A ARBITRAGEM ENVOLVENDO A ADMINISTRAO PBLICA

CARMEN TIBURCIO*

Resumo:
A utilizao da via arbitral como mtodo alternativo de soluo de conflitos j se consagrou como praxe no mbito
do comrcio internacional. Entretanto, com a crescente participao da iniciativa privada na realizao em diferentes
projetos do Estado, cumpre investigar a questo das arbitragens envolvendo entes da Administrao Pblica direta e
indireta conforme decidido pelos tribunais brasileiros.

Palavras-chave: arbitragem administrao pblica sociedade de economia mista

compromisso arbitral.

Abstract:
Arbitration is an alternative dispute resolution method which has become praxis within International Trade Law. In
Brazil, despite increasing participation of private agents in the realization of government projects, such proceedings
still represent an uncertainty when members of Direct and Indirect Public Administration are supposed to take part
on them.

Keywords: arbitration Public administration State-controlled private companies arbitration

clause.

Recurso Especial n 606.345/Rio Grande do Sul

2a Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, unnime, j. 17.05.07, DJ 08.06.07.

Deciso: PROCESSO CIVIL. JUZO ARBITRAL. CLUSULA COMPROMISSRIA.

EXTINO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA. DIREITOS DISPONVEIS. 1. Clusula compromissria o ato por meio do qual as
partes contratantes formalizam seu desejo de submeter arbitragem eventuais divergncias ou
litgios passveis de ocorrer ao longo da execuo da avena. Efetuado o ajuste, que s pode
ocorrer em hipteses envolvendo direitos disponveis, ficam os contratantes vinculados soluo
extrajudicial da pendncia. 2. A eleio da clusula compromissria causa de extino do
processo sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Cdigo de Processo
Civil. 3. So vlidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de
servios (CF, art. 173, 1) que estipulem clusula compromissria submetendo arbitragem
eventuais litgios decorrentes do ajuste. 4. Recurso especial provido.

A possibilidade de a Administrao Pblica (direta e indireta) participar de

arbitragens bastante controvertida no direito brasileiro. O tema to polmico que a PEC n 29
que se transformou na EC n 45/2004 visava incluir no art. 98 da Constituio Federal o

*
Professora Adjunta de Direito Internacional Privado e de Direito Processual Internacional da Faculdade de Direito
da UERJ. Mestre e Doutora em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de Virginia, EUA.
A autora agradece a Marisa Choeypant a colaborao na pesquisa.

1
seguinte texto que impediria a utilizao da arbitragem nos contratos celebrados pela
Administrao Pblica:

Art. 11. O art. 98 passa a vigorar com a seguinte redao:

Art. 98. .....

1 Ressalvadas as entidades de direito pblico, os interessados em resolver seus
conflitos de interesse podero valer-se de juzo arbitral, na forma da lei.

Felizmente, o dispositivo no constou na verso aprovada da Emenda

Constitucional da Reforma do Judicirio. Todavia, constata-se ainda uma enorme insegurana a
respeito, visto que a questo no tem recebido tratamento uniforme da doutrina e da
jurisprudncia.
A dificuldade na aceitao da arbitragem em tais casos decorre
principalmente de duas razes principais: (1) o princpio da legalidade previsto em sede
constitucional e (2) a legislao brasileira que trata dos contratos celebrados pela administrao
pblica.
O princpio da legalidade estabelecido em sede constitucional (CF, art. 37),
como tradicionalmente definido, determina que os agentes pblicos s podem agir por imposio
ou autorizao legal. Assim, na ausncia de lei autorizadora, extrai-se desse princpio uma
vedao arbitragem nos contratos administrativos.
Por outro lado, da tradio da legislao brasileira a exigncia, nos
contratos administrativos, de clusula que eleja o foro da sede da Administrao. O Decreto n
15.783/22 (que regulamentou o Cdigo de Contabilidade da Unio Decreto Legislativo n
4.536/22) assim dispunha (art. 775, 1):
A estipulao dos contratos administrativos compreende clusulas essenciais e clusulas
acessrias. So clusulas essenciais, e como tais no podem ser omitidas em contrato
algum, sob pena de nulidade: (...) e) nos contratos com pessoas naturais ou jurdicas
domiciliadas no estrangeiro, a clusula que declara competente o foro nacional
brasileiro, para dirimir quaisquer questes originadas dos mesmos contratos.

O Decreto-lei n 2.300/86 (antigo estatuto jurdico das licitaes e contratos

administrativos de obras, servios, compras, alienaes, concesses e locaes no mbito da
Administrao Federal) estabelecia (art. 45, p. nico):
Nos contratos celebrados com pessoas fsicas e jurdicas domiciliadas no estrangeiro
dever constar, necessariamente, clusula que declare competente o foro do Distrito
Federal para dirimir qualquer questo contratual, vedada a instituio de juzo
arbitral.

2
 Menos de um ano aps a sua vigncia, foi promulgado o Decreto-lei n
2.348/87, que alterou alguns dispositivos do Decreto-lei n 2.300, entre eles o art. 45, que passou
a ter a seguinte redao:
Nos contratos celebrados pela Unio Federal ou suas autarquias, com pessoas fsicas
ou jurdicas domiciliadas no estrangeiro, dever constar, necessariamente, clusula que
declare competente o foro do Distrito Federal para dirimir qualquer questo contratual,
salvo o disposto no 13 do artigo 25, permitido nesse caso o juzo arbitral.

A atual Lei n 8.666/93, sobre licitaes e contratos administrativos,

reproduz essa mesma regra no art. 55, 2:
Nos contratos celebrados pela Administrao Pblica com pessoas fsicas ou
jurdicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, dever constar
necessariamente clusula que declare competente o foro da sede da Administrao para
dirimir qualquer questo contratual, salvo o disposto no 6 do art. 32 desta Lei.

Portanto, esse diploma em vigor restringe a soluo de qualquer litgio ao

foro da sede da Administrao, pelo que se pode concluir serem invlidas, em tais contratos, as
clusulas de eleio de foro estrangeiro. Note-se que o dispositivo em questo traduz um
comando positivo (exigindo claramente a eleio do foro da sede da Administrao), e no
negativo (proibindo a eleio de foro estrangeiro). Assim, com base nessa Lei possvel chegar-
se a uma concluso e a um questionamento: nos contratos administrativos, como regra geral, no
se admite eleio de foro estrangeiro e a aceitao da clusula compromissria duvidosa.
O 6 do art. 32 abre excees a essa regra geral, nas hipteses de: a)
licitao internacional para a aquisio de bens e servios, cujo pagamento foi feito com o
produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faa
parte, ou por agncia estrangeira de cooperao; b) contratao de empresa estrangeira para a
compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior; c) aquisio de bens e servios
realizada por unidades administrativas com sede no exterior. Como excees regra geral, tais
hipteses so taxativas e devem ser interpretadas restritivamente.
H algumas leis especficas que admitem a participao da Administrao
Pblica em arbitragens: Lei n 5.662/71, art. 5 (BNDES); Decreto-lei n 1.312/74, art. 11
(emprstimos); Lei n 8.693/93, art. 1 8 (transporte ferrovirio); Lei n 8.987/95, art. 23
(concesses); Lei n 9.472/97, art. 93, XV (telecomunicaes); Lei n 9.478/97, art. 43, X
(petrleo); Lei n 10.848/04, art. 4 6 (CCEE); Lei n 11.079/04, art. 11 (PPP).

3
 Pode-se questionar se o quadro acima descrito foi alterado pela Carta da
Repblica, luz das inovaes trazidas pela Emenda Constitucional n 19, de 1998. O art. 173,
1, do Texto Maior, trata de empresa pblica, sociedade de economia mista e suas subsidirias
que exploram atividade econmica; o art. 175 cuida das empresas que prestam servios pblicos,
diretamente ou por meio de concesso ou permisso. O art. 173, 1, determina:

A Lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia

mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (...) III licitao
e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da
administrao pblica.

H duas correntes principais relativas a esse dispositivo: (1) tal norma no

auto-aplicvel, dependendo de lei que estabelea o estatuto jurdico das empresas estatais que
exeram atividade econmica; como tal lei ainda no foi promulgada, aplica-se a Lei n 8.666;
(2) a regra dotada de eficcia contida, ou seja, desde j fica afastada a Lei n 8.666 e so
aplicados os princpios gerais da Administrao Pblica, podendo uma lei futura vir a disciplinar
tal regime jurdico.
Parte da doutrina entende que a arbitragem no pode ser estabelecida pela
Administrao Pblica sem fundamento legal, por imposio do princpio da legalidade. H
alguns autores, porm, que defendem a possibilidade de clausular-se arbitragem nos contratos
administrativos em geral (de forma mais ou menos ampla). Na verdade, h trs posies sobre a
matria, que podem ser sistematizadas da seguinte forma1:
(a) Uma corrente sustenta que a arbitragem seria legtima em qualquer
contrato administrativo com fundamento no art. 54, caput, da Lei n 8.666/93, que dispe serem
aplicveis supletivamente aos contratos administrativos, os princpios da teoria geral dos
contratos, in verbis: Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas suas
clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-lhes, supletivamente, os princpios da
teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado2.

1
Como sistematizado por Lus Roberto Barroso, Sociedade de Economia Mista Prestadora de Servio Pblico,
Clusula Arbitral Inserida em Contrato Administrativo sem Prvia Autorizao Legal. Invalidade. In: Temas de
Direito Constitucional, t. II, 2003, p. 620.
2
Essa a opinio de Adilson Abreu Dallari, Arbitragem na Concesso de Servio Pblico, Revista de Informao
Legislativa do Senado Federal 128:65, 1995, como se v do seguinte trecho: Apreciando o processo de contratao
de concessionrio para explorao da ponte Rio-Niteri, o Tribunal de Contas da Unio (Deciso n 763/94)
determinou o seguinte: c) excluir as disposies dos itens 204 e 208 do Edital de Propostas de Tarifa que

4
 (b) Outra corrente extrai de leis que autorizam a Administrao a submeter-
se arbitragem em determinadas situaes como a Lei de concesses de servios pblicos, j
referida (Lei n 8.987/95, art. 23, XV) uma autorizao generalizada para que a arbitragem seja
adotada em qualquer circunstncia3.
(c) Por fim, h ainda o argumento de que a arbitragem estaria autorizada
genericamente para as sociedades de economia mista e empresas pblicas exploradoras de
atividade econmica por fora do art. 173, 1, da Constituio de 1988, no qual se prev que
elas esto sujeitas ao regime jurdico de direito privado4.
Por outro lado, a jurisprudncia nacional parece estar flexibilizando a
matria, e j h casos em que se admitiu a participao da Administrao em arbitragens, sem
qualquer lei autorizativa.
Na esfera administrativa, porm, o TCU tem se mantido firme no
entendimento de que no possvel a participao da Administrao em arbitragens sem lei
autorizativa (deciso 286/935, deciso 763/946, deciso 188/957, deciso 394/958, acrdo

estabelecem a arbitragem como mtodo para a resoluo de conflitos entre a concessionria e o DNER, ante a
inexistncia de fundamento legal para adoo de tal instituto em contratos administrativos, consoante deciso do
Tribunal de 15.7.93 (Ata n 29/93. Deciso 287/93 Plenrio).
Tal entendimento, quando estabelecido, j estava equivocado, pois efetivamente j havia naquela ocasio
fundamento legal para a arbitragem, embora no explcito.
Com efeito, o art. 54 da Lei n 8.666, de 21.6.93, assim dispe: (...).
Isso significa que poder-se-ia ter aplicado, supletivamente e no que coubesse, o disposto nos artigos 1.037 a 1.048
do Cdigo Civil (que trata do Compromisso, ao dispor sobre o Direito das Obrigaes), e nos artigos 1.072 a 1.102
do Cdigo de Processo Civil (que cuida Do Juzo Arbitral).
3
o que resulta de uma leitura ampliativa de passagem escrita por Caio Tcito, Arbitragem nos Litgios
Administrativos, Revista de Direito Administrativo 210:112, 1997: A questo do cabimento do juzo arbitral, em
matria pertinente a contratos administrativo, assumiu aspecto novo com o advento da Lei n. 8.987/95, que dispe
sobre concesses e permisses de servios e obras pblicas.
(...)
A partir do expresso critrio quanto aos contratos de concesso, cujo modelo federal se transmite como norma geral
aos planos estadual e municipal, a doutrina passou a reconhecer o ingresso do arbitramento em matria
administrativa.
4
CF/88, art. 73, 1: A empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade
econmica sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes
trabalhistas e tributrias.
A EC n 19/98 deu a seguinte redao ao dispositivo: A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre:
(...)
II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrias.
5
TCU, DOU 4 ago. 1993, Deciso 286/93, Plenrio, Rel. Min. Homero Santos. Interessado: Dep. Fed. Paulino
Ccero, Min. de Estado de Minas e Energia. Entidade: Companhia Hidro-Eltrica do So Francisco.
6
TCU, DOU 3 jan. 1995, Deciso 763/94, Plenrio, Rel. Min. Carlos tila lvares da Silva. Responsvel: Fabiano
Vivacqua Diretor-Geral do DNER. Entidade: Departamento Nacional de Estradas de Rodagem DNER.

5
584/039, deciso 215/0410, acrdo 587/0311, acrdo 631/0312, acrdo 1271/0513, acrdo
537/0614 e acrdo 1099/0615).
Na jurisprudncia, a matria bastante polmica, encontrando-se decises
que admitem a arbitragem, aparentemente sem lei autorizativa, e decises que entendem ser a lei
especfica imprescindvel.
No STF, admitiu-se a arbitragem no Caso Minas x Werneck, mesmo sem
lei autorizativa, mas o caso foi anterior a 192216, quando o Decreto n 15.783/22
supramencionado foi promulgado. J no Caso Lage, o mesmo ocorreu, mas havia lei que
autorizava a arbitragem. O STF determinou que o juzo arbitral sempre foi consagrado no direito
brasileiro, at mesmo em causas contra a Fazenda, e que pensar de modo contrrio restringir a
autonomia contratual do Estado17. Sendo assim, para resolver a pendncia do valor a ser pago em
decorrncia da desapropriao de bens com as Organizaes Lage, constituda por empresas

7
TCU, DOU 22 mai. 1995, Deciso 188/95, Plenrio, Rel. Min. Paulo Affonso Martins de Oliveira. Revisor Min.
Carlos tila lvares da Silva. Interessados: Diretor-Geral do DNER e Representante Legal do Consrcio Andrade
Gutierrez/Camargo Corra. Entidade: Departamento Nacional de Estradas de Rodagem DNER.
8
TCU, DOU 28 ago. 1995, Deciso 394/95, Plenrio, Rel. Min. Fernando Gonalves. Entidade: Departamento
Nacional de Estradas de Rodagem DNER. Responsvel: Tarcsio Delgado.
9
TCU, DOU 28 abr. 2003, Acrdo 584/03, Segunda Cmara, Rel. Min. Ubiratan Aguiar. Entidade:
Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial CBEE. Interessados: Federao Nacional dos Engenheiros
FNE, Dep. Fed. Joo Paulo Cunha, Dep. Fed. Fernando Ferro, Dep. Fed. Walter Pinheiro e Dep. Fed. Eustquio
Luciano Zica.
10
TCU, DOU 22 mar. 2004, Deciso 215/04, Plenrio, Rel. Min. Ubiratan Aguiar. Entidade: Comercializadora
Brasileira de Energia Emergencial CBEE. Responsveis: Mrio Dias Miranda, Diretor-Presidente Interino; Marco
Antnio Pereira Veloso Machado, Diretor de Gesto Corporativa e Rui da Justa Feijo, Diretor de Energia.
11
TCU, DOU 1 jun. 2003, Acrdo 587/03, Plenrio, Rel. Min. Adylson Motta. Entidade: Departamento Nacional
de Infra-Estrutura de Transporte (DNIT). Interessado: Congresso Nacional.
12
TCU, DOU 13 jun. 2003, Acrdo 631/03, Plenrio, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaa. Entidade: Companhia
Brasileira de Trens Urbanos (CBTU). Responsvel: Luiz Otvio Ziza Mota Valadares. Interessado: Congresso
Nacional.
13
TCU, DOU 2 set. 2005, Acrdo 1.271/05, Plenrio, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa. Entidade: Departamento
Nacional de Infra-Estrutura dos Transportes DNIT. Vinculao: Ministrio dos Transportes. Interessado:
Congresso Nacional.
14
TCU, DOU 17 mar. 2006, Acrdo 537/05, Segunda Cmara, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues. Entidade:
Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial CBEE. Interessados: Federao Nacional dos Engenheiros
FNE; Nordeste Generation Ltda.; Geradora Brasileira de Energia Ltda. - Gebra; Breitener Energtica S.A.; Proteus
Power Brasil Ltda.; Termocabo Ltda.; Termoeltrica Potiguar S.A. - TEP; Parnamirim Energia S.A.; Destilaria JB
Ltda.; Cear Geradora de Energia S.A. - CGE; Enguia Gen BA Ltda.; Enguia Gen CE Ltda.; Enguia Gen PI Ltda.;
Giasa S.A.; Termoeltrica Itaenga Ltda.; Empresa de Energia Eltrica do Brasil Ltda. - Engebra; CumMin.s Brasil
Ltda.; e Companhia Energtica de Petrolina.
15
TCU, DOU 10 jul. 2006, Acrdo 1.099/06, Plenrio, Rel. Min. Augusto Nardes. Entidades: Departamento
Nacional de Infra-Estrutura de Transportes DNIT e 19a Unidade de Infra-Estrutura Terrestre. Interessado:
Congresso Nacional.
16
STF, DJU 4 jun. 1918, Ap. Cv. 3.021/MG, Rel. Min. Pedro Lessa.
17
STF, DJU 15 fev. 1973, AI 52.181/GB, Rel. Min. Bilac Pinto.

6
privadas que se dedicavam a navegao, estaleiros e portos, a prpria Unio submeteu-se a
arbitragem, o que foi considerado vlido.
No TFR, a arbitragem no foi admitida18. Estabeleceu-se que autarquia,
sem autorizao legislativa, no poderia participar de arbitragens.
Diversamente, o TJDF admitiu a arbitragem envolvendo a Administrao
Pblica com base em uma interpretao a contrario sensu do art. 45 do Decreto-lei n 2.300/8619.
Ou seja, como o dispositivo vedava o juzo arbitral nos contratos com pessoas fsicas e jurdicas
domiciliadas no estrangeiro, entendeu-se que seria admitida a arbitragem nos contratos com
pessoas fsicas e jurdicas domiciliadas no Brasil. Alm disso, a deciso tambm tomou como
base o Caso Lage, supramencionado20.
O TJRJ, no Caso Guggenheim, no aceitou a possibilidade de arbitragem.
O Tribunal considerou que a clusula 12.221 do acordo entre o Municpio do Rio de Janeiro e a
Fundao Solomon R. Guggenheim contrariava o art.37, caput, da Constituio Federal, cujo
texto exige que a Administrao Pblica se norteie pelo princpio da publicidade22.
O TJRS, no Caso AES Uruguaiana x CEEE, no admitiu a arbitragem23.
Para sustentar sua deciso, a relatora do processo se baseou no art.5o, XXXV, da Constituio
Federal, que afirma que nenhuma lei pode excluir da apreciao do Judicirio qualquer leso ou
ameaa a direito. Com isso, negou que o art. 26724, VII do CPC pudesse afastar a tutela

18
TFR, DJU 26 jun. 1989, AC 137.279/DF, Rel. Min. Bueno de Souza.
19
Decreto-lei n 2.300/86, art 45: So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: I - o objeto e seus
elementos caractersticos; II - o regime de execuo ou a forma de fornecimento; III - o preo e as condies de
pagamento, e quando for o caso os critrios de reajustamento; IV - os prazos de incio, de etapas de execuo, de
concluso, de entrega, de observao e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - a indicao dos recursos para
atender s despesas; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas; VII - as
responsabilidades das partes, penalidades e valor da multa; VIII - os casos de resciso; IX - o reconhecimento dos
direitos da Administrao, em caso de resciso administrativa, previstos no art. 67; X - as condies de importao, a
data e a taxa de cmbio para converso, quando for o caso. Pargrafo nico. Nos contratos com pessoas fsicas ou
jurdicas domiciliadas no estrangeiro dever constar, necessariamente, clusula que declare competente o foro do
Distrito Federal para dirimir qualquer questo contratual, vedada a instituio de juzo arbitral.
20
TJDF, DO 18 ago. 1999, MS 1998002003066-9/DF, Rel. Des. Nancy Andrighi. Deciso publicada e comentada
por Clvio Valena Filho, Arbitragem e Contratos Administrativos, Revista de Direito Bancrio, do Mercado de
Capitais e da Arbitragem 8:359.
21
(...) a arbitragem ser mantida em sigilo e (...) a existncia de arbitragem ou qualquer um dos seus elementos (...)
no sero revelados a qualquer pessoa alm dos rbitros , as partes, seus advogados e qualquer pessoa participando
dos procedimentos, exceto conforme venha a ser legalmente exigido em um procedimento judicial relativo
arbitragem ou de outra forma (...).
22
TJRJ, j. 29 out. 2003, AI 2003.002.07839, Rel. Des. Ademir Pimentel.
23
TJRS, j.14 nov. 2002, AI 70003866258, Rel. Des. Teresinha de Oliveira Silva.
24
CPC, art. 267, inciso VII: Extingue-se o processo, sem julgamento do mrito: VII- pela conveno de
arbitragem.

7
jurisdicional. Ademais, baseou-se na clusula compromissria no contrato original entre as partes
que determinava que as controvrsias seriam dirimidas pelas partes e, caso no houvesse
consenso, poderia ser instaurado um juzo arbitral, Devido sua redao, no foi essa clusula
tida como obrigatria. O caso chegou ao STJ, que reverteu a deciso e cujo julgado ser objeto de
anlise adiante.
No TJPR, no caso envolvendo a COPEL x UEG Araucria, no foi a
arbitragem admitida, inicialmente. Na primeira instncia, uma liminar em antecipao de tutela
ordenou a absteno da prtica de atos relacionados continuidade do procedimento de
arbitragem25. No obstante, em medida cautelar inominada, decidiu-se pela suspenso de tal
ordem26. Diferentemente ocorreu nos Casos Compags x Carioca Passarelli27 e Energtica Rio
Pedrinho x Copel28, nos quais se admitiu a arbitragem desde o incio.
Na controvrsia entre a Companhia de Gs e o consrcio, vrios
argumentos foram dados pelo tribunal a favor da arbitragem. Primeiramente, a
constitucionalidade e legalidade da arbitragem no Brasil. Alm disso, o fato de economias mistas
serem reguladas pelo direito privado, nada impedindo a soluo de seus conflitos por via arbitral.
Por fim, conclui o julgado que casos que no envolvam direitos indisponveis ou interesse
pblico, ou seja, que tratam apenas de questes econmicas e versam sobre direitos disponveis,
podem adotar a arbitragem29. J no segundo processo, de forma semelhante, estabeleceu-se que a
comercializao de energia eltrica direito disponvel, de acordo com o art. 4, 5 e 7 da lei
10.848/04, no sendo necessria a suspenso do processo de arbitragem30.
O STJ, por sua vez, tem confirmado a tendncia favor arbitratis e, em
decises recentes, admitiu que sociedade de economia mista pode se submeter arbitragem no
que toca os seus direitos disponveis. Em um recurso especial, a 2a Turma declarou:

25
Liminar em antecipao de tutela, Juza Josly Dittrich Ribas, em 3 jun. 03.
26
TJPR, DO 1 jul. 2004, MCI 160.213-7/PA, Rel. Des. Ruy Fernando de Oliveira.
27
TJPR, DO 20 fev. 2004, AC 247.646-0/PA, Rel. Juiz Lauro Laertes de Oliveira.
28
TJPR, DO 30 set. 2005, AI 0169656-8/PA, Rel. Juiz Fernando Csar Zeni.
29
Cumpre apenas uma observao sobre a natureza da atividade desempenhada pela Compags. O Tribunal
curiosamente reconheceu que a Compags, que uma sociedade de economia mista exploradora de gs canalizado,
explora atividade econmica, em aparente contradio com o art. 25, 2, da CF/88 (com redao dada pela EC n
5/95), que dispe que cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs
canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao. Ou seja, de acordo
com a Constituio, a atividade de gs canalizado uma concesso de servio pblico e no uma explorao de
atividade econmica.
30
TJPR. DO 25 nov. 2005, AI 174.874-9/PR, Rel. Juiz Conv. Fernando Csar Zeni.

8
 3- So vlidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de
prestao de servios(CF, art.173, 1o) que estipulem clusula compromissria
submetendo arbitragem eventuais litgios decorrentes do ajuste 31.

Esse mesmo argumento foi utilizado em um caso entre a Unio e a TMC

Terminal Modal de Coroa Grande SPE S/A, no qual o Caso Lage tambm foi relembrado. Alm
disso, enfatizou-se a distino entre interesses pblicos e interesses administrativos, afirmando
que estes no so indisponveis32.
Um dos maiores exemplos da controvrsia em questo o
supramencionado caso AES Uruguaiana Empreendimentos Ltda. x CEEE que, em recente de
deciso, trouxe novamente o tema tona. No caso, a Companhia Estadual de Energia Eltrica
(CEEE), sociedade de economia mista com sede no Estado do Rio Grande do Sul, ajuizou uma
ao contra a AES, na qual alegou que esta descumpriu injustificadamente contrato firmado entre
elas para a aquisio de potncia e energia eltrica.
A AES contestou, sustentando a existncia, no contrato firmado entre as
partes, de clusula compromissria convencionando a instaurao de juzo arbitral na hiptese de
conflitos. Requereu, assim, a extino do processo sem julgamento do mrito, nos termos do art.
267, VII, do Cdigo Processual Civil.

No TJRS, a preliminar de extino do processo sem julgamento de mrito,

em razo da existncia de conveno de arbitragem, foi rejeitada33, como j mencionado
anteriormente. Ademais, a CEEE foi considerada prestadora de servio pblico essencial, no
podendo abrir mo do devido processo legal para dirimir seus conflitos.
A AES, ento, interps agravo de instrumento previsto nos arts. 522 e
seguintes do CPC. O TJRS negou provimento ao apelo unanimidade, por concluir que livre o
acesso ao Poder Judicirio.
Em recurso especial, a AES defendeu que a clusula compromissria
obrigatria para a soluo de conflitos surgidos na execuo do pactuado, de forma que o acrdo
recorrido, ao negar a eficcia referida clusula e, por conseguinte, no extinguir o processo sem

31
STJ, DJU 14 set. 2006,REsp 612.439/RS, Rel. Min. Joo Otvio Noronha.
32
STJ, DJU 14 ago. 2006, AgRg no MS 11.308/DF, Rel. Min. Luiz Fux; DJU 30.out.2006, EDcl no AgRg no MS
11.308/DF, Rel. Min. Luiz Fux.
33
TJRS, j.14 nov. 2002, DO AI 70003866258, Rel. Des. Teresinha de Oliveira Silva.

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julgamento de mrito, contrariou o disposto nos arts. 3, 4, 7, 8 e 20 da Lei 9.307/96 e 267,VII,
do CPC.
O STJ, por sua vez, extinguiu por unanimidade o processo instaurado pela
CEEE contra a empresa AES Uruguaiana, sem julgamento de mrito. O entendimento cunhado
pela corte foi o de que a vontade manifestada pelas partes de submeter a controvrsia ao juzo
arbitral no pode ser afastada unilateralmente e, assim, deve ser mantida. No que tange
possibilidade de a sociedade de economia mista celebrar contrato contendo clusula
compromissria, reputou-se ser vlida a clusula e dispensvel a necessidade de autorizao do
Poder Legislativo estadual para que se possa realizar tal procedimento34.
De acordo com o Ministro Relator Joo Otvio Noronha,
[o] juzo arbitral, havendo suposto litgio, no poder ser afastado unilateralmente, de
forma que no poder apenas uma das partes contratantes impor seu veto ao
procedimento arbitral. Com efeito, ante a existncia de clusula compromissria,
permite-se parte interessada em resolver eventual litgio tomar a iniciativa para a
instaurao da arbitragem, ficando a outra, uma vez efetuado o pedido, obrigada a
aceit-la, de modo que no h possibilidade de a parte discordante optar entre a
jurisdio estatal e o procedimento arbitral.

Ambas as empresas embargaram essa deciso35, sendo que os embargos de

declarao da AES foram acolhidos e os da CEEE rejeitados. Aquela garantiu a inverso da
sucumbncia, ou seja, determinou-se que a CEEE arcar com os nus, fixados em R$ 50.000,00.
J os embargos opostos pela companhia de energia eltrica no foram acolhidos por no se
enquadrarem nos termos do art 535 do CPC36, pois teriam como objetivo conferir efeito
infringente ao julgado, e por requererem prequestionamento de dispositivos constitucionais,
competncia do STF.
Recentemente, em um diferente Recurso Especial37 do mesmo caso
objeto deste comentrio , o STJ consolidou posio de dar validade ao juzo arbitral como
solucionador de conflito nos contratos de natureza econmica. Alm disso, estendeu s
sociedades de economia mista a possibilidade de recorrer arbitragem nos contratos de natureza
puramente comercial.

34
STJ, DJU 14 set. 2006, REsp 612.345/RS, Rel. Min. Joo Otvio Noronha.
35
STJ, unnime, DJU 6 jun. 2007, EDcl no REsp 612.439/RS, Rel. Min. Joo Otvio Noronha.
36
Cdigo de Processo Civil, art. 534: Cabem embargos de declarao quando: I houver, na sentena ou no
acrdo, obscuridade ou contradio; II for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
37
STJ, DJU 8 jun. 2007, REsp 606.345/RS, Rel. Min. Joo Otvio Noronha.

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 A Segunda Turma entendeu, por unanimidade, que, quando os contratos
envolverem servio de natureza industrial ou tipicamente econmica, os direitos e obrigaes so
transacionveis, portanto sujeitos arbitragem. Quando, porm, as atividades decorrerem do
poder de imprio da administrao e sua consecuo estiver diretamente relacionada ao interesse
pblico, no ser possvel a arbitragem38.
Todavia, constata-se ainda uma enorme insegurana a respeito, visto que a
questo polmica e no tem recebido tratamento uniforme da jurisprudncia.
Em suma, atualmente, nas hipteses onde h lei autorizativa, no h dvida
acerca da possibilidade de a Administrao clausular a arbitragem. J nas outras situaes,
prevalece a incerteza, o que bastante nefasto para um Estado que nas esferas federal, estadual e
municipal, precisa do capital privado para a realizao de obras das mais diversas espcies. Note-
se, porm, uma tendncia bastante ntida por parte da jurisprudncia nacional da aceitao da
arbitragem envolvendo sociedade de economia mista e empresa pblica que desempenham
atividade econmica com base no art. 173, da CF.

38 Vale destacar que ambos os recursos especiais do caso trataram da mesma demanda, das mesmas partes e do
mesmo objeto, mas foram originados de agravos diversos na origem. O primeiro, ento, tambm tratou da extino
de ao cautelar preparatria.

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