EXPEDIENTE

Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

DIRETORIA DA GESTO 2009/2010

Presidente: Srgio Mazina Martins
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2 Vice-Presidente: Marta Cristina Cury Saad Gimenes
1 Secretria: Juliana Garcia Belloque
2 Secretrio: Cristiano Avila Maronna
1 Tesoureiro: dson Lus Baldan
2 Tesoureiro: Ivan Martins Motta

CONSELHO CONSULTIVO:
Carina Quito, Carlos Alberto Pires Mendes, Marco Antonio Rodrigues Nahum,
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DEPARTAMENTO DE INTERNET

Coordenador-chefe:
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Luis Eduardo Crosselli
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Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010 2

ARTIGO
3
POR UMA PROIBIO DE VALORAR A PROVA
NOS CASOS DE OMISSO DO DEVER DE
INFORMAO QUALIFICADA
Reflexes sobre a deciso do
4 Senado do Bundesgerichtshof (BGHSt, 53, p. 112 e ss.)1

Claus Roxin

Resumo*:

O artigo discute uma deciso prolatada pelo 4 Senado do Bundesgerichtshof

[Tribunal Federal] em um caso de roubo qualificado no qual uma das testemunhas
passou a ser imputada e os funcionrios da justia alem deixaram de inform-
la acerca da impossibilidade de valorao do primeiro depoimento prestado.
Assim, o artigo trata do dever de informao simples, pois a autoridade policial
deve informar o indiciado a respeito do seu direito de permanecer em silncio.
Tambm destaca o dever de informao qualificada.

Palavras-chave:

Processo Penal - Prova - Valorao - Dever de informao - Direito ao silncio.

I.

A deciso em anlise deve ser louvada em razo de, nos casos em que ocorre
a omisso do dever de informar ao indiciado sobre seu direito de permanecer

* Resumo e palavras-chave elaborados pelo Conselho Editorial da Revista Liberdades

1 Trad. Alaor Leite, autorizada pelo autor, do original Fr ein Beweisverwertungsverbot bei
unterlassener qualifizierter Belehrung Anmerkung zu BGH 4 StR 455/08, publicado em HRRS, Maio/2009,
p. 186-188. O original est disponvel na internet: http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/09-05/index.
php?sz=6. O Bundesgerichtshof o tribunal que corresponde ao nosso Superior Tribunal de Justia, e
divido em Senados que proferem as decises. As notas de tradutor esto identificadas por N.T., e so de
responsabilidade deste tradutor.

Revista Liberdades - n 4 - maio-agosto de 2010 44

em silncio durante o interrogatrio ( 136 I, 2 Strafprozessordnung, StPO2),
no exigir apenas que no novo interrogatrio seja realizado to-somente
esse esclarecimento. Alm disso, nesse segundo interrogatrio, deve ser
adicionalmente informado que o depoimento realizado sem o cumprimento do
dever de informao simples no poder ser valorado (o chamado dever de
informao qualificada). Dessa forma, busca-se evitar que o indiciado renuncie
ao seu direito de permanecer em silncio (no segundo interrogatrio) por pensar
que, possivelmente, a auto-incriminao resultante de depoimento anterior
ocorrido com violao do dever de informao simples no possa mais ser de
alguma forma apagada3-4.
2 (N.T) Esse dispositivo prev os direitos do indiciado no interrogatrio. Entre eles est o direito ao
silncio. StPO a abreviao de Strafprozessordnung, que o cdigo de processo penal alemo.
3 Assim se manifestou o 4 Senado no julgamento em questo, em quase que literal aceitao de
minhas consideraes expostas em JR 2008, p. 18.
4 (N.T.) Devem ser avanados alguns comentrios sobre a terminologia, em parte referente
apenas ao direito processual penal alemo, e sobre a deciso em anlise. Primeiro quanto terminologia.
Utilizei o termo dever de informao simples para referir ao dever da autoridade policial de informar o
indiciado sobre seu direito ao silncio. O termo dever de informao qualificada que surge j no ttulo
- se refere informao adicional, que deve ocorrer no segundo depoimento, sobre a impossibilidade de
valorao do primeiro interrogatrio ocorrido sem a informao simples. A proibio de valorao da prova
(Beweisverwertungsverbot) no termo muito difundido na doutrina processual brasileira, e optei por seguir
a traduo que j nos ofereceu Costa Andrade, em Portugal (Cf. Costa Andrade, Sobre as Proibies de
Prova em Processo Penal, Coimbra, 2006, p. 90 e ss.), igualmente consagrada no art. 355 do cdigo de
processo penal portugus. O processo penal alemo no trabalha, em matria de prova, com as nossas
categorias da nulidade ou invalidade, e sim com a noo da possibilidade de valorar uma prova, isso ,
de que o juiz se reporte a ela para fundamentar o seu convencimento. O ato cognitivo de valorao da
prova realizado pelo julgador pode ser definido como a utilizao do conhecimento trazido pela prova para
a configurao jurdica do caso concreto em anlise. Negativamente, se extrai que a proibio de valorar
a prova a proibio de utilizao daquele conhecimento obtido pela anlise da prova na configurao e
delineamento jurdicos do caso concreto (Cf. Lffelmann, Die normativen Grenzen der Wahrheitsforschung
im Strafverfahren, 2007, p. 165-166).
Sobre a deciso, um breve resumo e, aps, alguns comentrios. Trata-se de deciso na qual C, T e Sch
foram condenados por tentativa de roubo qualificado. Sch foi tambm condenado por leses corporais
graves. Ocorre que, a despeito de haver fortes e graves suspeitas da participao de C no acontecimento
criminoso, este foi ouvido pela polcia primeiramente apenas na qualidade de testemunha, e no de
indiciado. Somente em um segundo momento C foi ouvido como indiciado, qualidade que lhe confere uma
srie de direitos, especialmente o de permanecer em silncio. No segundo depoimento, C foi devidamente
informado de seu direito ao silncio, mas no foi cumprido o dever adicional exigido pela jurisprudncia e
doutrina alems de informar ao sujeito, nessas situaes, que o primeiro depoimento era impassvel de ser
valorado (dever de informao qualificada). O BGH considerou vlida a utilizao do segundo depoimento,
fundamentando sua deciso, especialmente, em um argumento de ponderao.
Est fora de discusso que aquele primeiro depoimento no pode ser valorado, diante da alterao
na qualidade de sujeito processual de C: de testemunha a indiciado. Afinal, tanto l como c, no
permitido ser testemunha e indiciado no mesmo procedimento investigativo (Cf. Roxin/Schnemann,
Strafverfahrensrecht, 26 ed., 2009, 24 nm 4, p. 184). No segundo depoimento, como j foi dito, no foi
cumprido o dever de informao qualificada. Esse dever adicional se justifica pelo fato de que o indiciado
pode, no segundo interrogatrio, ainda crer erroneamente estar vinculado ao primeiro interrogatrio, que j
no pode ser mais valorado. Aqui est o corao do problema: diante dessa nova violao, o segundo
depoimento de C vlido? Ou essa violao do dever adicional menos grave do que a no informao do
direito de permanecer em silncio? Esse fato se converte em verdadeiro problema jurdico por duas razes.
Fundamental para o deslinde da questo saber e isso bastante controvertido - em que exato momento
o sujeito se transforma de testemunha em indiciado (detalhadamente sobre essa problemtica Roxin, Sobre
o status de indiciado no Processo Penal, trad. Alaor Leite, RBCCrim, no prelo). Aqui possvel optar por
um conceito formal de indiciado (o ato oficial de indiciamento que determina a condio de indiciado do
sujeito) ou por um conceito material (existindo suspeitas graves o sujeito indiciado a partir do momento
em que comea a ser tratado como tal), Cf. Roxin, JR, 2008, p. 18. A segunda razo, logicamente derivada

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 Igualmente louvvel o fato de o julgado reconhecer uma tese que cada vez
mais vem se impondo na nova jurisprudncia5. Trata-se da tese segundo a qual
os rgos da justia penal no podem retirar qualquer utilidade das violaes
conscientes de dispositivos jurdicos (no nosso caso se referiu o 4 Senado ao
fato de as autoridades terem se esquivado conscientemente de cumprir o dever
de informao), seno que nesses casos vige uma proibio de valorar a prova.
O significado fundamental que esse reconhecimento possui para a teoria da
proibio de valorao da prova no de nenhuma forma reduzido pelo fato
de o Senado avaliar que, no caso em questo, no h nada que faa imaginar
uma esquiva consciente. Isso porque o Tribunal tambm sups, ainda que sem
qualquer fundamentao, que o funcionrio da polcia desconhecia o dever de
informao qualificada.
Com essas duas teses, o Tribunal acabou por seguir uma deciso do 1
Senado6, qual se remete quase que de forma textual. Alm disso, digno de
aplauso a indicao ao 136a StPO7 como caso anlogo. Embora o Tribunal
tenha evitado uma tomada de posio expressa, no deve ser posto em dvida
que tambm diante de uma violao desse dispositivo deva ocorrer um dever de
informao qualificada no novo interrogatrio a ser realizado (ao menos foi o que
o 4 Senado deu a entender).
Menos louvvel, no entanto, e aqui reside minha crtica o fato de a
deciso em anlise tambm seguir a suposio do 1 Senado de que diante de
uma omisso do dever de informao qualificada causado por esquecimento ou

dessa primeira, questionar se, mesmo diante de todos os elementos que fundamentariam uma condio
de indiciado, pode a polcia, assim mesmo, ouvir o sujeito como testemunha. Evidentemente, no. E isso
porque essa atitude representa uma esquiva consciente (bewusste Umgehung) por parte dos rgos
investigadores, uma forma de drible das garantias que possui o sujeito como indiciado (o outro lado dessa
moeda falsa o aproveitamento do compromisso com a verdade que possui a testemunha, cf. Roxin/
Schnemann, Strafverfahrensrecht, 26 ed., 2009, 26 nm. 12, p. 186), facilitando assim a colheita de
informaes interessantes para a investigao. Entre outros motivos, para evitar essa violao do fair-play
processual que se institui, em favor do acusado, o dever dos policiais de informao quanto possibilidade
do silncio e, adicionalmente, quanto impossibilidade de valorao do primeiro interrogatrio. S assim
possvel um segundo depoimento que garanta em toda a extenso os direitos e garantias do indiciado,
j que um indiciado que cr ainda estar vinculado ao depoimento anterior, j impassvel de valorao, no
est em condio de fazer uso de todos os seus direitos no segundo depoimento. S assim, igualmente,
possvel reagir juridicamente ao expediente ardiloso utilizado pela polcia quando ouve um sujeito que
deveria ser indiciado e o ser, em breve - como testemunha. A deciso, no caso em anlise, contornou o
problema recorrendo a um argumento de ponderao que autorizaria a valorao do segundo depoimento.
Esse argumento da ponderao intensamente criticado por Roxin que, no presente texto, prope que seja
inserida essa questo na teoria da proibio de valorao da prova, fazendo valer uma proibio de valorar
a prova livre de ponderaes nesses casos (no mesmo sentido de Roxin, comentando a mesma deciso,
ver Kasiske, Beweisverwertungsverbot bei Unterbleiben einer qualifizierten Belehrung, ZIS, 06/2009, p.
322 e ss., que ainda acrescenta que nos bastidores do raciocnio da ponderao se esconde uma inverso
do nus da prova em desfavor do indiciado).
5 A respeito, ver Roxin, NStZ 2007, p. 616 e ss. (617), com ulteriores consideraes.
6 1 StR 3/07, 450, 452. A respeito, ver meu artigo na JR 2008, p. 16 e ss.
7 (N.T.) O dispositivo prev os mtodos proibidos de colheita da prova, como tortura, hipnose, ou
fraude.

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erro de direito por parte dos funcionrios da justia, apenas se pode afirmar uma
proibio de valorar a prova aps uma uma ponderao no caso concreto.

II.

O principal argumento para uma ponderao desses moldes que, seguindo

a argumentao das duas decises citadas, conduzir quase sempre a no
aplicao da proibio de valorar a prova est na tese segundo a qual a
violao do dever de informao qualificada no possui o mesmo peso que a
violao do dever de informao simples do 136, I, 2 StPO8. Contra essa
tese contida no argumento que recorre ponderao surgem dois argumentos
decisivos9.
O primeiro argumento contrrio reside no fato de que o dever de informao
se justifica para evitar a ocorrncia de uma auto-incriminao causada por
desconhecimento do Direito. Esse desconhecimento do Direito ocorre no
apenas quando ao indiciado no informado sobre seu direito ao silncio e, em
razo disso, supe estar obrigado a prestar o depoimento, mas tambm quando
o indiciado pensa que, se o depoimento anterior prestado sem o esclarecimento
pode ser valorado em seu desfavor, de nada mais adianta fazer uso do silncio
no segundo interrogatrio.
Poder-se-ia mesmo dizer que a omisso do dever de informao qualificada
possui maior peso do que o simples no esclarecimento no primeiro interrogatrio.
Afinal, enquanto nesse segundo caso o indiciado que cr erroneamente estar
obrigado a prestar o depoimento ainda possui a possibilidade de negar o fato ou
descrev-lo falsamente de modo a beneficiar-se, o indiciado diante do qual no
realizado o dever de informao qualificada pensa que o depoimento prestado
anteriormente ir incrimin-lo, de forma que o silncio ou a exposio de outra
verso dos fatos j no fazem mais sentido, j que agora nada mais pode ser
feito, tarde demais. Seria ento desejvel que o BGH oferecesse alguma
razo capaz de responder por que a violao do dever de informao qualificada
possui menor peso do que a omisso da informao simples.
O segundo argumento contrrio apia-se no fato de que uma ponderao
tal como adotada pelo BGH apenas pode ser adequada para violaes
processuais de menor gravidade, e no para situaes nas quais o que est
em jogo o direito ao silncio do indiciado. Isso porque o direito ao silncio
8 Da mesma forma j a deciso BGH StV 2007, 457: no possui o peso que corresponde violao
ao 136, I, 2 StPO.
9 Comparar a respeito Roxin JR 2008. O Senado indicou a existncia de crtica (crtico a respeito,
Roxin), mas se negou, contudo, a estabelecer uma discusso com os argumentos por mim avanados.

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garantido no apenas pelo mandamento de respeito dignidade humana10,
pelos direitos da personalidade que possui o indiciado e pelo art. 14, pargrafo
3 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos11, como tambm
parte nuclear do devido processo legal garantido pelo art. 6, pargrafo 1
Conveno Europia de Direito Humanos12. indiscutvel que o direito ao
silncio no garantido em toda sua extenso quando o indiciado avalia de
forma equivocada as conseqncias jurdicas de seu silncio em razo de ter
ocorrido um esclarecimento incompleto por parte dos rgos encarregados da
investigao (Ermittlungsbehrden). No que se refere violao do direito do
indiciado de no se auto-incriminar13, que se segue dos j citados fundamentos
legais, constitucionais e de direito internacional, nada se altera pelo fato de a
omisso do dever de informao qualificada por parte do funcionrio encarregado
pelo interrogatrio ter ocorrido por esquecimento ou erro de direito. Princpios
jurdico-constitucionais e internacionais elementares devem ser garantidos por
meio de uma proibio de valorar a prova e permanecer livre de ponderaes,
alm de tambm no poderem ter uma existncia dependente das opinies
jurdicas dos rgos de persecuo. Afinal, no h nenhuma razo que, mesmo
ao realizar-se uma ponderao, pudesse se sobrepor s consideraes acima
realizadas.
Um terceiro argumento contrrio, de carter mais pragmtico, pode ainda
ser acrescentado. de se presumir e assim parecem proceder as duas
decises mencionadas que, em regra, o dever de informao qualificada
desconhecido pela polcia. Mas ele continuar indefinidamente desconhecido ou
ento a responsabilidade continuar a ser colocada sobre os ombros dos mais
fracos se a violao desse dever no trouxer consigo nenhuma conseqncia
jurdica. Mantidas as coisas como esto, o af de investigar o indiciado sempre
prevalecer. Isso soa compreensvel desde o ponto de vista da polcia. Ocorre
que um Estado de Direito no tolera uma condenao a qualquer preo. Apenas,
portanto, uma proibio de valorar a prova conseguir impor com efetividade na
prxis o dever de informao qualificada.

10 BGHSt 38, 220.

11 BGHSt 38, 202.
12 Assim tambm o presente julgado, em adeso a diversas decises do EGMR.
13 (N.T.) O termo original (Selbstbelastungsfreiheit) de traduo complicada. A traduo mais literal
seria liberdade de se auto-incriminar. O termo significa que o sujeito est livre da obrigao de se auto-
incriminar embora ainda possa faz-lo , e que pode optar por silenciar e mesmo por descrever o fato de
outra forma. Ele no precisa contribuir com a sua auto-incriminao, no precisa produzir prova contra si
mesmo.

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III.

Tampouco convencem as consideraes sobre a necessidade de ponderao

avanadas pela deciso em anlise. De pronto, isso vale para o mencionado
interesse no esclarecimento dos fatos, que na deciso aparece apoiado em uma
srie de citaes de outras decises. Um interesse dessa ordem sempre existir.
Se o referido interesse no esclarecimento dos fatos sempre se sobrepuser
garantia da ausncia de obrigao de se auto-incriminar, ento a omisso
do dever de informao nunca conduzir a uma proibio de valorar a prova.
Tampouco se pode dizer que nos delitos graves o interesse no esclarecimento
dos fatos se sobrepe ao dever de informao sobre o direito ao silncio e sobre
as conseqncias desse silncio. Isso porque o 136 StPO no contm qualquer
limitao ou gradao de acordo com a gravidade do delito sub judice.
A situao diversa no que se refere seguinte questo, considerada de
relevncia pelo tribunal: deve-se avaliar diante das circunstncias do caso
se o interrogado, ao prestar seu segundo interrogatrio, partiu ou no do
pressuposto de que no poderia mais se afastar das declaraes prestadas
no interrogatrio que ocorreu sem que lhe tivesse sido informado seu direito
ao silncio. Afinal, se o indiciado souber que as declaraes prestadas no
primeiro interrogatrio no podero mais ser valoradas, no h no caso
de omisso do dever de informao qualificada limitao alguma em sua
liberdade de no se auto-incriminar. Tambm o BGH (deciso BGHSt 38,
214) se pronunciou nesse sentido, em deciso fundamental sobre a proibio
de valorar a prova no caso de omisso do dever de informao qualificada, ao
afirmar que a proibio de valorar a prova no valeria quando estiver claro
que o indiciado j conhecia seu direito ao silncio, e isso independentemente
do esclarecimento e informao a respeito.
Ocorre que o Tribunal tampouco comprovou a existncia dessa situao. Alm
disso, o BGH tampouco ordenou o uso do Freibeweisverfahren14, seno que
foram utilizadas presunes. A deciso se limitou considerao de que parece
muito improvvel, muito remoto que o acusado C no estivesse consciente
de sua liberdade de escolha, e fundamentou essa presuno no fato de que,
no segundo interrogatrio, o acusado, pela primeira vez, prestou declaraes
que o auto-incriminavam consideravelmente. Ora, ocorre que isso pode
igualmente ser produto da crena do acusado de que diante da valorao de
14 (N.T.) Freibeweisverfahren o contrrio de Strengbeweisverfahren. O procedimento do
Strengbeweis o que vale na audincia pblica, que segue os princpios da imediatidade e da oralidade.
Esse procedimento estritamente formalizado e limitado aos meios legais de prova, justamente por se
referir, em princpio, prova dos pressupostos de direito material (por ex., prova da culpabilidade do autor);
j o Freibeweis o procedimento menos rgido, que vale para outras questes, especialmente as de carter
processual (Cf. Roxin/Schnemann, Strafverfahrensrecht, 26 ed., 2009, 24 nm. 2 e ss., p. 150 e ss.).

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seu primeiro depoimento apenas uma completa confisso (Gestndnis) poderia
melhorar sua situao! Como prova de que o acusado possua conhecimento
da impossibilidade de valorao de seu primeiro depoimento, nada disso basta.
Se nada disso suficiente, tampouco isso pode ser presumido introduzindo-se
argumentos de ponderao. Afinal, assim as necessidades probatrias exigidas
pelo prprio BGH iriam por gua abaixo.
Em razo das consideraes expostas, deveria o BGH novamente refletir
se no mais correto equipar a omisso do dever de informao qualificada
fundamentalmente com uma proibio de valorar a prova. Vrios tribunais de
instncias inferiores j esto percorrendo esse caminho15.

Claus Roxin
Professor Emrito da Universidade de Munique e Doutor
honoris causa por diversas universidades do mundo.

15 O prprio tribunal de instncia inferior do caso em tela assim procedeu; anteriormente j LG

Kreuznach StV 1994, 293; LG Dortmund NStZ 1997, 356.

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