DIREITO ECONMICO PAOLO MAZZUCATO - INTENSIVO III - LFG

Bibliografia:

Ler a nova lei antitruste (Lei n 12.529/2011). A antiga era a lei n 8.884/94;
Os fundamentos do antitruste. Paula Forgioni.
A lei de proteo da concorrncia. Joo Bosco Leopoldino da Fonseca.
Direito da Concorrncia. Luciano Sotero Santiago.

1) Direito da Concorrncia (Direito Antitruste).

Direito Antitruste outra denominao para Direito da Concorrncia. A primeira

expresso derivada da traduo Antitrust Law. A segunda designao uma
traduo de Competition Law.

O mercado americano, no sculo XIX, funcionava de uma forma extremamente

selvagem. No havia norma regulando as relaes de concorrncia entre os agentes
econmicos. Na poca, falava-se em darwinismo econmico. A regra era que o mais
forte suplantava o mais fraco. Nesta fase de grande desenvolvimento econmico nos
EUA, surgiram conglomerados econmicos que concentravam muito capital. Para
reagir a esse estado de coisas, foi criada uma formatao societria por meio de um
negcio jurdico chamado de Trust.

O primeiro trust foi o standard oil trust de John Davison Rockefeller. Foi o truste
do petrleo. Rockefeller propunha a determinados correntes seus, que, ele iria
administrar os negcios deles, emitindo um certificado que garantia a eles o direito de
participao prioritria dos resultados daquela explorao.

O trust deu to certo que deu origem a concentraes ainda maiores de capitais,
personificando a principal prtica contra a concorrncia.

Em razo disso, o governo americano editou o Sherman Act, de 1890, e o Clayton Act
(1914), a fim de reger e reprimir as concentraes empresariais prejudiciais
concorrncia.

Obs.: o direito da concorrncia (antitruste) no um direito hostil concentrao

econmica. Na verdade, ele se ope ao exerccio abusivo do poder econmico,
resultante malfica da concentrao econmica.

1.1) Conceito de Direito da Concorrncia: conjunto de normas jurdicas que tem como
finalidade a defesa da Ordem Econmica mediante a tutela direta das liberdades
de iniciativa e de concorrncia e, de modo indireto, dos consumidores e dos demais
princpios orientadores das atividades econmicas em um contexto de
implementao de polticas econmicas.

Obs.: A tutela do direito da concorrncia protege as relaes entre os concorrentes

(horizontal), e entre o produtor e os seus fornecedores (vertical).

1.2) Vertentes do Direito da Concorrncia:

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I) Repressiva tambm chamado de controle a posteriori ou controle de

condutas. A interveno estatal ocorre aps o exerccio abusivo do poder de
mercado (infraes ordem econmica/ilcitos antitruste).
II) Preventiva tambm chamado de controle a priori ou de estruturas. A
interveno do estado ocorre em um momento anterior criao ou ao
reforo de uma posio dominante. O objeto dessa interveno do estado
so os atos de concentrao e no as infraes ordem econmica. Ex.:
fuses, incorporaes, contratos associativos entre empresas.
III) Educativa diz respeito promoo e difuso dos valores da economia de
mercado. a promoo da cultura de concorrncia. Ex.: estgio no CADE,
dia nacional do combate aos cartis. Est relacionada eficcia social da
norma.

Ateno! Diferenciar infrao da ordem econmica (sinnimo ilcito antitruste) x

concorrncia desleal x prtica restritiva da concorrncia.

Concorrncia Desleal um termo reservado s violaes das normas que regem o

direito de propriedade intelectual. Ex.: contrafao, uso indevido de marca. Protege-se
o interesse pblico de proteo ao mercado referente concorrncia e no o
concorrente.

Prtica Restritiva da Concorrncia. Todo o ilcito antitruste tem por premissa uma
prtica restritiva da concorrncia, mas nem toda prtica restritiva da concorrncia
configura ilcito antitruste. Isso acontece porque muitas vezes a prtica restritiva da
concorrncia pode ser legitimada pela eficincia.

Ex.: cartel. um acordo entre os competidores, no qual eles deixam de competir entre
si, para adotar comportamentos paralelos, harmonizando as relaes de concorrncia.
As formas mais comuns de cartelizao so a combinao de preos e a diviso de
mercado. considerada a infrao mais grave, pois no gera eficincia, nenhuma
contrapartida para os consumidores.

Ex.2: preo predatrio. Quando um agente econmico vende um produto abaixo do

custo. A poltica de preo abaixo do custo deve ser prolongada no tempo para se
caracterizar. A ideia tentar quebrar os concorrentes com o preo baixssimo.

Ex.3: fixao de preo de revenda. Estabelece um teto ou um piso para a revenda do

produto. Por si s no ilcita.

Ex.4: preo discriminatrio. Tem-se um determinado fornecedor que pratica diferentes

preos para seus distribuidores. Por si s no ilcita. Imaginemos que um fornecedor
tenha 3 distribuidores, mas o custo para atende-los diferente. Em razo disso, so
fixados preos diferenciados para cada um.

Ex.5: imposio de preos excessivos. De dificlima caracterizao, pois se praticando

preos muito altos viriam outros agentes econmicos praticando preos menores e
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forando a diminuio dos preos. Ela s ocorreria, portanto, em hipteses

excepcionais com reduzidos agentes econmicos. Obs.: na Lei n 8.884 esta conduta
esta prevista como infrao a ordem econmica, mas no na nova lei antitruste. Apesar
disso, possvel que com a entrada em vigor da nova lei um agente seja punido por
esta conduta, porque o direito da concorrncia no se apega a forma, mas ao objeto da
conduta.

Obs.: PROMOO NO CARACTERIZA PREO PREDATRIO.

Obs.2: a infrao ordem econmica excepcional, ante a consagrao no nosso

ordenamento jurdico da liberdade econmica.

Tanto o direito do consumidor quanto o da concorrncia visam proteo do

consumidor. O que distingue a venda casada no direito do consumidor e no direito da
concorrncia (MPF)? A tutela do direito da concorrncia ao consumidor de forma
indireta.

Obs.: a conquista de mercado fundado na maior superioridade e eficincia no

caracteriza a posio de domnio de um agente.

Crescimento Interno: a conquista de mercado resultante da maior eficincia do agente

econmico e no de alianas, fuses, incorporaes de outras empresas. O direito
econmico garante o crescimento interno.

Crescimento Externo: a supresso total ou parcial de centros decisrios autnomos no

mercado. Ex.: BR Foods criada pela Perdigo e Sadia. H eliminao de um
concorrente, ensejando a interveno do estado para que ele afira se os efeitos dela so
mais positivos do que negativos (para clientes, fornecedores, concorrentes e mercado).

Art. 36, 1: A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior

eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito
previsto no inciso II do caput deste artigo.

CASOS EM QUE O ATO DE CONCENTRAO PRECISA SER SUBMETIDO S

AUTORIDADES CONCORRENCIAIS
LEI N 8.884/94 LEI N 12.529/11
FATURAMENTO verifica-se se o FATURAMENTO verifica-se se o
faturamento bruto do ltimo exerccio, de faturamento bruto do ltimo exerccio, de
uma das requerentes envolvidas, foi igual ou uma das requerentes envolvidas, no Brasil, foi
superior a 400 milhes de reais. Ver smula n superior ou igual a 400 milhes e a outra parte
1, do CADE. teve pelo menos 30 milhes de faturamento.
PARTICIPAO DE MERCADO (critrio
PARTICIPAO DE MERCADO observar- eliminado). Esta eliminao um
se se a concentrao do mercado de 20% do contrassenso terico.
mercado relevante.

1.3) Aspectos Institucionais: autoridades que exercem a defesa da ordem econmica.

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Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC). Este termo no era consagrado

na antiga lei antitruste. Foi cunhada por Gesler Oliveira, ex-presidente do CADE.
Corresponde ao conjunto de autoridades responsvel pela defesa da concorrncia no
Brasil. composto pelo CADE e pela SEAE (Secretaria de Acompanhamento
Econmico do Ministrio da Fazenda).

LEI N 8.884/94 LEI N 12.529/11

CADE CADE
SEAE SEAE
SDE (Secretaria de Direito Econmico do
Ministrio da Justia)
AGNCIAS REGULADORAS
MPF

CADE: autarquia vinculada ao ministrio da justia, composto por 7 integrantes (1

presidente e 6 conselheiros). O mandato do presidente e do conselheiro de 2 anos,
permitida uma nica reconduo. Conforme a Lei n 8.884/94. CIDADOS COM
IDADE MNIMA DE 30 ANOS, COM NOTRIO SABER JURDICO OU
ECONMICO E REPUTAO ILIBADA PODEM SER CONSELHEIROS DO CADE.
CARGO EXERCIDO EM REGIME DE DEDICAO EXCLUSIVA (PODE SER
PROFESSOR). NOMEADO PELO PRESIDENTE DA REPBLICA, APS
SABATINA DO SENADO.

SDE: divida em dois outros rgos o DPDE (Departamento de Proteo e Defesa

Econmica) e o DPDC (Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor). A DPDE
quem aplica a Lei Antitruste. O DPDC responsvel pela formulao de polticas
macroeconmicas no mbito das relaes de consumo. A SDE instaura e instrui os
processos que investigam infraes econmicas.

SEAE: a SEAE instrui os processos que envolvem atos de concentrao.

Obs.: a SEAE, com a nova lei, s promover a cultura da concorrncia, destinando-se a

vertente educacional.

O CADE ficou dividido em trs rgos. O Tribunal Administrativo de Defesa

Econmica (corresponde ao CADE da Lei Antiga), a Superintendncia Geral
(corresponde ao SDE/DPDE da Lei antiga) e o Departamento de Estudos Econmicos.

O mandato do conselheiro do CADE agora de 4 anos, sem possibilidade de

reconduo. O mandato dos conselheiros no poder ser coincidente.

O superintendente geral se submete aos mesmos requisitos dos conselheiros do CADE.

Mandato de 2 anos, facultada a reconduo por igual perodo.
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O chefe do departamento de estudos econmicos no sabatinado, nem precisa de

idade mnima. nomeado conjuntamente pelo Presidente do Tribunal e pelo
Superintendente Geral.

O MPF teve poderes reduzidos na nova lei. Ele se pronunciava tanto em infraes da
ordem econmica em atos de concentrao. Agora, s em infraes.

Continuao da Explicao do Conceito de Direito Antitruste:

A liberdade de concorrncia um valor meio. O fim que ela deseja resguardar o

desenvolvimento do pas e o bem de todos, sob os ditames da justia social.

Doutrina e jurisprudncia entendem que o consumidor o destinatrio final das

normas que regulam a concorrncia, mas de maneira reflexa. O que o direito da
concorrncia protege um determinado padro de funcionamento do mercado, em
que se procura assegurar a maior eficincia. Porque quando existe a concorrncia h o
aprimoramento nos processos produtivos, reduo de custos nos processos produtivos,
desenvolvimento de novos produtos e tecnologias, preos mais baixos, entre outras
coisas.

A suprema corte americana tem uma frase clebre o direito da concorrncia protege a
concorrncia e no os concorrentes. Os agentes econmicos no so protegidos de
forma isolada. Ele tambm no hostil concentrao econmica, mas ao abuso do
poder econmica, que tem sua origem na concentrao econmica. Por isso, so
admitidas prticas restritivas, at que haja a eliminao de um competidor, desde que
resulte em benefcios ao consumidor, com redues de preos, custos e produtos.

Obs.: dizer que a incidncia das normas antitruste ocorre de forma indireta aos
consumidores no significa que eles tenham menos importncia, mas apenas salienta o
tipo de tutela normativa. As relaes de consumo so protegidas pelo CDC. Portanto,
de modo direto, o consumidor protegido pelo CDC. A norma antitruste tutela
diretamente a concorrncia.

Os princpios que orientam a atividade econmica esto previstos no art. 170 da CF e

no art. 173, 4, CF; e na Lei n 12.549/11, art. 1.

Em um contexto de implementao de polticas econmicas. Estas so entendidas

como conjunto de atos racionalmente adotados voltados consecuo de fins de
natureza econmica. Ex.: poltica monetria, cambial, fiscal, de concorrncia, social, de
trabalho e etc.

O direito econmico aquele que tem por objeto a juridicizao de polticas

econmicas.
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Poltica de concorrncia aquela que tem objetivo a intensificao do desafio dos

mercados. o conjunto de medidas adotadas pelo governo que objetiva intensificar o
desafio dos mercados, a competio e a eficincia do mercado. Tem como principais
instrumentos o direito de concorrncia, a quebra de monoplios, entre outros.

Taxinomia:

Polticas de concorrncia, poltica industrial, polticas social so todas modalidades de

polticas econmicas.

Logo, o direito da concorrncia um instrumento de polticas de concorrncia, que por

sua vez um tipo de poltica econmica, que por sua vez, o objeto do estudo do
direito econmico. Por isso, a maioria da doutrina diz que o direito da concorrncia
um campo do Direito Econmico.

2) Anlise Antitruste: mtodo de abordagem utilizada pelas autoridades concorrenciais

para analisar as infraes da ordem econmicas pelas autoridades concorrenciais.

1) Etapa: enquadramento legal. Verifica-se se o caso de ato de concentrao (vertente

preventiva) ou de infrao da ordem econmica (vertente repressiva).

2) Etapa: delimitao do mercado relevante.

3) Etapa: posio dominante ou poder de mercado significativo.

4) Etapa: efeitos nocivos ao mercado. O grau de restrio concorrncia.

5) Etapa: anlise das eficincias geradas pelo ato. Efeitos benficos. Eficincias.

6) Etapa: anlise de custo benefcios entre os efeitos nocivos e as eficincias.

Quando os efeitos nocivos forem superiores s eficincias, na vertente repressiva, ter-

se- ilicitude da prtica restritiva da concorrncia; se os efeitos nocivos forem inferiores
s eficincias, a prtica ser lcita. Na vertente repressiva, o ato de concentrao ser
permitido, com ou sem restries.

2.1) Mercado Relevante:

Na acepo fsica, mercado o lugar em que se processam as trocas. Na acepo

abstrata, significa concentrao de ofertas e procuras.

Mercado relevante instituto que surgiu na jurisprudncia da Suprema Corte dos

EUA, no ano 1956, a partir do caso US x Du Pont de Nemu. traduo literal de
relevant market. H inmeras menes ao mercado relevante na legislao antitruste.

A ideia buscar a substitubilidade de um produto em caso de aumento de preos.

Diante do aumento de preos qual a reao que se espera?
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Mercado Relevante:

a) Dimenso Material: deve ser compreendida sob as perspectivas da demanda e

da oferta. Na perspectiva da demanda, deve-se levar em conta o consumidor
como adquirente do produto (sentido amplo) e no como usurio final do
produto. Ex.: siderrgica. O consumidor do minrio de ferro, um fornecedor,
no o leva para casa pra comer com feijo; na perspectiva da oferta, tem-se o
produtor como o agente econmico que produz outro bem, mas que tem um
processo de produo parecido com o bem de referncia.
b) Dimenso Geogrfica: deve ser compreendida sob as perspectivas da demanda
e da oferta. So as perspectivas do consumidor e do produtor, respectivamente.

Ex.: temos a empresa A e a empresa B. A empresa A comprou a Empresa B. trata-se de

um ato de concentrao (vertente preventiva). As empresas so responsveis pela
produo do bem x. Na mesma rea geogrfica em que atuam A e B, atuam C
D e E. Para se delimitar o mercado relevante deve se observar a dimenso material
do mercado relevante sob a perspectiva da demanda. Aqui, verifica-se qual a reao
dos consumidores do bem x em caso de aumento de preos. Se tais consumidores vo
passar a comprar outro bem (y) em substituio ao x.

Segundo a Resoluo n 20/99, do CADE, o preo semelhante, as caractersticas e a

utilizao do bem so elementos que podem indicar a substitutividade de um bem por
outro. Ex.: manteiga e margarina. Se o percentual de consumidores que migrarem para
o outro produto for maior que o percentual do aumento de preo, haver mercado
relevante. A MIGRAO NO PRECISA SER TOTAL!

A IMPORTNCIA DA DELIMITAO DO MERCADO RELEVANTE

IDENTIFICAR QUAIS SO OS COMPETIDORES E SEU CONTROLE NO MERCADO
RELEVANTE. ACIMA DE 20% DO MERCADO RELEVANTE H POSIO
DOMINANTE.

A Portaria n 50 da SEAE/SDE trata do teste do monopolista hipottico. Supe-se que o

bem de referncia (x) produzido por um agente econmico (monopolista hipottico).
Verifica-se qual a reao dos consumidores caso este produto seja submetido ao
pequeno, porm significativo, e no transitrio, aumento de preos (5% - supra
competitivo, 10% - preo atual, ou 15%).

Caso no haja controle de 20% sob o mercado relevante, o processo arquivado; caso
haja o controle, prossegue-se na anlise sob os demais aspectos.
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Teste da elasticidade cruzada da demanda: outro instrumento de delimitao do

mercado relevante. a medida de sensibilidade, de resposta dos consumidores quando
ocorre uma variao do percentual da demanda de um possvel bem substituto divido
pela variao do preo do produto de referncia. Quando esta conta for maior que 1 =
mesmo mercado relevante. Os elementos da substitutividade, sob o aspecto da oferta,
so: a) capacidade ociosa um excesso de capacidade instalada; b) a possibilidade de
expanso da produo.

A Portaria n 50 da SEAE/SDE traz a figura do competidor potencial de curto prazo.

Concorrente potencial o competidor que no produz o bem de referncia, mas
capaz de produzi-lo. Curto prazo significa que este potencial competidor capaz de
produzir o bem de referncia em prazo no superior a 1 ano do seu aumento de preo;
alm disso, o investimento para entrar no mercado do bem de referncia deve ser
capaz de ser recuperado dentro de 1 ano da entrada dele no mercado.

Dimenso geogrfica: as empresas AB, fundidas, atuam em determinada regio

produzindo o bem x. Se, em razo de um aumento de preos, os consumidores
migrarem para outra regio para comprar o bem, os produtores de tais lugares sero
considerados concorrentes de AB. Fatores que interferem na migrao geogrfica
custos logsticos.

2.2) Posio Dominante ou Poder de Mercado Significativo:

Faamos a analise antitruste da combinao de preos entre concorrentes (cartel).

1 Etapa: Enquadramento Legal: uma conduta anticompetitiva, restritiva da

concorrncia. Vertente repressiva. Possvel infrao a ordem econmica.

2 Etapa: Delimitao Mercado Relevante. Faz parte do mesmo mercado relevante o

menor grupo de produtos e seus eventuais substitutos, em uma determinada rea
geogrfica, na qual so travadas as relaes de concorrncia.

3 Etapa: Poder de Mercado. Aula de Hoje.

4 Etapa: Efeitos anticoncorrenciais (impactos negativos).

5 Etapa: Efeitos Benefcios (efeitos positivos).

6 Etapa: o custo benefcio entre os aspectos positivos e negativos.

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Diferenciao Poder Econmico x Poder de Mercado x Posio Dominante:

Poder Econmico: a expresso que consta da CRFB/88, no art. 173, 4: a lei reprimir o
abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, a eliminao da concorrncia e ao
aumento arbitrrio dos lucros.

Poder de Mercado: expresso que no utilizada no direito positivo brasileiro,

embora a doutrina e a jurisprudncia faam uso macio dela.

Posio Dominante: expresso utilizada pela Lei Antitruste, em seu art. 36, 2.

Poder: na concepo de Max Weber, a capacidade de impor sua vontade a outrem.

H diversos tipos de poder ideolgico, militar, religioso, poltico e econmico.

Nessa linha, poder econmico a capacidade de interferir no processo de formao de

preos.

H quem conceitue o poder econmico como aquele que resulta da posse dos meios de
produo. Este conceito alheio ao cerne da questo, focando-se apenas na origem do
poder econmico, que, no mais das vezes, a posse dos meios de produo.

Srgio Varella Bruna diz que poder econmico no algo que se deva abordar de
modo absoluto tem ou no tem! Pode haver poder econmico em maior ou menor
grau, ou no haver nenhum poder econmico.

Obs.: A existncia de poder econmico no mercado contrria ideia de concorrncia

perfeita. Concorrncia perfeita aquela verificada num determinado mercado, na
presena de determinados elementos, quando nenhum de seus concorrentes tem o
poder de ditar os preos. Os elementos so

a) atomicidade do mercado: mercado em que h diversos agentes econmicos

responsveis pela produo de um dado bem e outros tantos responsveis pelo
consumo desse bem. Ou seja, tanto pelo lado da oferta, quanto pelo lado da demanda,
h inmeros agentes econmicos, de modo que nenhum deles ter uma parcela
importante do mercado. Cada um deles considerado isoladamente representa uma
parcela mnima do que produzido e consumido.

b) homogeneidade do produto: no h diferenas significativas em relao ao preo,

qualidade, caractersticas de determinado produto quando diferentes seus produtores.

c) livre entrada na indstria (no mercado): no h barreiras significativas quanto ao

ingresso e sada de um agente econmico do mercado.

d) perfeita mobilidade dos fatores de produo: qualquer agente econmico tem acesso
a capital, know-how, mo de obra, tecnologia e etc.

e) perfeita transparncia do mercado: o fluxo de informaes no mercado entre os

agentes econmicos amplo e irrestrito.
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NO EXISTE UM MERCADO EM QUE TODOS OS ELEMENTOS DA

CONCORRNCIA PERFEITA ESTEJAM PRESENTES!

Ideias contrrias atomicidade. Do ponto de vista da oferta, Monoplio (estrutura

caracterizada pela presena de apenas um agente econmico responsvel pela
totalidade da produo), Duoplio (dois agente econmicos) e Oligoplio (poucos
agentes). A ideia do agente econmico de vender pelo maior preo possvel!

Do ponto de vista da demanda, monopsnio (estrutura de mercado caracterizada pela

presena de um nico agente econmico responsvel pela compra de um bem),
duopsnio (dois agentes), oligopsnio (poucos agentes). A ideia comprar pelo menor
preo possvel!

Obs.1: o monoplio, duoplio e oligoplio no so, por si ss, infraes ordem

econmica. Todas as estruturas de mercado concentrado acima podem levar a abusos,
mas, nem sempre.

Obs.2: oligoplio e oligopsnio no so cartel! Caracteriza-se o cartel pela combinao

de preos ou pela diviso de mercados entre competidores. Poder haver oligoplios e
oligopsnios em que no se verificam acordos entre competidores. A teoria econmica
mostra que o comportamento dos agentes econmicos parecido (o lder de mercado
normalmente aumenta o preo e depois seguido pelos demais, normalmente, e no
mediante ajuste). possvel cartel em mercados pulverizados ou concentrados.

Homogeneidade tem determinado tipo de caf que, independentemente do produtor,

sero iguais. Ex.: banana, minrio de ferro e etc. se falarmos de celular, h diversas
diferenas entre produtos. Computador, da mesma forma.

Nos mercados reais, h elevadssimos custos de entrada e sada no mercado, o que

torna a livre entrada na indstria uma fico.

Ningum, de antemo, tem as informaes para comprar e produzir os bens, razo

porque terica a perfeita mobilidade dos fatores de produo.

OS MERCADOS REAIS (E NO IDEIAIS) SO MARCADOS PELO MODELO DE

CONCORRNCIA IMPERFEITA, ISTO , COMPOSTOS POR DISTORES COMO
ALTO GRAU DE CONCENTRAO, ALTA HETEROGENEIDADE DE PRODUTOS
E ETC.

Srgio Varella Bruna diz que o poder econmico, numa escala de menos para mais, a
partir de uma determinada intensidade vai ser chamado de posio dominante.
Portanto, para ele, a diferena entre poder econmico e posio dominante de
intensidade. Leciona ainda, que poder de mercado sinnimo de poder econmico.

Neide Mallard diz que o mesmo que chamamos de posio dominante poder de
mercado; poder de mercado uma traduo do termo market power do direito
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norte-americano. E que posio dominante uma traduo de dominant position do

direito europeu. Logo, poder econmico a capacidade de interferir no processo de
preos e posio dominante a capacidade de interferir significativamente e de modo
duradouro no processo de fixao de preos.

Calixto Salomo Filho s se utiliza da expresso poder de mercado.

Jargo americano para designar poder de mercado (power to control prices or to

exclute competitor). Vem do caso Dupont. Aumento de preos mediante a reduo
da oferta.

Na Unio Europeia, a designao dominant position foi originada no caso United

Brand. a posio de poderio econmico que confere a um agente econmico a
capacidade de agir com independncia e indiferena em relao a competidores,
clientes e consumidores.

POSIO DOMINANTE NO ALGO ILCITO! O ilcito o abuso da posio

dominante! Do mesmo modo, o domnio/conquista de mercado decorrente da maior
eficincia no ilcito!

Identificao da Posio Dominante: verifica-se.

Os Lucros Excessivos. Obs.: se decorrentes da eficincia no caracteriza ilcito.

Comportamento Tpico de Monopolista (discriminao de preos). Para um
grupo de consumidores se pratica determinados preos, para outro grupo,
praticam-se preos diferentes.
Abordagem estrutural. Analisam-se os nmeros referentes participao de
mercado significativa (Lei n 8.884/94). A Lei n 12.529/11 mantm parcialmente
esta abordagem. H presuno relativa de posio dominante quando uma
empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateralmente ou
coordenadamente as condies de mercado ou quando controlar 20% ou mais
do mercado relevante.

Obs.: participao de mercado (market share) somente permite juzos conclusivos em

casos extremos. Ex.: 75%, 80, 90% do mercado relevante. Ainda assim, haver
presuno relativa de posio dominante. Num processo antitruste, sempre ser dada a
oportunidade de defesa ao acusado de deter posio dominante. Ex.: na dcada de 90,
o CADE avaliava a fuso de duas empresas fabricantes de carburadores. A
participao de mercado resultante da fuso era em torno de 90%. Essa concentrao
representava quase um monoplio. Entretanto, o CADE aprovou esta operao, sem
qualquer restrio. O CADE entendeu que estas duas empresas no dispunham de
significativo poder de mercado, no lhes imputando posio dominante, pois, em que
pese a significativa parcela de mercado, tratava-se de um produto em declnio
tecnolgico (a injeo eletrnica tornou os carburadores obsoletos) e que seria
substitudo em pouco tempo. Assim, se a empresa resultante da fuso resolvesse
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aumentar os preos, isso representaria uma acelerao na migrao dos consumidores

do produto para a injeo eletrnica.

Quanto maiores as barreiras entrada, menor a participao de mercado (market

share) necessrio para se concluir pela existncia de posio dominante.

Pergunta: abaixo de 20% da participao no mercado relevante possvel haver

posio dominante no Direito Economico Brasileiro? Sim. Pois o art. 36, 1, da Lei
Antitruste, possibilita a reduo do percentual fixado por deciso do CADE. Portanto,
juridicamente seria possvel, mas, no campo econmico, dificilmente um agente
poderia deter poder econmico significativo com um market share to baixo.

No direito europeu, existe a clusula de mnimos, segundo a qual, se a participao de

mercado for inferior 10%, no possvel obter posio dominante.

Pergunta Discursiva AGU: diferencie poder econmico, posio dominante e mercado

relevante.

Mercado relevante o processo de identificao de produtos da rea geogrfica em que

so travadas as relaes de concorrncia. A delimitao do mercado relevante uma
etapa fundamental na identificao da intensidade do poder de mercado.

Poder econmico a capacidade de se interferir no processo de fixao de preos.

Resulta da posse dos meios de produo.

Posio dominante o poder econmico em grande intensidade, que consiste na

capacidade de se interferir de modo significativo e duradouro no processo de formao
de preos e que pode ser presumido a partir do controle de parcela significativa de
parcela do mercado relevante.

Regra da Razo:

A regra ou tcnica da razo, que foi elaborada pela Suprema Corte Americana, consiste
na possibilidade de aprovar um ato restritivo da concorrncia, quando houver
razoabilidade/justificativa do ponto de vista econmico (maior eficincia). Isso
possvel em razo da diferenciao entre prtica da restritiva da concorrncia e
infrao ordem econmica.

Inicialmente no era assim. O Sherman Act, em seu art. 1, considerava ilegais todas as
restries concorrncia. Assim, bastava a mera verificao objetiva de uma prtica
restritiva da concorrncia, para que houvesse a caracterizao de um ilcito, de uma
infrao ordem econmica. A esse sistema de interpretao literal se deu o nome de
Regra Per Se (ou Per Se Rule).
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Os juzes norte-americanos perceberam que a aplicao dessa regra geraria problemas.

O direito da concorrncia visa proteo do mercado. Ele se justifica para preservar as
instituies de uma economia de mercado (capitalista). Logo, no se pode admitir que,
de uma determinada interpretao da norma concorrencial, surja como consequncia
um impedimento do comrcio. Algumas prticas do comrcio restringem a
concorrncia.

Para evitar a interpretao literal, a Suprema Corte Americana criou a Regra da Razo,
que outro mtodo de se interpretar as normas de defesa da concorrncia. Consiste na
verificao do contexto em que aquela prtica se insere para aferir sua licitude.
Observam-se o poder de mercado do agente econmico e as eficincias geradas pela
prtica.

Ex.: uma combinao de preos ou numa fixao de preos, pela regra per se, bastaria a
verificao do acordo entre os concorrentes para caracterizar a infrao ordem
econmica. No se indaga sobre o contexto da conduta (agentes, poder de mercado e
etc.).

Ex.2: na mesma combinao acima, verifica-se que as empresas envolvidas no carteis

so pequenas e consequentemente tem uma participao de mercado muito pequena
(5% do mercado relevante), de modo que este acordo no ir afetar a dinmica do
mercado. O consumidor ainda ter 95% do mercado para satisfazer suas necessidades
de consumo. Este cartel no vai funcionar.

Ex.3: uma empresa pratica preo abaixo do custo. A primeira vista, a prtica poderia
caracterizar preo predatrio, cujo objetivo eliminar os concorrentes. Pela regra per
se, bastaria verificar que um produto vendido a um preo abaixo do custo. Pela regra
da razo, a prtica seria analisada de acordo com o contexto. Porque a empresa vendeu
abaixo do custo? por exemplo, porque ela est enfrentando problemas financeiros e
precisa fazer caixa. Medida emergencial, portanto.

Obs.: evoluindo a regra per se, alguns estudiosos consideram que ela deve perscrutar a
verificao objetiva da prtica anticoncorrencial e se o agente econmico detinha
significativo poder de mercado.

EVOLUO REGRA PER SE REGRA DA RAZO

1 Corrente Prtica restritiva da concorrncia ---------------------------------
2 Corrente Prtica restritiva da concorrncia + Prtica Restritiva + Poder de
Poder de Mercado Mercado + Anlise de Eficincias.
Aplicao Literal Aplicao Contextualizada.

O SBDC E A LEGISLAO ANTITRUSTE BRASILEIRO UTILIZAM A REGRA DA

RAZO! VER ANEXO 2, DA RESOLUO N 20/97, DO CADE (VERTENTE
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REPRESSIVA). ANEXO DA PORTATIA SEAE/SDS N 50 (VERTENTE PREVENTIVA).

No caso do cartel das britas o Conselheiro Prado (CADE) se utilizou da regra per se.
Posio excepcional. Na legislao no h nenhum hiptese de adoo da regra per se.

O Professor diz que o art. 36 + o seu 3 que, juntamente, caracterizam a infrao

ordem econmica pela regra da razo. O art. 88, 5 e 6, traz a regra da razo para os
atos de concentrao.

A professora Paula Forgione leciona que h a regra da razo, as isenes e as

autorizaes. Segundo ela, a expresso regra razo deve ser usada para nos referirmos
realidade norte-americana, na qual, o princpio foi construdo para abrandar os
rigores do Sherman Act. Isenes o princpio na Unio Europeia, previsto no art. 101,
n3, do Tratado respectivo. J as autorizaes seria a denominao brasileira para a
regra da razo. Fundamenta isso no art. 54 da Lei Antitruste.

Infraes da Ordem Econmica: art. 36 da Lei n 12.529/11.

Art. 36. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob
qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos,
ainda que no sejam alcanados:

A Lei pune os atos independentemente de culpa;

Sob qualquer forma manifestados;
Ainda que no sejam alcanados; trata-se de efeitos reais ou potenciais, ainda
que no sejam alcanados. Verifica-se a potencialidade na posio dominante.

3o As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese prevista no

caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infrao da ordem econmica:

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: cartel.

a) os preos de bens ou servios ofertados individualmente; cartel.

b) a produo ou a comercializao de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a

prestao de um nmero, volume ou frequncia restrita ou limitada de servios; cartel.

c) a diviso de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou servios,

mediante, dentre outros, a distribuio de clientes, fornecedores, regies ou perodos; cartel.

d) preos, condies, vantagens ou absteno em licitao pblica; cartel.

II - promover, obter ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada entre

concorrentes; cartel.

III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

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IV - criar dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa

concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou servios;

V - impedir o acesso de concorrente s fontes de insumo, matrias-primas, equipamentos ou

tecnologia, bem como aos canais de distribuio; aambarcamento.

VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgao de publicidade nos meios de comunicao

de massa;

VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilao de preos de terceiros;

VIII - regular mercados de bens ou servios, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a
pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico, a produo de bens ou prestao de servios, ou para
dificultar investimentos destinados produo de bens ou servios ou sua distribuio;

IX - impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas e representantes preos

de revenda, descontos, condies de pagamento, quantidades mnimas ou mximas, margem de
lucro ou quaisquer outras condies de comercializao relativos a negcios destes com terceiros;

X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou servios por meio da fixao diferenciada

de preos, ou de condies operacionais de venda ou prestao de servios;

XI - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, dentro das condies de pagamento

normais aos usos e costumes comerciais;

XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relaes comerciais de prazo

indeterminado em razo de recusa da outra parte em submeter-se a clusulas e condies
comerciais injustificveis ou anticoncorrenciais;

XIII - destruir, inutilizar ou aambarcar matrias-primas, produtos intermedirios ou acabados,

assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operao de equipamentos destinados a produzi-
los, distribu-los ou transport-los;

XIV - aambarcar ou impedir a explorao de direitos de propriedade industrial ou intelectual

ou de tecnologia;

XV - vender mercadoria ou prestar servios injustificadamente abaixo do preo de custo;

XVI - reter bens de produo ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de
produo;

XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

XVIII - subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou utilizao de um servio, ou

subordinar a prestao de um servio utilizao de outro ou aquisio de um bem; e

XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual,

tecnologia ou marca.
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Aula 4 parte 2.