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O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em Busca da

"tica da Situao" 1

Judith Hofmeister Martins-Costa

"A "tica da situao" inspira e governa a estrutura do Projeto, obedecendo


exigncia atual do Direito como concreo :ou, como prefiro dizer, do Direito como experincia':
znwmpatvelromdisposi{esquelevamemconJare/aesformais, comolvidodeseucontedoexistencia!'.
(Miguel Reale)

Sumrio. Introduo. I) Estrutura e Sistema no novo Cdigo Civil. A) A diviso em


Parte Geral e Parte Especial. B) A noo de sistema que acolhe o cdigo como "eixo central"
do sistema de direito privado; b.1) pressupostos metodolgicos; b. 2) um caso exemplar de
"abertura e mobilidade" do sistema: os danos pessoa. II) O Contedo do novo Cdigo
em suas Diretrizes Fundamentais A) A eticidade como fundamento das normas civis. B) A
Socialidade como caracterstica do Direito Civil contemporneo; b.1) a funo social da
propriedade e da posse; b. 2) a funo social do contrato.

1
O presente estudo foi originalmente elaborado para integrar volume acerca da codificao nas
Amricas, a ser publicado na Revista Jurdica de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, tendo
sido tambm publicado na Revista Jurdica vol. 282, Porto Alegre, 2001. Em razo da recente aprovao
do texto proposto e consolidado pelo Re!a<or Geral, Deputado Ricardo Fiza, pela Cmara dos
Deputados em 15 de agosto de 2001, foram agora atualizados o ttulo e as referncias j ao "novo
Cdigo", remodelada, em parte, a estrutura do trabalho e acrescidas consideraes. Agradeo o
auxlio de Laura Beck V areia na reviso das notas.
576 Judith Hofmeister Martins"Costa

INTRODUO
O velho "Cdigo de Bevilqua", o ainda vigente Cdigo Civil Brasileiro 2 , tido por
Pontes de Miranda3 como o antepenltimo cdigo oitocentista"- muito embora tendo
entrado em vigor em 1916- por seu esprito individualista, liberal em matria econmica,
conservador ao e.xtremo nas relaes familiares, est prestes a se transformar numa referncia
histrca. Acaba de ser finalmente votado pelo Congresso Nacional o Projeto de Lei n 635-
/75, que institui o novo Cdigo Civil Brasileiro.
O novo Cdigo, contendo 2.046 artigos, resulta de Anteprojeto elaborado por
Comisso de Juristas presidida por Miguel Real e. Para compreend-lo, mister um
olhar sobre as suas origens, que recuam, no tempo, dcada de 60, quando se fez mais
forte a compreenso da necessidade de ultrapassagem do antigo Cdigo CiviL
Foi ao aproximar-se o cinqentenrio do Cdigo de Bevilqua que comearam
a ser ouvidas, no Brasil, as vozes defensoras de sua reviso. De um lado, os reclamos
eram tributrios de um movimento que ento apenas se esboava na Europa, a saber
o movimento da descodificao civil, sintetizado, uma dcada mais tarde, no
paradigmtico texto de Natajjno Irti, "L 'et del/a decodificazione" 4 De outro lado, no
mais era compatvel com o ethos da sociedade brasileira o individualismo dominante
no Cdigo de Bevilqua: "individualismo possessivo" revelador da "lgica
proprietria" 5 em matria de direitos patrimoniais, ao qual corresponde a mais
absoluta avareza no tratamento dos valores existenciais ligados vida civil 6 A
excelncia tcnica do velho Cdigo, unanimemente reconhecida, no mais se mostmva suficiente
para justificar a sua permanncia.

2
O vigente Cdigo Civil resultou do trabalho de Clvis BEVILQUA. Convidado em 1899 pelo
Governo Brasileiro para a sua elaborao, deveria aproveitar o quanto possvel dos Projetos
anteriores, desde a Consolidao das Leis Civs e o fenomenal "Esboo", de TEIXEIRA DE
FREITAS (iniciado em 1859), aos Projetos de NABUCO DE ARAJO (1872), Felkio dos SANTOS
(1881) e COELHO RODRIGUES (1883). BEVILAQUA elaborou a sua obra em poucos meses.
Submetido a duas revises, o Projeto foi enviado em 1900 ao Congresso Nacional, l tramitando por
15 anos, at que em 26 de daembro de 1915 foi aprovado, sendo sancionado em 1 de janeiro de 1916
e entrando em vigor um ano aps.
3
PONTES DE MIRANDA, F.C, Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro, Rio de Janeiro,
Forense, 1981, p. 85.
4
IRTI, Natalino, L'et della decodificazione (1" edio, 1979), que li na Y edio, Milo, GiuffrC,
1989.
5
A expresso de Davide MESSINETTI, "Personalit" (Diritti del/a), verbete, in Encidopedia Giuridica,
Giuffre, Milo, 1984, p. 356.
t. Assinala neste sentido Luiz Edson FACHIN: "O Cdigo Civil Brasileiro, a par de ser patrimonial-imobilirio,
portanto um sistema enucleado ern tomo de urna noo patrimonidfUndamental, de patrimnio imobilirio como preval.ente,
coerente com afeio dos cdigos do sculo XIX efoi fundamentalmente feito no sculo passado. Outro o horizonte
contemporneo"(feoria Crtica do Direito Civil, Rio de janeiro, Renovar, 2000, p. 25).
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bem verdade que j em 1941 houvera uma tentativa de mudana- entretanto


infrutfera - ao imaginar-se o desmembramento do Direito das Obrigaes do corpus
codificado, segundo o modelo do Cdigo Suo das Obrigaes 7. Porm, em 1961
Caio Mrio da Silva Pereira, um dos mais conhecidos civilistas brasileiros, expressando
o pensamento ento dominante afirmava, em obra didtica, que "hoje em dia, os juristas
brasileiros esto ronvencidos da necessidade de ser revisto eatualimdo o Cdigo Civil'' .
Dando efetividade ao consenso dos juristas, o Governo Federal, naquele mesmo
ano, convidou o Professor Orlando Gomes - um dos mais renomados juristas
brasileiros, conhecido por suas preocupaes sociais - a redigir um Anteprojeto de
Cdigo Civil, o que tomou corpo em 1963 com o contrato firmado, convertido o texto
apresentado em 1964 em Projeto enviado Cmara dos Deputados.
Na poca, o pensamento governamental encontrava-se ainda preso idia de
fraturar o Direito Civil, cindindo o Direito das Obrigaes do corpo codificado.
Tanto assim que, paralelamente ao Projeto Orlando Gomes, destinado a regular as
relaes de famlia, propriedade e sucesses, foi contratado, em 1963, o Professor
Caio Mrio da Silva Pereira, o qual, em 1964, apresentou o Anteprojeto de Cdigo
das Obrigaes que elaborara juntamente com os juristas Sylvio Marcondes e
Thephilo de Azeredo Santos.
O Projeto de Cdigo Civil de 1963, que teve como Relator Orlando Gomes~,
inspirado em subsdios oferecidos pelos Cdigos Civis da Sua, Itlia, Grcia,
do Mxico e Peru, propunha modificaes radicais na prpria estrutura do
Cdigo, no mais acolhendo a diviso em Parte Geral e Parte Especial. Promovia
ainda mudanas no Direito de Famlia que no foram bem aceitas pela
comunidade jurdica, refletindo o estgio conservador ento dominante na
sociedade brasileira, na poca antidivorcista. Assim que, j modificado o
Governo - e iniciado, em maro de 1964, o longo perodo dos Governos Militares,
que prosseguiu at 1985 -,foi esse Projeto 10 retirado do Congresso Nacional pelo prprio
Governo, para que se procedesse sua reviso, j afastada a idia de codificar separadamente
o Direito das Obrigaes.

; Trata-se do Anteprojeto de Cdigo das Obrigaes, elaborado pelos Professores Orosimbo


NONATO, Philadelpho AZEVEDO e Hahnemann GUIMARES.
1
' SILVA PEREIRA, Caio Mario, Instituies de Direito Civil, v. 1, no 16, p. 15, citado por Jos
Carlos MOREIRA ALVES, in A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil Brasileiro, So Paulo,
Saraiva, 1986, p. 7
9
Constituam a Comisso Revisora tambm os professores Orosimbo NONATO e Caio Mrio da
SILVA PEREIRA.
10
Esse, na Cmara dos Deputados, tomou o n" 3.263, de 1965.
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Por esta razo, concomitantemente ao insucesso do Projeto de Cdigo Civil de


Orlando Gomes, tambm a tentativa de codificar-se apartadamente o Direito das
Obrigaes 11 acabou frustrada. No ano de 1969, nomeou o Governo uma nova
Comisso para rever e reelaborar ambos os Projetos.
Esta foi a Comisso que, presidida por Miguel Reale 12 e integrada por Jos
Carlos lvforeira Alves 13 (Parte Geral), Agostinho Alvim 14 (Direito das Obrigaes),
Sylvio Marcondes 15 (Direito da Empresa), Ebert Chamoun 16 (Direito das Coisas),
Clvis do Couto e Silva 17 (Direito de Famlia) e Torquato Castro 18 (Direito das
Sucesses), acabou por redigir o Anteprojeto, hoje em vias de se transformar no novo
Cdigo Civil Brasileiro. Deixemos Miguel Reale explicitar o perfil da Comisso que
presidiu:

"Quamkifui ccmvidadoparadesempenhartoalta misso, re;pondia Gama eSilva" que no a


poderiacu:eitarsozinho, por considerar omundo contempornm incompatvel coma vaidadede
legisladores solitrios, tentando repetir afm;anha de Slon, para Atenas, ede Licurgo, para
Esparta. Assente a idia de constituir-se uma Comisso Especd, procurei atender a diversos
requisitos, nosdealtacompetnciadoutrinria, nUJS tamhm de afinidade intelectual, sem a
qual seria impossvel levar a bom termo um trabalho que, mais do que qualquer outro, exige
harmonia das partes no todo, numa unidade sistemtica. Alm disto, para prevenir
acusaes de bairrismo, julguei necessrio convidar juristas de vrios pontos do
Pas, entrelaados por vnculos de compreenso e amizade''2.

11
O Anteprojeto acolhia diviso tripartida, a primeira (Negcio Jurdico, Parte Geral, Contratos e
outros ttulos de ordem geral) tendo como relator o prprio professor Caio Mrio da SILVA
PEREIRA, a segunda (Ttulos de Crdito) sendo relatada por Thephilo de AZEREDO SANTOS
e a terceira (Empresrios e Sociedades) de autoria do professor Sylvio MARCONDES
12
Jurista, professor catedrtico de Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo, advogaJo.
11
Professor catedrtico de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo,

Ministro do Supremo Tribunal Federal.


14
Professor catedrtico de Direito Civil na Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo e advogado, j falecido.
15
Professor catedrtico de Direito Comercial na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
c advogado, j falecido.
10
Desembargador do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, professor catedrtico de Direito Civil na
Faculdade de Direito da Universidade Nacional do Rio de Janeiro.
11
Professor catedrtico de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, advogado, j falecido.
1
~ Professor catedrtico de Direito Civil da Faculdade de Direito Universidade Federal de Pernambuco
e advogado, j falecido.
19
Ento Ministro da Jus1ia, portador do convite.
20
REr\LE, Miguel, Memrias- vol. 2 -a Balana e a Espada, So Paulo, Saraiva, 1987, p. 221.
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Configurando uma verdadeira "escola de pensamento", formada por professores


portadores de solidssima cultura dogmtica, qual se aliava a vivncia na praxis das lides
forenses, sendo todos ou advogados ou juzes, os membros da Comisso Revisora e
Elaboradora do Cdigo Civil apresentaram um primeiro texto, o qual foi revisto e
sistematizado por Miguel Reale em 1972. Conquanto nascida para revisar o Projeto Orlando
Gomes, na verdade a Comisso apresentou um novo texto, que englobou, certo, como
subsdios, as anteriores tentativas, afirmando Miguel Real e que o Projeto Orlando Gomes
refletiu~se no esprito anti-idividualista, na diretriz da socialidade que acabou por impregnar
o novo trabalho 21 Este novo texto a par de superar a idia da fratura do Cdigo Civil,
reintroduzindo no seu corpus o Direito Obrigacional, promoveu a prpria unidade do
Direito das Obrigaes civis e comerciais, "verdadeira vocao da experincia jurdica
brasileira", no dizer de Reale 22 , pois, antes de copiar a legislao civll italiana de 1942, mais
propriamente retoma idia do grande jurisconsulto Teixeira de Freitas que acabara no acolhida
por Bevilqua23
Do Anteprojeto lcito afinnar desde logo que, ao cuidado com os aspectos tericos
e metodolgicos, prprios dos professores, alou~se a preocupao com os aspectos
pragmticos, atinentes operabilidade do Direito, expressa no que :Miguel Real e denominou
de "diretriz da operabilidade" e sintetizada na frase de VonJhering: "O Direito feito para
ser operado". Assim que a Comisso, a par de propor determinada idia de Cdigo- que
oportunamente examinarei - cuidou de melhor sistematizar institutos que, no vigente
Cdigo, vm confundidos (como os da prescrio e da decadncia), de ordenar de modo
lgico os direitos e deveres (como procedeu ao distinguir, no Direito de f 1amlia, entre o
direito pessoal e o patrimonial), atentando, por igual, para a simplificao de regras e para a
rejeio do formalismo antiquado e estril, ao acolher inovaes tecnolgicas em matria de
documentao, registros e provas. Endossando expressamente o princpio da atipicidade
(art 425) adotou, por exemplo, em relao aos ttulos de crdito, uma disciplina ampla,
entendendo que a disciplina da letra de cmbio, da nota promissria e dos demais ttulos que

21
Conforme afirmou Miguel REALE em entrevista autora, em junho de 1998,
21
REALE, Miguel, na "Exposio de Motivos do Projeto de Cdigo Civil", ora em O Projeto de Cdigo Civil
- Situao atual e seus problemas fundamentais, So Paulo, Saraiva, 1986, p. 71 e ss.
23
Ao projetar a Consolidao das Leis Civis, aprovada pelo Governo Imperial em 1858 TEIXI.'.IRA
DE FREITAS, mais de trs dcadas antes da promulgao do Cdigo Civil Alemo, j assentara a
imprescindibilidade da diviso entre Parte Geral e Parte Especial para implementar a noo de
sistema. Neste sentido o meu ''O sistema na Codificao Civil Brasileira- de Leibniz a Teixeira de Freitas",
Revista da Faculdade de Direito da UFRGS vol. 17, Porto Alegre, 1999, p. 189.
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a prtica vem constantemente configurando, deve ser objeto de "leis aditivas" 24, ''por tratar-
se de matria em cujo mbito so previsveis alteraes a curto prazo, em funo de alteraes
econmicas ainda em processo''2 5 Bem assim, ofereceu a criao de uma categoria intermediria
de documentao de direitos creditcios, a meio caminho entre os chamados "crditos de
direitos no-cambirios", oriundos de negcios jurdicos celebrados por instrumento
particular ou pblico, e os ttulos de crdito tpicos 26 (art. 889).
Com essas f: outras inovaes foi o Anteprojeto apresentado no mesmo ano de 1972
comunidade jurdica e sociedade, sendo, em 18 de junho de 197 4, republicado e
encaminhado ao Congresso NacionaF7 Dez anos tramitou o Projeto na Cmara dos
Deputados, sendo, a final, aprovado em 9 de maio de 1984, rumando ento ao Senado da
Repblica, uma vez que o sistema bicamerai vigente no Brasil impe a aprovao legislativa
em ambas as Casas do Congresso NacionaF8
No Senado o Projeto permaneceu por treze anos, at novembro de 1997, submergido
que esteve o Brasil, desde 1985, no processo de rcdemocratizao que implicou uma nova
Constituio em 1988 c, em seguida, a edio de numerosas leis complementares
Constituio. Na legislatura de 1994, contudo, foram os trabalhos retomados, tendo o
Projeto merecido notvel atualizao por parte da Comisso Especial que o examinou,
sendo Relator-Geral o Senador c Professor de Direito Josaphat Marinhd9, com o auxilio de
f...figuel Reale e Jos Carlos Moreira Alves, os dois nicos membros da Comisso Elaboradora
ainda em plena atividade, e de outros juristas e entidades 30

2
~ A expresso de Miguel Reale e diz respeito prpria metodologia empregada pelo novo Cdigo,
que, no pretendendo tudo enrijecer em seu texto, supe a emisso, no correr do tempo, de leis que
o complementem, com maior flexibilidade inclusive no tocante ao processo legislativo, naqueles
campos de vida mais suscetveis alteraes constantes. ( in Cdigo Civil - Anteprojetos, vol. 5,
Tomo 1, Senado Federal, Subsecretaria de l'::dies Tcnicas, Braslia, 1989, p. 23).
LI REALE, Miguel, in Cdigo Civil Anteprojetos, cit., p. 23).
2
~Sobre este ltimo ponto veja-se a anlise de Mauro RODRIGUES PENTEADO, na "Exposio
justificativa da Proposta deModificaodo Ttulo VIII, Livro I, Parte Especial, do Projeto de Cdigo Civil (PLCno 118/
84) que dispe sobre os Ttulos de Crdito", in O Projeto de Cdigo Civil no Senado, Tomo 11, Braslia,
Senado Federal, 1998, p. 277.
?:I Mensagem presidencial n"' 160, de 10.6.1975.
2
g Em virtude das alteraes procedidas pelo Senado no texto apreciado pela Cmara dos Deputados,

o Projeto retornou a essa Casa Legislativa, onde, como j se esclareceu, foi Relator-Geral o Deputado
Ricardo FIUZA.
29
A Comisso era Presidida pelo Senador Ronaldo CUNHA UMA, sendo Vice-Presidente o
Senador Jos Igncio FERREIRA e Relator-Geral o Senador Josaphat MARINHO.
10
Veja-se as contribuies de Fbio KONDER COMPARATO, Luis Edson FACJHN e lvaro
VILLAA AZEVEDO, MAURO BRANDAO LOPES, entre outros juristas, in O Projeto de
Cdigo Civil no Senado, Tomo H, Braslia, Senado Federal, 1998.
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Retomando Cmara dos Deputados em 1998, o texto recebeu ainda outras alteraes,
notadamente no Direito de Famlia, para adequ-lo s novas realidades nonnativa e sociolgica- pois a
instittrio familiar certamente , dentre os tradicionais pilares do Direito Ovil, a que mais fortemente sente
o impacto da realidade e das mudanas de mentalidade que levam prpria posiriva~ compreenso e
operacionali7..ao das nonnas juridicas. Em meio a fortes criticas nos meios acadmicos, sucessivos
encontros nos quais tem sido objeto de debates acirrados entre os que enfatizam os seus mritos e os
partidrios dadescodificao, e a oposio formal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Projeto, agora
finalmente aprovado, fala por si: tentando ouvira sua voz, examinarei a sua est:mtura e a noo de sistema
que acolhe (Primeira Parte), e, aps, as diretrizes expressivas do que h de inovador em seu contedo
(Segunda Parte).

I) ESTRUTURA E SISTEMA NO NOVO CDIGO


A estrutura de um cdigo no reflete uma opo puramente tcnica, muito menos derivando do
acaso oudeumaescolhaarbitrria Antes indica wna tomada de posio metcxlolglca reveladora de uma
filosofia (A). Tambm assim a idia de sistema passvel de ser retirada de um Cdigo claramente
indicativa do seu modelo (B).

A) A DIVISO EM PARTE GERAL E PARTE ESPECIAL


Seguindo tradio que, no Direito brasileiro remonta obra de Teixeira de Freitas,
anterior, portanto, ao prprio Cdigo Civil alemo, sendo acolhida por Bevilqua e vigorando
no atual Cdigo Civil, tambm o novo Cdigo procede estruturao bipartida em Parte Geral
e Parte Especial. Distingue-se, assim, da diviso clssica tripartite, o chamado "plano francs",
no qual a regulao das matrias civis antecedida por um Livro ou Ttulo Preliminar sinttico,
com normas de sobreclireito. Adota o que se convencionou chamar de "plano germnico" 31 ,
seguindo-se Parte Geral a Parte Especial, composta por cinco Livros. Nesta se articulam o Livro
I, concernente ao Direito das Obrigaes, o livro II, gue versa o Direito de Empresa, o Livro
III, tratando do Direito das Coisas (Direitos Reais), o livro IV, contendo o Direito de Fanlliia,
e o Livro V, com o Direito das Sucesses.

3
; A estruturao em uma Parte Geral e uma Parte Especial devida aos pandectistas alemes do sc. XIX.

Segundo informa MOREIRA ALVES, primeiramente ela se encontra na segunda edio (1796) da obra
System der gesamten heutigen Civilrechts, de DABELOW, de onde foi a idia retirada por Gustav
HUGO e, aps, por Georg Arnold HEISE,, que dda se utiliza em 1807 em sua obra Grundriss eines
Systems des gemeinen Zivilrechts, acabando por ganhar corpo no Cdigo da Saxnia, de 1863, e, ao
fmal do sculo, no BGB (vide A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil Brasileiro, cit., pp. 14 e 21).
582 Judith Hofmeister Martins-Costa

Revela esta estrutura uma opo pol.ftica em tudo e por tudo diversa da existente no
Cdigo de 1.916, tpico de uma sociedade patriarcal e centrada na propriedade fundiria, por
isto seguindo Parte Geral o Direito de Famlia, aps o Direito das Coisas, o Direito das
Obrigaes e por fim o Direito Sucessrio. Diferentemente, o novo Cdigo inicia com a
enunciao dos direitos da pessoa e da sua personalidade, trata das obrigaes civis e comerciais,
unificando-as mediante o conceito de empresa- que merece um IJvro prprio - s ento
pass<1.ndo aos direitos reais, ao direito das relaes familiares e ao direito sucessrio.
A Parte Geral operacionalmente necessria para interligar todas as partes que
compem a estrutura codificada. Como afirmou com razo Octavian Ionescun, o fato de a
parte introdutria dos cdigos civis ser estruturada ou sob a forma sinttica de um "ttulo
preliminar", ou sob a forma desenvolvida de wna "parte geral" no questo de mera tcnica
legislativa, comportando, ao revs, implicaes de ordem cientfica e ideolgica e)
conseqentemente, problemas de ordem terica e prtica que se refletem na noo de sistema.
A ausncia de uma parte geral significa a recusa idia de sistema enquanto encadeamento
lgico-dedutivo, identificando-se, ento, o termo sistema, apenas com um mtodo de
organizao das matrias componentes do Direito Privado.

Diversamente, a presena de uma Parte Geral significa a ausncia de "paredes internas", de


modo que muito mais facilmente permite operar o que a doutrina alem chama de "sistema
mvel", isto , aquele em que a soluo prevista para detennnado setor pode ser utilizada, se
assim parecer til e conveniente, para regular outro instituto, para o qual originalmente no havia
sido pensada33 A importncia da Parte Geral est, pois, em que assegura a unidade do Cdigo,
permitindo que o direito seja construdo de forma centralizada, mediante a deduo lgica entre
os conceitos de maior grau de generalidade, ali postos e os institutos (casos ou espcies) versados
na Parte Especial, o que no implica dizer que o sistema seja necessariamente lgico-formal, ou
que a lgica formal represente o nico meio possvel para este fim: o contedo material da Parte
Geral poder conduzir a outras acepes de sistema34 , no se devendo confundir a "idia de

32
IONFSCU, Octavian, "Le probf?:me de la partie introductive du code civil", Revue lntemational de Droit
Compar, 1967, n.3, p. 579.
33
Vide CANARIS, Claus Wi!hem, Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do
Direito, trad. MENEZES CORDEIRO, Lisboa, Gulbenkian, 1989, pp. 130 e ss.
34
As observaes de CANARIS acerca do sistema como ordem axio!gica ou teleolgica esto em
Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito, cit., pp. 66 e ss. Uma estrutura
lgico-formal, desde que contenha, materialmente, princpios de valor e clusulas gerais que permitam
a ligao intersistemtica (por exemplo, com a Constituio) conduzir ao delineamento do sistema
como uma ordem teleolgica ou axiolgica.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 583

Cdigo" caracterstica do sculo XIX com cada concreto e efetivo cdigo civil, mormente os
que vm sendo elaborados nesta nossa "era da recodificao" 35
Na Parte Geral do novo Cdigo Civil brasileiro (arts. 1 a 232) esto, pois, as
disposies gerais aplicveis s pessoas, aos valores essenciais da personalidade humana, ao
regramento das pessoas jurdicas, aos bens e aos fatos jurdicos, iniciando com a norma
fundamental da capacidade jurdica de todo ser humano 36 e a regra relativa personalizao
civil, iniciada do nascimento com vida, protegendo-se os direitos do nascituro desde a
concepo37
Diversamente do ainda vigente Cdigo, no qual so ausentes as regras a respeito dos
direitos de personalidade- no mais das vezes confundida com a capacidade38 -o Cdigo

Js A expresso remete tanto ao paradigmtico texto de N. IRTI, j antes citado (L'et della
decodificazione} quanto ao seu recente Codice Civile e Societ Politiche, Roma, LATERZA,1999,
no qual, com a humildade que prpria aos grandes juristas, revisa o seu entendimento, afirmando
que, mudado o contexto que o levara a situar a unidade do sistema, como tbua de valores coletivos,
sob a garantia da Constituio, esta unidade encontra-se, agora, novamente sob a responsabilidade
do Cdigo (ver, em especial, o ensaio Cdice Civile e Plusvalore Poltico, pp.S a 18).

-1 ~ "Art. 1o "Toda pessoa capaz de direitos e obrigaes na ordem civil", substituindo-se, por
presses feministas, o termo "homem", constante do Anteprojeto, pela expressao "ser humano" e,
finalmente, aps a ltima votao na Cmara dos Deputados, empregando-se o termo "pessoa",
restando a questo de saber se perceberam os Deputados (ou percebero, da para diante, os operadores
jurdicos), a existncia, ou no de sinonmia entre os termos "pessoa" e "ser humano", aproximando,
assim, o conceito normativo ("pessoa") do conceito naturalista ( "ser humano").
31
Art. 2 "A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro".
"~Como j tive ocasio de observar, "vivamos, at h pouco, dominados pela idia de pessoa modulada
pela era codificatria, assim entendida a que seguiu-se s grandes codtficaes oitocentistas
correspondentes ascenso do individualismo burgus e do capitalismo. A foi desenhada a idia de
pessoa como "sujeito" e como "indivduo". No discurso pandectista do sculo XIX, a palavra "sujeito"
depreendeu-se das subjetividades que mais tarde a psicanlise viria revelar e conotou-se a uma idia
externa, objetivada, por assim dizer, a idia de um "sujeito" que visto to s como "termo" ou
"elemento" da relao jurdica, como aquele que pode ( capaz de) ser titular de direitos, atuando na
ordem jurdica. Sujeito que privilegiadamente o "indivduo", porque no mais definido pela pertena
a um grupo, casta, classe, famlia, status, porque apartado (dividido) de um todo, de uma comunidade
que o ultrapassa, significaes reveladoras da "lgica proprietria" que revestiu a prpria idia de
pessoa humana. Submergida a idia de "pessoa" na de "individuo" (ao senso "egosta" do termo) e
no-visualizada a de "personalidade" pela preeminncia do conceito rcnico de "capacidade",
traaram-se as tramas semnticas que acabaram por fundir o "ser pessoa" com o "ser capaz de
adquirir direitos e contrair obrigaes". Em outras palavras, instrumentalizou - se a personalidade
humana, reproduziu-se, na sua conceituao, a lgica do mercado, o que conduziu desvalorizao
existencial da idia jurdica de pessoa, para tornla mero instrumento da tcnica do Direito" (In "Os
Danos Pessoa e a Natureza de sua Reparao", Revista da Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul vol. 19, Porto Alegre, maro 2001).
584 Judith Hofmeistcr Martins-Costa

recm aprovado dedica o Captulo II do Livro I da Parte Geral ao seu regramento 39 .Em boa
hora os codificadores renunciaram tanto tentativa de conceituar os direitos de personalidade
quanto a promover a sua indicao pontual e a sua taxinomia. Esta tarefa prpria atividade
doutrinria, sabendo-se que desde que Von Gierke dedicou-se pioneiramente ao tema, a
doutrina e a jurisprudncia no cessam de reconhecer novas espcies de direitos que derivam
do mero fato de existirmos e possuirmos, por isso, especial dignidade 40
Por esta razo, a tcnica utilizada foi a das clusulas gerais 41 , que permitem tanto a
ligao intra-sistemtica (entre as normas do prprio Cdigo) quanto a conexo inter-
sistemtica (por exemplo, entre o Cdigo e a Constituio) e mesmo extra-sistemtica
(remetendo o intrprete para fora do sistema jurdico, a fim de concretizar determinado valor
ou diretiva).
J no art. 11, determina serem intransmissveis e irrenunciveis os direitos de
personalidade, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria, salvo nos
casos previstos em lei. O art. 12 determina poder-se exigir que cesse a ameaa, ou a
leso, a direito de personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras
sanes previstas em lei, estatuindo o art. 21 a tutela da vida privada, nos seguintes
termos: "A vida privada da pessoa natural inVI:Jlve/, eojuiz, a requerimento do interessado, adntar
asprm:idnciasnecessriaspara impediroufazercessar atocontrrioa esta nonna': Em outras palavras,
o juiz tem o dever 42 de determinar a providncia que, vista das circunstncias,
entenda mais adequada otimizao do contedo das normas protetivas do art. 12 e
21, podendo esta consistir na adoo de medida cautelar, antecipatria da tutela
definitiva, na imposio de astreintes, de obrigao de no-fazer, de perdas c danos, etc.

39
Acerca dos direitos de personalidade no Projeto, veja-se MARINHO, Josaphat, "Os Direitos de
Personalidade no Projeto do Cdigo Civil", Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
co!. Stvdia Jurdica, 40, Coimbra, 2000.
40
A expresso 'direitos de personalidade" parece ter sido utilizada pioneiramente por Georg Carl
NELJER, em 1866, embora a poca ainda fosse fortemente marcada pela concepo savignyana do
primado da relao sobre a pessoa, o que conduziu ao obscurecimento da idia de personalidade
pela noo de capacidade. Na verdade foi VON GIERKE, em 1895, no seu Deutsches Privatrecht
quem primeiramente individuou estes especiais direitos subjetivos que nascem do fato de "ser
pessoa", influenciando decisivamente o codificador suo de 1907, que expressamente os previu. Para
um exame veja-se HATTENHAUER, I-Ians, Conceptos Fundamentales dei Derecho Civil, Barcelona,
Ariel, 1987, e, na doutrina brasileira mais recente, Fachin, Luis Edson, Teoria Critica do Direito
Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 2000; LUD'WIG, Marcos de Campos, "0 direito ao livre desenvolvimento da
personalidade naAlenumha e possibilidades de sua aplicao no Direito privado brasileiro" e CUNHA, Alexandre dos
Santos, "Dignidade da Pessoa Humana: conceito fUndamental do Direito Civil", ambos in A Reconstruo do
Direito Privado - reflexos dos princpios constitucionais e dos direitos fundamentais no Direito
Privado, MARTINS-COSTA, Judith(org.), no prelo e ainda o meu" Biotica e dignidade da Pessoa
Humana: Rumo Construo do Biodireito", Revista da Fan1ldade de Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul vol. 18, Porto Alegre, 2000.
q A propsito da metodologia no emprego das dusulas gerais, observe"se, infra.
42
Assinalo o emprego do modo imperativo no verbo "adotar, no art. 21."
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 585

O art 13 regula os atos de cUsposio de prprio corpo, permitindo-se os


transplantes (pargrafo nico) e a disposio gratuita do prprio corpo,post mortem (art.
14), tutelando-se expressamente o direito ao nome e o pseudnimo (arts. 16 a 19), a
propriedade intelectual, a honra, a imagem, a boa fama e a respeitabilidade da pessoa (art. 20).
Manteve a Parte Geral, outrossim, as normas comuns aplicveis s pessoas jurdicas
de direito pblico e de direito privado (arts. 40 a 69 e 75), prevendo expressamente a
desconsiderao da personalidade jurdica em caso de abuso, desvio de finalidade ou confuso
patrimonial (art. 50). Na origem desta regra est sugesto do Professor Fbio Konder
Comparato, da Universidade de So Paulo, que assim se pronunciou: " preciso distinguir,
cuidadosamente, entre despersonalizao e desconsiderao da personalidade jurdica. (..
).A desconsiderao da personalidade no suprime a autonomia subjetiva da pessoa jurdica,
como ente distinto da pessoa de seus scios ou administradores, mas afastaa to s
provisoriamente epara o caso concreto. , portanto, uma tcnica de efeitos relativos(... )43
A causa da desconsiderao, isto , o abuso, deve ser buscada no desvio dos
fins estabelecidos no contrato social ou nos atos constitutivos, podendo consistir
tambm o abuso, como alerta Comparato, na confuso entre o patrimnio social e o dos scios
ouadministradores,aindaquemantidaamesmaatividadeprevista, esldtutriaourontratualmente'"'.
Na regulao dos Bens (Livro II) o novo Texto Civil inova ao distinguir os
acessrios e as pertenas (que no so partes integrantes) no art. 93, determinando no
art. 94 que os negcios jurdicos que dizem respeito ao bem principal no abrangem
as pertenas, salvo se o contrrio resultar da lei, da manifestao de vontade ou das
circunstncias do caso. Como explica Clvis do Couto e Silva45 , no que toca aos
bens, os cdigos italiano e portugus estabeleceram a distino entre parte integrante
essencial, parte integrante no-essencial e pertenas, assim consideradas as coisas
destinadas permanentemente ao servio ou ao ornamento de outra coisa cuja
caracterisrica - diversamente dos bens acessrios, sujeitos ao "princpio da gravitao juridica"

4
' COMPARATO, Fbio Konder, Correspondncia dirigida ao Senador Josaphat Marinho em 3.9.97,

in O Projeto de Cdigo Civil no Senado, Tomo II. Braslia, Senado Federal, 1998.
44
Idem.
45
COUTO F. SILVA, Clvis, "Observaes Parte Geral do Anteprojeto de Cdigo Civil", dirigidas ao Relator
Jos Carlos MOREIRt\ ALVES em maro de 1970, reproduzidas nas notas de rodap da "Anlise das
Observaes do Prof Couto e Silva Parte Geral do Anteprojetode Cdigo Civil", in A Parte Geral do Projeto de
Cdigo Civil, cit., pp. 39 a 42.
586 Judith Hofmeister Martins-Costa

-suportar relao jurdica prpria46

A distino tem importncia porque, de modo geral, nas coclificaes latino-americanas,


incluso o vigente Cdigo Civil brasileiro, vigora o axioma de que o vendedor, na dvida, tem
que entregar ao comprador a coisa com as pertenas. Contudo, podem existir, e efetivamente
existem, diversos graus de vinculao entre as coisas. Adotando-se uma perspectiva escalonada
do ordenamento jurdico, observa-se que uma vinculao mais ntima dar lugar noo de
parte integrante essencial, como a que liga uma edificao ao terreno no qual construda. Uma
vinculao no to intima dar lugar categoria das partes integrantes no-essenciais, como a
que vincula uma fbrica ao seu maquinrio. Num grau mais distante estaro as pertenas,
configurando-se o grau do liame pela concreta natureza da relao, pelas circunstncias, pelos
usos, pela lei ou pelo exerccio da autonomia privada47 .

J o Livro III trata dos Fatos Jurdicos. Aqui se contm as maiores inovaes
respeitantemente disciplina do Cdigo Civil vigente, a iniciar pela denominao -
"Do Negcio Jurdico" - constante de seu Ttulo I, especificando-os e recortando-os
da categoria geral dos Atos Jurdicos, o que tem evidentes reflexos prticos, no se
tratando de mero nominalismo. Aos atos jurdicos lcitos stricto sensu e aos atos-fatos
(ou "atos reais", na terminologia portuguesa, denominao derivada da doutrina
alem) aplica-se, apenas no que couber, a disciplina reservada aos negcios (art. 185),
assim seguindo a metodologia adotada no Cdigo Civil portugus de 1967, como
esclarece Jos Carlos Moreira Alves, o Relator da Parte Geral48 .
O Livro IIJ inicia, pois, com a regulao dos Negcios Jurdicos (Ttulo III),
cujas disposies gerais abarcam as regras de sua validade (art. 104), da impossibilidade
do objeto quando de sua celebrao (art. 106), determinando que esta no invalida o
negcio, se relativa; ou, se absoluta, s quando cessar antes de realizada a condio a
que estiver subordinada. Contm, por igual, regra acerca do silncio (art. 111), que
importa anuncia quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, dispondo, no
art. 113, acerca da interpretao (''Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-
f e os usos do lugar de sua celebrao'), o que conduzir- oportunamente o veremos-
eticidade como uma das marcas do novo Cdigo.

6
" Sobre as pertenas veja-se PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, Tomo II, Rio
de Janeiro, Borsi, 154, pargrafos 127 e 138, e FRADERA, V era Maria JACOB de, "Pertenas",
Revista Jurdica 126, Porto Alegre, 1988 .
47
Para estas observaes veja-se COUTO E SILVA, in MOREIRA ALVES, op. cit., nota 5, pp, 39
2 40.
48
MOREIRA ALVES, Jos Carlos, op. cit.,p. 98.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao u 587

Superando a linguagem oitocentista que tratava dos "vcios do consentimento", o


Cdigo recm aprovado, mais adequadamente versa, no Captulo IV do Livro III da Parte
Geral, sobre os Defeitos do Negcio Jurdico -o erro ou ignorncia (arts. 138 a 144), o dolo
(art. 145 a 150), a coao (art. 151 e 155), o estado de perigo (art. 156) e a leso (art. 157). Acerca
destes dois ltimos cabe breve considerao, pois o primeiro introduz, e o segundo reintroduz,
no Direito brasileiro, expressivas alteraes.
O "estado de perigo" configura-se "quando algum, premido da necessidade de
salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume
obrigao excessivamente onerosa', estendendo-se a regra inclusive para pessoa no integrante
da famlia do declarante, hiptese em que o juiz decidir "segundo as circunstncias"'. Trata-
se de hiptese em que algum se obriga a dar ou a fazer (prestao) por uma contraprestao
sempre de fazer, como esclareceu Moreira Alves ao dar parecer opinativo da rejeio emenda
senatorial que visava simplesmente a suprimir o art. 156, sob o argumento de que o
mesmo estaria confundido com o instituto da leso "com grande prejuzo para os interesses e
avalidadedoscontratosemwal'".
Preceito similar constava do Projeto de Bevilqua, tendo sido suprimido pela
Comisso Revisora 'sem que se saibam os motivos que a isto conduziram 'YfO. Uma hiptese que
avento para a supresso, h quase cem anos, e para os protestos que ainda hoje gera
esta regra 51 a sua imensa potencialidade social, que, como sabido, incomoda ao
pensamento conservador. Com efeito, no seu substrato no est a fico da igualdade
das partes, de modo que a regra ter relevncia na tutela do contratante fraco: figure-
se a hiptese de, numa internao hospitalar de urgncia, a entidade obrigar o doente,
ou os seus familiares, a assumirem pesada obrigao financeira, sob pena de, assim
no procedendo, no se realizar o tratamento, ou no se fazerem exames q~e seriam
devidos, ou no ministrar o dispendioso medicamento!
Do mesmo modo que o "estado de perigo", a invalidade (anulabilidade) por
leso (art. 157) constitui novidade em relao ao Cdigo vigente, muito embora o
instituto da leso, com origens romanas, mas elaborado pelo ius commune, seja figura

49
rsmenda n 20, de autoria do Senador Gabriel HER_;_\{ES, in O Projeto de Cdigo Civil no Senado,
Tomo I, Braslia, Senado Federal, 1998.
50
OREJRA ALVES, Jos Carlos, A Parte Geral. .. , cit., p.108.
_\!Assim editorial no conservador jornal O ESTADO DE S. PAULO de 6 de janeiro de 2001.
588 Judith Hofmeister MartinsCosta

antiqtssima em nosso Direito: previsto em Portugal desde o sc. XIIJ5 2, mantido nas
Ordenaes Filipinas (Livro IV, Titulo XIII) foi expressamente acolhido por Teixeira de
Freitas na Consolidao das Leis Civis (art. 359), a estatuindo o que Ruy Rosado de Aguiar
Jnior qualificou de "leso pura, onde no havia vcio de vontade, mas rescindibilidade
fundada na simples quebra de equivalncia entre as prestaes, objetivamente verificada 53
A reintroduo destes instituto tambm reveladora da "tica da situao" que marca o
novo Cdigo. Bevilcqua era frontalmente contrrio, em nome do "princpio da autonomia da
vontade", posicionando-se antagonicamente, pois, ao intervencionisrno estatal representado pelo
poder dado ao juiz de apreciar a leso. Para tanto, argumentava, como base no Direito Comparado,
que "as legislaes mais modernaS' haviam abolido o instituto, invocando tambm razes de
ordem sociolgica: desse ponto de vista, escreveu, s se admite a resciso por leso "nas pocas em
que o Estado necessita exercer uma tutela mais direta econtnua sobre a vida privada dos indivduos,
porque esses no se sentem assaz fortes contra a prepotncia e contra a cobia, e porque, entre as
classes sociais, h um verdadeiro contrastd4 ".
Ressurgir a leso, apenas sob a forma da usura, no campo penal, no final da dcada
de 30S 5 , sendo fixada como crime contra a economia popular na Lei n L521/51. Porm, at
recentemente, no campo civil, era totalmente afastada. Dos raros acrdos indexados na

52
Segundo Antonio HESPANHA, a leso ingressa na Idade Mdia atravs de uma Decreta! do papa
Gregrio IX (1234), que, por sua vez, se baseava na teoria escolstica do "justo preo"(ver, do autor, a
"Nota do Tradutor", pg. 741 da obra Introduo Histrica ao Direito, de GILISSEN,]. Lisboa,
Gutbcnkian, 1988).0utros autores, como o argentino MOISSET DE ESPANES, situam a sua fonte
cannica em duas Decretais, uma de Alexandre III, no ano de 1170, relativa venda de um bosque pela
metade do valor, e a outra de Inocncio UI, do ano de 1208, que trata tambm da venda de um imvel
pela metade do valor (OISSET DE ESPANES, Luis, La lesin los Actos Juridicos, Cordoba, Victor P.
De Zavalia Editor, 1979, p. 56 e 57.Em Portugal, especificamente, a leso foi recebida nos finais do sc.
XIII, sendo consagrada nas Ordenaes Afonsinas (IV, 45) Manuelnas {IV, 30) e Filipinas (Liv. IV,
T.13): a se declarava que o contrato de compra e venda de bens mveis ou imveis (bens de raiz)
embora "perfeito", poderia ser desfeito se uma das partes tivesse sido enganada alm da metade do
justo preo, distinguindo-se entre a leso 'enorme" e a "enormssima" de forma tarifria.
53
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado., "Clusulas Abusivas no Cdigo do Consumidor", in A Proteo do
Consumidor no Brasil e no Mercosul, MARQUES, Cludia Lima (org.), Porto Alegre, Livraria do
Advogado, 1994, p. 16.
04
BEVTLQUA, Clvis, Projeto de Cdigo Civil Brasileiro, Trabalhos da Comisso Especial da
Cmara dos Deputados, VI, p. 8, citado por SILVA PEREIRA, Caio Mario, Leso nos Contratos,
Rio de Janeiro, orense, 4' Edio, 1993, p. 97.
55
Em 1938, Decreto-Lei n 869, definiu como crime contra a economia popular a usura pecuniria, ou
real e definiu o crime:"obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessid:uie, inexperincia ou leviarulade
d:t outra parte, /urro patrimonial que exceda oquinto do valor corrente ou justo d.t prestao feita ou prometida. O elemento
subjetivo estava justamente na causa, ou seja, abusar da necessidade inexperincia ou leviandade da outra
parte, para obter vantagem patrimonial, residindo o elemento objetivo na ruptura da igualdade das
prestaes, exigido que se observasse uma "igualdade parcial" (garantindo o lucro), o qual no poderia
exceder de 2Qv,, o justo valor. No Estado Novo, Carta Constitucional de 1937, determinou, no art. 142:
''A usura ser punida". E, finalmente, a Lei n 1521, de 26 de dezembm de 1951, ao defmir os crimes contra
a economia popular, preceituou igualmente o crime.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "rica da Situao-" 589

jurisprudncia eletrnica do Supremo Tribunal Federal est o que afirma a "impossibilidade"


da anulabilidade de contrato por leso, pois "desde que o Cdigo Civil regulou a matria
relativa aos atos jurdicos e especificou os vcios do consentimento, excluindo a leso,
evidente que esta no constitui mais motivo de anulao dos contratos"56
Como defeito do negcio jurdico que leva sua resciso, a leso reingressa apenas no
Cdigo de Defesa do Consumidor- embora no com este nomem iuris (art 6, inc. V,
primeira parte) valendo para as hipteses de abusividade contratual, reguladas no art. 51. Ai,
como ensina Ruy Rosado de Aguiar Jnior, a ao de que dispe o consumidor a ao de
modificao do contrato, fundada no desequilbrio entre as partes j existente ao tempo da
celebrao ( art 51, 1), com o objetivo de eliminar a dusula ou alterar o seu contedo, mas
sempre mantendo o contrato em razo do princpio da conservao do negcio 57 Porm,
na hiptese de no ser possvel a alterao do contrato ou supresso da clusula, permitida
a ao de resciso do contrato, por leso.
Fora desta hiptese, que se subsume na abusividade contratual e especfica para as
relaes de consumo, a leso s agora alcana o nosso direito privado com carter de regra
geral no art. 157 do novo Cdigo.
Neste ocorre o defeito no negcio jurdico quando uma pessoa, sob premente
necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao
valor da prestao oposta", admitindo a lei a suplementao da contraprestao, ou a reduo
do proveito, para afastar a conseqncia anulatria.
O reingresso da leso em nosso ordenamento civil no foi tranqilo: no Senado o
atual art. 157 sofreu emendas, uma proposta pelo Senador Jutahy Magalhes, que queria
nova redao, para subordinar a leso ao dolo, outra proposta pelo Senador Gabriel Hermes 58,
que queria eliminar a expresso "por inexperincia do agente" como causa de invalidao do
negcio jurdico, restringindo-a apenas "premente necessidade" do lesado.
Mas, felizmente, as emendas foram rejeitadas, seguindo-se a opinio de Moreira
Alves, segundo o qual a leso ocorre quando h a "usura real", no sendo necessrio que a

56
RE 82971/RS, Rei. Min. Cunha Peixoto, 1' T. j. 26.10.76, p. em DJ de 31. 12.76 c in RTJ vol. 84 p.
218).
57
ROSADO DE AGUIAR, Ruy, "Aspectos do Cdigo de Defesa do Consumidor" Revista Ajuris, vol. 52. Veja-
se do mesmo autor "Clusulas Abusivas no Cdigo do Consumidor", citado, p. 16."
5
" Assim pronunciou .. se MOREIRA ALVES ao dar parecer sobre a emenda supressiva do Senador
Gabriel I-Iermes: "A leso ocorre quando h a usura real. No h, na leso, ao contrrio do que ocorre com o estado de
perigo, que vicie a simples oferta. Ademais, na leso no preciso que a outra parte saiba da necessidade ou da inexperincia:
a leso objetiva. j no estado de perigo preciso que a parte beneficiada saiba que a obrigao foi assumida pela parte
contrria para queesu se salve de grave dano (levando-se em conta, pois, elemento subjetivo'). In O Projeto de Cdigo
Cvl no Senado, Tomo ll, Braslia, Senado Federal, 1998, p. 015.
590 Judith Hofmeister Martins-Costa

outra parte saiba da necessidade ou da inexperincia, pois "ao contrrio do que ocorre com
o estado de perigo em que o beneficirio tem que conhec-lo, na leso o prprio conhecimento
indiferente para que ela se configure"59 , o que significa dizer que em nosso Direito
mantm-se a tradio salutar de considerar a leso objetivamente.
Tambm seguindo a tradio que vem do ius com mune, expressa nas Ordenaes e
na Consolidao de Teixeira de Freitas, o negcio pode convalescer, se for oferecido suplemento,
determinando o Cdigo que a desproporo se apure segundo os valores vigentes ao tempo
do ato (art. 157, 1), o que indica se ter afastado, o novo Cdigo, no s do sistema francs,
mas tambm do sistema alemo e do italiano- e, portanto, do adotado pelo Cdigo Civil
portugus de 1967- no se preocupando em punir a atitude maliciosa do favorecido, mas
em tutelar o lesado 60

A leso introduzida no novel Cdigo um defeito que se instala no momento da


concluso do negcio, j impedindo a formao do sinalagma gentico, razo pela qual, no
meu entender, pressupe contrato oneroso, bilateral e comutativo, conduzindo ao seu
desfazimento. defeito do negcio, centrado em dois elementos caractersticos, a
desproporcionalidade das prestaes e a premente necessidade ou a inexperincia. Esta,
como acentua Caio Mrio da Silva Pereira6\ no reside no fato de o contratante ser levado a
concluir o contrato em virtude de maquinaes da outra parte, ou de ser coagido a faz-lo (vis
compulsiva), antes sendo caracterizada pelo efetivo pouco trato do lesado com aquele tipo
de contrato, seja porque no-afeito aos negcios, ou porque carente de conhecimento sobre
a natureza do contrato que celebra, v.g., por no dispor de informao adequada acerca do
negcio que realiza, ou sobre as reais condies do mercado.
No tratamento dos atos ilcitos o novo Cdigo prev a possibilidade de dano
extrapatrimonial. (art. 186,) que chama de "dano moral62 ", cabendo entretanto notar
que, muito embora, a rigor, esta denominao seja adequada no para o gnero, mas
para uma das espcies de dano extrapatrimonial, corrente na doutrina e jurisprudncia

5
~
MOREIRA ALVES, Idem, ibidem.
60
MOREIRA ALVES, Idem, ibidem.
61
SILVA PEREIRA, Caio Mario, Leso nos Contratos, cit., p. 199.
62
Art 'J 86: "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprndm:ia, violar direito ecausar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito'~
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 591

brasileiras como designativa do gnero, podendo-se afirmar que, muito embora as distines
feitas pela doutrina mais rigorosa, no Brasil, as expresses "dano moral" e "dano no-
patrimoniaf' so utilizadas como sinnimas 63
Juntamente a esta clusula geral de ilicitude, fundada na culpa, o novo Texto reserva,
no art. 187, clusula geral de ilicitude, de ndole objetiva64 Esta norma constitui, na abalizada
opinio de Ruy Rosado de Aguiar Jnior, "regra quase perfeita, que servir para iluminar
todo o Direito Obriga.cional no Brasi/65 ". A sua importncia est em que deixa claro o
injustificvel equivoco de grande parte da doutrina e da jurisprudncia brasileiras ao situar o
abuso apenas quando h a inteno de prejudicar (o que efetivamente no se retira da literalidade
do art. 160, I do Cdigo vigente), indo alm, por reunir, num mesmo dispositivo, referncia
a quatro princpios fundamentais do ordenamento: o abuso de direito, o fim social, a boa-
f e os bons costumes.

63
A legislao brasileira utiliza a expresso "dano moral" para referir-se a todas as espcies de danos
nopatrimoniais, assim constando do art. 5, incisos V e X da Constituio Federal, e da legislao
especial. A mesma denominao seguida por grande parte da doutrina e da jurisprudncia,
encontrando-se a distino seja entre danos morais subjetivos e objetivos, seja entre danos morais
diretos ou indiretos para especificar aqueles que dizem respeito diretamente esfera da mais direta
subjetividade e os que atinem repercusso social da esfera da personalidade (Veja-se,
exemplificativamente, Jos de AGUIAR DIAS, Da responsabilidade Civil, Rio de Janeiro, Forense,
Tomo 11, 1994, 713; Carlos Alberto BITTAR, Reparao Civil por Danos Morais, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 3" edio, 2" tiragem, 1999; Yussef SAJD CAHALI, Dano Moral, 2" edio,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998; Amoldo MEDEIROS DA FONSECA, Dano Moral, verbete in
Repertrio Enciclopdico Brasileiro, voL 14, 241). Raros so os textos, doutrinrios ou jurisprudencais,
que utilizam a expresso "danos pessoa" para indicar a vasta categoria dos atentados personalidade,
como o faz Clvis do Couto e Silva, o qual, todavia, realiza a sinonmia entre dano moral e dano
extrapatrimonial que j havia sido contestada nos anos 60, com integral pertinncia, por Pontes de
Miranda (Vide Clvis DO COUTO E SILVA, "0 conceito de dano no Direito brasileiro e comparado", in O
Direito Privado Brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva", ao cuidado de FRADERA, V era
Maria Jacob, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, 217). Diversamente, PONTES DE MIRANDA
j na dcada de 50 acentuava ter a expresso "dano moral" concorrido "para graves confuses", explicando:
'"As veze5, os escritores ejuzes dissertttdores empregam a expresso "darw moral"em sentido amplssinw (dano nonnalidade
da vida derel:u;n, dano moral estrito, que odano repu/4o, odano por depresso ou exaltao psquica ou nurica, dano
quendn qudquerdos anteriores mas umbrn no ofende opatrimnio, como a dor sofrida, ode destruio de bem sem qualquer
valorpatrimonial ou dewlorpatrimonial nfimo. A~ dano moral seria dano no patrimonial. Outros tm como dano moral
o dano normalidade da vida de relao, o dano que faz baixar o moral da pessoa e odano reputao. Finalmente, h
o senso estrito de dano moral: o dano reputao"(PONTES DE<: MIRANDA, Tratado de Direito Privado, T.
26, Ed. Borsi, Rio de Janeiro, 1959, pargrafo 3.108, 31, grifos do autor).
M Art. 187: "Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc.lo, excede m.anifostamente os limites impostos pelo seu

fim econmico-social, pela boa-f ou pelos bom costumes~


65
AGUIAR JUNIOR, Rui Rosado, "Projeto do Cdigo Civil- Obrigaes e Contratos", Revista do Conselho
da Justia Federal v.9, Braslia, 1999, p. 31, tambm disponvel em http://www. cjf.gov.br/Publicacoes/
Publicacoes.asp.
592 Judith Hofmeioter Martins-Costa

No que concernc ao regramento da prescrio e da decadncia- tema tormentoso


no Cdigo Civil vigente, gue :mistura ambas as espcies- o novo Cdigo adotou interessante
soluo metodolgica: trata sistematicamente apenas da prescrio (art. 189 a 196),
enumerando as hipteses na Parte Geral (art. 206) e acoplando as ret.,rras relativas decadncia
em cada preceito onde cabvel, salvo a regulao genrica dos arts. 207 a 211. Sabe-se que a
prescrio o encobrimento dos direitos anlogos pretenso, enquanto a decadncia trata
da extino dos direitos potestativos, de modo que a soluo adotada extremamente
operativa, motivo pelo qual Realc com ela exemplifica a diretriz da operacionalidade que
dominou, entre outros, os trabalhos codificatrios66

A Parte Geral encerra com as regras relativas prova dos fatos jurdicos (art. 212 e ss),
regulamentando a confisso (arts. 213 e 214), e admitindo no art. 225, quaisquer reprodues
fotogrficas, fonogrficas, cinematogrficas e, em geral, quaisquer reprodues mecnicas ou
eletrnicas de fatos ou coisas, salvo impugnao da parte contrria.

Se a Parte Geral corresponde- para usar antigo clich- "ao que, na matemtica,
vem antes do parntese", definindo, assim, a possibilidade de um sistema interno
inconfundvel com a mera ordenao e..xtrnseca das matrias porque, da estrutura calcada
numa Parte Geral e numa Especial decorre certa unidade lgica e conceitual, o que Miguel
Reale denominou de diretriz sistemtica67 .

Porm, no se confunda a diretriz sistemtica com a "idia de sistema" construda,


desde o Jusracionalismo, como um abstrato modelo geomtrico. A diretriz, aqui, diz mais
de perto com a noo de unidade. Como afirma Irti, hoje em dia o Cdigo Civil reassume
uma decisiva posio histrica, pois, acolhendo princpios, custodiando tcnicas de disciplina
e categorias ordenatrias, tem novamente "la responsabi!it dell'unit", suprindo a
Constituio, que no pode tudo prever e est mais fortemente sujeita aos azares da poltica,
desenvolvendo ento o Cdigo a funo de garantia e protegendo a continuidade da vida
civil68

Bem por isto, no novo Cdigo Civil a estrutura sistemtica, no esttica e fechada,
mas aberta e mvel, uma vez centrar-se em numerosas clusulas gerais, completada pela
obra de implementao da unidade do Direito das Obrigaes, que, na verdade, uma
realidade independentemente da previso codicista: nosso Cdigo Comercial de 1850, por
demais vetusto e totalmente recortado por leis especiais de h muito tem, para a prtica
jurdica brasileira, valor meramente residual .Como assinala Reale, 'na realidade o Direito
das Obrigaes, na matria civil, hoje tbua reguladora tambm das obrigaes de natureza

61
' REALE, l'Vlif,JUel, O Projeto de Cdigo Civil situao atual e seus problemas fundamentais,
So Paulo, Saraiva, 1986, pp. 11 e 12.
67
REALE, Miguel, O Projeto de Cdigo Civil - situao atual e seus problemas fundamentais,
So Paulo, Saraiva, 1986, pp. 5 a 7.
68
IRTl, N. Diritto Civile e Societ Poltica, cit., p.15.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 593

empresarial, de natureza mercantil ou industrial'.\)9


A unidade do Direito Obrigacional assegurada pela disciplina jurdica da Empresa
(Livro H da Parte Especial). Partiram os codificadores do pensamento de que o modelo
jurdico da empresa no uma criao do Direito, a ele antecedendo a sua existncia como
realidade econmica, constatao relevante por salientar a existncia de foras sociais que
exigem uma constante resposta do Direito 7(J. Forte nesta premissa o Cdigo ora aprovado
recusa-se a conceituar a empresa, clisciplinando-a, todavia, sistematicamente, a partir da noo
do empresrio como aquele que "exerce profissionalmente atividade econmica organizada
para a produo ou a circulao de bens ou de servios" (art. 96671 ).
Muito embora a unificao do Direito Obrigacional proposta no novo Cdigo Civil
brasileiro no constitua cpia das legislaes suia e italiana, que tambm a asseguram-
pois, como visto, uma tal estrutura j havia sido imaginada no sculo XIX pelo grande
Teixeira de Freitas- bem verdade que algumas das regras relativas disciplina da empresa
tminspiraoitaliana72 Assim, o prprio conceito de empresrio (art. 966), que corresponde
ao disposto no art. 2.082 do Codice Civile, o que foi aceito pela Comisso Elaboradora
"porque as notas da definio reproduzem, em grande medida, o conceito econmico de
empresa "73
A empresa pode ser exercida por uma pessoa isoladamente, o empresrio, pessoa
fsica, ou por uma sociedade, hiptese em que se confif:,rutar a sociedade empresria (art.
982). A nova Lei Civil divide as sociedades em no personificadas (Livro II, Ttulo li,
Subttulo I,) c personificadas (Subttulo II), no admitindo, porm, as sociedades unipessoais.
A sistematizao em termos amplos, com um sentido muito mais de "ordenao da
prtica social" do que propriamente uma interveno de tipo "regulativo", pode tambm ser
observada no que concerne s sociedades. O novo Cdigo distingue as pessoas jurdicas de
direito privado sem fins lucrativos (associaes) das com fins econmicos (sodedades),
tratando das primeiras no Ttulo II do Livro I da Parte Geral. As sociedades encontram-se
divididas em sociedades empresrias c sociedades simples, sendo as primeiras as que tm

69
Idem, p. 6.
10
Veja COUTO E SILVA, Clvis. "0 Conceito de Empresa no Direito Brasileiro", Revista Ajuris vol. 37, p.
42 e ss.
71
O pargrafo nico do art. 966 exclui da noo de empresrio "quem exerce profisso intelectual, de natureza
cientfica, literria ou artstica, ainda com oconcurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se oexerccio da profisso constituir
elemento da empresa~
72
Veja-se, a propsito, o estudo de MAC.DONALD, Norberto Ja Costa Caruso, O Projeto de
Cdigo Civil e o Direito Comercial, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 16. Porto
Alegre. 1999, p. 139.
''Assim, COUTO E SILVA, Clvis. "O Conceito de Empresa no Direito Brasileiro", cit., p. 51. Anote-se gue.
o Senado, mediante a Emenda n" 68, ainda mais aproximado o modelo do novo Cdigo do modelo
italiano.
594 Judith Hofmeister Martins-Costa

por objeto o exerccio da atividade prpria de empresrio, sujeito a registro, assim consideradas,
independentemente de seu objeto, as sociedades por aes, e, simples, as cooperativas 74

O grande valor de nosso novo Cdigo, mormente se comparado com o seu congnere
italiano est, nessa matria, na adstrio cliretriz sistemtica: no regulando o Direito do
Trabalho, que no Brasil tem diploma prprio 75 , o novo Cdigo promove a sistematizao
da disciplina da empresa sem cindir as suas regras das demais normas de direito privado nem
confundi~las com as especificidades da disciplina das relaes de emprego.

disciplina da Empresa segue-se o Direito das Coisas (Livro lll), do Direito de


Farru1ia (Livro IV) e o Direito Sucessrio (Livro V). Destes, o Direito de Farru1ia- justamente
o que menor unidade apresenta, em razo das mltiplas e s vezes antinmicas emendas que
o Projeto sofreu, para adequ-lo s novas realidades normativas e sociolgicas - o que
contm, no que concerne estrutura no qual assentado, a mais peculiar e elaborada forma de
ordenao.

que a regulao tradicional do Direito de Famlia, tal como aparece no ainda vigente
Cdigo, no contm a diviso entre direito de famlia pessoal e patrimonial, limitando-se a
seguir, passo a passo, a ordem de certos institutos. Agora, diversamente, o mtodo de
classificao, proposto por Clvis do Couto e Silva, atendeu anlise interna, e no
meramente a classificao extrnseca, das relaes jurdicas de Direito de Famlia, atentando-
se af concepo do "Direito como experincia', isto , como "concretitude de valorao do

74
Neste sentido MAC-DONALD, Norberto da Costa Caruso, O Projeto de C6digo Civil e o Direito
Comercial, ciL, p. 153.
71
A Consolidao das Leis do Trabalho, Decreto- Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943.
O Novo C6digo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 595

Direito", como "realidade histrico cultural"(. ..) atual e concretamente presente conscincia
em geral, tanto em seus aspectos teorticos como prticos"76 , com o que afasta-se a concepo
do Direito seja como objeto de contemplao ou descrio, ou, ainda, como "pura seqncia
de esquemas lgicos"77 ,
Ora, se a experincia jurdica constitui a compreenso do Direito in actu, percebe-se
que o Direito de Famlia- visualizado como totalidade e como complexo de valo raes e
comportamentos aos quais so atribudos significados suscetveis de valorao jurdica78
segundo certos valores morais e finalidades prticas- compe-se de elementos que "no
recebem e nem poderiam receber do ordenamento jurdico a mesma disciplina dos seus
efoitos"79 Percebe-se quase que intuitivamente que a sua normao, sobretudo no campo
dos direitos pessoais, " fortemente impregnada de princpios ticos, de tal modo que os
prprios direitos lesados no se submetem aos mesmos cnones dos outros ramos do direito,
como, por exemplo, o das obrigaes"8. Diversamente, o Direito Patrimonial de Famlia
est informado pelos princpios gerais do Cdigo, assumindo, por vezes, a estrutura de uma
obrigao, submetendo-se, em outras, a regras que integram o Direito das Coisas81
Por esta razo, e forte nestas concepes, alinhou-se, numa parte (Direito Pessoal) os
aspectos mais propriamente existenciais, atinentes dimenso do afeto, a estando as regras
relativas ao casamento, da dissoluo da sociedade conjugal, da proteo pessoa dos filhos,
das relaes de parentesco, da adoo e do poder familiar, expresso que, significativamente,
substitui o "ptrio poder", Noutro Ttulo est o Direito Patrimonial, englobando os
direitos e deveres dos cnjuges, o regime de bens, a administrao dos bens dos filhos, os
interditos, o patrimnio familiar e as sociedades, provindo esta distino do fato de ''o
ordenamento no poder deixar de valorizar as relaes dos partcipes da famlia levando
em conta os seus atributos de pessoalidade e patrimonialidade j existentes na dimenso
social'>Bt.

76
As expresses grifadas so de REALE, Miguel, O Direito como Experincia, So Paulo, Saraiva,
1968, p. 31.
77
Idem, ibidem.
78
Neste sentido REALE, Miguel, op. por ltimo citada, p. 31.
79
COUTO e SILVA, Clvis, Exposio de Motivos para a Reforma do Direito de Famlia, in
Anteprojeto do C6digo civil, Arquivos do Ministrio da Justia, voL 155, Rio de Janeiro, 1975, p. 153.
w Idem, ibidem.
31
Idem, ibidem.
sz COUTO e SILVA, Clvis, Direito Patrimonial de Famlia no Projeto de C6digo Civil Brasileiro
e no Direito Portugus, So Paulo, RT 520, 1979, p. 14.
596 Judith Hofmeister Martins-Costa

Por intermdio desta metodologia, esclarece ainda Couto e Silva83, a revelao da


existncia de um duplo sistema de relaes jurdicas no Direito de Famlia, permite que a
diversidade material que est na sua base conduza adoo de normas e de tutela jurdica
valorativa e finalisticamente inconfundveis, umas centradas na dimenso afetiva,
pessoal, outra na dimenso propriamente patrimonial decorrente da sociedade familiar.
Porm, como 'nem sempre uma relao jurdica aparece de modo puro, pessoal ou
patrimonial", estando ambos os setores dialeticamente co-implicados, o critrio h de ser o
da prevalncia de um ou outro destes elementos, conforme a situao concretamente
apreciada.

Assim, conquanto no rgida a classificao- como tambm no rgida, no piano


pr-jurdico, a distino - o modelo adotado "torna mais compreensvel o Direito de
Famlia,porquelhedtrans[>trncia,oquenemsempresucedequandoY?aglutimmnumasfi?J<raasmais
diversas regras, submetidas, por fora desta diversidade, a regimes jurdicos prprios'w.
Viabiliza, outrossim, compreender a diversidade de papis que podem ser assumidos, no
interior da estrutura familiar, pelos seus diversos figurantes, "conforme o seu crculo de
atividades se insira no Direito Pessoal ou patrimonial".
A mesma estrutura pode ser observada, embora com menor apuro tcnico, no
Ttulo III, relativo Unio Estvel, inserido pelo Congresso Nacional uma vez que a matria
constitui inovao proposta pela Constituio Federal de I 988, posterior, portanto,
elaborao do Anteprojeto. Mesmo sendo este Ttulo III enxertado posteriormente - e
talvez sem a clara conscincia dos pressupostos filosficos e culturais que conduziram
classificao contida nos Ttuios I e li, observa-se, nos arts. 1.723 a 1.724 o regramento das
relaes pessoais entre os companheiros, sujeitas, portanto, principiologia ali contida e
tambm clusula geral da comunho plena de vida, uma vez estar o casamento equiparado
unio estvel, por fora constitucional. J no art. 1725, esto as indicaes relativas s
relaes patrimoniais, aqui mais fortemente sujeitas ao princpio da autonomia privada e
disciplina do Direito das Obrigaes.

Completando a estrutura - que define o aspecto externo do sistema -


linguagem empregada pelo novo Cdigo que deveremos agora atentar, pois esta
indicar os aspectos internos do sistema, o seu modelo, se aberto ou fechado. Tenho
a convico de a residir a maior inovao da nova Lei, no se devendo buscar as
"novidades" apenas em uma ou outra regra punctualmente arroladas, mas nos aspectos
metodolgicos, que podero, se bem compreendidos e adequadamente utilizados,
causar mudana realmente notvel em relao ao Cdigo de Bevilqua. Cabe, pois,
pelo vis da linguagem, examinar a noo de sistema que est em seu substrato.

~ 3 COUTO c SILVA, Clvis, Direito Patrimonial de Famlia no Projeto de Cdigo Civil Brasileiro
e no Direito Portugus, cit., p. 15.
34
Idem, ibidem.
O Nom C6digo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 597

B) A NOO DE SISTEMA QUE ACOLHE: O CDIGO COMO "EIXO


CENTRAL" DO SISTEMA DE DIREITO PRIVAD0 85
Sabe-se que os grandes Cdigos oitocentistas de que paradigma o
Code francs, foram construdos como sistemas fechados, isto , o mais possvel
impermeveis interveno da realidade e do poder criador da jurisprudncia.
Acreditava-se que a perfeio da construo conceitual e o encadeamento lgico-
dedutivo dos conceitos bastaria para a total apreenso da realidade nos lindes
do corpus codificado. Em outras palavras, o modelo de Cdigo oitocentista
traduzia determinado modelo de sistema, constituindo, como j tive a ocasio de
assinalar, verdadeiramente o "espelho e metfora do sistema fechado" 86 aquele que,
tributrio das concepes iluministas, era dominado pela pretenso de plenitude
lgica e completude legislativa. Surgiram assim, como um fenmeno tpico da modernidade
oitocentista, os Cdigos totais, totalizadores e totalitrios, aqueles que, pela interligao
sistemtica de regras casusticas, tiveram a pretenso de cobrir a plenitude dos atos possveis
e dos comportamentos devidos na esfera privada, prevendo solues s variadas questes da
vida civil em um mesmo e nico corpus legislativo, harmnico e perfeito em sua abstrata
arquitetura.

A posio histrica do Cdigo no tem, porm, carter absoluto e imutvel87 , no


podendo ser reduzida a uma noo, ou empobrecida pela rigidez de uma frmula 88 : a
Codificao um fenmeno histrico, certo, mas a historicidade das formas jurdicas no
por si fixa e congelada no tempo. :, correto pois, discernir entre o significado histrico da
Codificao oitocentista- como fenmeno de ruptura que foi, como manifestao de uma
determinada operao politica, como instrumento de uma nova racionalidade, a do capitaJismo,
construdo sobre a hegemonia de uma nica classe social, a burguesia- e o significado que
podem adquirir, na aurora do sculo XXI, os novos Cdigos civis concretamente
considerados, pois, de modo geral, nestes diverso o relacionamento com as demais instncias
do todo social e com os diversos loci nos quais se manifesta o fenmeno jurdico, sendo, em
conseqncia, tambm diverso o modelo de sistema que espelham.

BSPara as seguintes observaes sintetizei reflexes gue expendi em "0 Direito Privado como Construo: As
Clusulas Gerais no Projeto do Cdigo Civil", citado, agregando algumas novas consideraes.
Bo No nosso A Boa-F no Direito Privado, cit., p. 169.
B
7
Assim IRTI, Natalino, Cdice Civile e Societ Poltica, cit., p. 12.
8
R Idem. p. 18.
598 Judith Hofmeistcr Martins-Costa

Os "Cdigos totais", construidos ao modelo oitocentista, so marcados notadamente


por sua nguagem, o mais "precisa" possveL Diz-se que expressam um sistema fechado
justamente porque, empregando a tcnica da casustica, centrada em modelos cerrados, com
a perfeita definio da/attispecie e de suas conseqncias, sua linguagem dificilmente permite
comunicao com a realidade que est em seu entorno, notadamente com os chamados
"elementos metajurdicos", tais como valores ticos, dados econmicos, cientficos,
tecnolgicos, elementos de ordem social etc. Por esta razo, para a regulao dos novos
problemas, faz-se necessria a constante interveno legislativa.
No este, contudo, o modelo de sistema subjacente ao novo Cdigo Civil, que
adota diversos pressupostos metodolgicos, atuando por intermdio de duas solues
tcnicas: a primeira dela consiste num chamado responsabilidade da jurisprudncia, pelo
emprego de numerosas clusulas gerais; j a segunda diz respeito tarefa do legislador,
encarregado, para o futuro, de editar "leis aditivas" ao Cdigo, naqueles campos, como o
Direito de Empresa e o Direito de Famlia, sujeitos maior mutabilidade dos imperativos
de ordem social e econmica, embora estejam estas futuras leis vinculadas ao Cdigo, "eixo
central", pela ligao ao valores e aos conceitos genricos ali postos com a funo de assegurar
a unidade (relativa) do sistema.

b.l) pressupostos metodolgicos


O Cdigo Civil polarizado, certo, pela diretriz sistemtica, que assegura a sua
unidade lgica e conceitual, o que visa assegurar um minimum de segurana jurdica pela
regulao coordenada dos comportamentos sociais desenvolvidos na esfera privada. Porm,
do ponto de vista da tcnica legislativa, o sistema caracteriza-se como um "eixo central89 " e
como um sistema aberto em virtude da linguagem que emprega, permitindo a constante

9
B A expresso de Clvis do Couto e Silva, para indicar justamente o aspecto "no totalitrio'' do
Cdigo, mas a sua funo de centro do sistema das relaes civis, necessariamente ligado ao que est
s suas margens, isto , tanto as "leis aditivas" quanto realidade social, econmica e cultural. Por
evidente, no centro do ordenamento est a Constituio, sabendo-se que a palavra "ordenamento"
designa, como aponta Miguel REALE, uma espcie de "ecossistema" que abrange uma ampla variedade
de sistemas e subsistemas normativos (ver, de COUTO e SILVA, O Direito Civil Brasileiro em
Perspectiva Histrica e Viso de Futuro, Porto Alegre, Revista Ajuris, v. 40, c de REALE, Fontes
e Modelos do Direito -para um novo paradigma hermenutico, So Paulo, Saraiv-a, 1994, p.
95).
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica M Situao" 599

incorporao- e soluo- de novos problemas90 , seja por via da construo jurisprudencial,


seja por ter a humildade de deixar ao legislador, no futuro, a tarefa de progressivamente
complement-lo.
Por isto que sua inspirao por vezes aproxima-se estrutura constitucional, que
requer leis complementares, bem como da sua linguat,~m, farta em modelos jurdicos abertos.
Como j tive oportunidade de escrever, um Cdigo no-totalitrio tem janelas abertas para
a mobilidade da vida, pontes que o ligam a outros corpos normativos - mesmo os
extrajurdicos- e avenidas, bem trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, aos princpios e
regras constitucionais 91 ,
Estas "janelas", bem denominadas por Irti de "concetti di collegamento" com a
realidade social 92 so constitudas pelas clusulas gerais, tcnica legislativa que
conforma o meio hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico codificado,
de princpios valorativos ainda no expressos legislativamente, de standards, arqutipos
exemplares de comportamento, de deveres de conduta no previstos legislativamente (e, por
vezes, nos casos concretos, tambm no advindos da autonomia privada), de direitos e
deveres configurados segundo os usos do trfego jurdico, de diretivas econmicas, sociais e
politicas, de normas, enfim, constantes de universos metajurdicos, viabilizando a sua
sistematizao e permanente ressistematizao no ordenamento positivo.
Nas clusulas gerais a formulao da hiptese legal procedida mediante o emprego
de conceitos cujos termos tm significados intencionalmente vagos e abertos, os chamados
conceitos jurdicos indeterminados". Por vezes- e ai encontraremos as clusulas gerais
propriamente ditas- o seu enunciado, ao invs de traar punctualmente a hiptese e as suas
conseqncias, desenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela vagueza semntica
que caracteriza os seus termos, a incorporao de princpios e mximas de conduta
originalmente estrangeiros ao corpus codificado, do que resulta, mediante a atividade de

90
A propsito da perspectiva dicotmica entre "sistema" e "problema", observa REALE: " O direito
todo estaria em causa, sepudesse prevalecer essa antinomia abstrata entre o "problemtico" eo 'sistemtico", s admissvel com
base em um rgido e equvoco conceito de sistema". (In O Direito como Experincia, cit., p. 4). Por esta razo
vem a doutrina atentando ao "novo pensamento sistemtico" , como aludi in A Boa-F no Direito
Privado, cit., p. 364.
91
Assim o meu "O Direito Privado como Construo: As Clusulas Gerais no Projeto do Cdigo Civil", citado.
n IRTI, Natalino, Diritto Civile e Societ Poltica, cit, p. 35.
600 Judith Hofmeister Martins-Costa

concreo destes princpios, diretrizes e mximas de conduta, a constante formulao de


novas normas. Tm, assim, a vantagem da mobilidade proporcionada pela intencional
impreciso dos termos da fattispecie que contm, pelo gue afastado o risco do imobilismo
porquanto utilizado em grau mnimo o princpio da tipicidade'.l3

Dotadas que so de grande abertura semntica, no pretendem as clusulas gerais


dar, previamente, resposta a todos os problemas da realidade, uma vez que essas respostas
so progressivamente construdas pela jurisprudncia. Na verdade, por nada regulamentarem
de modo completo e exaustivo, atuam tecnicamente como metanormas, cujo objetivo
remeter o juiz a critrios aplicativos determinveis ou em outros espaos do sistema ou
mediante variveis tipologias sociais, dos usos e costumes objetivamente vigorantes em
determinada ambincia social. Em razo destas caractersticas essa tcnica permite capturar,
em uma mesma hiptese, uma ampla variedade de casos cujas notas especficas sero formadas
por via jurisprudencial, e no legal.

Desta constatao decorre que o juiz tem o dever, e a responsabilidade 94 , de formular,


a cada caso, a estatuio, para o que deve percorrer o ciclo do reenvio, buscando em outras
normas do sistema ou em valores e padres extra~sistemticos os elementos que, motivando
a deciso95 , possam preencher e especificar a moldura vat-:,ramente desenhada na clusula geral.
Conquanto tenha a clusula geral a vantagem de criar aberturas do direito legislado
dinamicidadc da vida social, tem, em contrapartida, a desvantagem de provocar- at que
consolidada a jurisprudncia- certa incerteza acerca da efetiva climenso dos seus contornos.

93
A tipicidadc, pode ser compreendida como "a qualidade de uma pessoa, coisa ou conceito pe/11 qual suas
caractersticas resultam confonnes as de um tipo predeterminado", entendendo-se por"tipo" "o modelo ideal que rene
as caractersticas essenciais de todos os entes de igual natureza"(conforme Noemi NiJia Nicobu, "La autonomia
de la voluntad como foctor de resistenciaa la tipicidad en el sistema de derecho privado argentino", Porto Alegre, no v.
1994, dati!og.).
94
A voz do juiz no , todavia, arbitrria, mas vinculada. Como j se viu, as clusulas gerais
promovem o reenvio do intrprete/aplicador do direito a certas pautas de valorao do caso concreto.
Estas esto, ou j indicadas em outras disposies normativas integrantes do sistema (caso tradicional
de reenvio), ou so objetivamente vigentes no ambiente social em que o juiz opera (caso de
direcionamento). A distino deriva da circunstncia de, em paralelo ao primeiro e tradicional
papel, estar sendo hoje em dia sublinhado o fato de as clusulas gerais tambm configurarem normas
de diretiva, assim concebidas aquelas que no se exaurem na indicao de um fim a perseguir,
indicando certa medida de comportamento que o juiz deve concretizar em forma g:eneralizante , isto
, com a funo de uma tipologia sociaL A est posta, pois, uma das funes das clusulas gerais, que
a de permitir a mobilidade externa do sistema.
95
Na concreo das clusulas gerais cresce extraordinariamente o dever de fundamentar a deciso,
devendo o juiz deixar claro no s a concreta razo ele fato ensejadora da invocao ao princpio,
mxima de conduta ou diretri~: contidos na clusula geral, como da conexo entre ambas, a razo de
fato e a razo jurdico-valorativa. Por isto, imenso, nesta operao intelectiva, opeso dos precedentes
judiciais, que expressam uma espcie de "ral:iio comum" de decidr para os casos anlogos ou
similares.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 601

O problema da clusula geral situa-se sempre no estabelecimento dos seus limites96 por
isto evidente que nenhum Cdigo pode ser formulado apenas e to somente com base em
clusulas gerais, porque, assim, o grau de certeza jurdica seria mnimo. Verifica-se, pois, com
freqncia, a combinao entre os mtodos de regulamentao casustica e por clusulas
gerais, tcnicas cuja distino por vezes inclusive resta extremamente relativizada, podendo
ocorrer, numa mesma disposio, variados "graus" de casusmo e de vagueza.
Assim acontece no novo Cdigo Civil brasileiro, sobre o qual seu Relator no Senado
Federal, Senador Josaphat Marinho, j nas primcir.ts linhas do Parecer pela aprovao assinalava:
(. ..)o Projeto de Cdigo Civil em elaborao no ocaso de um para o nascer de outro sculo,
deve traduzir-se em frmulas genricas e flexveis, em condies de resistir ao embate de
novas idias "97
Do mesmo modo, ao encaminhar o Anteprojeto apreciao governamental, em
1975, sublinhava Miguel Reale a necessidade de a codificao do direito privado, nos dias
atuais, apresentar-se metodologicamente, mediante modelos abertos, expressos mediante
uma "estrutura normativa concreta( ..), destituda de qualquer apego a meros valores
formais abstratos", o que seria alcanado se plasmadas, no Cdigo, "solues que deixam
margem ao juiz e doutrina, com freqente apelo a conceitos integradores da compreenso
tica, tais corrw os de boa-fo, eqidade, probidade, finalidade mcid do direito, equiwlnci4 de presutes,
etc. ~
8

Por igual, outros integrantes da aludida Comisso, nomeadamente, Jos Carlos


Moreira Alves e Clvis do Couto e Silva, verbcraram, em trabalhos acerca da proposta
da nova lei civil, o carter estruturalmente inovador de certas normas. Assim, Couto
e Silva expressamente se manifestou:

"O pensamento que norteou a Comisso que elaborou o projeto do Cdigo Civil
brasileiro foi o de realizar um Cdigo central, no sentido que lhe deu A rthur
Steinwenter, sem a pretenso de nele incluir a totalidade das leis em vigor no Pas
(...}. O Cdigo Civil, como Cdigo central, mais amplo que os cdigos civis
tradicionais. que a linguagem outra, e nela se contm "clusulas gerais", um
convite para uma atividade judicial mais criadora, destinada a complementar o
corpus juris vigente com novos princpios e normas". 99

% Nesse sentido a observao de Srgio Jos Porto in A Responsabilidade Civil por Difamao no
Direito Ingls, Ed. Sergio Fabris, Porto Ah:gre, 1995, p. 15.
~ 7 Parecer Fina! ao Projeto do Cdigo Civil, in O Projeto de Cdigo Civil no Senado Federal, V o!.
I, cit., p. 302.
93
Exposio de Motivos do Projeto de Cdigo Civil", 1975, in O Projeto de Cdigo Civil- Situao
atual e seus problemas fundamentais, dt., p. 84, grifos meus. No mesmo trabalho, averbou ainda
conter o Cdigo projetado preceitos "que, primeira vista, podem parecer de mero valor tico, mas que, tendo como
destinatrio primordial ojuiz, consubstanciam exigncias de eqidade, de amparo aos economicamente maisfracos, ou de
preservao sforas criadoras do trabalho".
~~COUTO E SILVA, Clvis, "0 Direito Civil Brasileiro em Perspectiva Histrica e Viso de Futuro" in Revista
Ajuris no 40, Porto Alegre, 1987, p. 128. O texto reproduzido est s pginas 148 c 149.
602 Judth Hofmeister Martins-Costa

Jos Carlos Moreira Alves, por sua vez, h mais de uma dcada, alertava para o fato
de a insero das clusulas gerais promover a mudana da concepo filosfica do novo
Cdigo por meio de alteraes formalmente diminutas, exemplificando com a concepo de
propriedade, de tal maneira que, "com dois artigos apenas passou-se da propriedade
individualista para. a propriedade com funo social"100
Sendo este o pensamento dos autores do Anteprojeto, bem como o do Relator do
Projeto no Senado, nada mais natural que o texto venha a pblico pleno de clusulas gerais.
Estas situam o novo Cdigo no plano da concretude, que constitui uma das dimenses da
diretriz da operabilidade que norteou a sua redao.
A concretitude, ou concreo jurdica, significa "a correspondncia adequada dos fatos
s normas segundo o valor que se quer realizar"101 Em outras palavras constitui "a obrigao
que tem olegisladordendo legisLtremahstrato, para um indivduoperdido na estratosfera, mas, quanto
possvel, legislar para o indivduo situado "102 dimenso da operabilidade porque,
viabilizando a "tica da situao "103 pela concreo dos modelos abertos, logra-se a constante
alterao do significado e do contedo de uma disposio codificada sem alterar a sua letra,
evitando, assim, os males da inflao legislativa e da rigidez gue, marcando o modelo dos
Cdigos oitocentistas, ensejaram o seu distanciamento do "direito vivente".

Sabemos no ser uniforme o tecido das relaes sociais, no se apresentando a


sociedade como uma harmnica sinfonia de vozes promanadas por um abstrato sujeito de
direito: hoje, metfora da sinfonia, substitui-se a da polifonia, por vezes mesmo a da
cacofonia. Se na Codificao oitocentista a fico da igualdade era o suporte ideolgico dos
prprios atributos das regras codificadas, guais sejam, a sua generalidade e abstrao- a

1110
OREIRA ALVES, Jos Carlos, A Parte Geral do Projeto do Cdigo Civil Brasileiro, cit., p. 27
101 Assim REALE, Miguel, O Projeto de Cdigo Civil- Situao atual e seus problemas fundamentais,
cit., p. 9.
102
Idem, p. 13.
ll REALE, Miguel, O Projeto do Novo Cdigo Civil - situao aps a aprovao pelo Senado

Federal, So Paulo, Saraiva, 2000, p. 42.


O Now Cdigo Ci'IJil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 603

primeira designando "o carter annimo dos destinatrios", a segunda "o carter hipottico
da ao disciplinada ;104 , hoje em dia esta fico no mais remanesce nas normas agora
codificadas, polarizadas que esto pela diretriz da concretude, "tica da situao".
Esta expresso rica em significados indica, primariamente, que a noo de sujeito de
direito deve ser percebida em sua essencial pluralidade, englobando tanto o rico quanto o
pobre, o empresrio e o desempregado, a grande corporao econmica e os menores de rua,
o contratante forte e o contratante dbil, o latifundirio e o sem-terra, o consumidor e o
fornecedor, enfim, o ser humano e(m) suas circunstncias, sempre urgentes e concretas.
Deve-se considerar, ainda mais, que um mesmo sujeito pode desempenhar e desempenha,
concomitantemente, vrios papis sociais. Por isso o apelo, tantas vezes feito na nova Lei
Civil, aos "usos do lugar" s "circunstncias do caso", "natureza da situao" 105 , para
permitir ao aplicador do Direito descer do plano das abstraes ao terreno por vezes spero
do concreto.
Os modelos abertos no esto uniformemente dispersos no novo Texto, e nem
poderiam estar, pois da natureza do Direito Civil conter campos que requerem
maior ou menor ductilidade. A Parte Geral, destinando-se a ''fixar os parmetros de todo o
sistema"- como afirmou Jos Carlos Moreira Alves- vem marcada pelo propsito de
mximo rigor conceitu.al"106 Abriga, mesmo assim, pondervel nmero de normas abertas
ou semanticamente vagas, inclusive fazendo remisso a princpios ou direcionando o juiz
pesquisa de elementos culturais, econmicos e sociais, sendo a potencialmente forte o
impacto do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Ainda assim, e no que conccrne especialmente ao Direitos de Personalidade, tratados
na Parte Geral, penso que o novo Cdigo poderia ainda ter avanado nesta matria, talvez
pelo emprego de uma clusula geral do Direito de Personalidade, a exemplo do gue procedeu
relativamente a um dos seus aspectos, gual seja, o direito ao resguardo da vida privada.
Criaria assim, mais diretamente, uma ponte entre o princpio constitucional da dignidade da
pessoa e os direitos constitucionais sociais, tambm atinentes mltipla dimenso da
personalidade, sendo indiscutvel que a atual nfase numa esfera de valores existenciais da
pessoa deve-se, entre outros fatores, compreenso do papel desempenhado pelos princpios
constitucionais no Direito CiviL Estes, para alm de constiturem normas jurdicas atuantes
nas relaes de Direito Pblico, tm incidncia especial em todo o ordenamento e, nesta
perspectiva, tambm no Direito Civil, disciplina das relaes jurdicas travadas entre os

to 4 As expresses em itlico so de IRTI, Natalino, Dirtto Civile e Societ Poltica, cit., p. 25.
100
V.g, os artigos 111, 113, 128,326,427,429,569,596,597,615,695,699,700,724 etc.
]()()MOREIRA ALVES, Jos Carlos, A Parte Geral do Projeto do Cdigo Civil Brasileiro, cit., p. 7.
604 Jlldith Hofmeister Martins-Costa

particulares entre si 107 Todavia, pelo vis da tutela dos danos pessoa, como examinarei em
seguida108 , esta ligao resta marcada, viabilizando alargado campo de tutela, inclusive
preventiva.

Esta tutela preventiva no resta, porm, suficientemente clara no que diz com a
indevida utiUzao da imagem (art. 20), objeto de proteo indenizatria. certo que, para
alm da tutela indenizatria, uma tutela preventiva da imagem absolutamente necessria
num tempo em que a indstria do marketing conduz deriso os valores do pudor pessoal
e da intimidade, em que o totalitarismo das empresas de comunicao tudo transforma em
matria de sua ganncia. Assim, uma clusula geral de proteo imagem, juntamente com
a norma dos arts. 12 e 21, antes aludidas, e outra relativa ao Direito Geral da Personalidade,
certamente ensejariam maior facilidade no trnsito, s relaes civis, dos valores constitucionais
fundamentais 109 , notadamente os que tm por objeto a tutela do que Miguel Reale, desde
aos anos 40, tem denominado de "valor-fonte" do ordenamento- a pessoa humana-
considerada em sua prpria fundamental dignidade 110 , alcanando mais facilmente o
desenvolvimento jurisprudencial de novas hipteses.

Contudo, mesmo no explicitando o Cdigo esta previso, possvel chegar, por via
jurisprudencial, construo de um de um "Direito Geral da Personalidade" que no se
esgota no reconhecimento dos tradicionais atributos, tais como a honra, o nome, a imagem,
a intimidade e a vida privada, mas que tem alargada possibilidade de contnua expanso.
que aqui, o "progresso" do Direito, para reconhecer continuamente 'novos direitos de

w7 Como referncia a esta a questo, consulte-se Pietro PERLINGIERI, Il Diritto Civle nella legalit
costituzionale", Npoles, Edizione Scientifiche haliane, 1991, Joaquin ARCE Y FLORES-VALDEZ,
El Derecho Civil Constitucional, Madrid, Civitas, !986; Konrad HESSE, Derecho Constitucional y
Derecho Privado, Madrid, Civitas, !985. Na literatura brasileira, Maria Celina BODlN DE MORAES,
"A caminho do Direito Civil-Constitucional", Revista Direito, Estado c Sociedade, PUC, Rio de Janeiro,
1991, p. 59, Teresa NEGREIROS, Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio
da boa-f, Rio de Janeiro, Renovar, 1998, Luis Afonso HECK, "D1:reitos Fundamentais e sua influncia no
Direito Civil", in Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 16, Porto Alegre, 1999, p.111 e Luiz
Edson FACHIN, Teoria Crtica do Direito Civil, cit.
108
Vide item h. 2 - um caso exemplar de "abertura e mobilidade" do s-istema: os danos pessoa.
w9 A Constituio Brasileira insere, no inciso III do art. 1, a dignidade da pessoa humana entre os
valores fundamentais da RepUblica, tratando, no art. 5, dos direitos fundamentais individuais, entre
os quais esto a proteo da vida, da sade, da honra, da imagem, da vida privada e da intimidade das
pesso::ts.
lt Como anotei em outro ensaio- "Direito e Cultura- Entre as Veredas da Existncia e da Hist6ria "-o valor

da pessoa humana como "valor fonte Je todos os valores" ou "valor fonte do ordenamento" tem
sido objeto da ateno de REALE desde os seus primeiros escritos filosficos, ainda na dcada de 40,
sendo versado j em Fundamentos do Direito ( primeira edio, 1940, terceira edio, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1998). Porm, em Pluralismo e Liberdade (Rio de Janeiro, Expresso e
Cultura, 1998 (2" edio, 1" edio 1963) que assentar com todas as letras que o "problema central
ch axiologia jurdica, vista em funo da experincia histrica, o relativo ao valor da pessoa
humana", ali produzindo, notadamente no Captulo V, notveis ensaios.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da ''tica da Situao" 605

personalidade", tarefa que resulta da concreo, no campo das relaes interprivadas, do j


aludido princpio constitucional da dignidade da pessoa humana por intermdio de sua
ligao intersistemtica com os demais princpios e regras do Cdigo, competindo, pois,
jurisprudncia, construir a sua dogmtica, com bases nestes fundamentos axiolgicos e
normativos, e de acordo s necessidades prticas que se apresentaro no decurso do tempo.
Como exemplo da possibilidade de reconstruo sistemtica ensejada pelo novo
Cdigo tomo o caso dos danos pessoa, espcie do gnero danos extrapatrimoniais, pois a
nitida a conexo intersistemtica (entre diversos sistemas ou subsistemas integrantes de
um mesmo ordenamento) e intrassistemtica (entre normas integrantes de um mesmo
sistema, ou subsistema).

b.2) Um caso exemplar de "abertura e mobilidade" do sistema: os danos pessoa.


O modelo paradigmtico de ligao intersisterntica o que ocorre entre a Constituio
e o Cdigo Civil, avultando a em importncia especial para o Direito Privado o princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana.
Vazado em termos amplssimo e incidente em todo o ordenamento, espraiando-se
por todos os "ramos' do Direito, o princpio da dignidade da pessoa humana deve ser
densificado, tornando-se concreto e operativo em particulares domnios de casos. O campo
dos danos pessoa exemplar, pela excelncia do tratamento dado pelo novo Cdigo ao
instituto da responsabilidade civil. Conectando-se este instituto ao princpio constitucional
s clusulas gerais e regras objeto do novo Cdigo, c ainda operando-se a ligao com
instrumentos de ndole processual, poder ser viabilizada a permanente e crescente
reconstruo do modelo jurdico 111 da responsabilidade civil por danos pessoa, ou
danos aos direitos de personalidade.
Para tanto, necessrio estabelecer conexo entre as normas do art. 5, incisos V e X
constitucional, as clusulas gerais dos arts. 12, 21, 187 e as regras dos arts 927 e seu pargrafo
nico e 944 do novo Cdigo Civil e ainda, se for o caso, das regras dos artigos 287, 644 e 645

111
Acerca da acepo pela qual tomo a expresso "modelo jurdico", REALE, Miguel, Fontes e
Modelos ... , cit., meu ensaio acerca da "Boa-F como Modelo", in Diretrizes Tericas do Novo
Cdigo Civil, MARTINS--COSTA, J. e BRANCO, G., no prelo.
606 Judith Hofmeister Martins-Costa

do Cdigo de Processo Civi1 112 ou, havendo relao de consumo, do art. 84, caput, do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Como j se viu, consoante o art. 12, pode~ se "exigir que cesse a ameaa ou a leso
a direito de personalidade, e reclamar perdas e danos sem prejuzo de outras sanes previstas
em lei 113 ",sendo de observar que no suporte ftico desta norma est no apenas o dano j
consumado, mas tambm a ameaa de dano a direito da personalidade, o que introduz,
no instituto da responsabilidade civil, um ntido carter preventivo. Isto porque, para
impedir o dano, a continuidade dos seus efeitos ou mesmo a sua mera possibilidade,
a norma oferece, diante da ameaa, tanto a soluo ex post, qual seja, o pagamento de
perdas e danos, como recursos de ordem preventiva, tais como, por exemplo, a
imposio de obrigao de no-fazer ao autor da ameaa, podendo o determinar, se
descumprida a obrigao, o pagamento de astreintes.

Se o atentado for a um especfico direito de personalidade, qual seja, a vida


privada, chamada a operar a clusula geral do art. 21. Aqui tambm se est a indicar
que o juiz tem o dever de determinar a providncia que, vista das circunstncias,
entenda mais adequada otimizao do contedo da norma protetiva, desde que a
busque no quadro das solues tcnicas oferecidas pelo ordenamento.
Por evidente, estas clusulas gerais, constitucionais e civis, de proteo pessoa esto
ligadas ao novo regime dos atos ilcitos, seja ao disposto no art. 186 - clusula geral de
responsabilidade, patrimonial ou extrapatrimonial, por culpa - seja clusula geral de
ilicitude do art. 187, que , como antes assinalei, de ndole objetiva, pois no requer ato
culposo para situar no plano da ilicitude o ato praticado abusivamente, ou desviado de seu
fim econmico ou social, ou excedente dos limites traados pela boa-f e pelos bons
costumesll 4

112
Como alerta Araken de 1\SSIS em comentrio ao art. 644 do CPC, hoje em dia, "desaparecido o rito especial
da vetusta ado cominat6ria, h nova sistemdtca n.:t aplicao do preceito {ordem, monit6rio, marui:uio). A presso psicol6gica
SfJbreodemlor,deriwdadaastreinte,dorawnteocorrea!Jsoprovimentojudicial(semenaoudecisoliminar,EXvidomt 461,
Y.) e o esgotamento do prazo de cumprimento assin.:tdo na forma do art. 632 '-: Muito embora a aplicao da pena
deva constar do pedido (art. 287), "ao juiz se mostrar lcito, no caso de omisso, impor muLta independentemente
do pedido {art. 461, 4"}". Em suma, "a cominao passou 6rbita dos poderes do juiz, que no se vincula, neste assunto,
iniciativa da parte". (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol IV, arts. 566 a 645, Rio de Janeiro,
Forense, 1' edio, 4' tiragem, 20!.)1, p. 424).
ILl Grifas meus.

H Art 187: "Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
1

fim econmico-social, pela boafou pelos bons costumes~


O llovo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da ''tica da Situao" 607

Maior ser o alcance se o princpio constitucional e ambas clusulas gerais acima


indicadas forem ligadas s normas que defluem do art. 927, que estabelece a obrigao de
indenizar o dano causado por ato ilicito.
No seu pargrafo nico, o Cdigo institui espcie de clusula geral de
responsabilidade objetiva , ao determinar o nascimento do dever de indenizar,
independentemente de culpa, no apenas nos casos especificados em lei, mas tambm
"quandoaatividadenonndrnentedesenwlvidapefoautordodanoimplicar;porsuanaturrza,riscoparaos
direitos de outrem". No substrato desta norma est a noo de estrutura social, to cara
Miguel Real e, entendendo-se por esta noo "um todo de valoraes, determinado pela
polarizat,W de uma valorao-matriz~ incompreensvel "em termos de mera causalidade, ou depuras
relaesformais''" .
Assim que, transposta ao plano da dogmtica da responsabilidade civil, esta
noo pennite afirmar: "Se aquele que atua na vida jurdica desencadeia urna estrutura social que,
porsua prpria natureza, capaz deparem riscos os interesses eosdireitosalheW~ a sua responsabilidade
passa a ser objetiva e no mais apenas subjetiva "116 Em outras palavras, a noo metajurdica
de "atividade normalmente exercida pelo autor do dano, que implique risco", a ser
necessariamente concretizada pelo intrprete, que definir qual o regime aplicvel
responsabilidade, constituindo esta norma ao meu ver, a projeo, neste domnio, da diretriz
da solidariedade social.

Por evidente, e no que toca indenizao, as normas do art. 927 e seu pargrafo
devem ser ainda conjugadas com a do art. 944, segundo o qual a indenizao mede-se
pela extenso do dano, cabendo ao juiz, no caso de desproporo entre a gravidade da
culpa e o dano, reduzir eqitativamente" a indenizao: trata-se a da concreo, no
campo da responsabilidade civil, do princpio da proporcionalidade que domina o
ordenamento jurdico em sua integralidade, apresentando-se mais propriamente como dever
de proporcionalidade 117

115
REALE, Miguel, O Direito como Experincia, cit., p. 156.
11
REALE, Miguel, O Projeto de Cdigo Civil -Situao Atual e seus Problemas Fundamentais,
t
cit., p. 10.
117
Veja-se, a propsito, o excelente estudo de AVILA, Humberto Bergmann, A Distino entre
Princpios e Regras e a Redefinio do Dever de Proporcionalidade, Revista da Ps-Graduao da Faculdade de
Direito da USP, 1, 1999, Porto Alegre, Sntese, 1999, p. 27, no qual explica: "O dever de proporcionalidade
no um princpio ou uma norma-princpio(.,.}. Este, na verdade, "estabelece uma estrutura formal de apLicao dos
princpios envolvidos: o meio escolhido deve ser adequado, necessrio e no-excessivo.(...) Por isto, "consstenum postulado
normativo-aplicativo", "consste numa condio normativa, isto , instituda pelo prprio Direito para a sua devida
aplicao". (pp. 46 a 49, grifas do autor).
608 Judith Hofmeister Martins-Costa

Por esta razo estou convencida de que o Poder Judicirio, utilizando


responsavelmente118 as clusulas gerais dos artigos 186 e 187 poder promover alargada
construo do direito dos danos, cujas conseqncias esto previstas na Parte Especial
(art.389 e seguintes, art.402 e seguintes, art. 927 a 954). Poder, ainda, se combinar
adequadamente estas previses abertas com outras contidas na Parte Geral (v.g., a da
tutela vida privada) ou em outras leis (por exemplo, o Cdigo de Processo Civil, ao
prever formas de tutela inibitria), proceder ao progresso do Direito vista de
situaes ainda no previstas pelo legislador, sem a necessidade de recorrer pontual
interveno do legislador, amenizando, assim, os males da inflao legislativa.

J por este exemplo fcil perceber no que consiste a "abertura e a mobilidade"


de um sistema que e deve ser complexo, e no aplasmador, simplificante, justamente
porque tem que levar em conta o ser humano concreto, o dano concreto, as
circunstncias concretas em que opera ou pode operar o prejuzo ou a ameaa de
prejuzo, tudo permeado pelo valor fundamental da tutela pessoa. Percebe-se, ento,
a razo pela qual o conceito de estrutura que est na base do aludido pargrafo nico
do art. 927 " inseparvel de sua compreenso axiolgica, isto , do elemento significativo ou
compreensivo (...)" 119 que est na raiz do procedimento hermenutica.
Outro exemplo da incidncia, ao novo Cdigo, de disposies principiolgicas
constitucionais est na proteo ao nascituro: na Parte Geral (arts. 1 a 232), entre as
disposies gerais aplicveis s pessoas, aos valores essenciais da personalidade
humana, do regramcnto das pessoas jurdicas, dos bens e dos fatos jurdicos,
encontramos a regra relativa personalizao civit, iniciada do nascimento com
vida, protegendo-se os direitos do nascituro desde a concepo 120 Para interpret-la
numa perspectiva no patrimonialista, mas garantidora da perspectiva existencial da vida
humana, bastar vincular a esta regra o caput do art. 5 da Constituio, que protege o
direito vida, alcanando-se, assim, a proteo extrapatrimonial ao nascituro, no mais
limitando-se, pois, esta tutela, aos aspectos exclusivamente patrimoniais, consoante j acenou
pioneira jurisprudncia do Tribunal de Alada do R.io Grande do SuP 21

11
B Acerca da utilizao, pelo Judicirio, das clusulas gerais, seus limites e responsabilidades, veja" se

AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado, "O Poder judicidrio ea concretizao d:ts clusulas gerais: limites e responsabilid.:uies"
, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 18, Porto Alegre, 2000, p.221.
119
REALE, Miguel, O Direito como Experincia, dt., p. 157, grifas do autor.
120
Art 2 "A personalidade civil dd pessoa comea do nascimento com vida; mas a {ei pe a salvo, desde a concepo, os direitos
do rutscituro".
121
Ap. Cv. n" 195080585, 5' C. Civ., 26.10.95, Rei. Des. Rui PORTANOVA, in RTARGS 97/298.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 609

A '"abertura e mobilidade" do sistema caracteriza-se, pois, pela conjugao que o


Cdigo viabiliza entre clusulas gerais e regras especficas, ocorrendo setores, como,
exemplificativamente, o Direito da Empresa, em que ocorre uma normativa genrica,
assecuratria de uma certa unidade conceitual e valorativa, a ser completada, contudo, por leis
aditivas, especificantes, em matrias sujeitas ao mais intenso dinamismo econmico-social,
de determinados regulamentos particulares.
nos Livros concernentes ao Direito de Famlia, ao Direito das Obrigaes e aos
Direitos Reais que encontraremos, em paralelo s normas marcadas pela estrita casustica, a
maior parte das clusulas gerais, as quais todavia permeiam, ainda que mais escassamente, os
demais Livros. O seu exame proporcionar uma viso do contedo do novo Cdigo e de
suas diretrizes fundamentais.

II) O CONTEDO DO NOVO CDIGO EM SUAS DIRETRIZES


FUNDAMENTAIS
Consoante adverte Miguel Reale, a afirmao corrente de que uma lei no
deve ser interpretada segundo a sua letra mas consoante o seu esprito leva a considerar
o conjunto de diretrizes que norteou a obra codificadora "constituindo o seu travamento
lgico e tcnico, bem como a base de sua fundamentao tica "121 Arrola, a..<> sim, quatro diretrizes,
a saber: a da sistematicidade, a da operabilidade,a da eticidade e a da socialidade. J
examinadas, na apresentao da estrutura e do sistema, as duas primeiras, analisarei
as diretrizes da eticidade (A) e da socialidade (B) que podero dar uma ampla viso
do contedo do novel Cdigo CiviL

Ambas, eticidade e socialidade, constituem perspectivas reversamente


conexas, pois as regras dotadas de alto contedo social so fundamentalmente ticas,
assim como as normas ticas tm afinidade com a socialidade. A distino ora
procedida, de cunho meramente pedaggico, no faz mais do que assinalar nfases,
ora pendendo para o fundamento axiolgico das normas, ora inclinando~se s suas
caractersticas numa sociedade que tenta ultrapassar o individualismo, no
significando, de modo algum, que uma regra tica no se ponha, tambm, na
dimenso da socialidade, e vice-versa.

122
RE.r\LE, Miguel, O Projeto de Cdigo Civil - Situao atual e seus problemas fundamentais,
cit., p. 3.
610 Judith Hofmeister Martins-Costa

A) A ETICIDADE COMO FUNDAMENTO DAS NORMAS CIVIS.


As regras jurdicas jamais so um "dado", antes constituindo um "construdo" por
realizarem-se sempre na Histria, consubstanciando, assim, uma das privilegiadas dimenses
da cultura. Se esta afirmao correta para o Direito em sua integralidade, sua adequao
ressalta particularmente no Direito Civil, que o Direito das pessoas que vivem na cive,
traando as regras aplicveis s pessoas enquanto pessoas, dos "homens enquanto homens"123
os quais relacionam-se, no entanto, em necessria comunidade. Bem por isso hoje o Direito
Privado reapresenta-se como "direito sim dos particulares, mas dos particulares uti cives;
direito dos particulares como portadores da sua prpria singularidade, mas tambm da
necessidade de comunic-la aos outros; da necessidade de isolar-se (que algo a ser respeitado)
mas tambm de associar-se; da necessidade de defender a prpria personalidade, mas tambm
de desenvolv-la na comuniddde quea enriquece e no a comprime': como afirmou, magnjficamente,
Giorgio Oppo 124 Direito dos particulares, do que , pois de interesse particular na
trplice dimenso do ser (direitos da personalidade, direito pessoal de famlia) do ter
(direito de propriedade) e do agir (direito das obrigaes, dos contratos e da empresa),
mas gue nem por isso se contrape ao que interesse pblico, pois direito dos
particulares que vivem na ordem civil.

O contedo do Direito Privado, bem por isto, est muito proximamente ligado
ao valor que historicamente dado pessoa e s suas relaes com os demais bens da
vida, patrimoniais ou existenciais, com as esferas do ser, do ter e do agir. Se o mais
relevante for a relao entre a pessoa e os bens patrimoniais, economicamente
avaliveis, crescem em importncia as regras jurdicas atinentes tutela do patrimnio.
As normas do Direito Privado restam a reduzidas a meios de tutela dos bens
patrimoniais, obscurecendo~se a civilidade, dimenso social da existncia, e a prpria
dimenso social do "ser civil" no individualismo egosta.
Contudo, se em primeiro plano est a pessoa humana valorada por si s, pelo
exclusivo fato de ser pessoa - isto , a pessoa em sua irredutvel subjetividade e
dignidade, dotada de personalidade singular e por isto mesmo titular de atributos e
de interesses no mensurveis economicamente - passa o Direito a construir
princpios e regras que visam tutelar essa dimenso existencial, na qual, mais do que
tudo, ressalta a dimenso tica das normas jurdicas. Ento o Direito Civil reassume

lll Assim a proposio de HOBBES em De Civc (Do Cidado). Traduo de Renato Janine Ribeiro.
So Paulo, Martins Fontes, p.10.
12 1
" OPPO, Giorgio, "Diritto Privato e lnreressi Pubblid', in Rivista di D.ritto Civile, 1994, 1, p.26, traduzi.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao"' 611

a sua direo etimolgica e, do direito dos indivduos, passa a ser considerado o direito dos
civis, dos que portam em si os valores da civilidade.
Ora, sendo o Coordenador da Comisso Elaboradora do Projeto um filsofo e
humanista do porte de :Miguel Reale, natural que o seu texto encontre-se permeado por
regras nas quais funda a exigncia de ericidade que deve pautar as relaes extrapatrimoniais
e patrimoniais entre as pessoas, portadoras que so da especial dignidade que, agora, a
prpria Constituio Federal lhes reconhece. Por isso, afirma Reale, o novo Cdigo,
diferentemente do Cdigo de 1916, "muito avaro ao referir-se equidade, boaf,
probidade", , "ao contrrio, prdigo em inserir, nos mais diversos aspectos das relaes
civis, aexigncia da eticidddenas condutas, como um verdadeiro deocrjurdiro positivo. '' 3
Em vrios artigos podeSe observar, como uma das mais salientes caractersticas
do novo Texto Civil, a valorizao dos pressupostos ticos na ao dos sujeitos de
direito, seja como conseqncia da proteo da confiana que deve existir como
condio sine qua non da vida civil, seja como mandamento de eqidade, seja, ainda,
como dever de proporcionalidade.
O princpio da confiana vem especificado, no interior das relaes que nascem
do trfego jurclico, notadamente (mas no exclusivamente) o trfego negociai, pelos correlatos
e conexos princpios da lealdade e da boa-f objetiva, ambos constituindo a dupla face da
confiana. Estes prinpios tm a caracterstica de constituir normas de conduta que impem
a quantos entram em contacto social relevante juridicamente deveres de conduta, entre os
quais os de informao e os de proteo aos legtimos interesses do a !ter.
A correlao entre a lealdade e a boa~f est em que esta ltima, na acepo objetiva,
caracteriza arqutipo ou standard jurdico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a prpria
conduta a esse arqutipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade,
probidade, qualificando, por isto, uma norma de comportamento leaP 2. A boa-f objetiva
vem posta como princpio cardeal do moderno Direito das Obrigaes, sejam estas civis ou
comerciais, como emanao da confiana que deve presidir o trfico jurdico, entendendo
Mrio Jlio de Almeida Costa que
"As exigncias pragmticas do trfico jurdico e uma legtima aspirao a um
direito objectivamente justo postulam que no se atenda apenas inteno ou
vontade do declarante, mas tambm sua conduta e confiana do destinatrio "127
Para alm de designar, em sua acepo objetiva, uma norma de conduta que impe
aos participantes da relao obrigacional um agir pautado pela lealdade, pela colaborao

12
' REALE, Miguel, O Projeto de Cdigo Civil Situao atual e seus problemas fundamentais, cit.,
p.S.
w; Assim o nosso Da BoaF no Direito Privado, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 411.
127
ALMEIDA COSTA, M.ario Jlio Responsabilidade civil pela ruptura das negociaes preparatrias
de um contrato, Coimbra, Coimbra Ed., 1984, p 48, grifei.
612 Judith Hofmeister Martins-Costa

intersubjetiva no trfico negociai, pela considerao dos interesses da contraparte, o princpio


da boa-f indica, outrossim, um critrio de interpretao dos negcios jurdicos e uma
norma impositiva de limites ao exerccio de direitos subjetivos, em certas hipteses. Como
emanao da confiana no dominio das obrigaes, a grande relevncia dos deveres que
decorrem da lealdade e da boa-f objetiva est em que, como norma de conduta, operam
defensiva e ativamente 128 , isto , impedindo o exerccio de pretenses e criando deveres
especficos 129 que decorrem do dever geral de colaborao que domina todo o Direito
das Obrigaes.
O novo Cdigo, prdigo nas referncias ao princpio, seja nas sua acepo objetiva, como
regra de conduta, seja na verso subjetiva, designativa de uma crena na aparncia de ilicitude ou da
convico de no se estar a lesar direito alheio, engloba uma verdadeira exigncia de comportamento
correto, probo e leal na vida de relaes sociais. Nesse sentido os j alu&dos arts. 113, impositivo
dostandardda boa-f na interpretao dos negcios jurdicos, 128, elusivo da eficcia de condio
resolutiva sobre atos j praticados, em ne&Tcios de execuo continuada ou peridica, se conformes
estes boa-f objetiva, e 187, atributivo de ilicitude ao ato se exercitado o direito em
desconfomlldade conduta segundo a boa- f.

No ai se esgotam, contudo, as referncias boa-f: no campo do Direito Obrigacional


que encontraremos as mais vigorosas referncias a esta norma impositiva de conduta leal,
geradora de um dever geral de correo que domina o trfego negocial.
Desde logo, a boa-f vem posta como princpio fundamental e clusula geral dos
contratos (art. 422), seja na fase de sua concluso (abrangendo, por bvio, a fase das tratativas,
pois se deve considerar a noo da obrigao como um processo 130 ), seja na sua execuo.
Nas relaes contratuais, o que se exige uma atitude positiva de cooperao, e, assim sendo,
o princpio a fonte normativa de deveres de comportamento pautado por um especfico
standard ou arqutipo, qual seja a conduta segundo a boa-f que reveste todo o iter contratual.
Assim, conquanto no esteja expresso na littera do Cdigo o dever de ser observada
a conduta segundo a boa-f tambm na fase das tratativas negociais, e, quando for o caso, no
perodo ps-contratual, h de ser compreendida a sua extenso tambm a esses perodos,
em razo da prpria natureza de clusula geral que reveste o art. 422 e ao cunho em1ncntemente
prospectivo que est no cerne desta tcnica legislativa.

m COUTO E SILVA. Clvis, "O princpio da boa f no Direito brasileiro e portugus", in Estudos de Direito
Civil Brasileiro e Portugus, So Paulo, 1986, p. 55.
129
No mesmo sentido, o meu A BoaF no Direito Privado, cit., pp. 427 e ss.
urJ A idia da obrigao como um processo que liga os seus partcipes e se dirige sua finalidade, que o
adimplemento, atravessando as fases das tratativas, quando existentes, da concluso (formao contratual),
desenvohrimcnto e adimplemento, podendo projetar-se inclusive para o periodo ps-contratual, foi desenvolvida
por um dos codificadores, Clvis do COUTO E SILVA, encontrando-se expressa na prpria estrutura do
Direito Obrigacional no Projeto. (Vide do autor A Obrigao como Processo, So Paulo, Jos Bushatsky ,
1976)
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 613

Constituindo clusula geral, o art. 422 tambm acolhe, em outro exemplo, o princpio
que veda venire contra factum proprium. Este incide, por certo, na fase da execuo contratual,
e tambm no mbito do contrato preliminar, que passa agora a ser regulado no prprio
Cdigo (arts. 462 a 466), mas que adquire particular relevncia no perodo pr-contratual, no
qual se desenvolvem as chamadas "negociaes preliminares". Os variados contratos que
disciplinam, sempre mais freqentemente, vastos projetos nas reas financeira, comercial ou
industrial, tm necessidade, pela complexidade que lhes nsita, de longas atividades
preparatrias, tendo a praxe negociai, ainda antes da elaborao terica, criado um "sistema
de contratao" que retoma, atualizando~os, os antigos conceitos de minuta e punctao,
inserindo-os na chamada formao progressiva do acordo. As letters ofintent, os heads of
agreement, as instructions to proceed, os "acordos de base'', os memorandos de entendimento
e todas as restantes declaraes de inteno de contratar- prticas que no apresentam
descrio homognea e so, por vezes, de difcil qualificao jurdica- constituem os produtos
desta realidade, atestando a importncia que tem crescentemente revestido a fase antecedente
do contrato.
Ora, nesta fase em que esto as partes ainda no fonnalmente vincuJadas a obrigaes
propriamente contratuais, o princpio que veda <<venire contra factum proprium 131 " se
apresenta com particular relevncia porque, traduz justamente o princpio geral que tem
como in jurdico o aproveitamento de situaes prejudiciais ao a/ter para a caracterizao das
quais tenha agido, positiva ou negativamente, o titular do direito ou faculdade 132
Em modo genrico se pode afirmar que recai na proibio do venire quem, tendo
estabelecido determinados critrios, ou agido segundo determinada direo, modifica de
critrio, ou altera a direo seguida, em prejuzo alheio. Indica a expresso venire contra

131
Veja-se, a propsito, BORDA, Alejandro, "La Teoria de los Actos Proprios", Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 3" edio atualizada e ampliada, 2000, p. 13
m Assim o meu Da Boaf no Direito Privado, cit., p. 462.
614 Judith Hofmeister Martins-Costa

factum proprium, por igual, um freio erguido pretenso de quem reclama algo em aberta
contradio com o que havia anteriormente aceitado, como explica Moisset de Espans 133 ,
podendo ainda ser caracterizada por uma omisso, quando tinha o agente, para manter
comportamento coerente com sua ao anterior, o dever de agir. Entre tantos exemplos que
aqui poderiam ser indicados est a omisso em adotar providncias tendentes a garantir o
adequado adimplemento do pactuado, ou do combinado na fase pr~contratual ou, ainda, a
omisso de informar ao parceiro contratual, ou pr-contratual, acerca de certo requisito de
forma, para, aps, requerer, por este motivo, a resoluo ou nulidade do pactuado, ou assim
justificar o seu recesso das tratativas negociais. Abarca ainda o venirecasos nos quais verifica-
se a omisso, por parte de um parceiro contratual ou pr-contratual, em informar
adequadamente a contraparte acerca de pontos que seriam essncias perfeita formao do
consentimento, para vir o autor do ato134 posteriormente, buscar esquivar-se realizao do
combinado, "justificando" o eventual pedido anulatrio, ou resolutrio, ou a sua retirada
das negociaes, justamente pela ausncia de providncias que teriam sido adotadas pela
contraparte, se devidamente informada.

Est a boa-f, seja em sua feio subjetiva, seja objetiva, ainda prevista em expressivas
referncias tpicas na disciplina das espcies contratuais (v.g, o art. 518, a contrario, em
matria de preempo, na compra e venda; art. 523, na venda com reserva de domnio; arts.
686 e 689, no contrato de mandato), sendo ainda expressamente aludida em matria de atos
unilaterais, como a promessa de recmpensa (art. 856, nico) e no que diz com as regras
relativas ao pagamento (arts. 879 e nico).

A boa-f tambm est aludida nos arts. 765, 766,a contrario, concernentes ao seguro.
Neste campo a boa-f verdadeiramente multidimensional, pois atua subjetivamente, como
"crena", impe o dever de veracidade s partes, como decorrncia da lealdade, e o dever de
considerao, pelo segurado, aos interesses da contraparte, no art. 768, vedando-lhe a prtica
de atos que agravem intencionalmente o risco objeto do contrato. Porm, as normas dos arts
769, 1 e 2, e do art. 770, segunda parte, constituem um evidente retrocesso no que diz
com a proteo que vem sendo, legal e jurisdlcionalmente, conferida ao segurado, implicando
verdadeiramente numa contradio com os deveres que decorrem da clusula geral do art.
422. Por esta razo, entendo devam aqui prevalecer as regras do Cdigo de Defesa do
Consumidor, inclusive por fora da proteo constitucional que assegurada ao segurado-
consumidor e da regra de reenvio constante do art. 777, evitando-se assim, por fora de
interpretao intra c intersistemtica, a injusta conseqncia resolutria, prevista nas citadas
regras.

133
MOISSET DE ESPANf:s, Luis, La Teoria de los Propios Actos y la Doctrina y la Jurisprudencia
Nacionales, apud BORDA, op. cir., p. 26.
134
Isto , do pedido anulatrio, ou resolutrio, ou ainda do ato de retirada das tratativas negociais.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 615

O princpio da confiana tambm domina o Direito de Empresa, impondo aos


administradores deveres de tutela e de considerao aos legtimos interesses dos scios e da
sociedade. preciso considerar que o termo "empresa" significa, no Cdigo recm aprovado,
atividade econmica organizada no sentido da produo e da circulao da riqueza, de modo
que "toda vez que o negcio jurdico, disciplinado na parte do Direito das Obrigaes,
adquire uma estrutura prpria adequada realizao do fato econmico, surge a
empresa "135 , Assim, incidem atividade empresarial os princpios que regem o Direito das
Obrigaes em sua integralldade.
Esses deveres de tutela e considerao manifestam-se de forma escalonada, consoante
a natureza do vinculo, explicando Clvis do Couto e Silva que nos negcios bilaterais- v.g,
os contratos de intercmbio- o interesse, conferido a cada participante da relao jurdica
(mea res agitur) encontra a sua fronteira nos interesses do outro figurante, dignos de serem
protegidos" (de modo que) "o princpio da boaj opera, aqui, significativamente, como
mandamento de considerao 136 ". Diversa e maior a intensidade dos deveres decorrentes
da boa-f quando os interesses em jogo no so contrapostos, como acontece nos
contratos bilaterais, mas quando verifica-se uma atividade em proveito alheio: nos
acordos de gesto, nos negcios fiducirios em geral "o dever de levar em conta o interesse da
outra parte (tua res agitur) o contedo do dever do gestor ou do fiducirio".
Porm, nas relaes obrigacionais marcadas pela comunho de escopo, como
as relaes de sodedade, que a cooperao se manifesta em sua plenitude (nostra res
agitur). Aqui "cuidase de algo mais do que a mera considerao, pas existe dever de aplicao tarefo
supra-pessoal, e exige-se disposio ao trabalho conjunto e a sacrifcios relacionados com o
fim comum "l 37
Observa-se, assim, que os deveres decorrentes da lealdade e da boa-f, ordenados em
graus de intensidade conforme a categoria dos atos jurdicos a que se ligam, encontram a sua
mxima intensidade nas relaes societrias que, tal como as relaes de famlia, envolvem
interesses suprapessoais.

m REALE, Mit,>uel, O Projeto de C6digo Civil Situao atual e seus problemas fundamentais, cit.,
p.48.
uo COUTO e SILVA, CLVIS, A Obrigao como Processo, So Paulo, Jos Bushatsky, 1976, p.
30.
m COUTO E SILVA, cit., p. 31, grifamos.
6!6 Judith Hofmeister Martins-Costa

Por esta razo impe o novo Cdigo expressiva carga de responsabilidade aos
administradores e scios, seja determinando conduta consoante o standard da pessoa "ativa
e proba" (art. 1.011), seja impondo responsabilidade solidria perante a sociedade e aos
terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas funes (art. 1.016), seja
determinando a no-iseno de responsabilidade do scio que se retirou, ou foi excltdo, ou
dos herdeiros de scio falecido, pelas obrigaes sociais, por certo tempo (art. 1.032).

H de se convir, no entanto, que o Direito da Empresa constitui o setor, no novo


Cdigo, em que mais escassas so as clusulas gerais. certo que, como j observei, atingem
este campo os princpios do Direito Obrigacional como um todo e ainda as normas da Parte
Geral, tais quais as do art. 50 (desconsiderao da personalidade jurdica) e 187 (ilicitude, por
abuso de direito e desvio de finalidade). Porm, considerando-se o estreito legalismo que
ainda domina, como marca cultural, boa parte da doutrina e jurisprudncia brasileiras, mais
oportuno pareceria aqui repetir os preceitos tico-jurdicos to amplamente postos
anteriormente. A exigncia de rigor tcnico no deveria obstar, nesta matria, a imposio de
modelos que reenviam a idias ticas e que podem proporcionar o controle, pelo Poder
Judicirio, de domnio onde se travam relaes econmicas essenciais comunidade.

ainda a exigncia de eticidade, j a como mandamento de eqidade, que est no


substrato da regra do art. 396, segundo a qual no havendo omisso imputvel ao devedor
no incorre este em mora; do art. 413 que atribui ao juiz o dever de reduzir "eqitativamente"
a clusula penal se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da
penalidade for manifestamente excessivo, "tendo-se em vista a natureza e a finalidade do
negcio"; e do acolhimento, no art. 478, da doutrina da excessiva onerosidade, de clara
inspirao em Emilio Betti: no quo o locupletamento na relao contratual, que relao
de colaborao 138

ATegra completada pelo disposto no art. 479, possibilitando evitar a resoluo se o


ru modificar "eqitativamente" as condies do contrato, e no art. 480, alusivo aos contratos
unilaterais, assim entendidos aqueles em que a carga de onerosidade recai apenas sobre uma
das partes.

Reflexo da eticidade tambm o preceito do art. 317, atinente excessiva desproporo


entre prestao e contraprestao no momento do pagamento, que apanhar inmeros casos

us O Projeto tem recebido expressivas crticas, neste ponto, por no ter acolhido a doutrina da base
objetiva do negcio, formulada na Alemanha por K. LARENZ, a qual, como sabido, exige apenas a
excessiva desproporo entre prestao e contraprestao, no imputvel aos contratantes, e causada
por circunstncias supervenientes que desequilibrem o contrato. Veja-se, neste sentido, AGUIAR
JNIOR, Ruy Rosado, "0 Projeto de Cdigo Civil: Obrigaes e Contratos", Revista do Conselho da
Justia federal, cit.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 617

de enriquecimento injustificado, alis previsto nos artigos 884 a 886. Bem assim a eqidade
que informa a regra do pargrafo nico do art. 738, possibilitando ao juiz reduzir
"eqitativamente" a indenizao devida por prejui:w sofrido em razo de contrato de
transporte, quando a vtima houver concorrido para a ocorrncia do dano. A mesma diretriz
fundamenta a norma, j aludida, referente desconsiderao da personalidade jurdica (art.
50): no quo que algum se utilize de um instituto jurdico (a personificao jurdica), para
fugir de suas responsabilidades.
tambm por exigncia tica que o casamento fundado no princpio da "comunho
plena de vida" (art. 1.511). No seria admissvel que um projeto existencial da dimenso do
estabelecido pela unio conjugal no fosse eticamente pautado pela comunho de vida, pelo
compartilhamento de sucessos e de infortnios, de esperanas e de realizaes e tambm de
mtuos deveres fundados no afeto, no vinculo existencial que une os partcipes da famlia. A
clusula geral da comunho plena de vida foi proposta, no Anteprojeto, por Clvis do
Couto e Silva, que assim explica a sua operatividade:
"A expresso comunho de vida constitui-se em clusula geral", conceito operativo
e representa para o direito de famr1ia o mesmo que a boa-f para o direito em
geral e, em particular, para o das obrigaes. Os principias que dele (SI C) podem
derivar no so determinveis "a priori ", (. ..) Conceito de contedo no inteiramente
determinado, ser objeto de concreo atravs da atividade jurisdicional, sendo
elemento relevante para o raciocnio casustico, para a soluo dos problemas
concretos de direito de famlia. Sua funo principal a de sintetizar e enriquecer os
deveres mtuos dos cnjuges, que de modo algum se esgotam na enumerao do
Cdigo Cvi/" 139
Bem assim esta norma, com carter nitidamente prospectivo, tem a virtualidade de
gerar, no futuro, "ao compasso das transformaes por que passa a famlia, novos meios
projetivos da comunidade jurdica que surge com o casamento "140 Novos problemas, e
novas valo raes acerca da comunidade familr podem, pois, ser continuamente apanhados
pela regra, cuja densificao est, tambm, ao encargo da jurisprudncia.

139
COUTO e SILVA, Clvis, Princpios para a Reforma do Direito de Famlia, cit., p. 159.
14
~ Idem, ibidem.
6!8 Judith Hofmeister Martins-Costa

Por outro lado, tenho que a comunho plena de vida dominada pelo que Celso
Lafer141 , com base nas lies de Hannah Arendt denominou de princpio da exclusividade:
para a tutela da dignidade humana exige-se, alm da luz da esfera pblica, "a proteo das
sombras que permitem a transparncia dos sentimentos da vida ntima "142 , a exclusividade
regendo aquela especial esfera da vida privada em relao qual defesa a interferncia alheia,
pois o locus, material e espiritual, no qual "escolhemos aqueles com os quais desejamos
passar nossas vidas, amigos pessoais e aqueles que amamos", no sendo nossa escolha
"guiada, de fato, por nenhum padro objetivo ou normas, mas, inexplicvel e infalivelmente,
afetada pelo impacto de uma pessoa em suasingubriddde, sua diferena em refato a todas pessoas que
conhecemos" 143
Limite interferncia da esfera pblica (no duplo sentido de Poder Pblico e opinio
pblica), o princpio da exclusividade mantm na deciso da famlia a sua intimidade, o seu
"modo de see' particular. do casal, por exemplo, a deciso quanto ao planejamento
familiar (art. 1.565, 2) determinando explicitamente o novo Cdigo ser defeso a qualquer
pessoa, de direito pblico ou privado, "interferir na comunho de vida instituda pela
famlia" (art. 1.513), o que, evidentemente, no impede a tutela estatal aos filhos quando
necessrio (arts. 1.584 a 1.589 e art. 1567, nico), pois o princpio da exclusividade incide em
tudo o quanto no envolva direitos de terceiros 144 . Em relao aos filhos, os pais, que esto
em relao de igualdade (art. 1.511) exercem dever-poder denominado "poder familiar" 145
devendo dirigir a sociedade conjugal "em colaborao" e "sempre no interesse do casal e dos
filhos"(art. 1.567).
A igualdade entre homem e mulher, no casamento, tambm decorrente de uma
nova tica nas relaes entre os sexos, reflete-se na modificao no regime de bens~ o
regime da comunho parcial, com comunho de aqestos (art. 1.640) ser o regime nomul,
extensvel aos companheiros, salvo conveno em contrrio (art. 1725)- e, no Direito
Sucessrio, na mudana da regra pela qual o cnjuge suprstite no concorria com descendentes
e ascendentes. O art. 1.845 dispe: ''So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes
e o cnjuge". So herdeiros necessrios, portanto, os que se ligam ao falecido por relaes de

141
LAFER, Celso, A reconstruo dos Direitos Humanos: um dilogo com o pensamento de
Hannah Arendt. So Paulo, Companhia das Letras, 1991 la reimpresso, PP- 267 e 268.
102
LAFER, Celso, A reconstruo dos Dreitos Humanos, dt., p. 267.
145
ARENDT, Hannah, apud LAFE,R, op. cit., pp. 267 e 268.
140
LAFER, op. cit., p. 268.
145
Expresso utilizada em substituio ao antigo "ptrio poder" no Captulo V, do Livro IV, arts.
1.630 a 1.638.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 619

afeto, mantida, certo, a regra da relativa liberdade de testar 146 .


Regra por todos os motivos criticvel, porm, a do inciso Il do art. 1.641, que
impe aos maiores de 60 anos o regime da separao de bens no casamento. Como j
demonstrou em paradigmtica deciso o Tribunal de Justia de So Paulo 147 , claramente
atentatria dignidade da pessoa considerar que o fato da idade- hoje em dia, no provecta
-de 60 anos, retira da pessoa o poder de autodeterminao, impedjndo-lhe o exerccio da
autonomia privada em tema to essencialmente ligado ao princpio da exclusividade quanto
o da organizao dos interesses econmicos do casal.
Relacionam-se ainda com o princpio da eticidade as regras relativas ao "estado de
perigo" (art. 156) e leso (art. 157), j referidas, e o princpio fixado no art. 944, que, como
se viu, acolhe expressamente o dever de razoabilidade.
justamente o dever de razoabilidade, exigncia tica fundamental, que inspira o art.
571, relativo hiptese de, em contrato de locao por tempo determinado, o locatrio
devolver o imvel antes do termo, quando dever pagar multa. Neste caso, determina o art.
572, "se a obrigao de pagar o aluguel, pelo tempo que faltar, constituir indenizao
excessiva, serfacultado ao juiz em bases razoveis".
Observa-se, pois, que no novo Cdigo Civil brasileiro a equidade
tradicionalmente associada ao Direito Natural torna-se, de modo incontroverso,
direito positivo, devendo a jurisprudncia ~ fonte formal de produo jurdica
- ainda ampliar o seu contedo pela concreo dos variados modelos abertos contidos
em seu texto.
Certas regras so de difcil classificao entre a eticidade e a socialidade. Assim, em
tema de direitos reais, as vedaes aos atos emulativos, desviados de sua funo, no direito
de propriedade, parecem ligar-se tanto a um dever geral de correo, decorrente da boa-f,
quanto ao princpio da funo sociaL o que agora examinarei.

146
No Direito brasileiro assegura-se aos herdeiros necessrios a metade dos bens da herana, que
constituem a legtima, regra posta no novoCdigo no art. 1.789.
1 7
~ TJSP, ap. dv. 007.512-4/2-00, 2".Cmara, j. 18.08.98, ReL Des. Csar Peluso. Vide o substancioso
comentrio de RIBEJRO LOPES, Maurcio, in Revista dos Tribunais 758/106-117.
620 Judith Hofmeister Martins-Costa

B) A SOCIALIDADE COMO CARACTERSTICA DO DIREITO


CIVIL CONTEMPORNEO
Se a eticidade est no fundamento das regras civis, dvidas no h de que o Direito
Civil em nossos dias tambm marcado pela socia!idade, pela situao de suas regras no
plano da vida comunitria. A relao entre a dimenso individual e a comunitria do ser
humano constitui tema de debate que tem atravessado os sculos, desde, pelo menos,
Aristteles, constituindo, mais propriamente, um problema de filosofia poltica148 ,por isto
devendo ser apanhado pelo Direito posto conforme os valores de nossa - a atual -
experincia jurdica.
O quadro que hoje se apresenta ao Direito Civil o da reao ao excessivo
individualismo caracterstico da Era codificatria oitocentista que tantos e to fundos reflexos
ainda nos lega. Se s Constituies cabe proclamar o princpio da funo social- o que vem
sendo regra desde Weimar149 - ao Direito Civil que incumbe transform-lo em concreto
instrumento de ao 150 Mediante o recurso funo social e tambm boa-f- que tem
uma face marcadamente tica e outra solidarista- instrwnentaliza o Cdigo agora aprovado
a diretriz constitucional da solidariedade social, posta como um dos "objetivos
fundamentais da Repblica" 151
Essa instrumentalizao ocorre em trs especficos domnios, o do contrato, o da
propriedade e o da posse.

b.l) a funo social da propriedade e da posse.


Comecemos pela disciplina da propriedade, i! terribile diritto" de que tratou
Rodot 152 e que est, no novo Cdigo, claramente informada pela funo sociaL Aqui- e
tambm na posse- o princpio da funo social, para alm de relativizar ou temperar o

148
Entre a vasta bibliografia vejase Ci\LERA, Nicolas L6pez, Hay derechos colectivos? Individua!idad
y socialidad em la teoria de los Derechos, Barcelona, Aricl Derecho, 2000.
149
Na Constituio brasileira o princpio da funo social vem expresso nos arts. 5"', inciso XXIII, e
170. Acerca do tema escrevi em Mercado e solidariedade social entre cosmos e taxis: a boa-f nas
relaes de consumo, ensaio integrante do livro A Reconstruo do Direito Privado - reflexos dos
princpios e garantias fundamentais no Direito Privado, MARTJNSCOSTA, Judith (org)., no
prelo.
1011
Neste sentido RE;\LE, Miguel, O Projeto de Cdigo Civil - Situao atual e seus problemas
fundamentais cit., p. 9.
151
Constituio Federal, art. 3"', inciso IIJ.
152
RODOT , Stefano, Il terribile diritto, Bo!ogna, 11 Mu!ino, 1981, que !i na traduo espanhola,
El terrible derecho- Estudios sobre la propiedad privada, Madri, Civitas, 1986.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em buscada "tica da Situao" 621

individualismo que marcou o tratamento do direito da propriedade na codificao oitocentista,


"no est, de forma alguma, confinado a mero apndice do direito de propriedade, a simples
elemento configurador de seu contedo 153 ", sendo muito mais que isso: "Por funo social
da propriedade", afirma Teori Zavascki,
"h de se entender o princpio que diz respeito utilizao dos bens, e no sua
titularidade jurdica, a significar que sua fora normativa ocorre independentemente
da especfica considerao de quem detenha o ttulo jurdico de proprietrio. Os
bens, no seu sentido mais amplo, as propriedades, genericamente consideradas, que
esto submet:'das a uma destinao social, e no o direito de propriedade em si
mesmo"154
A atribuio de uma funo social propriedade est inserida no movimento da
funcionalizao dos direitos subjetivos que, desde o final do sculo XIX vem promovendo
a reconstruo de institutos centrais do Direito moderno, tais quais a propriedade e o contrato,
corno urna tentativa de "buscar um novo equilbrio entre os interesses dos particulares e as
necessidades da coletividad 55 Com efeito, a clusula da "funo social" exerce papel
central na superao do modelo proprietrio oferecido no sculo XIX pdo Code Napleon
e pela Pandectstica, possibilitando, nas palavras de Stefano Rodot, as bases para a
"reconstruo do instituto da propriedade''~ 56
Sendo a determinao do conceito de funo social-- sua autonomia cientfica--
condio necessria para que no se o reduza ao plano das motivaes morais, politicas e
ideolgicas 157 , cabe mencionar, ainda que de passagem, as suas razes c a significao que tem
recebido da doutrina.

Como por todos sabido, a noo de funo social da propriedade comea a sua
histria com base nas formulaes acerca da figura. do abuso de direito, pela qual foi a

153
Assim ZAV1\SCKJ, Tcori, "A tutela da posse na Constituio e no Projeto do novo Cdigo Civil", in A
Reconstruo do Direito Privado - reflexos dos princpios e garantias fundamentais no Direito
Privado, MARTINS,COSTA, .Judith (org)., no prdo, grifei.
15
Idem. Isto porque, prossegue o autor, "bens, propriedades, so fenmenos da realidade. Direito e, portanto,

direito da propriedade- fenmeno do mundo dos pensamentos. Utili?..ar bens, ou nlio utiliz-los, dar-lhes ou rio uma
destinao que atenda aos interesses sociais, representa atuar no plano red, e no no campo puramente jurdico
155
Neste sentido, Francesco GALGANO,Il Diritto Privato fra Codice e Costituzione, Bolonha,
Zanichelli, 2' edio, 1983, p. 152.
15
~>RDOTA, S. Propriet (diritto vigente), in Novssimo Digesto Italiano, voLXIV. 1967, p.134.
Tambm RODOT, em E! terrible derecho- Estudios sobre la propiedad privada, Trad. Espai'iola,
Madri, Civitas, 1986, p. 81.
157
RODOTA, S. El terrible derecho - Estudios sobre la propiedad privada,cit. p. 212.
622 Judith Hofmeister Martins-Costa

jurisprudncia francesa gradativamente impondo certos limites ao poder absoluto do


proprietrio 158 A abordagem, contudo, ainda ocorria no plano dos "limites'', fatores externos
estrutura mesma do direito subjetivo, que restava inatingido, tendo-se a propriedade como
um <~droit absolu et sacr", excepcionalmente restringido nas hipteses de abuso.

Este entendimento inicial sofreu forte ruptura nos finais do sculo XIX pela pena de
Lcon Duguirl 59 gue promoveu uma crtica radical noo mesma de direito subjetivo,
propondo substitu-lo pela "noo realista de funo social", da assentando, em clebre
dito, que a propriedade uma funo sociaP 60 (pois esta lhe inerente), e no tem, meramente,
uma funo sociaL bem verdade que a idia da "propritfonction" j havia sido
anteriormente expressa por Proudhon ll , mas Duguit quem aprofunda, em termos
jurdicos, a polmica, centrando sua ateno no rechao idia de um sistema de direito
privado orientado pelo conceito de direito subjetivo, enquanto poder reconhecido a uma
pessoa de impor a sua vontade s demais.

Seguindo essa orientao, afirma, ainda no incio do sculo XX, Georges Ripert
"( ... )os direitos no so outorgados ao homem seno para lhe permitir que preencha
sua Juno na sociedade, no h qualquer razo para lhe conceder direitos que lhe
permitiriam subtrair, da utilizao comum, bens teis a todos." 1(, 2
O intenso debate doutrinrio que seguiu-se a estas asseres acabou por refletir-se
nas legislaes do incio do sculo XX, da qual expoente a Constituio de Weimar a qual,
no clebre artigo 153 estabeleceu:"A Constituio garante a propriedade. O seu contedo e
os seus limites resultam de lei. (...)A propriedade obriga e o seu uso e exerccio devem ao
mesmo tempo representar uma-funo no interesse social. "163

15
~Assim sentena do Tribunal de Colmar, de maio de 1885, que se tornou clebre por impor como
limite ao direito de propriedade o seu exerccio em prol de um interesse srio e legtimo - um marco
na constmo da doutrina do abuso de direito (DUGUIT, Lon, La responsabilidad dei propietario
y la jurisprudencia francesa, apend. in: Las transformaciones del Derecho (pblico y privado), trad.
De Carlos POSADA, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1975, pp. 259 e ss.)
L DUGUIT, L., El derecho subjetivo y la funci6n social, in Las transformaciones del Derecho
19

(pblico y privado), cit., p.178.


lf.~DUGUIT, L. La propiedad funci6n social in Las transformaciones del Derecho (pblico y
privado), cit., p.241; e El derecho subjetivo y la funci6n social", na mesma obra, p.179.
161 PROUDHON. Qu'estce que la proprit, in Oeuvres Choisies. Paris, Gallimard, 1967, p. 111.

" Apud PACHECO BARROS, Wdlington, A propriedade agrria e seu novo conceito jur.dico
1 2

constitucional, Porto Alegre, Revista Ajuris, n" 32.


16
-l[n Textos Hist6ricos do Direito Constitucional, org. e traduo de Jorge MIRANDA, Lisboa,
Imprensa Nacional Casa da Moeda, 1980.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 623

Desde ento, e progressivamente, as Constituies da segunda metade do Sculo XX


passaram a aderir frmula, pela qual admite-se gue os poderes do titular de um direito
subjetivo esto condicionados pela respectiva funo, indicando a funcionalizao justamente
a atribuio de um poder tendo em vista certa finabdade ou a atribuio de um poder que se
desdobra como dever, posto concedido para a satisfao de interesses no meramente prprios
ou individuais, podendo atingir tambm a esfera dos interesses alheios.
Isto no significa dizer que o direito de propriedade tenha deixado o campo da
regulao privada, passando a integrar o domnio do Direito Pblico 164 que a
atribuio de funo social aos bens enseja, em nossa mente antropocntrica, centrada
e concentrada na idia de "direito subjetivo", um verdadeiro giro epistemolgico, para que
passemos a considerar o tema a partir do bem, dares, e de suas efetivas utilidades: em
outras palavras, a funo social exige a compreenso da propriedade privada j no como o
verdadeiro monlito passvel de deduo nos cdigos oitocentistas, mas como uma
plurabdade complexa de situaes jurdicas reais, que englobam, concomitantemente, um
complexo de situaes jurdicas subjetivas 165 , sobre as quais incidem, escalonadamente,
graus de publicismo e de privatismo, consoante o bem objeto da concreta situao jurdica.
A perspectiva de um escalonamento em graus de publicismo e privatismo a incidir
nos institutos componentes do Direito Privado foi traada em meados do sculo XX por
Ludwig Raiser que, atento ao complexo e plurifacetado painel da vida social contempornea
que esfacelava o rgido muro divisrio erigido entre o Direito Pblico e o Privado desde a
Codificao, props visualizar o ordenamento como uma elipse estruturada em dois ncleos

164
:\ssim, em posio em nosso \'er equivocada, o mestre Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO.
o que afirma em artigo inmeras ve7.es citado na bibliografia brasileira sobre o tema:"O direito de
propri.eckie- ou seja, oreconhecimento de que a organb..ao jurdica da Sociedade {Estado) dispensa aos poderes de algum
sobre coisas- encarta-se, ao nosso ver, no Direito Pblico e no no Direito Privado. evidente que tal Direito comporta
relaes tanto de Direito Pblico quanto de Direito Privado. Entretanto, odireito de propriedade, como alis sempre sustentou
oprof OsvaldoAranhaBandeira de Mello , essencialmente, um direito configurlit! no Direito Pblico e-desde logo- no
Direito Constituconal" (Novos aspectos da funo social da propriedade no direito pblico, So Paulo,
Revista de Direito Pblico, vol. 84, out-de7.. 1987,p.39. Diferentemente, averba GRAU, pressuposto
fundamental da funo social a propriedade privada". (GRAU, Eros Roberto, A Ordem Econmica
na Constituio de 1988, So Paulo, Maiheiros, s edio, 2000, p. 253).
lli>A funo social da propriedade designa um complexo de obrigaes, de encargos, de limitaes,
de estmulos e de ameaas que formam parte da regulamentao do direito de propriedade. A funo
social da propriedade no se ajusta a um s recurso de tcnica jurdica: todo um complexo de
recursos mediante os quais, de forma direta ou indireta, o proprietrio levado ao campo da funo
social. (Neste sentido, A. BALLARIN MARCIAL, Evoluo do princpio jurdico do direito de
propriedade rural, Revista de Direito Agrrio, n.12, ano 10, 1994, p.28).
624 Judith Hofmeister Martins-Costa

ou plos, um centrado na autonomia privada, na autodeterminao e na idia de


responsabilidade social, outro no interesse pblico e na heterodeterminao, os quais
constituiriam, respectivamente, plos de irradiao de graus de privatismo e de publidsmo 166 .
O Direito Privado teria, assim, uma estrutura escalonada, consoante o grau de relevncia
pbca 167 de cada situao social concretamente regulada. Em outras palavras, um mesmo
instituto - por exemplo, a propriedade, ou o contrato - seria chamado a desempenhar
diferentes funes, ora sendo marcado por um grau elevado de publicismo (o que conduziria,
no caso da propriedade, por exemplo, desapropriao), ora por graus de privatismo, sendo
ento ensejado ao seu titular um maior poder de disposio.
Embora adotando diversa perspectiva, entre ns tambm reconhece Eros Roberto
Grau que "a propriedade no constitui uma instituio nica, mas o conjunto de vrias
instituies, relacionadas a diversos tipos de bens"168 , o que, de resto, no constitui uma novidade
em termos histricos, bem tendo demonstrado Paolo Grossi que a propriedade, no Medievo,
era medida pelo critrio do reicentrismo, e no do antropocentrismo 169 , o que levava sua
concepo plural. Sem recair em anti-histrico anacronismo, pode-se dizer que hoje em dia
perspectiva-se, na base da prpria idia de um "direito de propriedade", um complexo de
situaes, deveres, obrigaes, nus jurdicos, a par de direitos subjetivos e poderes
formativos, que se pem em perspectiva escalonada. Neste sentido inclina-se Perlingiere,
segundo o qual, "em realidade, a propriedade privada no se configura como direito
subjetivo, individualistamente compreendido, mas como situao unitria e complexa
composta por poderes, mas tambm por obrigaes, deveres, nus, a qual, diferentemente
da propriedade pblica, no /uno, mas tem funo socia/"170
Isso porque "a propriedade no tem uma estrutura natural e originria 171 , antes
decorrendo os seus efetivos contornos "segundo a. normativa vigente, a evoluo das

166
RAISER, Lud\vig, "Il futuro de! Diritto Privato", in: Il Compito del Diritto Privato, trad. Italiana de
Marta Graziadei, Milo, Guffr, 1990.
167
RAISlC::R, ob. cit., p. 232.
168
GRAU, Eros Roberto, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, dt., p. 257.
1
mPara o exame das "propriedades" no Direito Medieval veja-se GROSSI, Paolo, Propriet - diritto
intermedio, verbete in: Enciclopedia del Diritto, vol. XXXVII, 1988 e L'Ordine Giuridico Medievale,
Laterza, Roma-Bari, 1995, p.72 e ss.
t'0pERLINGIERE, Pictro, Il Diritto Civile nella Legalit Costituzionale, Npoles, ESI, 2" edio,
1991, p. 452, traduzi. No original: "In realt la propriet privata non si conjigJtra come diritto soggetivo,
imlividualisticamente inuso, ma come situazione unitarhl ecomplessa composta da poteri 1na anche da obbligh~ ckrveri, oneri,
la quale, a difjerenza de/la propriet pubblica, non efunzione, rna h funzione sociale :
171
ldem, ibidem.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 625

relaes patrimoniais, em sentido lato, e o papel que estas historicamente adquiriram no


mais a-mplo sistema das relaes sociais e polticas"112 , de sorte que, conquanto atinente
imediatamente aos bens, objeto do direito, a funo social, "uma vez configurar conotao
essencial ao estatuto proprietrio, no pode no contribuir para desenhar a estrutura da
relativa situao subjetiva "173
Em outras palavras, o atributo da funo social no meramente "externo" ao
direito: constituindo, em carter imediato, funo social do bem (objeto do direito),
reflete-se no conjunto de situaes jurdicas incidentes sobre o bem, e assim, de forma
mediata, da, a funo social, acaba por integrar o complexo de direitos e deveres
subsumidos no conceito de "direito de propriedade", modificando-se a idia construda
pelo Jusracionalismo que o perspectivara como "poder da vontade", como direito
natural do homem sobre as coisas, em cujo contedo no cabem deveres e limitaes.
o que, tambm afirma Eros Roberto Grau, segundo o qual o princpio "passa a integrar
o conceito jurdico-positivo de propriedade, (...)de modo a determinar profundas alteraes
estruturais na sua interioridade"174
A concepo complexa e escalonada da funo social da propriedade teve o mrito de
superar os entendimentos dualistas, pelo qual a funo social estaria atada "natureza" de
certos tipos de propriedade (por exemplo, a propriedade dos bens de produo). No sendo
mais considerado monoliticamente o direito, nem apenas visualizado externamente, a questlo
de saber como se estrutura, em diferentes graus, a funo social, conforme a funo que
o direito chamado a operar e s efetivas utilidades dares para a sociedade, sendo certo que
nem a Constituio brasileira nem o novo Cdigo Civil traduzem a distino, determinando
apenas que 'a propriedade {tsto , qualquer propriedade) atender sua funo social".

miJem, ibidem, tradu:, no original: "secando la normativa vigente, l"evoluzione dei rapporti in senso lato patrimoniali
ed il ruolo chequesti hanno storicamenteacquisto nel piUampW sistema dei rapporti sociali epolitici".
miJem, ibidem, traduzi.No original: "la funzione sociale, una volta configurara connotazione essenziale allo
statuto proprietario, non pu non contribuere a disegnare t struttura delbt relativa situazione soggetiva ".
17
'GRAU, Eros Roberto, A Ordem Econmica ... , . cit., p. 260.
626 Judith Hofmeister Martins-Costa

E se toda e qualquer propriedade "atender sua funo social", assim no apenas


a propriedade do solo ou a dos bens de produo, mas tambm a propriedade imaterial e a
propriedade da empresa, por exemplo. Como conseqncia,
'O uso do direito correto se, para alm de respeitar as proibies e os limites
expressamente predispostos pelo legislador, se substancia em um comportamento
conforme funo social, que pode consistir seja em omisses sefa em adimplemento
de deveres positivos, atuativos dos interesses individuais e geraisn175
Iss est a indicar que a funo social tem funes negativas e positivas, no constituindo
apenas na imposio de limites, mas, por igual, conduzindo ao nascimento de deveres
jurdicos positivos. Com efeito, equvoco devido a uma literatura hoje j ultrapassada, vigorante
nos primeiros decnios do sculo XX, percebia-se a clusula da funo social to somente em
sua dimenso negativa, como proibio do exerccio de determinados comportamentos. No
Estado Social contemporneo, todavla, que procura "a harmonia entre, num lado, idias
liberais de uma economia livre e, no outro, a igualdade de chances e a distribuio de
riquezas "176 , a funo social predeterminada propriedade privada no concerne
exclusivamente questo dos seus limites, assumindo, ao contrrio, "um papel de tipo
promocional, no sentido que a disciplina das formas proprietrias e a sua interpretao
devem ser "atuadas"para garantir e para promover os valores nos quais se funda o
ordenamento ''~ 77

175
PERLINGIERE, op. cit., p. 449, traduzi. No originai: "L 'uso de! diritto ec:orretto se, oltre a realizzare il
rispetto dei divieti edei limiti espressamentepredisfmtidal/egislatore, sisusldnZi4 in un comportamento wnfonne aliafunziane
sociale, chepu con>istere sai in omissioni sai in adempimenti di obblighi positivi attuativi di interessi irulividuali egenerali ~
116
Assim KRELL, Andreas, referindo-se Alemanha, mas em citao que em tudo se aplica ao
modelo normativo da ordem econmica desenhado na Constituio Brasileira (in Controle Judicial
dos Servios Pblicos Bsicos na Base dos Direitos Fundamentais Sociais, texto integrante de A
Constituio Concretizada, org., SARLET, Ingo Wolfgang, Porto Alegre, Livraria do Advogado,
2000, p. 37.
177
PERLINGlERE, P., op. cit., p. 445, tradu~:i, no original: "un ruolo di tipo promozionale, nel senso che la
disciplina ddleforme proprietariee le /oro interpretazione dovranno essere attuate per garantire eperp;omuovere i valori sui
qua!i sefond.:t l "ordinamento ".
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da ''tica da Situao" 627

Assim ocorre entre ns por fora do art. 170, incisos II e III que encerram princpios
constitucionais impositivos, uma vez cumprirem a dupla funo de instrumental e de
objetivo especfico a ser alcanado, justificando no s a reivindicao de politicas pblicas
comprometidas com a sua concretizao 178 quanto interpretao produtiva, que no lhe
restrinja a eficcia.
Reconhecendo esta perspectiva, deixando antever que a idia de propriedade uma
idia plural, e, regendo-as mediante a clusula geral do 1 do art. 1.228, que pe em
relevncia justamente a utilidade dos bens- isto , as finalidade econmicas e sociais dos
bens objeto do direito de propriedade-, o novo Texto Civil trata escalonadamente do
exerccio deste direito, conforme a intensidade dos graus de publicismo e de privatismo
incidentes em cada situao concreta.
A leitura complessiva dos dispositivos da Parte Geral, notadamente a clusula geral
da ilicitude do art. 187, e a introduo do conceito de pertena, no art. 93, bem como das
regras da Parte Especial levam, inelutavelmente a esta concluso, sendo de exponencial
importncia a compreenso do tratamento dado posse, em si mesma considerada e em sua
relao com a propriedade, e a leitura do art. 1228 e de seus pargrafos.
No art. 1.228 determina-se que "o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha", preceituando o seu 1 que "o direito de propriedade deve ser exercido em
consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais, e de modo que sejam preservados,
de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o
equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar
e das guas".
Completam esta regra a dico do 2, pela qual probe-se ao proprietrio "os atos que
no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela
inteno de prejudicar outrem" e do art. 1.277, relativa aos direitos de vizinhana, que
sanciona o "uso anormal" da propriedade, sendo essencial compreenso do conjunto
normativo da propriedade tambm as normas que instituem o direito de superfcie (arts.
1.369 a 1.377), as que regulam o condomnio (arts. 1.331 a 1.358) e o exerccio das servides
(arts. 1.378 a 1.389) c da usucapio (arts.\238 c ss.).
Por outro lado, por decorrerem do princpio da funo social funes positivas
e negativas, o novo Cdigo impe o dever de usar o direito de propriedade em
conformidade com as finalidades econmicas e sociais, na qual se incluem os fatores
ecolgicos e ambientais e os relativos preservao do patrimnio histrico e artstico, de
inegvel interesse coletivo, transindividual. H, pois, na norma, um claro direcionamento
promocionaL

1
nEros Grau, in A Ordem Econmica na Constituio de 1988. So Paulo, ed. RT, 1991, 2" ed., p. 244.
628 Judith Hofmeistcr Martins-Costa

J do ponto de vista das funes negativas, o proprietrio no pode exercer


"anormalmente" o seu direito, assim entendido, a meu juzo, o exerccio abusivo ou desviado
das finalidades arroladas no citado 1 - no podendo, por igual, furtar-se ao alargamento
da servido quando as necessidades "da cultura ou da indstria, do prdio dominante"
assim determinarem, ainda que mediante indenizao (art. 1.385, 3).

Contudo, no se esgota a a operatividade do princpio, o qual projeta a sua incidncia


por todo o corpus codificado e ainda para alm, mesmo para as leis especiais que tm a
propriedade como objeto de regulao.

porque o 1 do art. 1.228 constitui clusula geral na matria, regendo no apenas


o exerccio do direito de propriedade regulado pelo Cdigo quanto as demais formas, as
"propriedades"179 justifica-se, pela extrema relevncia pblica que pode revestir determinados
bens, a regra do pargrafo 4 do art. 1.228 que institui uma peculiar forma de desapropriao
por ato judicial, fundada na utilidade social da posse e na destinao do bem expropriado.

Essa regra digna de nota por variados motivos, entre eles a sua oportunidade num
pas como o Brasil, onde o problema fundirio permanece intocado e irresoluto atravs dos
sculos. A se revela, para alm da funo social da propriedade, a funo social da posse
que, no Cdigo agora aprovado, no se prende apenas concepo abstrata de Von Jhering,
refletida no art. 485 do vigente Cdigo, mas engloba, tambm, a noo autnoma da posse180 .
Por isso, paralelamente ao regramento da posse como mera ocupao do bem, o conceito de
''posse-trabalho", aquela posse que "vem acompanhada de um ato criador do trabalho
humano ''~ 81 e que, bem por isso, deve ter uma proteo maior do que a outra.
Preceitua o pargrafo 4 do art. 1.228: ''O proprietrio tambm pode ser privado da
coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boaf,
por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas e estas nela houverem realizado,

179
Acerca das "propiedades", em anlise histrica, ceja-se de Paolo GROSSI, alm das obras j
citadas, La propiedad y las propiedades, un analisis histrico, trad. LPEZ Y LPEZ, Angel,
Madrid, Civitas, 1992. No prembulo desta obra, observa com a agudeza habitual Lpez y Lpez,
dissolvido o mito oitocentista do conceito unitrio de propriedade, atualmente no se deve mais
falar em propriedade. Pelo contrrio, fale-se "nas propriedades", o gue significa,"cambiar absolutamente
de ngulo visual; significa contempLtr e!fenmeno de Ltapropiacin privada desde la perspectiva de Lt relevanct econmico--
social de los bienes, no desde aquella outra que pivota sobre la abstracta consideracin de stos, y en consecuem:ia se resuelve en
la simplicid:ul, unidad y homogeneidad de! poder atribuido a un sujeto, siempre :kntico a si mismo y, por ende tambim
abstracto {tPEZ Y LPEZ, Angel, "Prlogo para Civilistas", in GROSSl, Paolo, La propiedad y las
propiedades, un analisis histrico, cit.,p. 11).
1 0
~ Acerca do tema escreveu VARELA, Laura Bcck, "A Tutela da Posse entre abstrao e autonomia: uma
abordagem histrica," in A Reconstruo do Direito Privado - reflexos dos princpios e garantias
fundamentais no Direito Privado, MARTINS-COSTA, Judith (org)., no prelo.
181
Assm REALE, Miguel, O Projeto de Cdigo Civil- Situao atual e seus problemas fundamentais,
cit, p. 54.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao"' 629

em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e


econmico relevante". Completa a norma o 5, pelo qual "no caso do pargrafo antecedente,
o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena
como ttulo para a transcrio do imvel em nome dos possuidores".
Esta regra recebeu inmeros ataques, havendo quem contestasse a sua constitudona.!idade,
por atentatria ao direito de propriedade 182 . Nos subsdios ofertados quando do exame das
Emendas, Luiz Edson Facbin acertadamente opinou que ''o mecanismo, disposto no pargrafo
que deve ser mantido, de uma inovao elogivel, coerente com o sentido de funo social da
propriedade"' 83 , assim logrando~se afastar a emenda supressora. Segundo Reale 184 , trata-se de
"inovao do mais alto alcance, inspirada no sentido soctl do direito de propriedade, implicando
no s novo conceito desta, mas tambm novo conceito de posse, que se poderia qualificar como
sendo posse-trabalho (..J. Defende o Coordenador da Comisso Codificadora a idia de que a lei
deve outorgar especial proteo posse ''que se traduz em trabalho criador, quer este se corporifique
na construo de uma residncia, quer se concretize em investimentos de carter produtivo ou
cultural", o que justificaria o discrimine, na prpria regulao normativa, entre a ''posse simples'',
aquela que "simples poder manifestado sobre uma coisa, 'como se 'fora ativiMde do proprietrio"
e aquela que chama de 'posse qualificada' pois "enriquecida pelos valores do trabalho". A "posse
trabalho", est na base da peculiar forma expropriatria contida nos mencionados 4 e 5.
Alis, como salienta Zavascki, o instituto desafiar, dogmaticamente, a argcia da doutrina e,
sobretudo, dos jllizes, pois ''fundado em diversos conceitos abertos t'extensa rea", "considervel
nmero de pessoas", "obras e servios de interesse econmico e social relevante", )"usta
indenizao 'J, haver de ter sua finalidade soctl bem compreendida para que possa ser adaptado
s variantes circunstanciais do cada caso concreto'~ 85 .

1 2
~ Assim a Emenda 135, do Senador Gabriel HERMES, rejeitada.
183
"Primeiros subslios para exame das emendas apresenr.adds perante a Comisso Especial ao Projeto de Lei da Cmara
no 118, de 1984, que institui o Cdigo Civil- Livro !I!, Direito das Coisas", in O Projeto de Cdigo Civil no
Senado - Tomo II, cit., p. 311.
184
REALE, Miguel , O Projeto do Novo Cdigo Civil, cit., p. 82.
JBo ZAVASCKI, Tcori, "A tutela da posse na Constituio e no Projeto do novo Cdigo Civil", cit. Entende porm

o autor que no se trata de uma forma de expropriao, antes assemelhando-se a uma forma da
usucapio: ''A desapropriao ato de natureza administrativa e, no caso, o ato do juiz tipicamente jurisdicional: ele
simplesmente resolve um conflito de interesses erurepartiadares, decidindo num sentido ou em outro, segundo estejam atendidos
ou no os pressupostos legais. Ojuiz no poder "desapropriar" sem que os interessados opeam expressamente, atporque eles
que sofrero os nus correspondentes, de pagar opreo esero eles, e no oPoder Pblico, que adquiriro apropriedade. O
Estado sequer parte no processo, atuamW nele como rgo jurisdicional Sefssemos comparar com algum instituto jfonnado
e sedimentado em nosso sistema, haveramos de faz-lo, no com oda desapropriao, mas com oda usucapio. Pelos seus
requisitos ('posse ininterrupta ede boa.f, por mais de cinco anos') assemelha-se usucapio, com a nica diferena de que,
para adquirir apropriedade, os possuidores-usucapientesficam sujeitos apagar um preo. Ou seja: espcie de usucapio onerosa.
Todavia, comparaes parte, oque o n01J0 instituto faculta ao juiz no desapropriar obem, mas sim com:erter a prestao
dtruida pelos rus, que de espedfu:a (de restituir a coisa vindicada), passa aser altf?n14tiva (de indeni7..-la em dinheiro). Nosso
sistema processual preti vrias hipteses dessa natureza, notadamente em se tratando de obrigaes defazer ede obrigaes de
entregar coisa".
630 Judith Hofmeister Martins-Costa

b.2) a funo social do contrato


Assim como reveste e modifica o estatuto proprietrio, a funo social tambm
recobre a disciplina das obrigaes e dos contratos, at porque entre os deveres
positivos que decorrem da funo social da propriedade est, por vezes, o dever de
contratar. Na literatura portuguesa enfrenta o tema Mario Jlio de Almeida Costa
para assegurar que, independentemente dos casos expressos na lei, "o dever de contratar
existe, pelo menos quando se trate de uma situao de monoplio de direito ou de Jato e de
bens ou servios de importncia vital para os particulares 186 , podendo verificar-se tambm
em situaes em que "baste que se esteja diante de bens ou servios de importncia vital,
mesmo no se verificando uma situao monopolista187
que, como tem reiteradamente acentuado Miguel Reale, o princpio da funo
social do contrato mero corolrio dos imperativos constitucionais relativos funo social
da propriedade e justia que deve presidir ordem econmica188

Deixando bem marcada esta perspectiva, o Cdigo exprime, com todas as letras, no
art. 421, a funo social dos contratos. Com efeito, no Direito dos Contratos 189 ,
concomitantemente boa~f e probidade vigora o princpio: "A liberdade de contratar ser
exercida em razo e nos limites da funo social do contrato". Essa norma, posta no art.
421 constitui a projeo do valor constitucional expresso como garantia fundamental dos
individuas e da coletividade que est no art. 5, XXIII da Constituio Federal, urna vez que
o contrato tem, entre outras funes, a de instrumentalizar a aquisio da propriedade. Se a
esta no mais reconhecido o carter absoluto e sagrado, a condio de direito natural e
inviolvel do indivduo, correlatamente, tambm inflete ao contrato o cometimento- ou o
reconhecimento- de desempenhar funo que traspassa a esfera dos meros interesses
individuais e, ao exerccio do poder negociai esto cometidas tambm funes positivas e
negativas.

Assim como ocorre com a funo social da propriedade,a atribuio de uma funo
social ao contrato insere~se no movimento da funcionalizao dos clireitos subjetivos:
atualmente admite-se que os poderes do titular de um direito subjetivo esto condicionados

1
M ALMEIDA COSTA, Mario Jlio, Direito das Obrigaes, Coimbra, Almendina, 8" edio, 2000,
p.211.
187
ldem, ibidem, grifamos.
1
&;REALE, Miguel, O Projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais, So
Paulo, Saraiva, 1986, p. 32.
189
As consideraes que seguem acerca da funo social do contrato sintetizam o que escrevi em "O
Direito Privado como Construo: as Clusulas Gerais no Projeto do Cdigo Civil", cit. 136ALMEIDA COSTA,
Mario Jlio, Direito das Obrigaes, Coimbra,
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 631

pela respectiva funo 190 , c a categoria do direito subjetivo, posto que histrica e contingente
como todas as categorias jurdicas, no vem mais revestida pelo "mito jusnaturalista" 191
que a recobrira na codificao oitocentista, na qual fora elevada ao status de realidade ontolgica,
esfera jurdica de soberania do individuo 192 Portanto, o direito subjetivo de contratar e a
forma de seu exerccio tambm so afetados pela funcionalizao, que indica a atribuio de
um poder tendo em vista certa finalidade ou a atribuio de um poder que se desdobra como
dever, posto concedido para a satisfao de interesses no meramente prprios ou individuais,
podendo atingir tambm a esfera dos interesses alheios.
Frase dita e repetida indica que ''o contrato a veste jurdica das operaes econmicas'',
de modo que constitui sua funo primordial instrumentalizar a circulao da riqueza,
a transferncia da riqueza, atual ou potencial, de um patrimnio para outro 193 A
constituio econmica de uma sociedade, todos o sabemos, no matria de interesse
individual, ou particular, mas atinge~ e interessa- a todos. O contrato, veste jurdica das
operaes de circulao de riqueza, tem, inegavelmente, funo social, assim como a disciplina
das Obrigaes, pois no devemos esquecer, no exame das projees da diretriz da socialidade,
a estrutura sistemtica do Cdigo.
Coerentemente a estas percepes, o citado art. 421 afirma dever o contrato, expresso
privilegiada da autonomia privada, ou poder negociaP 94 no mais ser pcrspectivado apenas
como a expresso, no campo negociai, daquela autonomia ou poder, mas como o instrumento
que, principalmente nas economias de mercado, mas no apenas nelas 195 , instrumentaliza a
circuJao da riqueza da sociedade.

190
Ver ALMEIDA COSTA, Mario JUlio, Direito das Obrigaes, Ed. Almedina, Coimbra, 8"
edio, pp. 60 e ss.
191
A expresso de Vitoria FROSINI, "Le transformazioni sociali e il diritto soggetivo", Riv. Inter. di
Filosofia dcl Diritto, 1968, I, Milo, pg.114.
192
Idem, ibidem.
193
Ver ROPPO, Enzo, O Contrato, trad., de Ana Coimbra c M. ]anurio Gomes, Ed. Almedina,
Coimbra, 1988, pp. 10 e ss.
19
"' A expresso "poder negociai", de Miguel REALE, remete concepo ke!seniana do poder

normativo derivado da autonomia privada. Na concepo de REALE, aqui adotada, o poder negociai,
que d origem s clusulas do contrato, correlato fonte negociai de produo de normas jurdicas.
Ver O Projeto de Cdigo Civil- Situao atual e seus problemas fundamentais, cit., p. 9.
115
A propsito das funes do contrato na economia socialista, ver TALLON, Denis. "L 'volution des
ides en matiere decontrat: survol comparatif', in Droits, 12, 1990, p. 81 e ss.
632 Judith Hofrneister Martins-Costa

Colocada no prtico da discipllna contratual, formando "quase que um prembulo


de todo o direito contratua/"196 , a clusula geral da funo social do contrato desempenha
um duplo papel. A funo social , evidentemente, e na literal dico do art. 421, uma
condicionante posta ao princpio da iiberdade contratual, o qual, reafirmado, est na
base da disciplina contratual e constitui o pressuposto mesmo da funo (social) que
cometida ao contrato. Ao termo condio pode corresponder uma conotao
adjetiva, de limitao da liberdade contratual, podendo e devendo a considerao da
funo social restringir o exerccio da autonomia privada quando esta se mostrar
incompatvel com as exigncias da socialidade. Na sua concreo o juiz poder,
avaliadas e sopesadas as circunstncias do caso, determinar, por exemplo, a nulificao
de clusulas contratuais abusivas, inclusive para o efeito de formar, progressivamente,
catlogos de casos de abusividade.

Contudo, considerar a norma do art. 421 apenas uma restrio liberdade contratual
seria acreditar que esta constitui um princpio absoluto, o que constitui uma falcia h muito
desmentida. Por isso entendo estar cometida quela norma tambm uma conotao
substantiva, vale dizer, de elemento integrante do conceito de contrato. por ser este dotado
de funo social que a liberdade contratual encontra limites. pelo mesmo motivo que esta
regularmente exercida.

Integrando o prprio conceito de contrato, a funo social tem um peso especfico,


que o de entender-se a eventual restrio liberdade contratual no mais como uma
"exceo" a um direito absoluto, mas como expresso da funo metaindividual que integra
aquele di,reito. H, portanto, um valor operativo, regulador da disciplina contratual, que
deve ser utilizado no apenas na interpretao dos contratos, mas, por igual, na integrao e
na concretizao das normas contratuais particularmente consideradas. Em outras palavras,
a concreo especificariva da norma, em vez de j estar pr-constituda, preposta pelo legislador,
h de ser construda pelo julgador, a cada novo julgamento, cabendo relevantssimo papel
aos casos precedentes, que auxilm a fixao da hiptese, e doutrina, no apontar de
exemplos.
A doutrina- sua argcia e sensibilidade- bem como o sentido de responsabilidade
da jurisprudncia , no s nesta passagem sero convocadas a atuar, complementando,
atualizando e desenvolvendo a letra do Cdigos. Doutrina e jurisprudncia constituem a
matria da qual um Cdigo feito. Se certo que nenhuma lei nasce no vazio, tambm certo

196
Miguel Reale, O Projeto de Cdigo Civil - Situao atual e seus problemas fundamentais,
cit., p. 10.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 633

que nenhuma lei opera no vazio, portanto, a viso prospectiva dos modelos jurdicos e a
conscincia do carter dinmico e processual da construo da normatividade que animaram
a Comisso Elaboradora do Projeto do Cdigo Civil brasileiro 1<J 7 devero agora tornar-se
concreta real1dade por obra dos destinatrios da nova lei.
Para tanto, porm, preciso ter presente a nova racionalidade do Cdigo, que, no
mais pretendendo tudo regular, requer as contribuies da doutrina e da jurisprudncia para
continuar e completar a sua fora normativa, postulando por igual a conscincia de todos os
cidados, destinatrios do Cdigo- os reais construtores de sua normatividade- de que
no existe a plenitude do Direito escrito, mas sim a plenitude tico-jurdica do
ordenamento '>i'JB.

Neste sentido o meu "Direito e Cultura: entre as veredas da existncia e da histria", Revista do
197

Advogado, n" 61, So Paulo, 2000, p. 72.


19
" REALE, Miguel, O Projeto do Novo Cdigo Civil, cit., p. 178.
634 Judith Hofmeister MartinsCosta

BIBLIOGRAFIA
AGUIAR DIAS, Jos Da responsabilidade Civil, Rio de Janeiro, Forense, Tomo li,
1994.
AGUIAR JUNIOR, Rui Rosado, "Projeto do Cdigo Civil- Obrigaes e Contratos", Revista
do Conselho da Justia Federal v.9, Braslia, 1999.

AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado, "O Poder Judicirio e a concretizao das clusulas
gerais: limites e responsabilidades", Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 18,
Porto Alegre, 2000.
ALMEIDA COSTA, Mario Jlio Responsabilidade civil pela ruptura das negociaes
preparatrias de um contrato, Coimbra, 1984.
ALMEIDA COSTA, Mario Jlio, Direito das Obrigaes, Ed. Almedina, Coimbra, 8"
edio, 2000.
ARCE Y FLORES-VALDEZ, Joaquin, E! Derecho Civil Constitucional, Madrid,
Civitas, 1986.
ASSIS, Araken, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol IV, arts. 566 a 645, Rio
de Janeiro, Forense, 1" edio, 4" tiragem, 2001.

AVILA, Humberto Bergmann, A Distino entre Princpios e Regras e a Redefinio do


Dever de Proporcionalidade, Revista da Ps-Graduao da Faculdade de Direito da USl~
1, 1999, Porto Alegre, Sntese, 1999, p. 27.
BALLARIN MARCIAL, A. Evoluo do princpio jurdico do direito de propriedade
rural, Revista de Direito Agrrio, n.12, ano 10, 1994, p.28.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Novos aspectos da funo social da
propriedade no direito pblico, So Paulo, Revista de Direito Pblico, vol. 84,
out-dez. 1987.
BITTAR, Carlos Alberto, Reparao Civil por Danos Morais, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 3" edio, 2" tiragem, 1999.
BODIN DE MORAES, Maria Celina "A caminho do Direito Civil-Constitucional", Revista
Direito, Estado e Sociedade, PUC, R.io de Janeiro, 1991, p. 59.
BORDA, Alejandro, La Teoria de los Actos Proprios, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
3' edio atualizada e ampliada, 2000.
CAHALI, Yussef Said Dano Moral, za edio, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998.
CALERA, Nicolas L6pez, Hay derechos colectivos? Individualidad y socialidad em
la teoria de los Derechos, Barcelona, Ariel Derecho, 2000.
CANARIS, Claus Wilhem, Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 635

Cincia do Direito, trad. MENEZES CORDEIRO, Lisboa, Gulbenkian, 1989.


COMPARATO, Fbio Konder, Correspondncia dirigida ao Senador Josaphat Marinho em
3.9.97, in O Projeto de Cdigo Civil no Senado, Tomo li, Braslia, Senado
Federal, 1998.
COUTO E SILVA, Clvis, "O prindpio da boaf no Direito brasileiro e portugus", in
Estudos de Direito Civil Brasileiro e Portugus, So Paulo, 1986
COUTO E SILVA, A Obrigao como Processo, So Paulo, Jos Bushatsky, 1976.
COUTO E SILVA, Clvis, "Observaes Parte Geral do Anteprojeto de Cdigo Civil",
dirigidas ao Relator Jos Carlos MOREIRA ALVES em maro de 1970, reproduzidas
nas notas de rodap da "Anlise das Observaes do Prof Couto e Silva Parte Geral
do Anteprojetode Cdigo Civil", in MOREIRA ALVES, Jos Carlos, A Parte Geral
do Projeto de Cdigo Civil,
COUTO E SILVA, Clvis, "O Conceito de Empresa no Direito Brasileiro", Revista Ajuris
vol. 37, Porto Alegre,

COUTO E SILVA, "0 conceito de dano no Direito brasileiro e comparado", in O Direito


Privado Brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva", ao cuidado de
FRA.DERA, Vera MariaJacob, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997.

COUTO E SILVA, Clvis, "0 Direito Civil Brasileiro em Perspectiva Histrica e Viso de
Futuro" in Revista Aiuris no 40, Porto Alegre, 1987.
COUTO e SILVA, Clvis, Exposio de Motivos para a Reforma do Direito de
Famlia, in Anteprojeto do Cdigo civil, Arquivos do Ministrio da Justia, voL
155, Rio de Janeiro, 1975.
COUTO e SILVA, Clvis, Direito Patrimonial de Famlia no Projeto de Cdigo
Civil Brasileiro e no Direito Portugus, So Paulo, RT 520, 1979, p. 14.
CUNHA, Alexandre dos Santos, "Dignidade da Pessoa Humana: conceito fundamental do
Direito Civil", in ';in MART!NS-COSTA,.Judith, A Reconstruo do Direito Privado
- reflexos dos princpios constitucionais e dos direitos fundamentais no Direito
Privado, So Paulo, Revista dos Tribunais, no prelo.
DUGUIT, Lon, La responsabilidad del propietario y la jurisprudencia francesa,
apend. in: Las transformaciones dei Derecho (pblico y privado), trad. De Carlos
POSADA, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1975.
DUGUIT, L., El derecho subjetivo y la funci6n social, in in: Las transformaciones
del Derecho (pblico y privado), trad. De Carlos POSADA, Buenos Aires, Editorial
Heliasta, 1975.
636 Judith Hofmeister Martins-Costa

DUGUIT, L. La propiedad funcin social in in: Las transformaciones dei Derecho


(pblico y privado), trad. De Carlos POSADA, Buenos Aires, Editorial Heliasta,
1975.
FACHIN, Luis Edson Teoria Crtica do Direito Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 2000
FRADERA, V era Maria JACOB de, "Pertenas", Revista Jurdica 126, Porto Alegre,
1988
FROSINI, Vi trio, ''Le transformazioni sociali e il diritto soggetivo ", Riv. Inter. di Filosofia
dei Diritto, 1968, I, Milo, pg.114.
G!LlSSEN,John, Introduo Histrica ao Direito,. Lisboa, Gulbenkan, 1988.
GROSSI, Paolo, La propiedad y las propiedades, un analisis histrico, trad. LPEZ
Y LPEZ, Angel, Madrid, Civitas, 1992.
GROSSI, Paolo, Propriet - diritto intermedio, verbete in: Encidopedia dd Diritto,
vol. XXXVII, 1988.
GROSSI, Paolo, L'Ordine Giuridico Medievale, Laterza, Roma~Bari, 1995.
HATTENHAUER, Hans, Conceptos Fundamentales de! Derecho Civil, Barcelona,
Ariel, 1987.
HECK, Luis Afonso ,"Direitos Fundamentais e sua influnc:Ut no Direito Civil", in Revista da
Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 16, Porto Alegre, 1999.
HESSE, Konrad ,Derecho Constitucional y Derecho Privado, Madrid, Civitas, 1985.
HOBBES,Thomas, De Cive (Do Cidado). Traduo de Renato Janine Ribeiro. So
Paulo, Martins Fontes.
IONESCU, Octavian, "Le probl&ne de la partie introductive du code civil", Revuc Internarional
de Droit Compar, 1967, n.3, p. 579.
IRTI, Natalino, L'et della decodificazione Milo, Giuffr, 1989.
IRTI, Natalino, Codice Civile e Societ Politiche, Roma, LATERZA,1999.
KRELI~Andreas, ControleJudicial dos SeroV,;os Pblicos Bsicos na Base dos Direitos Fundamentais
Sociais, in A Constituio Concretizada, org., SARLET, Ingo Wolfgang, Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2000.
LA..FER, Celso, A reconstruo dos Direitos Humanos: um dilogo com o pensamento
de Hannah Arendt. So Paulo, Companhia das Letras, 1991 P reimpresso.
LUDWIG, Marcos de Campos, "O direito ao livre desenvolvimento da personalidade na
Alemanha epossibilidades de sua aplicao no Direito privado brasileiro", in MARTINS~
COSTA, Judith, A Reconstruo do Direito Privado - reflexos dos princpios
constitucionais e dos direitos fundamentais no Direito Privado, So Paulo, Revista
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em buscaM "tica M Situao" 637

dos Tribunais, no prelo.


MAC-DONALD, Norberto da Costa Caruso, O Projeto de Cdigo Civil e o Direito
Comercial, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, voL 16, Porto Alegre,
1999.
MARlNHO,Josaphat, "Os Direitos de Personalidade no Projetado Cdigo Civil", Boletim
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, coL StvdiaJuridica, 40, Coimbra,
2000.
MARINHO,Josaphat, Parecer Final ao Projeto do Cdigo Civil, in O Projeto de Cdigo
Civil no Senado Federal, Voi. I, Braslia,
MARTINS-COSTA Da Boa-F no Direito Privado, So Paulo, Revista dos Tribunais,
1999.
MARTINS-COSTA, Judith O sistema na Codificao Civil Brasileira- de Leibniz a
Teixeira de Freitas", Revista da Faculdade de Direito da UFRGS voL 17, Porto Alegre,
1999 ..
MARTINS-COSTA,Judith, "Os Danos Pessoa e a Natureza de sua Reparao", Revista
da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul vol. 19, Porto
Alegre, 2000.
MARTINS-COSTA,Judith, Biotica e dignidade da Pessoa Humana: Rumo Construo
do Biodireito ~ Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande
do Sul vol. 18, Porto Alegre, 2000.
MARTINS-COSTA,Judith, "0 Direito Privado como Construo: as Clusulas Gerais no Projeto
do Cdigo Civil Brasileiro", Revista de Informao Legislativa voL 139, Braslia, 1998.
MARTINS-COSTA,Judith, Direito e Cultura: entre as veredas da existncia e da histria",
Revista do Advogado, n 61, So Paulo, 2000, p. 72.
MARTINS-COSTA,Judith, Mercado e solidariedade social entre cosmos e taxis: a
boa-f nas relaes de consumo, , in A Reconstruo do Direito Privado -
reflexos dos princpios constitucionais e dos direitos fundamentais no Direito
Privado, So Paulo, Revista dos Tribunais, no prelo.
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel, Da Boa-F no Direito Civil, Coimbra,
Almendina, 1989.
MEDEIROS DA FONSECA, Arnaldo. Dano Moral, verbete in Repertrio
Enciclopdico Brasileiro.
MESSINETII, Davide, "Personalit" (Diritti del/a), verbete, in Enciclopedia Giuridica,
Giuffr, Milo, 1984.
MIRANDA, Jorge (org.). Textos Histricos do Direito Constitucional, Lisboa,
Imprensa Nacional - Casa da Moeda, 1980.
638 Judith Hofmeister Martins,Costa

MOREIRA ALVES, Jos Carlos, A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil


Brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1986, p. 7.
MOISSET DE ESPANES, Luis, La lesin los Actos Jurdicos, Cordoba, Victor P. De
Zavalia Editor, 1979
MOREIRA ALVES, parecer in O Projeto de Cdigo Civil no Senado, Tomo li,
Braslia, Senado Federal, 1998.
NICOLAU, Noemi Nidia, "La autonomi4 de la voluntad comoJactar de resistenci4 a la tipicidad
en el sistema de derecho privado argentino", Porto Alegre, nov. 1994, datilog..
NEGREIROS, Teresa, Fundamentos para uma interpretao constitucional do
princpio da boa~f, Rio de Janeiro, Renovar, 1998.
OPPO, Giorgio, Diritto Privato e lnteressi Pubblici", in Rivista di Diritto Civile, 1994, 1,
p.26.

PACHECO BARROS, Wellingron, A propriedade agrria e seu novo conceito jurdico


constitucional, Porto Alegre, Revista Ajuris, n 32.
PENTEADO, Mauro Rodrigues, "Exposio Justificativa da Proposta de Modificao do
Ttulo VIII, Livro I, Parte Especial, do Projeto de C6digo Civil (PLC n' 118/84} que
dispe sobre os Titulas de Crdito", in O Projeto de Cdigo Civil no Senado,
Tomo II, Braslia, Senado Federal, 1998.
PERLINGIERI, Pietro,ll Diritto Civile nella legalit costituzionale", Npoles,
Edizione Scientifiche Italiane, 1991,

PONTES DE MIRANDA, F. C, Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro, Rio


de Janeiro, Forense, 1981.
PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, Tomo li, Rio de Janeiro,
Borsi,
PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado, T. 26, Ed. Borsi, Rio de
Janeiro, 1959.
PORTO, Srgio Jos A Responsabilidade Civil por Difamao no Direito Ingls,
Ed. Sergio Fabris, Porto Alegre, 1995.
PROUDHON. Qu'est-ce que la proprit, in Oeuvres Choisies. Paris, Gallimard,
1967.
RAISER, Ludwig, "ll futuro dei Diritto Privato", in: Il Compito del Diritto Privato, trad.
Italiana de Marta Graziadei, Milo, Giuffr, 1990.
REALE, Miguel, Memrias - vol. 2 - a Balana e a Espada, So Paulo, Saraiva, 1987,
p. 221.
O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da "tica da Situao" 639

REALE, Miguel, O Projeto de Cdigo Civil - Situao atual e seus problemas


fundamentais, So Paulo, Saraiva, 1986.
REALE, Miguel, O Projeto do Novo Cdigo Civil - situao aps a aprovao
pelo Senado Federal, So Paulo, Saraiva, 2000.
REALE Fundamentos do Direito, So Paulo, Revista dos Tribunais, 3a. edio, 1998.
REALE, Miguel, Pluralismo e Liberdade ,Rio de Janeiro, Expresso e Cultura, 2a edio,
1998.
REALE, Miguel, Cdigo Civil - Anteprojetos, vol. 5, Tomo 1, Senado Federal,
Subsecretaria de Edies Tcnicas, Braslia, 1989.
REALE, Miguel, O Direito como Experincia, So Paulo, Saraiva, 1968.
REALE, Miguel, Fontes e Modelos do Direito - para um novo paradigma
hermenutica, So Paulo, Saraiva, 1994.
RIBEIRO LOPES, Maurcio, Dignidade da Pessoa Humana, in Revista dos Tribunais 758/
106-117.
RO DOTA, Stefano, El terrible derecho- Estudios sobre la propiedad privada, Madri,
Civitas, 1986.
ROPPO, Enzo, O Contrato, trad., de Ana Coimbra e M. ]anurio Gomes, Ed.
Almedina, Coimbra, 1988.
SENADO FEDERAL, O Projeto de Cdigo Civil no Senado, Tomo li, Braslia,
Senado Federal, 1998.
SILVA PEREIRA, Caio Mario, Instituies de Direito Civil, v. 1, n" 16.
SILVA PEREIRA, Caio Mario, Leso nos Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 4a
Edio, 1993.
TALLON, Denis, "L /volution des ides en matiere de contrat: survol comparatif, in
Droits, 12, 1990.
VARELA, Laura Beck, "A Tutela da Posse entre abstrao e autonomia: uma abordagem
histrica," in A Reconstruo do Direito Privado - reflexos dos princpios e
garantias fundamentais no Direito Privado, MARTINS-COSTA, Judith (org).,
no prelo.
ZAVASKI, Teori, "A tutela da posse na Constituio e no Projeto do novo Cdigo Civil",
in MARTINS-COSTA, Judith, A Reconstruo do Direito Privado- reflexos
dos princpios e garantias fundamentais no Direito Privado, no prelo.