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ISSN 2179-6637 Rio de Janeiro, v. 4, n. 2, p. 29-41, jul./dez. 2013 Legis Augustus

DIREITO E ARGUMENTAO JURDICA EM


NEIL MACCORMICK

Neimar Roberto de Souza e Silva


Mestrando em Direito pela Universidade Presidente Antnio Carlos (UNIPAC/JF)
Especialista em Direito Civil pelo Centro de Ensino Superior em Valena (FAA)
Professor de Direito Civil e Filosofia do Direito
do Centro de Ensino Superior de Valena (FAA)
Advogado
prof.neimar@hotmail.com

RESUMO
O presente trabalho tem como objeto o estudo do pensamento
jurdico de Neil MacCormick sobre a concepo do Direito e
algumas de suas caractersticas, como, tambm, a sua relao
com a moralidade e a prtica argumentativa. Objetiva esclarecer,
de forma concisa, o contexto histrico do desenvolvimento de
sua teoria e o papel que atribui argumentao jurdica nas
decises concernentes a casos complexos. Sem pretenso de
abordar com profundidade o tema, este trabalho se destina
queles que queiram encetar seus estudos no campo da teoria
integradora do Direito de MacCormick.

Palavras-chave: Argumentao Jurdica. Ps-positivismo


jurdico. Neil MacCormick

1 PARA ALM DO POSITIVISMO JURDICO

No contexto histrico da ascenso e afirmao poltica


da burguesia e do liberalismo econmico, a doutrina do
positivismo jurdico surge em oposio ao jusnaturalismo,
que defendia a ideia de justia1 como condicionante de
validade do direito posto. Isto porque a sociedade, cada
vez mais plural e heterognea, no admitia a imposio
de um fundamento material arbitrrio para o Direito. A
ideia de justia, sendo um produto cultural, no conferia a
objetividade to necessria a um Direito que se mostrasse
eficiente em garantir segurana e estabilidade ao
desenvolvimento daquela sociedade.
A tese positivista sustenta que no h conexo
necessria entre direito, moral e poltica, embora reconhea
a possibilidade de contedo extrajurdico, como valores 1
Esta ideia de justia, tomada
como valor universal, eterno e
morais, por exemplo, na norma jurdica. Para ela, o imutvel, sofreu mutaes quanto
Direito deve ser axiologicamente neutro, no cabendo a ao seu fundamento. Citamos, como
considerao, portanto, do valor de justia como critrio exemplo, na antiguidade, o cosmos
(Grcia) e os Mores (Roma); no
de sua validade, como defendiam os jusnaturalistas. O perodo medieval, Deus; e na idade
fundamento de sua validade deve ser formal. moderna a Razo.
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Outro aspecto do juspositivismo que, por no se


vincular a standards morais, ele prescinde de uma teoria
prescritiva, ocupada em dizer como deve ser o Direito,
o que faz sentido, pois, ao prescrever o Direito corre-se o
risco de se cair no campo da axiologia, o que soaria como
uma incoerncia, haja vista os postulados da neutralidade
e da objetividade. Da, o porqu de se limitar a uma teoria
descritiva (a de dizer como o direito ).
Os crticos do juspositivismo afirmam que este, ao
dissociar a moralidade do direito, pode instrumentalizar,
juridicamente, ideologias totalitrias e injustas, como j
ocorreu em relao ao Estado Nazista, por exemplo. Por
no caber ao jurista consideraes de ordem zettica ao
direito objetivo, limitando-se ele verificao de critrios de
validade e competncia, o raciocnio prprio do positivismo
jurdico o lgico-dedutivo. O juiz deve dizer o direito com
base na subsuno dos fatos norma vigente. Assim, como
afirma Alyson Mascaro:

[...] o exacerbado positivismo do jurista rendeu


crticas em momentos extremos. No Nazismo,
quando as leis de Hitler eram aplicadas pelo simples
fato de serem formalmente vlidas, sem que o jurista
tenha se sentido minimamente desconfortvel com
elas, a subsuno, como procedimento universal,
revelava os limites ticos e sociais das normas
jurdicas (MASCARO, 2013, p. 186).

O problema da soluo dos casos difceis2 descortina


outras fragilidades da teoria positivista, quais sejam:
a) questo da completude do ordenamento jurdico
no caso de lacunas normativas; e
b) discricionariedade das decises judiciais.
A respeito do primeiro caso, famoso o debate Hart-
Dworkin, onde este ltimo critica o pensamento do autor da
obra The Concept of Law (1961), entre outras coisas, pelo
fato de este conceber o direito enquanto regras reconhecidas
por sua origem, no explicando como princpios poderiam
ser identificados mediante regras de reconhecimento, e,
principalmente, o relevante papel que desempenham como
2
Aqui entendidos como aqueles normas que tornam possvel a integridade do Direito.
onde no h uma lei ou um
precedente pelo qual claramente se Quanto discricionariedade dos juzes, Kelsen
possa deduzir a deciso judicial. entende a deciso jurdica como um ato de vontade, e,
3
Curiosamente, o positivismo assim sendo, que no necessita de uma concluso lgica
jurdico se afirmou com a Escola derivada de certos argumentos, pois decises so tomadas,
da Exegese, no sc. XIX, com o
propsito de garantir as conquistas
e no deduzidas. J em Hart, a textura aberta do Direito
polticas liberais, advindas com as forosamente admite o juiz como criador do direito3.
revolues burguesas, limitando o Ambos os posicionamentos mereceram duras crticas dos
arbtrio dos magistrados.
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autores ps-positivistas, uma vez que os juzes devem


julgar conforme o ordenamento jurdico preexistente, e, no
caso de ausncia de regras claras, com base nos princpios
jurdicos vigentes no sistema. Desta forma, no h que se
falar em poder discricionrio dos juzes.
Por no darem conta do pluralismo e da complexidade
da sociedade ps-moderna, os postulados do positivismo
jurdico entram em crise, dando espao a teorias jurdicas
que criticam o pretenso racionalismo das decises judiciais
(irracionalismo ou voluntarismo, em) e outras que admitem
a racionalidade na aplicao do direito, mas criticam o
mtodo lgico-dedutivo como instrumento eficaz para a
soluo de casos difceis.
Deste modo surge, nos meados do sc. XX, a tpica
de Viehweg, que resgata o raciocnio jurdico distintivo
na Antiguidade e na Idade Mdia, em que o processo
decisrio parte do problema (fato) e no da norma (como
uma premissa maior). Ento, com base em um processo
argumentativo, procura-se extrair uma justa soluo do
caso decidindo a partir dos topoi, isto , lugares jurdicos
comuns, pontos retricos de partida, como boa-f,
autonomia, soberania etc. (MELLO, 2008, p. 46-48).
Seguindo-se a Viehweg, Cham Perelman reabilita a
retrica, ao perceber que a filosofia cartesiana da evidncia
no se mostra to eficaz no campo complexo das relaes
humanas. Ao revisitar Aristteles, prope um alargamento
da razo, trazendo o raciocnio prtico como elemento
fundamental para realizao do Direito. A retrica, como
processo argumentativo, preconiza um acordo prvio
entre interlocutores (orador e auditrio) a respeito do real
(verdade) ou do prefervel (verossimilhana). Na sua base
est a renncia violncia (BRUNO, 2008, p. 243).
Muitos outros jusfilsofos prosseguiram na tentativa
de formular uma teoria jurdica que admitisse uma
construo racional do direito, e, tambm, tica, no
contexto do Estado Democrtico de Direito. Podemos citar
alguns deles, como Jrgen Habermas, que concebe a livre e
crtica comunicao (ao comunicativa) como uma razo
comunicativa, que supera o modelo racional do iluminismo.
A noo de intersubjetividade recoloca a relevncia do
contedo tico no discurso jurdico, que deve ser fruto
do consenso de uma comunidade; Ronald Dworkin, e seu
ultrarracionalismo, que nos traz a ideia de integridade
do Direito e a importncia da atitude interpretativa que
permite ao juiz enxergar a melhor luz da norma jurdica;
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Robert Alexy, que, ao lado de Neil MacCormick, nos fornece


uma teoria argumentativa para o direito, preocupada com
a questo da correo das decises judiciais.
MacCormick4, num primeiro momento, alinha-se a
Hart, seu ex-professor, contra as investidas de Dworkin.
Com o amadurecimento de seu pensamento, se distancia
do mestre e se firma como um jusfilsofo ps-positivista.
Ele prprio ressalta que a viso ps-positivista foi um
pressuposto para o desenvolvimento da obra Rhetoric and
The Rule of Law, de 2005.
Sendo que a noo de ps-positivismo no unvoca,
para o propsito deste trabalho preferimos delimitar ps-
positivismo, conforme Thomas Bustamante, como um
conjunto de teorias jurdicas que:
a) estabelecem limites, em casos extremos, ao
contedo do direito, por meio dos critrios
formais ou institucionais utilizados pelo
positivismo;
b) ditam uma relativa obrigao de que as decises
judiciais devem guardar um mnimo tico,
4
Donald Neil MacCormick, escocs reconhecendo-se um umbral de injustia que
nascido em Glasgow, em 27 de maio o jus positum no deve ultrapassar; e
de 1947 e falecido em 5 de abril de
2009, foi um notvel jurista que se c) tambm, considerem o Direito como uma prtica
destacou tanto na academia quanto social argumentativa, e que apenas no sejam
na carreira poltica. Estudou Filosofia
e Literatura Inglesa na Universidade descritivas (como as de Kelsen e de Hart), mas
de Glasgow, e Direito em Oxford, prescritiva, haja vista que sua realizao (jurdica)
onde foi aluno de Herbert L. A.
Hart. Atuou por 36 anos como
dever ser justificada por uma razo prtica
Regius Professor de Public Law e (BUSTAMANTE, 2012, p. 167-168).
de Law of Nature and Nations na Desta forma, o ps-positivismo jurdico pode
Universidade de Edimburgo, na
Esccia. Condecorado com vrios ser considerado como uma criativa sntese entre o
ttulos honorficos, destacando-se o jusnaturalismo e o juspositivismo, visto que, embora
de Cavaleiro, recebido em 2001,
coroou sua trajetria acadmica no aceite a ideia de valores morais objetivos, eternos,
com grandes obras, entre as quais universais e imutveis como condicionantes de validade
se destacam o famoso quarteto
(Law, State and Practical Reason):
do ordenamento jurdico, no prescinde de certo grau de
Questioning Sovereignty: Law, moralidade como fator de justificao do direito, pois este,
State and Nation in the European em essncia, apresenta uma disposio correo moral
Commonwealth (1999); Rhetoric
and The Rule of Law: A Theory of (BUSTAMANTE, 2012, p. 168).
Legal Reasoning (2005); Institutions
of Law: An Essay in Legal Theory
(2007) e Practical Reason in Law 2 UMA TEORIA DO DIREITO
and Morality (2008). No Brasil,
foi muito difundida a obra Legal
Reasoning and Legal Theory (1978),
De modo bem simples, podemos entender a norma
traduzida como Argumentao como um imperativo (seja categrico ou hipottico) que visa
Jurdica e Teoria do Direito (2006). a ordenar ou a prescrever a conduta humana em sociedade.
Como poltico, no cursou uma
carreira menos virtuosa, chegando Para Neil MacCormick, o homem um usurio de normas.
a Membro do Parlamento Europeu E, por esta razo, elas se encontram presentes em todas as
entre 1999 e 2004.
dimenses da existncia social humana.
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H normas que prescrevem comportamentos de trato


social, como as que ditam as boas maneiras, como agradecer,
quando favorecido; ou vestir-se adequadamente etc..
Outras ditam comportamentos desejveis em razo de uma
crena religiosa, como no comer carne vermelha durante
a quaresma (catlicos); ou observar o descanso sagrado
aos sbados (judeus e adventistas do stimo dia). Tambm,
h normas que dizem respeito a nossas convices interiores
sobre o que seja certo ou errado, independentemente de
imposies, como no mentir, por exemplo. Quanto a
estas ltimas, conhecidas como morais, filosoficamente
temos dois modos de conceb-las:
a) um modo teleolgico, onde o dever ser se
fundamenta na finalidade do ato; e
b) um modo deontolgico, onde o dever ser vem
de um imperativo categrico, um agir pelo
dever de assim ter que agir. Este ltimo modo
est relacionado com a viso kantiana de dever
moral. Resta-nos saber das normas jurdicas.
prtica corrente em nossos cursos de graduao a
identificao do direito como conjunto de normas jurdicas,
ou seja, a sua definio como ordem normativa coativa. Tal
fato se d em razo da forte influncia do juspositivismo
sobre a cultura jurdica brasileira. A partir da, tendemos
a confundir juridicidade com coercibilidade; a pensar no
Estado como a fonte material do direito, e a distinguir a
norma jurdica das demais em razo de sua coatividade
(sano prefixada) e sua heteronomia. Separa-se Direito da
Moral uma vez que, muito embora ambos ditem normas
de conduta, em relao ao primeiro tais normas so-nos
exteriores (heternomas), cabendo-nos a sua observao,
sob pena de sano prefixada e igualmente externa; ao
passo que, em relao Moral, as normas so internas
(autnomas), e a sano por sua transgresso ocorre no 5
Esta definio, conforme alerta
nvel da conscincia do sujeito. o prprio MacCormick, no
ostensiva, mas explanatria, ou
MacCormick v na essencialidade da norma jurdica seja, til como um adequado ponto
no apenas o carter de sua coatividade, mas o fato de sua de partida para se saber o que o
institucionalidade. Da que concebe o Direito como ordem Direito.

normativa institucional (MACCORMICK, 2008a, p. 10)5. 6


Se imaginarmos uma pessoa
O Direito uma cincia social aplicada. Por isso, portando um cheque, para alm
do fato de ela estar de posse de
requer alm de uma dimenso terica (que o fundamente um pedao de papel retangular,
e estruture) outra ftica, onde se realize. Ao mesmo tempo timbrado e preenchido por um
numeral e uma assinatura (fato
em que o Direito (dimenso ontolgica), ele deve ser bruto), ela compreende a funo
(dimenso tica). No universo humano, nos encontramos simblica e econmica daquele
no somente com fatos brutos (realidade), mas tambm ttulo, e as regras que o regem (fato
institucional).
com fatos institucionais6. E, segundo Searle, so as regras
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(normas) que nos permitem passar de um fato bruto para um


fato institucional. Assim, fatos institucionais apenas existem
em sistemas normativos (MAGALHES, 2011, p. 165). O
Direito um fato cultural, regido por normas (princpios e
regras) que nos permitem identific-lo como tal.
A norma um preceito de conduta, j vimos. E,
quando observamos uma ao comum, orientada sob um
senso comum de coisa certa a fazer, estamos diante de
uma ordem normativa7.
O Direito uma espcie de ordem normativa. Qualifica-
se como institucional, porque elaborado por autoridades
investidas no poder de criar normas (legisladores), e
aplicado e interpretado por outras autoridades competentes
(administradores pblicos e magistrados, por exemplo).
Para MacCormick, o conceito de norma gnero, que
engloba o de regra e princpio. Regras podem ser definidas
como normas explicitamente articuladas. Possuem,
idealmente, uma estrutura dual: fatos operativos (OF) e
consequncias normativas (NC)8. OF so as hipteses fticas
(previses de conduta) e NC so os preceitos e sanes.
Desta feita, as regras atendem ao seguinte esquema: Sempre
que OF, ento NC9. Os princpios dizem respeito a valores
operacionalizados localmente dentro de um sistema estatal
ou de alguma ordem normativa anloga (MACCORMICK,
2008b, p. 251). So extraveis do sistema jurdico e que tm
um papel relevante na fundamentao de decises em que
no h regras preestabelecidas para o caso, ou quando duas
ou mais regras podem ser aplicadas ao mesmo caso.
Outro ponto relevante na teoria de MacCormick est na
relao entre Direito e Moralidade. Para o jurista, existe uma
necessria distino entre os entes, muito embora ambos
encontrem um fundamento comum na racionalidade prtica.
Segundo o jurista:

Racionalidade uma caracterstica comum e


definidora dos seres humanos. uma caracterstica
7
MacCormick, para ilustrar o possvel e desejvel dos arranjos polticos e sociais.
conceito, cita o fato das filas que A criao e aplicao razovel do Direito um
se formam espontaneamente num objetivo valioso e digno do esforo humano. No
ponto de nibus (normas de trato uma garantia de justia perfeita, mas certamente
social). uma proteo contra as piores formas de injustia.
(MACCORMICK, 2008b, p. 10).
8
Operative Facts OF; Normative
Consequences (NC)
O Direito, em MacCormick, constitudo por normas
9
Citamos como exemplo o art. 121,
do Cdigo Penal Brasileiro:
relativamente heternomas (MACCORMICK, 2008b, p.
Art. 121 Matar algum: (fato 69). Isto porque ele tem uma carga moral e aspira justia
operativo) (LACERDA, 2011, p. 23). O Direito possui alguma conexo
Pena recluso de seis a vinte
anos. (consequncia normativa) com a moralidade, de modo a invalidar contedos que
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possibilitem graves injustias, e esta conexo no est na


divindade ou na razo, mas no contedo moral (mnimo)
trazido pelos direitos humanos e direitos fundamentais
constitucionalmente institucionalizados.

3 INTERPRETAO E ARGUMENTAO

Segundo MacCormick (MACCORMICK, 2008b, p. 161),


no h como aplicar o Direito sem interpret-lo, uma vez
que a compreenso, decorrente da interpretao, precede
a aplicao.
O jurista discorre que o termo interpretao pode ser
tomado em dois sentidos: um lato e outro estrito10. No
primeiro, decorre de uma apreenso imediata do sentido
e alcance de um significante. No segundo, pressupe, pelas
prprias palavras do autor:

[...] perceber de alguma dvida quanto ao sentido


ou aplicao adequada de alguma informao,
e de formar um julgamento de modo a resolver
essa dvida por meio de uma deciso quanto ao
sentido que se mostra mais razovel no contexto
(MACCORMICK, 2008b, p. 162).

Estes casos de dvida so extremamente comuns no


direito. Seja em razo da m tcnica redacional, seja em
razo do apelo das partes interessadas em uma determinada
forma de interpretao, por exemplo. Neste, a disputa
sobre o sentido de um texto normativo denota os chamados
problemas de interpretao no Direito (MACCORMICK,
2008b, p. 164).
Assim, MacCormick (2008b, p. 164) trata de sistematizar
e apontar (prescrever) algumas categorias de argumentos
interpretativos, que auxiliam na soluo dos aludidos
problemas, ao justificar as decises tomadas. So elas:
a) argumentos lingusticos, que buscam interpretar
a partir do sentido ordinrio ou tcnico das
palavras utilizadas na linguagem ordinria;
b) argumentos sistmicos, que buscam a compreenso 10
O autor, no primeiro caso, d
aceitvel do texto normativo levando-se em exemplo de um fumante que, ao
considerao o fato de que ele, por fazer parte, deve entrar numa sala, percebe o sinal
de no fumar e logo apaga o
ser coerente com o sistema jurdico: seu cigarro. No segundo caso,
argumentos de harmonizao contextual, num encontro internacional um
quando os termos problemticos devem ser cavalheiro formalmente trajado com
um smoking, ao adentrar numa sala
interpretados a partir da coerncia com o percebe um aviso em ingls no
restante da lei ou do conjunto de leis afins; smoking. Ento dever interpretar
se o aviso se refere ao traje ou ao
argumentos a partir de precedentes, que ditam ato de fumar.
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que se a norma (ou o caso) j se submeteu


interpretao judicial, as futuras questes
envolvendo a mesma norma (ou caso)
devero estar de acordo com a interpretao
precedente;
argumentos por analogia, que visam a realizar
a integrao do Direito a partir das solues
dadas a casos similares;
argumentos conceituais, tambm conhecidos
como lgicos, onde um conceito jurdico
doutrinariamente reconhecido, sendo usado,
deve ser interpretado sem que se leve perda
do significado que se confere a sua identidade
(princpios lgicos da identidade e da no-
contradio);
argumentos a partir de princpios gerais, onde
se um princpio geral for aplicvel norma ou
disciplina, as interpretaes que devero ser
prestigiadas sero aquelas que estiverem em
maior conformidade com tal princpio; e
argumentos a partir da histria, so
argumentos que procuram levar em conta a
historicidade do contedo ou propsito da
norma;
c) argumentos teleolgicos-avaliativos, que procuram
interpretar o texto a partir de sua finalidade, seus
objetivos (mens legis, mens legislatoris).
Salienta o jurista que, no caso de argumentos
conflitantes, uma boa soluo seria a aplicao da chamada
regra de ouro11, em que os termos da norma devem ser, em
regra, aplicados conforme seu sentido ordinrio e natural,
sem ampliaes ou restries, salvo se o sentido produzido
se mostre injusto, contraditrio, anmalo ou absurdo
(MACCORMICK, 2008b, p. 183-184).
Para Neil MacCormick a argumentao a atividade
de colocar argumentos em favor ou contra alguma coisa
(MACCORMICK, 1993, p. 467). A argumentao jurdica
uma ramificao da argumentao prtica.
A argumentao uma atividade essencial prtica
do Direito. Advogados, ao peticionarem, apresentam fatos
e normas, os interpretam e argumentam a procedncia
de suas pretenses. O mesmo ocorre com defensores,
procuradores e promotores, e outros operadores do Direito.
Os magistrados recebem os argumentos e os sopesam com
Assim designada pelos
11
as provas produzidas. Ento, fazem subsuno do fato
doutrinadores ingleses e escoceses.
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(verdadeiro ou verossmil) norma. Todavia, argumentam


para a justificao da escolha de algumas premissas.
MacCormick um racionalista, no sentido de defender
que os processos decisrios ou formadores do Direito devem
ser pautados na razo, para a busca da deciso mais justa
possvel. Ao contrrio de Kelsen, ele no concebe a deciso
judicial como um ato de vontade. Tambm se distancia
(ainda mais) de Hart por no admitir a de discricionariedade
do juiz (mesmo) nas decises mais difceis, embora tambm
no compartilhe da viso ultrarracionalista de Dworkin da
possibilidade da escolha nica, pois admite a possibilidade
de diferentes possveis resultados justos.
Em sua teoria, defende a valia do processo lgico-
dedutivo para a justificao das decises judiciais. Para
ele o raciocnio dedutivo confere aos jurisdicionados a
sensao de racionalidade e imparcialidade que se espera
de uma deciso judicial. Assim, especialmente em relao
a casos de menor complexidade, o juiz no deve abrir mo
do silogismo.
A teoria de MacCormick classificada, por vezes,
como integradora. Isto se deve ao fato de ela admitir a
coexistncia do raciocnio silogstico com o argumentativo
(GUANDALINI JNIOR, 2013, p. 157). Todavia, para os
chamados casos difceis, onde h impossibilidade de
se enquadrar os elementos estruturais (premissas) do
silogismo, o jurista reconhece que o meio mais apropriado
de razoar est na argumentao.
Assim, verificam-se dois nveis de justificao no
processo decisrio. Um primeiro nvel, tambm chamado de
justificao de primeira ordem, em que a deciso se opera
pela conexo das premissas maior (hiptese legal) e menor
(fato) e um concluso lgica (consequncia). O segundo
nvel, chamado de justificao de segunda ordem, ocorre
nos casos onde o raciocnio silogstico se mostra insuficiente
para justificar a deciso.
MacCormick oferece um caminho pelo qual o
magistrado possa optar, entre vrias solues possveis,
uma faa sentido tanto para o jurisdicionado quanto para
o sistema jurdico. Assim, a justificao de segunda ordem
deve passar por critrios de universalidade, consistncia,
coerncia e consequncia.
A universalidade tem a ver com a possibilidade de
um mesmo argumento ser aplicado a situaes idnticas.
Seu fundamento a imparcialidade (generalidade). A
consistncia relaciona-se com o fato de que no deve
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haver contradio lgica entre as concluses e outras


normas vlidas (no contradio). A coerncia significa que
a soluo deve estar em harmonia com o sistema jurdico
(regras, princpios e valores). Divide-se em coerncia
normativa e coerncia narrativa. A primeira significa que
as normas somente podero ser tidas como coerentes
se puderem se subsumir a princpios gerais satisfatrios
ou pertinentes. neste diapaso que MacCormick
reconhece o relevante papel dos princpios como normas
gerais e explicativas do sistema jurdico. A segunda, que
diz respeitos aos fatos passados (carter diacrnico). A
deciso deve guardar coerncia com os fatos narrados.
A coerncia ftica verificada pela experincia racional,
juzos de probabilidade e causalidade. A consequncia,
ou argumento consequencialista, onde se devem avaliar
cuidadosamente os efeitos (consequncias) da soluo
argumentativa, uma vez que atendido o critrio da
universalidade (ou universabilidade), a soluo dever
servir de modelo a casos futuros iguais ou similares
(MARTINS, 2011, p. 213-218).
Enfim, a argumentao jurdica se mostra eficaz
na medida em que permite ao julgador decidir, nos
casos difceis, com base nos critrios de universalidade,
consistncia, coerncia e consequncia. Desta forma, no
h espao para a discricionariedade judicial na teoria de
Neil MacCormick (GUANDALINI JNIOR, 2013, p. 160).

4 CONCLUSO

A doutrina juspositivista, que num primeiro momento


do desenvolvimento da economia e sociedade burguesas foi
adequada para garantir a segurana jurdica e a estabilidade
ento supervalorizadas, a partir da segunda metade do sc.
XX comea a sofrer duras crticas em razo da possibilidade
de (re) moldurar e conferir validade formal a sistemas
jurdicos totalitrios e injustos, uma vez que da essncia
do positivismo jurdico a neutralidade axiolgica do Direito,
isto , Direito e Moral so campos dissociados.
Consequentemente, surgem, no campo da jusfilosofia,
teorias no apenas descritivas do Direito, mas igualmente
prescritivas (normativas), que, embora reconheam o
mrito da construo racional do positivismo jurdico e da
sua adequao a uma sociedade heterognea e plural, por
no condicionar o direito a valores, impondo a todos uma
determinada viso de mundo, postulam que o Direito possui
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alguns limites valorativos, condicionantes de sua validade.


Estes limites valorativos se encontram constitucionalmente
institucionalizados, na forma de direitos e garantias
fundamentais e, no plano internacional, de Direitos Humanos.
Assim, no se pretende um retorno ao jusnaturalismo, mas
apenas traar limites ticos ao Direito, que deve se abster de
atravessar o umbral da extrema injustia. neste contexto
que se encontra a teoria jurdica de MacCormick.
Para o jusfilsofo, o direito pode ser compreendido
como ordem normativa institucional. Para explanar o
conceito, o jurista afirma que o homem um usurio de
normas. Estas, quando passam a regular certos atos da vida
social, em que a comunidade a assimila como coisa certa
a fazer, adquire status de ordem normativa, que, aps,
pode vir a se institucionalizar por meio de uma autoridade
competente, ou mesmo ser institucional desde a origem.
O direito composto por princpios, que so valores
operacionalizveis, de alta abstrao e generalidade, que
podem ser extrados a partir da anlise (coerncia) do
sistema jurdico, e que atuam como elementos integradores
e essenciais argumentao. As regras so normas
explicitamente articuladas, compostas, em regra, de fatos
operativos (hiptese) e consequncias normativas (preceito).
O direito, por ser moralmente carregado, possui
relativa heteronomia. Significa dizer que, por se pautar
em uma racionalidade prtica, deve aspirar justia, no
permitindo graves injustias.
Em relao interpretao jurdica, ela pode ser
descrita como o ato de julgar (formar) o sentido mais
razovel da norma (ou dos fatos) quando dela (ou deles)
ocorre dvida sobre dois ou mais sentidos. O problema
da interpretao, inerente atividade jurdica, pode ser
solucionado por argumentos interpretativos, quais sejam,
lingusticos, sistmicos ou teleolgicos-avaliativos.
A argumentao relevantemente considerada na obra
do jurista, e tem sua principal pertinncia aos casos difceis.
A teoria de MacCormick no renuncia ao legado positivista
do raciocnio silogstico. Pelo contrrio, o considera como
uma das mais eficientes formas de justificao das decises
judiciais. Por esta razo tambm conhecida como uma
teoria integradora do direito, por considerar os dois tipos de
raciocnio (dedutivo e argumentativo).
So nos casos considerados difceis que o raciocnio
argumentativo ganha destaque. Assim, o jusfilsofo
prescreve uma metodologia para se trilhar o caminho que
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denomina justificao de segunda ordem: o magistrado


dever observar critrios de universalidade, consistncia,
coerncia e consequncia para a soluo argumentativa.
Da, no haver que se falar em poder discricionrio do juiz,
em tais casos.
Por concluso, podemos afirmar que a teoria de Neil
MacCormick, ainda pouco festejada no Brasil, merece uma
maior divulgao entre ns, pois representa um pensamento
consentneo como os valores de uma sociedade plural, que
almeja se firmar como democrtica.

LAW AND LEGAL ARGUMENT IN NEIL


MACCORMICK
ABSTRACT
The present work has as its object the study of the legal
thought of Neil MacCormick on the design of the law and
some of its features, as well as its relation with morality
and argumentative practice. It aims to clarify the historical
context of the development of his theory and the role
it assigns to the legal reasoning in decisions related to
complex cases, in a concise way. With no claim to address
in depth its topic, this work is for those ones who want to
start their studies in the field of integrative law theory of
MacCormicks

Keywords: Legal Arguments. Legal post-positivism. Neil


MacCormick.

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