduao em direito e a prvia aprovao no Exame de
Ordem; (b) a disposio constitucional de conformidade entre a atuao do profissional com o
direito; e (c) a proibio de manifestarem-se contra literal disposio de lei, deturpar o teor de
dispositivo de lei e, ainda, incidir em erros reiterados que evidenciam inpcia profissional.
A capacidade tcnica, todavia, nem sempre o nico requisito para o bom
exerccio da funo pblica. luz da nova perspectiva constitucional da advocacia pblica,
no se pode flexibilizar as previses constitucionais taxativas que dizem respeito advocacia
pblica. Uma eventual participao de profissionais fora dos quadros pblicos deve se dar
apenas em situaes excepcionais.
Na lio de Ronny Charles Lopes de Torres 63, admitir tal ajuste para a defesa
ordinria ou consultoria jurdica rotineira da entidade fere a determinao constitucional de
que a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso
pblico de provas ou provas e ttulos. O mesmo autor afirma, ainda, que as atividades de
consultoria jurdica e de patrocnio rotineiro das diversas causas judiciais propostas em
favor ou em face dos entes e rgos da Administrao [...] caracterizam-se como atividades
prprias de carreira funcional que recebeu status especfico da Carta Poltica e reputa ser
impretervel a existncia de quadro de carreira, para cumprir tais atribuies.
Do exposto, vale destacar os ensinamentos de Maral Justen Filho:
A atuao do profissional da advocacia exige, no apenas o domnio do

conhecimento tcnico-jurdico e uma sensibilidade acerca dos eventos futuros, mas
tambm, das praxes administrativas e dos fatos passados. extremamente
problemtico obter atuao satisfatria de um advogado que no conhece o passado
da instituio e desconhece a origem dos problemas enfrentados.
Por fim, a existncia de um procurador com vnculo efetivo com a Administrao

permitir que seja preservada a autonomia funcional daquele e a memria jurdico-
institucional do municpio. Ademais, a consultoria jurdica especializada e isenta de
influncias de ordem poltica prestada por procuradores concursados em relao aos atos de
governo e s polticas pblicas a serem implementadas, trar benefcios no apenas aos
Municpios e seus governantes, mas tambm populao.
63
TORRES, Ronny Charles Lopes de. A responsabilidade do Advogado de Estado em sua funo consultiva.
In: GUEDES, Jefferson Cars; SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questes
institucionais para construo de um Estado de Justia. Belo Horizonte: Frum, 2010. p. 145.
37
3.3.2 A influncia poltica exercida pelos gestores e a falta de autonomia dos escritrios
contratados
A presente discusso guarda relao direta com a polmica da advocacia de

Estado em face da advocacia de governo. Na primeira, o Poder Pblico instrumentaliza-se
pela Advocacia-Geral da Unio e pelas Procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, visando defesa dos interesses pblicos primrios e secundrios. Na segunda,
por sua vez, ocorre uma cuidadosa seleo dos advogados patronos das causas pblicas e
estes, quando chamados para uma deciso, apenas acordam com a que est pronta e acabada,
sem qualquer participao na construo da soluo. Cuida-se, necessariamente, de atestar a
constitucionalidade e a legalidade da pretenso do governante.
Em resumo, ser advocacia de Estado se os advogados forem recrutados de um
modo impessoal e tiverem a independncia suficiente para, em casos-limite, optar pelo
respeito Constituio e s leis. Ser advocacia de governo se os advogados forem livremente
nomeados e exonerados pelo governante, ficando deles inteiramente refns.
Uma das consequncias da advocacia de governo que, em tempos de crise
poltico-institucional, a populao torna-se refm da ausncia de uma produo legislativa
totalmente desvinculada do interesse pblico e das ideologias partidrias. necessrio o
controle interno das posturas administrativas.
Como funo de Estado, a Advocacia Pblica deve ser uma instituio capaz de se
organizar e se estruturar em carreiras. Carreiras profissionais e permanentes aptas a realizar de
forma imparcial esse papel. O engajamento do Advogado Pblico na realizao de polticas
pblicas no um engajamento poltico partidrio. um engajamento institucional. E para
que ele possa realizar as polticas pblicas, de um lado, e mant-las dentro do quadro da
juridicidade, de outro, preciso que ele tenha garantias institucionais e garantias funcionais.
Com isto, o Advogado Pblico no ser reduzido ao papel de mero Advogado do governo.
Como bem afirma Gustavo Binenbjm:
Essas garantias envolvem, por exemplo, alm da instituio permanente do corpo

profissional qualificado e concursado, uma relao de isonomia que pressupe no
apenas a equiparao vencimental com as demais carreiras jurdicas do Estado, mas,
sobretudo, uma equiparao no seu status funcional em relao ao Ministrio
Pblico, Magistratura e s demais carreiras de Estado. Esse status deve levar a
Advocacia Pblica a ter autonomia funcional, autonomia administrativa e
oramentria como o Poder Judicirio, como o Tribunal de Contas e como hoje o
Ministrio Pblico j detm. [...] Ningum consegue exercer a Advocacia Pblica
responsavelmente negociando de joelhos com o governo. S possvel ser
Advogado Pblico plenamente se a Advocacia Pblica for compreendida como uma
38
funo do Estado e como uma instituio de Estado, e no como um rgo intestino

prpria estrutura do governo. [...] Essas garantias funcionais vo alm da mera
autonomia funcional, administrativa e oramentria e devem alcanar garantias
funcionais contra perseguies e contra responsabilizaes fora das hipteses de
dolo ou fraude, aquelas hipteses em que Juzes e membros do Ministrio Pblico
podem ser responsabilizados.64
Na mesma linha, Danilo Cruz Madeira, tratando sobre as situaes em que o

advogado pblico se depara com atos administrativos violadores do direito e, at mesmo,
sobre as conjunturas em que aquele estaria contrariando os interesses dos governantes:
Em situaes como essa, o advogado pblico no se pode ver compelido a agir

dessa ou daquela forma pelo Administrador. Vale dizer, este ltimo no pode
direcionar a atividade do advogado pblico, sob pena de inviabilizar o cumprimento
da funo essencial da qual foi incumbido pelo legislador constituinte. [...] No
mbito consultivo, deve ele, ao se deparar com alguma pretenso ilegal ou ilegtima,
opinar pela absteno da prtica do ato pretendido, sem sofrer qualquer espcie de
retaliao por sua conduta. Em seu parecer, o advogado pblico no pode agir
apenas para dar supedneo legal ao ato pretendido pelo Administrador.
3.4 A ESTRUTURAO DA ADVOCACIA PBLICA MUNICIPAL COMO

PRESSUPOSTO NECESSRIO REALIZAO DO CONTROLE INTERNO DA
JURIDICIDADE DAS POSTURAS ADMINISTRATIVAS
A despeito da possibilidade de se conferir a escritrios de advocacia e servidores

comissionados o exerccio da funo tpica de advocacia pblica, a atribuio dessas
atividades a profissionais sem vnculo efetivo com a Administrao Pblica torna imprecisos
os mecanismos de controle interno da juridicidade do agir administrativo. Do exposto, cabe
aos municpios cuidar para que os profissionais que desempenham essa atividade de controle
estejam imunes s represlias que lhes podem ser impostas caso contrariem interesses dos
governantes e demais gestores pblicos.
Nesse contexto, oportuno destacar as contribuies de Ronny Charles Lopes de
Torres sobre o tema:
Diante da importncia a que foi alado o Municpio, na Constituio de 1988, no

parece admissvel deixar de conceber a necessidade de que o ente detenha rgo
jurdico formado por membros selecionados atravs de concurso pblico. Essa
funo de controle, por um rgo jurdico autnomo, uma forte arma contra a
corrupo e os abusos polticos, devendo ser exigida pelo Ministrio Pblico e
64
BINENBOJM, Gustavo. A advocacia pblica e o Estado Democrtico de Direito. Revista Eletrnica de
Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 31, julho/agosto/setembro de
2012. p. 6 7. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-31-JULHO-2012-GUSTAVO-
39
ordenada pelo Poder Judicirio. Firme-se, assim, a necessidade de que a Advocacia

de Estado, em regra, seja exercida por membros de carreira.65
Em reforo, Fabiano Andr de Souza Mendona qualifica as atividades

advocatcias exercidas por procuradorias pblicas como:
[...] verdadeiro princpio constitucional extensvel, dito hoje na jurisprudncia do

Supremo Tribunal Federal de motivo de simetria das normas de organizao do
Estado. Pode mesmo ser considerado, no caso dos Estados, princpio constitucional
estabelecido como limitao expressa mandatria ao Constituinte Estadual face s
prescries relativas s Procuradorias, Consultorias e Advocacias-Gerais dos
Estados e do Distrito Federal. [...] Trata-se da garantia de que os atos do governante
sero passveis de averiguao do seu compromisso para com o Direito e de que o
administrado no ter algum que o persiga ou permita privilgios a alguns. Sem
falar na defesa do patrimnio pblico, da educao, da previdncia etc. De modo
que se revela inconstitucional a sua extino ou no instituio pelos Estados e
Municpios.66
Em resumo, mostra-se razovel supor que o constituinte originrio, longe de uma

omisso, preferiu deixar a cargo do poder constituinte derivado estabelecer, considerando as
peculiaridades e interesses locais, as suas disponibilidades financeiras, e outros fatores, a
disciplina normativa para exerccio das atividades tpicas de advocacia pblica em mbito
municipal. Isso porque o desempenho do controle interno da juridicidade do agir
administrativo, tambm conferido pela Constituio de 1988 aos municpios, pressupe plena
autonomia do advogado para interpretar o direito aplicvel em mbito administrativo.
Assim, a seleo mediante concurso pblico mostra-se, para tanto, o meio mais
eficaz de garantir a autonomia das procuradorias. Aquela permite a escolha dos mais
capacitados, garantindo segurana jurdica e protegendo os prefeitos de eventuais aes de
improbidade, alm de efetivar os princpios da isonomia, impessoalidade e moralidade, que
devem nortear a conduta dos gestores pblicos.
Ainda, destaca-se o posicionamento da Associao dos Membros Tribunais de
Contas do Brasil, em ofcio encaminhado Subsecretaria de Coordenao Legislativa do
Senado Federal tratando sobre os impactos econmicos para os municpios da regulamentao
nvel constitucional das respectivas procuradorias (PEC 17/2012):
65
TORRES, Ronny Charles Lopes de. A responsabilidade do Advogado de Estado em sua funo consultiva.
In: GUEDES, Jefferson Cars; SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questes
institucionais para construo de um Estado de Justia. Belo Horizonte: Frum, 2010. p. 145 146.
66
MENDONA, Fabiano Andr de Souza. Comentrios aos arts. 131 ao 132. In: BONAVIDES, Paulo;
MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura. Comentrios Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro:
Forense, 2009. p. 1659.
40
A nomeao de Procurador Municipal selecionado mediante concurso pblico no

aumentar as despesas dos municpios, pois todos os entes federativos, sem exceo,
necessitam de assistncia jurdica e por isso certamente j vm contratando
advogados privados (sejam eles contratados ou cargo comissionados) e/ou
escritrios de advocacia
Nesse sentido, inclusive, o artigo 182 do Novo Cdigo de Processo Civil (Lei
Federal n 13.105/15) que, dispe acerca da necessidade de realizao de concurso pblico
para integrar a Advocacia Pblica. Vejamos:
Art. 182. Incumbe Advocacia Pblica, na forma da lei, defender e promover os

interesses pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, por
meio da representao judicial, em todos os mbitos federativos, das pessoas
jurdicas de direito pblico que integram a administrao direta e indireta.
Assim, como o exerccio da consultoria jurdica e do contencioso judicial so

meios necessrios ao desenvolvimento dessa atividade de controle, recomendvel que essas
funes sejam atribudas exclusivamente a servidores efetivos, pela sua condio de
estabilidade no servio pblico, que lhes permite opor-se, quando tal se fizer necessrio,
vontade pessoal de gestores pblicos.
Conclui ento Claudio Madureira67 que de tal contexto decorre que os municpios:
(i) devem instituir, a partir de suas respectivas Leis Orgnicas, procuradorias com modelagem
semelhante quela conferida pela Carta da Repblica Advocacia Geral da Unio e s
Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal; (ii) ou, quando menos, se no tiverem meios
materiais para faz-lo, em vista de suas particularidades locais (extenso territorial, escassez
de disponibilidades financeiras etc.), que cuidem para que os profissionais que ordinariamente
exeram em suas respectivas estruturas administrativas as atividades de consultoria jurdica e
de contencioso judicial sejam procuradores detentores de cargos efetivos.
67
MADUREIRA, Claudio. Advocacia pblica. Belo Horizonte: Frum, 2015. p. 257.
41
4 A CONSTRUO DE NOVOS LIMITES OBJETIVOS AO ART. 25, II, DA LEI

8.666/93
luz do princpio da impessoalidade e da isonomia, os requisitos da contratao

direta pela inexigibilidade de licitao merecem uma releitura. No cabe ao Administrador
Pblico dispor de uma subjetividade ampla para a escolha do profissional a ser contratado
para prestar os servios desejados. Caso contrrio, estar-se-ia gerando privilgios
desproporcionais e injustificada discriminao no exerccio da funo pblica.
O princpio da finalidade e a constitucionalizao do direito administrativo,
tambm limitam a atuao do administrador ao interesse pblico. Dessa maneira, o exerccio
da atividade administrativa vinculado concretizao dos direitos e garantias fundamentais.
O interesse pblico seria fruto de um processo de ponderao idealizado como controle da
proporcionalidade dos atos pela aplicao de 3 subprincpios: Adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito.
O interesse pblico, enfim, faz com que seja necessria a avaliao objetiva dos
critrios adotados pela Administrao para a contratao direta de escritrios de advocacia.
Tais quesitos realizariam o princpio da segurana jurdica de modo a evitar decises
contraditrias tanto no mbito administrativo quanto no judicial.
Tratando-se de acesso a cargos pblicos, o cidado, em nosso direito, tem os
seguintes direitos pblicos subjetivos: o de ser tratado com igualdade; o de ser escolhido de
acordo com a lei; o de inscrever-se em concurso pblico, preenchidos os requisitos legais; o
de concorrer, em licitaes e concursos, com os que se encontrem nas mesmas condies ou
em condies equivalentes, segundo critrios legais, constitucionalmente vlidos; o de no ter
acesso condicionado de modo diferente do acesso de outros concorrentes que se acharem nas
mesmas condies.68
Nesse diapaso, as construes doutrinrias vm caminhando no sentido de somar
aos requisitos legais para a contratao pela inexigibilidade de licitao (servios tcnicos
profissionais especializados, singularidade do objeto e notria especializao) novos
preceitos, que tornariam as controvrsias enfrentadas pelos tribunais estveis. Aqueles seriam
fundamentais para nortear a aplicao das leis ao caso concreto.
68
CRETELLA JNIOR, Jos. Controle jurisdicional do ato administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.
325.
42
A questo em debate gira, ainda, em torno de um Recurso Extraordinrio

aguardando julgamento no Supremo Tribunal Federal e que, aps sentenciado, trar a correta
interpretao e alcance dos dispositivos da Lei 8.666/93.
4.1 A ADMINISTRAO PBLICA E O SETOR PRIVADO
Com o advento do Estado Social, a Administrao Pblica assume posio ativa

na prestao de servios pblicos a fim de assegurar populao os direitos fundamentais.
Mais tarde, com o Estado Democrtico, percebeu-se a necessidade de trazer para o
ordenamento jurdico a confirmao dessas funes estatais junto incorporao do princpio
democrtico.
A Administrao Pblica o instrumento do qual se vale o Estado para realizar os
seus fins constitucionais. Porm, diante da incapacidade do Estado responder aos anseios da
populao, verificou-se a sua desqualificao como instrumento capaz de satisfazer s
funes sociais ou democrticas que dele se esperava. Nesse momento, nasce o processo que
se chamou de fuga do Direito Administrativo.
A falsa percepo da incapacidade do Estado de atender s expectativas da
sociedade fez com que este buscasse no Direito Privado a regulao da Administrao
Pblica. Em nome da eficincia, surge o Estado Cooperativo, que busca na iniciativa privada
o apoio necessrio ao exerccio de afazeres pblicos. Este marco caracterizou-se pelo
municiamento da Administrao Pblica com instrumentos capazes de fazer com que esta se
relacione com os segmentos privados de modo a atender, com eficincia, as necessidades da
populao.69
Nesse novo segmento, os contratos de concesso e de permisso de servios
pblicos, as parcerias pblico-privadas, os convnios, os contratos de gesto, os termos de
parceria, dentre outros acordos de vontade, assumem papel cada vez mais importante no
desempenho das novas e variadas atividades estatais.
Uma vez observado que, no exerccio da sua atividade material e para a realizao
do interesse pblico, a Administrao Pblica sente a necessidade de firmar acordos com as
entidades privadas, observa-se a importncia assumida pelos princpios da impessoalidade,
legalidade e do Estado Democrtico de Direito.
69
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 4. ed. rev e atual. Belo Horizonte: Frum, 2013.
p. 63 65.
43
necessrio que a Administrao assegure a todos os interessados que preencham

os requisitos legais a oportunidade de apresentarem propostas e de serem escolhidos para o
fornecimento de bens, prestao de servios, execuo de obras etc. Tal garantia se d atravs
do procedimento licitatrio, regulado em carter geral pela Unio e concorrente pelos demais
entes pblicos.
4.2 A LICITAO E SUAS FINALIDADES
Na lio de Maral Justen Filho70,
a licitao o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo

critrios objetivos predeterminados, a proposta de contratao mais vantajosa para a
Administrao, assegurando-se a ampla participao dos interessados, com
observncia de todos os requisitos legais exigidos.
Com o autor, corrobora Celso Antnio Bandeira de Mello71 ao dizer:
Licitao um certame que as entidades governamentais devem promover e no

qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relaes
de contedo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa s convenincias
pblicas. Estriba-se na ideia de competio, a ser travada isonomicamente entre os
que preencham os atributos e aptides necessrios ao bom cumprimento das
obrigaes que se propem assumir.
Jos dos Santos Carvalho Filho72 completa o pensamento da doutrina, em apertada

sntese, afirmando se tratar de:
procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administrao

Pblica e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as
oferecidas pelos vrios interessados, com dois objetivos a celebrao de contrato,
ou a obteno do melhor trabalho tcnico, artstico ou cientfico.
Percebe-se, ento, que um procedimento prvio realizao do contrato e visa

realizao de valores fundamentais e a concretizao dos fins impostos Administrao. Vale
dizer, a licitao no considerada atividade fim, e sim o instrumento pelo qual a
Administrao escolher a empresa com que celebrar o contrato.
70
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 13 ed. So Paulo:
Dialtica, 2009. p. 11.
71
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2013.
p. 532.
72
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p.
238.
44
O certame deve obedecer ao princpio da isonomia. Assim, no se autoriza a

violao de garantias individuais ou o tratamento favorecido a determinados participantes em
detrimento de outros. A lei procura evitar tratamento discriminatrio injustificado.
Nesse sentido, dispe o art. 3 da Lei 8.666/98:
A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da

isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo
do desenvolvimento nacional, e ser processada e julgada em estrita conformidade
com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao
instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos.
Estabelece, ainda, a Constituio de 1988, em seu art. 37, XXI, que ressalvados
os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a
todos os concorrentes.
Do dispositivo constitucional, percebe-se que a licitao a regra. Ademais, esto
obrigadas a licitar tanto as pessoas de direito pblico de capacidade poltica quanto s
entidades de suas Administraes indiretas. Esta vinculao se aplica aos trs Poderes.
Todavia, existem hipteses em que o administrador estar autorizado a contratar
diretamente, sem que tenha de proceder realizao de licitao. So excees que se
encontram expressamente mencionadas na Lei 8.666/93.
O Estatuto dos Contratos e Licitaes, como chamado por Jos dos Santos
Carvalho Filho, a fonte legislativa primria disciplinadora das licitaes. Por isso, as
vedaes nele estabelecidas, tambm a Estados, Distrito Federal e Municpios, devem ser
seguidas fielmente. Destacam-se as que probem a ampliao dos casos de dispensa e
inexigibilidade e dos limites de valor para cada modalidade de licitao, bem como a reduo
dos prazos de publicidade e dos recursos.73
Vale ressaltar que a no realizao de licitao punida severamente. Tal conduta
implica no cometimento de crime, nos termos do art. 89 da Lei 8.666/93: Dispensar ou
inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades
pertinentes dispensa ou inexigibilidade: Pena deteno de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e
multa.74
73
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit,. p. 240.
74
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitaes e contratos administrativos. 5. ed. rev e atual. e ampliada.
Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 79.
45
4.3 CONTRATAO DIRETA
A obrigatoriedade do processo licitatrio no uma regra absoluta. O art. 37,

XXI, da Constituio de 1988 evidencia a relatividade da regra constitucional e a
instrumentalidade do certame quando prev: ressalvados os casos especificados na
legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de
licitao pblica.
Percebe-se ento, que, em algumas situaes, o legislador admitiu a contratao
direta, devidamente motivada e independente de licitao prvia. Nessas hipteses, a
realizao da licitao pode ser facultativa ao administrador ou, at mesmo, impraticvel pela
ausncia de competio ou por aquela ser inoportuna para o atendimento do interesse pblico.
Os casos de contratao direta, porm, no dispensam, em regra, a observncia de
um procedimento formal prvio, como a apurao das hipteses de dispensa ou
inexigibilidade de licitao, por meio da motivao da deciso administrativa.
As hipteses de contratao direta so: (a) licitao dispensada (art. 17 da Lei
8.666/93); (b) dispensa de licitao (art. 24 da Lei 8.666/93); e (c) inexigibilidade de licitao
(art. 25 da Lei 8.666/93).75
4.3.1 Inexigibilidade de licitao
Estabelece o art. 25, caput, da Lei 8.666/93: inexigvel a licitao quando

houver inviabilidade de competio [...].
Sabe-se que a competio um dos fundamentos bsicos da licitao. O fim
primordial desta obter a proposta mais vantajosa Administrao e, assim, no poder ser
realizada quando no houver competitividade em relao ao objeto licitado. Em outras
palavras: quando no h pluralidade de opes, no existe sentido em aludir a escolha.
Quando se trata de contratao administrativa, a licitao adquire sentido quando for
possvel satisfazer os interesses perseguidos pelo Estado atravs de diferentes alternativas76.
Um destaque dado doutrina de Maral Justen Filho quanto decorrncia da
inviabilidade de competio:
75
Forense; So Paulo: Mtodo, 2015. p. 374 375.
76
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 13 ed. So Paulo:
Dialtica, 2009. p. 344.
46
imperioso destacar que a inviabilidade de competio no um conceito simples,

que corresponda a uma ideia nica. Trata-se de um gnero, comportando diferentes
modalidades. Mais precisamente, a inviabilidade de competio uma
consequncia, que pode ser produzida por diferentes causas, as quais consistem nas
diversas hipteses de ausncia de pressupostos necessrios licitao. 77
Elucidando os ensinamentos do professor Maral, Ronny Charles78 apresenta

fortes argumentos quanto definio de competio invivel. O autor afirma que, devido a
inexigibilidade se confundir com a verificao do pressuposto jurdico da licitao (ser apta a
satisfazer o interesse da Administrao), competio invivel no seria apenas aquela em que
impossvel haver disputa, mas sim aquela em que a disputa oferea obstculos ao interesse
pblico, tornando sua realizao intil ou prejudicial.
Diferente parece ser o entendimento de Joel de Menezes Niebuhr79:
A ordem positiva, como dito, delimitou o espectro da inexigibilidade s situaes

em que a competio no tem condies de se desenvolver, em que a competio, a
disputa, invivel. Destarte, havendo possibilidade de competio, mesmo que ela
impea a satisfao de interesses pblicos, no se configura inexigibilidade.
Essa tambm a opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello80:
Em suma: sempre que se possa detectar uma induvidosa e objetiva contradio

entre o atendimento a uma finalidade jurdica incuba Administrao perseguir para
bom cumprimento de seus misteres e a realizao de certame licitatrio, porque este
frustraria o correto alcance do bem jurdico posto sob sua cura, ter-se- de concluir
que est ausente o pressuposto jurdico da licitao e, se esta na for dispensvel com
base em um dos critrios dos incisos do art. 24, dever ser havida como excluda
com supedneo no art. 25, caput.
Corroborando com o entendimento da doutrina majoritria e de forma

esquematizada, o autor Rafael Carvalho Oliveira81 afirma que a inviabilidade de competio
pode decorrer de duas situaes distintas: (a) Impossibilidade ftica de competio (ou
impossibilidade quantitativa), ou seja, o produto ou o servio fornecido por apenas um
fornecedor; e (b) impossibilidade jurdica de competio (ou impossibilidade qualitativa),
77
JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 345.
78
TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitaes pblicas comentadas. 7. ed. rev., ampl. e atual.
Salvador: JusPODIVM, 2015. p. 305.
79
NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de Licitao Pblica. So Paulo. Dialtica, 2003. p.
325.
80
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2013.
p. 514.
81
Forense; So Paulo: Mtodo, 2015. p. 396 - 397.
47
melhor dizendo, a ausncia de critrios objetivos para definir a melhor proposta, de modo que
a licitao no teria o condo de estabelecer julgamento objetivo.
O doutrinador, ainda, traz duas caractersticas da inexigibilidade de licitao: (a)
rol legal exemplificativo, isto , os casos de inexigibilidade no dependem de expressa
previso legal, pois decorrem de circunstncia ftica que demonstra a inviabilidade da
competio; e (b) vinculao do administrador, que significa a necessidade de afastamento do
processo licitatrio, uma vez constatada no caso concreto a impossibilidade de competio.
Em sntese, o art. 25 da Lei 8.666/93 traz um rol exemplificativo das hipteses de
inexigibilidade de licitao, no esgotando as possveis situaes em que ser verificada a
inviabilidade de competio e autorizada a contratao direta por inexigibilidade licitatria.
Dessa forma, as hipteses de inexigibilidade tipificadas so: fornecedor exclusivo, servios
tcnicos especializados e a contratao de servios artsticos82.
4.3.2 Servios tcnicos a serem prestados por profissionais de notria especializao
A inviabilidade de competio pode decorrer da inviabilidade de seleo da

alternativa mais vantajosa segundo critrios objetivos, ou seja, das hipteses de servios no
avaliveis objetivamente. Assim, uma vez que tais servios no se compatibilizam com o
princpio do julgamento objetivo, no se pode aferir com preciso um resultado concernente
relao custo-benefcio.
Tal dispositivo, caso observado isoladamente, seria dotado de um elevado grau de
subjetividade, visto que a notria especializao se refere a uma caracterstica do particular
contratado. Dessa maneira, o 1 do art. 25 da lei buscou definir o perfil conceitual da notria
especializao ao prescrever:
Art. 25, 1 se considera de notria especializao o profissional ou empresa cujo

conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior,
82
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial:
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser
feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou
a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades
equivalentes;
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e
divulgao;
III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo,
desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.
48
estudos, experincia, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de

outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que seu trabalho
essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto
encontrado.
Isto posto, no basta a indicao de um dos servios tcnicos especializados

apontados pelo art. 13 da Lei. necessria, ainda, a notria especializao do contratado e a
natureza singular (singularidade) do servio, para que eles sejam inexigveis.83
O Superior Tribunal de Justia84 j firmou entendimento sobre o tema, afirmando:
a inexigibilidade da licitao, nos termos do art. 25, II, da Lei 8.666/1993, pressupe a
presena concomitante dos seguintes requisitos: a) servio tcnico listado no art. 13; b)
profissional (pessoa fsica) ou empresa de notria especializao; c) natureza singular do
servio a ser prestado.
Toshio Mukai85 tambm faz consideraes sobre o tema, afirmando:
no h necessidade de que o servio seja nico, indito, extraordinrio, raro. Basta

que detenha caractersticas que o aproxime em certo grau daquelas caractersticas
singulares. (...) Portanto, o servio de natureza singular aquele que guarda certo
grau (maior do que o normal) de complexidade a justificar a contratao de um
profissional ou firma de notria especializao.
Conforme o entendimento do STJ86, a demonstrao da natureza singular do

servio prestado tem o objetivo maior de permitir a concorrncia entre as empresas e pessoas
especializadas no mesmo ramo profissional e, garantir ampla transparncia contratao
pblica assim assegurando a possibilidade de controle pela sociedade e os sujeitos
intermedirios (Ministrio Pblico, ONGs, etc.).
4.4 A DESCONEXO ENTRE A INEXIGIBILIDADE DO ARTIGO 25, II E A

ADVOCACIA PRIVADA
O patrocnio de causas judiciais est entre as hipteses em que, em teses, o art. 25,
II, da Lei 8.666/93 admite a contratao direta, por se tratar de servio tcnico relacionado no
art. 13 da mesma lei. Porm, listados os limites impostos s hipteses do art. 25, deve-se
83
Nesse sentido: Maral Justen Filho, Ronny Charles, Rafael Oliveira, Lucas Furtado e outros.
84
STJ, 2 Turma, REsp n 942.412/SP (2006/0152916-1), Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 09/03/2009.
85
MUKAI, Toshio. A empresa privada nas licitaes pblicas: manual terico e prtico. So Paulo: Atlas,
2000. p. 23.
86
STJ, 2 Turma, REsp n 942.412/SP (2006/0152916-1), Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 09/03/2009.
49
evidenciar a falta de entrosamento entre estas e a prestao de servios por escritrios de

advocacia quando se referirem a assessoramento jurdico cotidiano.
O Tribunal de Contas da Unio tem considerado irregular a contratao de
escritrios de advocacia em face da ausncia de demonstrao de singularidade dos servios a
serem prestados. Em outras hipteses, a contratao dos mesmos servios foi considerada
regular em face da complexidade e caractersticas singulares.87
Segundo entendimento do TCU, a regra para a contratao de servios
advocatcios a licitao, sendo a inexigibilidade exceo, a qual deve ser precedida,
obrigatoriamente, da comprovao da inviabilidade ftica ou jurdica de competio, da
singularidade do objeto e da notoriedade do contratado88. No mesmo sentido, o Tribunal se
manifestou em outro julgado afirmando que a contratao de servio de advocacia, por
inexigibilidade de licitao, com suporte no permissivo contido no inciso II do art. 25 da Lei
8.666/93, demanda no s a demonstrao da notria especializao do profissional ou
escritrio escolhido, mas tambm a comprovao da singularidade do objeto da avena,
caracterizada pela natureza excepcional, incomum praxe jurdica do respectivo servio. 89
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes90, em seus ensinamentos, lista uma srie de
requisitos para que se configure a inviabilidade de competio inerente inexigibilidade:
(a) Referentes ao objeto do contrato: deve se tratar de servio tcnico, deve ser um
dos servios elencados no art. 13 da Lei 8.666/93, o servio deve apresentar
determinada singularidade e que este servio no seja de publicidade ou divulgao;
(b) Referentes ao contratado: o profissional necessita ter habilitao pertinente, que
o profissional ou empresa possua especializao na realizao do objeto pretendido,
que essa especializao seja notria e que a notria especializao esteja relacionada
com a singularidade pretendida pela Administrao.
Vale destacar o alerta dado por Ronny Charles no sentido de que os servios de
assessoramento jurdicos, naturais advocacia pblica, e o patrocnio ou defesa habitual das
diversas causas judiciais propostas em favor ou em face dos entes ou rgos da
Administrao, caracterizam-se como atividades prprias de carreira funcional. Imperioso
evidenciar a necessidade de a contratao de tais servios de assessoramento jurdico
cotidiano deveria se restringir s contrataes que se alinhassem aos limites traados pelo
87
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 4. ed. rev e atual. Belo Horizonte: Frum, 2013.
p. 370.
88
Acrdo n 3795/2013 Segunda Cmara, TC 012.998/2005-9, rel. Min. Aroldo Cedraz, 2.7.2013.
89
Acrdo n 3924/2012 Segunda Cmara, TC 012.314/2005-6, rel. Min. Jos Jorge, 6.6.2002. Info 109.
90
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade Mecum de licitaes e contratos. Legislao: organizao e
seleo, jurisprudncia, notas e ndice de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. 3. ed. Belo Horizonte: Frum, 2006. p.
491.
50
legislador, no somente no pertinente notria especializao, to flexibilizada pelos

gestores, mas, sobretudo, no que concerne singularidade dos servios prestados91.
4.4.1 O rol do art. 13 e a notria especializao do profissional
indubitvel que os servios de assessoramento jurdico esto catalogados no art.

13, que leciona: Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais
especializados os trabalhos relativos a: V Patrocnio ou defesa de causas judiciais ou
administrativas. Tais atividades listadas refletem a atuao pessoal de um ser humano, com
habilidade de produzir a transformao do conhecimento terico em soluo prtica.
Todavia, o elenco do artigo 13, da lei 8.666/93 faz referncia genrica a certas
atividades, que comportam diferentes graus de complexidade. Assim, o inciso II do art. 25
acrescenta duas exigncias contratao, a saber, a notria especializao e a singularidade
do objeto da contratao.
Acerca da relao entre notria especializao e o servio que pretendido,
sumulou o Tribunal de Contas da Unio, no enunciado 39, que a notria especializao s
tem lugar quando se trata de servio indito ou incomum, capaz de exigir na seleo do
executor de confiana, um grau de subjetividade, insusceptvel de ser medido pelos critrios
objetivos de qualificao inerentes ao processo de licitao.
Nos casos de inexigibilidade, a seleo do terceiro a ser contratado envolve
critrios que tendem a ser subjetivos. Isso porque tais servios visam obter no apenas uma
utilidade material. evidente que a produo de resultados importa Administrao, mas a
contratao tambm norteada pela concepo de que esse resultado s poder ser alcanado
se for possvel contar com uma capacidade intelectiva extraordinria. Significa dizer que cada
sujeito encarregado de promover o servio produzir alternativas qualitativamente distintas.
O Poder Pblico, todavia, no poder contratar quem bem entender. Isso porque a
ausncia de critrios objetivos de julgamento no conduz possibilidade de escolhas
arbitrrias ou inadequadas satisfao do interesse sob tutela estatal. Sobre essa situao o
Supremo Tribunal Federal92 j se manifestou:
Servios tcnicos profissionais especializados so servios que a administrao

deve contratar sem licitao, escolhendo o contratado de acordo, em ltima
91
TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitaes pblicas comentadas. 7. ed. Salvador: JusPodivm,
2015. p. 317.
92
AP n 348/SC, Plenrio, rel. Min. Eros Grau, j. em 15.12.2006, DJ de 03.08.2007.
51
instncia, com o grau de confiana que ela prpria, Administrao, deposite na

especializao desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiana da
Administrao em quem deseje contratar subjetivo. Da que a realizao de
procedimento licitatrio para a contratao de tais servios procedimento regido,
entre outros, pelo princpio do julgamento objetivo incompatvel com a
atribuio de exerccio de subjetividade que o direito positivo confere plena
satisfao do objeto do contrato. O que a norma extrada do texto legal exige a
notria especializao, associada ao elemento subjetivo confiana.
A lei estabelece os parmetros a serem utilizados para aferio da notoriedade,

com o fito de reduzir a margem de discricionariedade e subjetivismo. So eles: (a)
desempenho anterior; (b) estudos, publicados ou no; (c) experincias, em andamento ou j
concludas; (d) publicaes; (e) organizao; (f) aparelhamento; (g) equipe tcnica; (h) outros
requisitos relacionados com suas atividades93.
Por outro lado, deve-se ter em vista a relao custo-benefcio para a
Administrao. Inmeras circunstncias inferem para a seleo da alternativa mais adequada.
Um exemplo a situao em que o profissional de maior qualificao apresenta honorrios
muito elevados, motivo pelo qual a Administrao contrate outro de qualificao inferior, mas
com remunerao inferior. Aquela dever determinar quanto deve desembolsar e, dentro desse
limite, escolher a soluo mais satisfatria.
A notria especializao, por si s, no inviabiliza a competio a menos que ela
seja imprescindvel realizao de um determinado servio singular e, mais do que isso, que a
notoriedade apresente relao direta e imediata com a singularidade do objeto. A esse
respeito, no julgamento do Processo TC-013.263/93-5, mesmo a contratao de profissionais
renomados, inclusive Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, foi considerada
irregular porque os servios contratados no eram, a rigor, de natureza singular a ponto de
justificar a inviabilidade de competio.
Evidencia-se, luz do princpio da impessoalidade, que o posicionamento da
Corte Suprema, supracitado, merece reviso na sobreposio do elemento subjetivo da
confiana. Fato que no a singularidade do prestador do servio que justifica a no
realizao de licitao, porm no pode o intrprete legal, existindo vrios possveis
concorrentes, se valer da sua confiana na especializao do contratado como ltimo requisito
da escolha deste pela inexigibilidade de licitao.
O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, por ocasio do julgamento da Apelao
Cvel n 0011356-06.2008, oportunamente evidenciou esse posicionamento. Nessa hiptese, o
93
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade Mecum de licitaes e contratos. Legislao: organizao e
seleo, jurisprudncia, notas e ndice de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. 3. ed. Belo Horizonte: Frum, 2006. p.
496 497.
52
Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro ajuizou ao civil pblica contra o Municpio
de Niteri por este ter contratado diretamente os servios de advocacia, sem licitao, quando
outros escritrios poderiam ser contratados para a mesma finalidade. O Des. Relator em seu
voto observou: Penso que, no caso concreto, os servios de advocacia no eram singulares,
tanto que a Administrao utilizou dois escritrios distintos. Isso j demonstra a viabilidade
da licitao, pelo menos entre os dois contratados.94
Ainda, numa breve anlise do contexto histrico, percebemos que a legislao que
trata sobre licitaes do ano de 1993. poca, parece razovel cogitar a existncia de
profissionais de direito especializados, sobremaneira, de forma que se destacavam facilmente
como nicos em determinadas matrias. Isso se dava devido escassez de profissionais no
mercado, baixa oferta de cursos de especializao e o restrito acesso a estes, dificuldade de
troca de informaes e outros inmeros fatos sociais e tecnolgicos.
Hoje, a velocidade com que as informaes so compartilhadas e a diferente
formao que os juristas recebem muda drasticamente a leitura do dispositivo. Dessa maneira,
para que se alcance o reconhecimento acadmico e profissional em determinada rea, a fim de
obter um grau de notria especializao, o operador do direito necessita, alm do
conhecimento tcnico, conhecimento interdisciplinar e uma vasta e destacada carreira.
Percebe-se, ento, que a notria especializao decorre no s do conhecimento
jurdico ou da titulao do profissional contratado, mas tambm, da reserva de mercado, local
da prestao do servio, grau de jurisdio, tempo de exerccio da atividade jurdica em
determinada matria, do custo benefcio que a relao contratual resultaria, entre outros.
A anlise singular da notria especializao e, consequentemente, a no
observncia dos demais requisitos geraria um grau de subjetividade amplo para a
Administrao, o que no pode ser tido como a correta interpretao do texto legal.
4.4.2 A singularidade do servio de patrocnio de causas judiciais ou administrativas
A singularidade do objeto pretendido pela Administrao o ponto fundamental

da inexigibilidade. A essncia daquela distinguir os servios dos demais a serem prestados.
Ou seja, a frmula natureza singular destina-se a evitar a generalizao da contratao
direta para todos os casos enquadrveis no art. 13.
94
TJRJ, 13 Cmara Cvel, Apelao n 0011356-06.2008/RJ, Rel. Des. Agostinho Teixeira, DJRJ 02/12/2015.
53
A natureza singular caracteriza-se como uma situao anmala, incomum,

impossvel de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional especializado.
Desse modo, foroso verificar se a atividade necessria satisfao do interesse sob tutela
estatal complexa ou simples, se pode ser reputada como atuao padro e comum ou no.
Percebe-se, todavia, que no possvel definir a natureza singular de modo mais
preciso devido natureza diversa das atividades presentes no rol do artigo 13 da Lei 8.666/93.
A identificao de um caso anmalo depende da conjugao da natureza prpria do objeto a
ser executado com as habilidades titularizadas por um profissional-padro que atua no
mercado.
O conceito de natureza singular, portanto, relativo. Depende das
circunstncias histricas e geogrficas. Sua identificao, no caso concreto, depende das
condies generalizadas de conhecimento e de tcnica. Um certo servio pode ser reputado
como de natureza singular em certas regies do pas e no ser assim qualificvel em outras.
Nos servios de assessoramento jurdico de causas que envolvem o Poder Pblico,
por sua vez, a singularidade envolve situaes bastante diversas entre si. O referido requisito
caracterizar-se- quando analisados, de maneira sistemtica, alguns elementos do objeto do
contrato, dentre eles: a complexidade da questo, a especialidade da matria, a sua relevncia
econmica, o local em que se exercitar a atividade, o grau de jurisdio e assim por diante.
Da mesma maneira, a singularidade pode derivar do conjunto de atividades e tarefas: se
consideradas de maneira individual, o objeto poderia ser comum, porm, levando em conta a
soma de todas elas, a circunstncia quantitativa pode ensejar a singularidade.
V-se, ainda, que a jurisprudncia do TCU tem reiteradamente afirmado a
possibilidade de contratao direta de advogados de notrio saber quando a situao assim
exige, ainda que o rgo ou a entidade possua quadro prprio de advogados. Os requisitos
necessrios contratao de escritrios de advocacia sem licitao foram examinados nos
autos do TC 019.893/93-0, tendo sido firmado o seguinte entendimento pelo TCU95:
1. A circunstncia de entidade pblica ou rgo governamental contar com quadro

prprio de advogados no constitui impedimento legal a contratar advogado
particular para prestar-lhe servios especficos, desde que a natureza e as
caractersticas de singularidade e de complexidade desses servios sejam de tal
ordem que se evidencie no poderem ser normalmente executados pelos
profissionais de seus prprios quadros, justificando-se, portanto, a contratao de
pessoa cujo nvel de especializao a recomende para a causa;
2. O exame da oportunidade e da convenincia de efetuar tal contratao compete ao
administrador, a quem cabe analisar e decidir, diante da situao concreta de casa
caso, se deve promover a contratao de profissional cujos conhecimentos, renome
95
Deciso n 494/94, Plenrio. Ata n. 36.
54
ou grau de especializao sejam essenciais para a defesa do interesse pblico que lhe
cabe resguardar, e que no encontrem paralelo entre os advogados do quadro de
pessoal da entidade sob sua responsabilidade;
3. A contratao deve ser feita entre advogados pr-qualificados como os meios
aptos a prestar os servios especializados que se pretende obter;
4. A contratao deve ser celebrada estritamente para prestao de servio especfico
e singular, no se justificando, portanto, firmar contratos da espcie visando
prestao de tais servios de forma continuada.
4.5 O POSICIONAMENTO DA JURISPRUDNCIA SOBRE O TEMA
A hiptese do inciso II do art. 25, da Lei 8.666/93 tem gerado controvrsias

prtica intensas. A instabilidade causada pelas interpretaes e julgados distintos acerca dos
arts. 13 e 15 da Lei n. 8.666/93 acarreta diversos entendimentos sobre a legalidade, ou no, da
contratao direta de profissionais para patrocnio de causas jurdicas. Pode-se observar,
ento, tanto no mbito administrativo quanto no judicial, a consolidao jurisprudencial
fundamental para alcanar-se a segurana jurdica.
O Tribunal de Justia do Maranho96, em seu julgado mais recente sobre o tema,
datado de dezembro de 2015, se manifestou no sentido ora exposto quanto necessidade de
observao dos critrios objetivos mencionados na Lei de licitaes e contratos.
APELAO CVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO

POPULAR. CONTRATAO DE ADVOGADO PELO MUNICPIO SEM
LICITAO. INEXIGIBILIDADE PREVISTA NA LEI DE LICITAES.
ILEGALIDADE E LESIVIDADE AO PATRIMNIO PBLICO NO
COMPROVADAS.
1. Em regra, as contrataes com o Poder Pblico exigem o prvio procedimento
licitatrio como forma de garantir a igualdade de condies entre os interessados e a
seleo da proposta mais vantajosa para o Poder Pblico. 2. A prpria lei excepciona
tal regra, permitindo a contratao direta, inclusive em casos de servio de
advocacia. Possibilidade, entretanto, que no pode ser generalizada, mas sopesadas
as circunstncias concretas. Como enfatiza o Ministro Herman Benjamin: "A
especialidade do servio tcnico est associada singularidade que veio a ser
expressamente mencionada na Lei 8.666/1993. Ou seja, envolve servio especfico
que reclame conhecimento peculiar do seu executor e ausncia de outros
profissionais capacitados no mercado, da decorrendo a inviabilidade da
competio" (STJ, REsp 448442/MS, Segunda Turma, julgado em 23.2.10). 3.
Compete ao autor da ao popular comprovar, de modo concreto, a ilegalidade do
ato administrativo e a lesividade ao patrimnio municipal. Se no houve tal
comprovao, merece ser mantida a sentena de improcedncia dos pedidos
autorais. 4. Apelo desprovido.
O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Resp 488.842/SP, acompanhou

o entendimento de que configura patente ilegalidade a carncia de um dos requisitos exigidos
pelo artigo 25 da lei 8.666/93. Todavia, a acusao rejeitada, tanto pela primeira quanto pela
96
TJMA, 3 Cmara Cvel, Apelao n 0001164-31.2012/MA (028368/2014), Rel. Des. Lourival de Jesus
Serejo Sousa, DJe 03/12/2015.
55
segunda instncia, teve sucesso perante a Corte, trazendo inovaes para a discusso. Assim,
entendeu o Tribunal Superior que a prtica, alm de incidir o artigo 59 da lei de licitaes e
contratos, resulta na violao ao "dever de legalidade" e ao "dever de imparcialidade", bem
como num "fim proibido em lei. Dito isso, no se pode afastar a incidncia do art. 11 da Lei
de Improbidade Administrativa, pois a infrao independe de dano ao errio e dolo ou culpa
do agente.
Isto posto, resta evidente o novo argumento de que a contratao de servios
jurdicos sem licitao caracteriza tambm a improbidade administrativa.
ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. SERVIO DE ADVOCACIA. CONTRATAO COM
DISPENSA DE LICITAO. VIOLAO LEI DE LICITAES (LEI
8.666/93, ARTS. 3, 13 E 25) E LEI DE IMPROBIDADE (LEI 8.429/92, ART.
11). EXECUO DOS SERVIOS CONTRATADOS. AUSNCIA DE
PREJUZO AO ERRIO. APLICAO DE MULTA CIVIL EM PATAMAR
MNIMO.
1. A contratao dos servios descritos no art. 13 da Lei 8.666/93 sem licitao
pressupe que sejam de natureza singular, com profissionais de notria
especializao. 2. A contratao de escritrio de advocacia quando ausente a
singularidade do objeto contatado e a notria especializao do prestador configura
patente ilegalidade, enquadrando-se no conceito de improbidade administrativa, nos
termos do art. 11, caput, e inciso I, que independe de dano ao errio ou de dolo ou
culpa do agente. 3. A multa civil, que no ostenta feio indenizatria,
perfeitamente compatvel com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei
8.429/92 (leso aos princpios administrativos), independentemente de dano ao
errio, dolo ou culpa do agente. 4. Patente a ilegalidade da contratao, impe-se a
nulidade do contrato celebrado, e, em razo da ausncia de dano ao errio com a
efetiva prestao dos servios de advocacia contratados, deve ser aplicada apenas a
multa civil, reduzida a patamar mnimo (10% do valor do contrato, atualizado desde
a assinatura). 5. Recurso especial provido em parte.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercusso geral do caso supracitado e

o RE 656.558 aguarda julgamento. Tal deciso ter impactos positivos e, possivelmente, dar
fim s controvrsias. Todavia, destaca-se que a Corte j se pronunciou em alguns momentos
de maneira, data vnia, insatisfatria e contrria ao ordenamento jurdico. Na ocasio,
destacou-se que uma vez presente a notria especializao, a Administrao desfruta
amplamente do elemento subjetivo da confiana, como se pode ver:
Trata-se da contratao de servios de advogado, definidos pela lei como servios

tcnicos profissionais especializados, isto , servios que a Administrao deve
contratar sem licitao, escolhendo o contratado de acordo, em ltima instncia, com
o grau de confiana que ela prpria, Administrao, deposita na especializao desse
contratado. isso, exatamente isso, o que diz o direito positivo. Vale dizer: nesses
casos, o requisito da confiana da Administrao em que deseje contratar
subjetivo; logo, a realizao de procedimento licitatrio para a contratao de tais
servios procedimento regido, entre outros, pelo princpio do julgamento objetivo
incompatvel com a atribuio de exerccio de subjetividade que o direito
positivo confere Administrao para a escolha do trabalho essencial e
56
indiscutivelmente mais adequado plena satisfao do objeto do contrato (cf. o

pargrafo 1 do artigo 25 da Lei n 8.666/93). Ademais, a licitao desatenderia ao
interesse pblico na medida que sujeitaria a Administrao a contratar com que,
embora vencedor da licitao, segundo a ponderao de critrios objetivos, dela no
merecesse o mais elevado grau de confiana 97
Do exposto, percebe-se a dificuldade em definir alguns conceitos utilizados pela

lei como natureza singular e notria especializao. O pargrafo 1 do artigo 25, apesar de
reduzir a subjetividade do caput deste artigo, traz consigo limitaes imprecisas devido s
atividades previstas no art. 13 serem muito diversas entre si. Dessa maneira, em ltima
anlise, qualquer hiptese de inviabilidade de competio pode ser reportada a um objeto
singular, resultando num amplo grau de subjetividade para o gestor pblico. Este, inclusive,
devido carncia, dispe de critrios como confiana, situao incompatvel com o princpio
da impessoalidade e isonomia.
Os tribunais, uma vez que a matria no est uniformizada, devem aplicar ao caso
concreto os critrios que melhor se adequarem situao, de maneira a verificar a
observncia, ou no, do dispositivo legal. Todavia, a ausncia de critrios objetivos para a
aplicao da lei pelo Administrador se reflete tambm para o Judicirio. Essa situao fica
evidente com as conflitantes decises que emanam tanto do Poder Judicirio como dos
Tribunais de Contas, gerando verdadeira insegurana jurdica.
Os julgados revelam, ainda, a enumerao dos requisitos do pargrafo 1, do
artigo 25, de forma equivocada. Em regra, o administrador pblico verifica se o servio a ser
contratado est previsto no rol do art. 13 da lei de licitaes e contratos, se o objeto a ser
contratado singular e, por ltimo, a notria especializao dos possveis contratados.
Esgotados os requisitos legais, a escolha do contratado entre os possveis se d pelo critrio de
confiana, em virtude da ausncia de outras determinaes para a Administrao.
Destaca-se ento, a errnea ordem cronolgica dos critrios listados pela
legislao. No se pode, primeiro, verificar a singularidade do objeto e, aps, dispor de ampla
subjetividade para a escolha do profissional adequado. Os princpios inerentes ao certame
licitatrio evidenciam a necessidade de verificao dos dois ltimos critrios de maneira
conjunta. O objeto s ser singular quando poucos profissionais especializados so capazes de
enfrent-la satisfatoriamente.
Suplantados tais preceitos, o princpio da supremacia do interesse pblico, a fim
de reduzir a abstrao legal, impe a observncia de outros quesitos para que a inviabilidade
97
Voto do Min. Eros Grau, no RE n 466.705/SP, 1T., rel. Min. Seplveda Pertence, julgado em 14.03.2006, DJ
de 28.04.2006.
57
de competio seja comprovada e a deciso da Administrao legitimada. O Judicirio, ao

analisar esses outros parmetros, poder, enfim, analisar com segurana a observncia, ou
no, pela Administrao, dos critrios explicitados pela lei.
Nesse sentido, Menelick de Carvalho Netto98 aduz que a imparcialidade cobra um
sentido oposto ao que anteriormente era empregado, ou seja, no mais pode ser
compreendida como a cegueira do aplicador s especificidades das situaes concretas de
aplicao do Direito como se a tarefa constitucionalmente a ele encomendada fosse a mesma
do legislador.
Sempre que no se configurar um servio singular e que qualquer profissional em
condies normais puder atender satisfatoriamente necessidade estatal, incabvel a
contratao direta por inexigibilidade. Todavia, a singularidade nesse tipo de servio pode
decorrer de incontveis fatores como, por exemplo: a complexidade da questo, a
especialidade da matria, a sua relevncia econmica, o local em que se exercitar a atividade,
o grau de jurisdio, o conjunto de atividades e a sobrecarga dos procurados de carreira, a
reserva de oramento destinada contratao, a reserva de mercado no local da prestao de
servios e assim por diante.
Dessa maneira, invivel a exausto objetiva dos requisitos inerentes a essa
qualidade, por isso, surge uma srie de problemas prticos quanto conformao da licitao
a ser adotada.
4.6 A NECESSRIA REALIZAO DE CONCURSOS PBLICOS
Todas as frmulas usualmente utilizadas para licitar servios de advocacia so

defeituosas. Critrios de preos e tcnica, por exemplo, seriam impertinentes a essa situao.
O primeiro seria invivel, isoladamente, deveriam ser impostas exigncias tcnicas elevadas.
Estas, por sua vez, apresentam uma grande dificuldade de serem estabelecidas e, ainda, s
poderiam ser evidenciadas atravs do tempo de exerccio da profisso, atravs dos resultados
obtidos e assim por diante.
A soluo para o aparente impasse apresentada pelo art. 13, 1: ressalvados os
casos de inexigibilidade de licitao, os contratos para a prestao de servios tcnicos
profissionais especializados devero, preferencialmente, ser celebrados mediante a
98
p. 68.
58
realizao de concurso, com estipulao prvia de prmio ou remunerao. A

Administrao Pblica deve optar, preferencialmente, pela execuo direta dos servios
advocatcios. relevante a manuteno de quadro prprio de advogados, que desempenhe
atuao permanente e contnua, em favor do Poder Pblico.
A atuao do profissional da advocacia exige, no apenas o domnio do
conhecimento tcnico-jurdico e uma sensibilidade acerca dos eventos futuros, mas tambm,
das praxes administrativas e dos fatos passados. extremamente problemtico obter atuao
satisfatria de um advogado que no conhece o passado da instituio e desconhece a origem
dos problemas enfrentados. De fato, o concurso, direcionado para o exerccio concreto da
advocacia, permitiria a avaliao do conhecimento tcnico-cientfico dos candidatos e
excluiria a contratao de pessoas destitudas de condies de desempenho das atividades
fundamentais satisfao da necessidade estatal.
Maral Justen Filho99 apresenta, ainda, como alternativa o credenciamento.
Estabelecer-se-iam requisitos mnimos e se admitiria o credenciamento de todos os advogados
interessados. Aps, distribuir-se-iam os processos aos advogados credenciados. O autor,
porm, chama ateno ao fato de que tal prtica pressupe um nmero ilimitado de
credenciados e, consequentemente, a disperso e a impossibilidade de controle das causas
pela Administrao.
99
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 13. ed. So Paulo:
Dialtica, 2009. p. 366.
59
5 CONCLUSO
Conclui-se que a constitucionalizao do direito administrativo, de fato, deve ser

vista como uma crescente onda de democratizao da Administrao Pblica. Esta, alm de
estar cada vez mais vinculada aos princpios estruturantes do constitucionalismo, deve
equipar-se com os instrumentos necessrios para a efetiva garantia dos direitos fundamentais.
Tal fenmeno, considerado por Menelick de Carvalho Netto como um pequeno
exerccio de teoria da constituio, provocou mudanas profundas em alguns institutos do
direito administrativo, dentre eles, a noo de interesse pblico, a natureza do ato
administrativo discricionrio e, ainda, nas atividades tpicas exercidas pelos membros da
AGU e procuradores dos Estados, Distrito Federal e Municpios.
As modificaes buscam conferir, no exerccio da atividade administrativa,
legitimidade ao gestor pblico e, consequentemente, a garantia da participao popular. A
ltima, compreendida em seu sentido amplo, abrangendo tanto a integrao da sociedade na
tomada de decises quanto a possibilidade de reviso dos atos do administrador pblico em
decorrncia da sua exposio de motivos.
Evidenciou-se, tambm, a correlao entre o princpio da supremacia do interesse
pblico e os atos administrativos discricionrios. O primeiro alcana a noo de interesse
pblico como o resultado de juzos de ponderao que visam proporcionar uma acomodao
otimizada entre a vasta mirade de bens, princpios, finalidades e aspiraes coletivas. Em
outras palavras, tendo em vista que o interesse pblico no nico, cabe ao chefe do
executivo otimizar os interesses em conflitos para viabilizar a realizao dos direitos e
garantias fundamentais.
Essa potencializao de vontades coletivas se d por meio dos atos
administrativos vinculados ou discricionrios. Isto posto, este, especificamente, passa a
vincular-se aos princpios do ordenamento jurdico e deixa de ser visto como uma autorizao
em branco para que o administrador, dentre as vrias hipteses abstratamente abrangidas pela
norma, eleja qualquer delas no caso concreto.
Em resumo, trata-se da transferncia do exerccio de ponderao ao administrador
pblico que, tendo em vista as peculiaridades locais e em busca da realizao da finalidade da
norma, efetua tal atividade sopesando os fatores e interesses que influenciam no caso
concreto. Dessa forma, impede-se que a Constituio possa ser instrumento da arbitrariedade
60
de rgos que, apresentando-se como seus guardies, a usariam unicamente para a defesa dos
seus prprios interesses privados.
Percebeu-se, inclusive, que a funo e as atividades tpicas da advocacia pblica
merecem destaque nesse cenrio. Se antes a carreira era vista como uma mera advocacia de
governo, cujos membros eram cuidadosamente escolhidos pelos chefes do executivo para
legitimar suas opes administrativas previamente estabelecidas, hoje o Estado Democrtico
de Direito exige que os procuradores sejam recrutados de um modo impessoal e que tenham
independncia suficiente para, em casos-limite, optar pelo respeito Constituio e s leis,
muitas vezes contrrios aos interesses dos administradores pblicos.
A discusso ganha relevncia no mbito das procuradorias municipais. Frente
omisso constitucional acerca da obrigatoriedade dos Municpios organizarem a carreira de
procurador, o movimento encabeado pela Associao Nacional dos Procuradores Municipais
(ANMP) para a aprovao da PEC n 17/2012 ganha repercusso e se torna um anseio cada
vez mais tangvel.
No merece mais subsistir o argumento de que a estruturao de procuradorias
aumentar as despesas dos Municpios.
Em primeiro lugar, a PEC n 17/2012 uma norma programtica, ou seja, no
vincula a remunerao dos Procuradores Municipais de outras carreiras jurdicas, sendo
competncia municipal estabelecer a remunerao dos seus procuradores de acordo com sua
capacidade financeira, peculiaridade e convenincia locais. Igualmente, a exigncia de que o
Municpio tenha ao menos um procurador concursado no aumentar seu oramento uma vez
que, sem exceo, todos os entes federativos necessitam de assistncia jurdica e, para tanto,
j vm contratando advogados privados ou escritrios de advocacia.
Verificou-se, alis, que o papel da advocacia pblica foi ampliado. Seu efetivo
exerccio considerado o principal meio de controle interno da juridicidade dos atos
administrativos. Nesse cenrio, os procuradores tm por objetivo corrigir e prevenir os
defeitos e equvocos da Administrao Pblica, aperfeioando-os com vistas a realizar o
interesse geral. Da mesma forma, essa atividade enseja a reparao a direitos ou interesses
individuais que possam ter sido denegados ou preteridos em consequncia do erro ou omisso
na aplicao da lei.
Assim, necessrio o fortalecimento e estruturao das procuradorias para que,
quando o exerccio das suas atividades tpicas for de encontro aos interesses dos gestores,
possam ter autonomia suficiente para primar pela realizao do interesse pblico e pela
observao do princpio da legalidade. Desta forma, recomendvel que essas funes sejam
61
atribudas exclusivamente a servidores efetivos, pela sua condio de estabilidade no servio

pblico, autonomia funcional e desvinculao de quaisquer influncias polticas.
Resta indubitvel, ento, a desconexo entre as carreiras da advocacia pblica e o
exerccio da advocacia privada. No por outro motivo, o artigo 37, II, da Constituio de 1988
previu a necessidade de prvia aprovao em concurso pblico para a investidura em cargo ou
emprego pblico. Igualmente, quando o Poder Pblico precisa convencionar com o particular
para realizar o interesse pblico, necessria a realizao do certame licitatrio. Tais
previses visam garantir a observncia dos princpios constitucionais que regem o Poder
Pblico e a seleo da proposta mais vantajosa.
O legislador, porm, em situaes excepcionais admitiu a contratao direta,
devidamente motivada. Demonstrada a inviabilidade de competio, torna-se inexigvel a
licitao, em especial, na contratao de servios tcnicos, enumerados no art. 13 da Lei n
8.666/93, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao.
Constatou-se, ademais, a insuficincia semntica dos requisitos elencados para a
inexigibilidade de licitao de servios jurdicos a serem prestados Administrao Pblica.
A natureza singular do objetivo e a notria especializao tratam-se de conceitos
indeterminados eivados de uma ampla e injustificada margem de subjetividade conferida ao
gestor pblico.
poca em que a lei foi publicada, tais conceitos eram palpveis devido
escassez de profissionais no mercado, baixa oferta de cursos de especializao, bem como o
seu restrito acesso, dificuldade de troca de informaes e outros inmeros fatos sociais e
tecnolgicos. Hoje, a velocidade com que as informaes so compartilhadas e a diferente
formao que os juristas recebem muda drasticamente a leitura do dispositivo.
A notria especializao e a singularidade do objeto decorrem no s do
conhecimento jurdico ou da titulao do profissional contratado, mas tambm, da reserva de
mercado, local da prestao do servio, grau de jurisdio, tempo de exerccio da atividade
jurdica em determinada matria, do custo benefcio que a relao contratual resultaria, da
limitao oramentria do municpio, entre outros. A anlise isolada dos critrios elencados
na lei gera um grau de subjetividade amplo para a Administrao. Essa no pode ser
considerada a correta interpretao do texto legal que visa excepcionar as situaes de
inexigibilidade.
Conclui-se, alm disso, que a ausncia de critrios objetivos vem acarretando a
instabilidade e a insegurana jurdica no mbito do Poder Judicirio.
62
O STF j se manifestou pela subjetividade do administrador, devendo este

escolher o contratado de acordo, em ltima instncia, com o grau de confiana que deposita
na especializao desse contratado. De outro lado, o STJ afirma a necessidade de observncia
cumulativa dos 3 requisitos listados na lei e, ainda, que a sua no observncia, alm de incidir
o artigo 59 da lei de licitaes e contratos, resulta na violao ao "dever de legalidade" e ao
"dever de imparcialidade", bem como num "fim proibido em lei, assim, resta caracterizada a
improbidade administrativa.
No mbito administrativo, o Tribunal de Contas da Unio, na anlise da
contratao de advogado, sem licitao, por empresa estatal que possua quadro prprio de
advogados, apresentou detalhada e criteriosa apreciao acerca da possibilidade de
contratao de advogados particulares pelo Municpio. Dentre os critrios adotados destacam-
se:
a) A circunstncia de entidade pblica ou rgo governamental contar com quadro
prprio de advogados no constitui impedimento legal a contratar advogado particular
para prestar-lhe servios especficos, desde que a natureza e as caractersticas de
singularidade e de complexidade desses servios sejam de tal ordem que se evidencie
no poderem ser normalmente executados pelos profissionais de seus prprios
quadros, justificando-se, portanto, a contratao de pessoa cujo nvel de especializao
a recomende para a causa;
b) A contratao deve ser feita entre advogados pr-qualificados como os meios aptos a
prestar os servios especializados que se pretende obter;
c) A contratao deve ser celebrada estritamente para prestao de servio especfico e
singular, no se justificando, portanto, firmar contratos da espcie visando prestao
de tais servios de forma continuada.
Do exposto, resta evidente que quanto mais claros se tornam os limites impostos
pelo ordenamento contratao de advogados e escritrios de advocacia, mais objetivo o
julgamento proferido.
Depreende-se, tambm, que a inconstitucionalidade da contratao de escritrios
de advocacia para o patrocnio de causas do Poder Pblico, quando ausentes os requisitos
elegidos pela lei, indubitvel. impretervel a existncia de quadro de carreira para cumprir
tais atribuies, devendo o exerccio por outros advogados ser sempre em carter excepcional.
Tal argumento pode ser deduzido do Estado Democrtico de Direito e da obrigatoriedade da
realizao de licitao para o ingresso em cargos e empregos pblicos.
63
Nesse sentido, a inconstitucionalidade existente mesmo que o Municpio no

possua procuradoria nem procuradores concursados e sejam poucos os problemas jurdicos
enfrentados por ele. A opo Constitucional pode ser deduzida dos artigos 70, 131 e 132 da
Carta Magna. Esses artigos demonstram a eleio do controle interno do agir administrativo e
no um controle realizado com o auxlio externo. Diferente seria se, dispondo de um quadro
de advogados pblicos, estes no disponham de conhecimento tcnico suficiente para atuar na
resoluo do problema jurdico. Nesse caso, seria possvel a contratao de advocacia
especializada.
incabvel, todavia, a repetida adoo de medidas excepcionais para a soluo
dos casos concretos que surgem frente Administrao. Veja-se que, para atender casos no
pontuais, por exemplo, inadmissvel a promoo do concurso pblico, caso o municpio no
disponha de quadro de procuradores prprios, ou a devida capacitao tcnica do quadro de
procuradores quando dispuser de, pelo menos, um procurador concursado. A reiterada
contratao que servios considerados excepcionais estar eivada pela inconstitucionalidade e
dever ser declarada nula nos termos do art. 59 da Lei 8.666/93.
Finalmente, apesar da Constituio estabelecer atividades tpicas advocacia
pblica e a obrigatoriedade de, caso necessrio a contratao de servios, realizar o certame
licitatrio, possvel, extraordinariamente, a contratao de escritrios de advocacia para
desempenharem tais funes. Porm, essa contratao deve ter objetivo especfico e pontual,
excepcional e no pode ser exclusiva dos advogados privados. Ainda, cabe ao poder
contratante, a cada contratao, demonstrar a impossibilidade de atuao de seus procuradores
prprios.
64
REFERNCIAS
ARAGO, Alexandre Santos; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (coord.). Direito

administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum. 2008.
ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS. NBR 14724: Informao e

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________________. NBR 6023: informao e documentao, referncias, elaborao. Rio de

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________________. NBR 6028: informao e documentao, resumo, apresentao. Rio de

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHO

CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS

ARTHUR DE SOUSA RAMOS

A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRATAO DIRETA DE ESCRITRIOS

A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRATAO DIRETA DE ESCRITRIOS

Monografia apresentado ao Departamento de Direito da

Orientador: Prof. Dr. Cssius Guimares Chai

A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRATAO DIRETA DE ESCRITRIOS

Monografia apresentado ao Departamento de Direito da

Orientador: Prof. Dr. Cssius Guimares Chai

Aprovada em: _____/_____/______

Este momento separado para agradecer queles que me acompanham e me

Estudo acerca da inconstitucionalidade da contratao direta de escritrios de advocacia pelo

Palavras-chave: Ato Administrativo. Advocacia Pblica. Inexigibilidade de Licitao.

A Administrao Pblica, com a finalidade de realizar o interesse pblico, muitas

funo tpica de advocacia pblica. Todavia, a despeito do vcuo legislativo, a doutrina

de quadro prprio de advogados, que desempenhe atuao permanente e contnua, em favor

2 O REDIMENSIONAMENTO DO DIREITO ADMINISTRATIVO: a releitura da

No bojo do Estado Democrtico de Direito, o Estado se mostra como fermentador

2.1 OS NOVOS MARCOS TERICOS DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E

O Direito Administrativo surgiu na Revoluo Francesa num movimento em que

2.2 UMA RELEITURA DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Nessa perspectiva, o reconhecimento da normatividade da Constituio e de sua

exige que a Administrao Pblica efetive, ao mximo, a Constituio da

luz do Estado Democrtico de Direito, as novas mudanas da matria so

2.2.1 Supremacia do interesse pblico

A doutrina e a jurisprudncia brasileira, majoritariamente, sustentam a existncia

Consoante aos argumentos de Luis Roberto Barroso, a Professora Alice Gonzles

a assuno prtica da supremacia do interesse pblico sobre o privado, como

Sob a gide da concepo moderna de tais princpios, doutrinam, tambm, os

2.2.2 A nova tica da Administrao: a legitimidade atravs da efetiva participao

O Estado Democrtico de Direito traz mudanas ao conceito de interesse pblico.

O ncleo da nomenclatura ora proposta ressalta a ideia de que a atuao estatal

No basta garantir o direito da populao de eleger seus representantes em

2.3 DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA VINCULADA AOS PRINCPIOS

Os atos jurdicos em geral so emanaes unilaterais de vontade, admitidas

derivados de uma atuao do ser humano ou de sua exteriorizao de vontade,

aqueles que, derivando da exteriorizao da vontade do agente, se dirigem

a manifestao de vontade do Estado, por seus representantes, no exerccio regular

Lcia Valle Figueiredo, completa, afirmando que a conceituao dos atos

Consolidando o significado de ato administrativo, vale destacar o posicionamento

denominam-se atos administrativos aqueles atos jurdicos expedidos por agente

O ato administrativo possui elementos, dentre os quais se podem destacar: a

2.3.1 Atos discricionrios x atos vinculados

Nas lies de Celso Antnio Bandeira de Mello29, a atuao vinculada quando a

princpio democrtico pelo qual a motivao seria imprescindvel para efetivao do

2.3.2 O dever discricionrio

A ordenao normativa prope uma srie de finalidades a serem alcanadas. O

Ter-se- uma intensificao e ampliao da investigao dos atos administrativos,

Ao respeito, Luciano Ferreira Leito38 considera que a insindicabilidade do mrito

Em resumo e numa atual viso do dever discricionrio Menelick de Carvalho

Os denominados conceitos abertos ou indeterminados levaram-nos, com Garcia de

Como salienta Juarez Freitas, a discricionariedade no vinculada aos princpios

2.3.3 A Administrao sob a tica do administrado como fundamento de legitimidade

O principal instrumento de garantia dos administrados a motivao. Esta,

discricionariedade dentro de seus reais limites, sujeitando os atos administrativos a

3 A PERSPECTIVA DEMOCRTICA DA ADVOCACIA PBLICA

Muito se discute sobre o papel da advocacia pblica frente s novas exigncias

Constituio de um controle interno convertendo-o em um controle realizado com o auxlio

3.1 PREVISO LEGISLATIVA

A Constituio de 1988 confere aos advogados pblicos as atividades de

Art. 131. A Advocacia-Geral da Unio a instituio que, diretamente ou atravs de

Tais atividades, no mbito estatal e distrital, foram conferidas s Procuradorias

Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em

Aprovada em: ___/_/____