17/11/2017 As lgicas ilgicas da terceirizao - Le Monde Diplomatique

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DIREITOS TRABALHISTAS

As lgicas ilgicas da terceirizao

ACERVO ONLINE

abril 25, 2017

Ao longo dos anos, o ordenamento jurdico vem sendo sistematicamente exibilizado pela
jurisprudncia em prol de interesses econmicos, invertendo-se a lgica do direito trabalhista
que deve sempre ser ampliado. Mas, a nal, porque tanta confuso e polmica em torno do
tema da terceirizao?

Lucas Ribeiro Prado

Enquanto o meio jurdico passou os ltimos anos interpretando e buscando adequaes jurdicas para a
terceirizao, o pragmtico meio empresarial tratou de difundir essa forma de gesto do processo produtivo em
todos os setores e atividades econmicas. Embora distintas, a terceirizao acabou se confundindo com

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intermediao de mo de obra, reduzindo o trabalhador condio de mercadoria. Prova disso, que, segundo
dados do Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE), 90% dos casos de trabalho anlogo escravido ocorrem
entre trabalhadores terceirizados.

Curioso constatar que, respeitadas as divergncias doutrinrias, ambas, a terceirizao e a intermediao de

mo de obra, encontram-se perfeitamente disciplinadas no ordenamento jurdico brasileiro. A primeira, de
natureza jurdica contratual, encontra fundamento no Cdigo Civil, atravs de diversos tipos de contratos como
os de prestao de servios, de empreitada, fornecimento de bens, consrcio, concesso e etc., respeitando
sempre o princpio da boa-f objetiva. A segunda, por sua vez, expressamente vedada, por fora dos art. 1, IV e
170 da CF/88, art. 8, da CLT e art. 203 do Cdigo Penal, posto que viola o princpio fundamental internacional
de que o trabalho no uma mercadoria, sendo admitida excepcionalmente, nos casos de trabalho temporrio,
conforme disciplina a Lei 6.019/74.

A ultrapassada CLT j previa regramento para a terceirizao, na modalidade de empreitada, desde 1943,
estabelecendo, em conformidade com o princpio da proteo, a responsabilidade solidria entre tomadora e
prestadora, nos moldes do art. 455. Do mesmo modo, a Lei 6.019/74 reiterou a responsabilidade solidria.

Nessa perspectiva, o ordenamento jurdico vem sendo sistematicamente exibilizado pela jurisprudncia em
prol de interesses econmicos, invertendo-se a lgica irrenuncivel do direito do trabalho, que deve sempre ser
ampliado na medida do princpio da condio mais ben ca, mantendo-se um patamar mnimo civilizatrio com
base na dignidade da pessoa humana.

Mas, a nal, porque tanta confuso e polmica em torno do tema da terceirizao? Porque tanta oscilao do
Poder Judicirio frente ao Poder Econmico, haja vista os recuos da jurisprudncia do Tribunal Superior do
Trabalho (TST) e a desconstitucionalizao da norma trabalhista pelo Supremo Tribunal Federal (STF)? Porque
tanto labor do Poder Legislativo em regulamentar a terceirizao, tendo a Cmara aprovado dois Projetos de Lei
para regulamentar a mesma matria?

A lgica do Poder Judicirio

Inicialmente, o TST se posicionou, atravs da Smula 256, de 1986, quanto ilegalidade a contratao de
trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador dos
servios. Mais tarde, reviu seu posicionamento, cedendo presso da livre iniciativa, admitindo como lcita a

terceirizao de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a

pessoalidade e a subordinao, atravs da vigente Smula 331.

Em 2010 o STF ao julgar a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) 16, decidiu pela irresponsabilidade do
Estado na contratao de servios terceirizados, considerando constitucional o art. 71, 1, da Lei 8.666/93, com
base no princpio da supremacia do interesse pblico secundrio, prevalecendo o errio sobre o bem-estar
social. Atualmente, tramita no STF o Recurso Extraordinrio 958.252, questionando a constitucionalidade da
Smula 331, do TST, quanto restrio da terceirizao em atividades- m.

Muitos doutrinadores sustentam a impreciso da terminologia adotada pelo TST, mesmo ela tendo seguido as
diretrizes do toyotismo, de que a empresa deve manter o foco na atividade- m, subcontratando atividades
perifricas, para maximizar sua competitividade e seus lucros, num contexto global de reestruturao produtiva.

Todavia, o erro no foi terminolgico, mas sim procedimental, uma vez que se instituiu a prtica de terceirizar
todo tipo de atividade para depois lev-la apreciao do Judicirio para se manifestar quanto sua licitude

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caso a caso. Isto acarretou a elevao acentuada da litigiosidade na esfera trabalhista, sendo que 22 das 100
maiores executadas da Justia do Trabalho so empresas terceirizadas, conforme dados do Banco Nacional de
Devedores Trabalhistas (BNDT).

O controle deveria ser prvio e no posterior, nos moldes da legislao trabalhista japonesa, que prev a
necessidade da empresa se habilitar para adquirir uma licena para prestar servios terceirizados, evitando que
empresas inidneas se bene ciem ilicitamente da terceirizao e assegurando que tenham know-how e
patrimnio prprio para atuar neste setor altamente concorrido e especializado. No Brasil existem empresas
terceirizadas sem qualquer patrimnio e experincia na sua rea de atuao, muitas vezes at sem endereo,
que so criadas e mantidas pelas prprias tomadoras para se furtarem das obrigaes trabalhistas.

No h nenhuma di culdade em se distinguir a atividade- m de uma empresa, bastando que se identi que sua
principal fonte de lucros, aplicando-se o princpio da primazia da realidade. A nal, o lucro ser sempre a
atividade- m de qualquer empreendimento. Admitir a terceirizao de atividades- m, como reivindicam os
empresrios brasileiros, incorreria na abstrao tautolgica de uma empresa ter como sua principal atividade
econmica a prtica da terceirizao, se tornando uma grande terceirizadora que apenas coordena e
administra os contratos de prestao de servios.

A lgica do poder econmico

A terceirizao, por si s, no pressupe uma lgica razovel de fomento ao desenvolvimento econmico e

maximizao dos lucros. Se no, vejamos, um empresrio que decide terceirizar todas as atividades da sua
empresa sem infringir as leis trabalhistas, teria de pagar no valor do contrato, os custos e o lucro das
prestadoras de servios. Consequentemente, ao terceirizar, estaria, de uma forma irracional, onerando ainda
mais seu produto.

O conceito de terceirizao tem estreita relao com a dinmica de produo industrial, tendo sido concebido
para atender a uma necessidade conjuntural espec co do mercado japons no ps-guerra, sendo a
terceirizao um dos elementos constitutivos do modelo toyotista de produo que pressupe qualidade
associada produtividade por demanda.

Essa tcnica de gesto permite empresa controlar os custos xos de produo e administrar os riscos da
atividade econmica em funo das utuaes do mercado consumidor que pode ser afetado por crises
nanceiras. Alm disso, ao descentralizar a produo, isso faz com que seja estimulada a concorrncia entre as
empresas terceirizadas, estimulando o desenvolvimento de inovaes tecnolgicas que possibilitem reduzir os
custos globais de produo.

Nesta cadeia produtiva em rede, uma terceirizada deve produzir as peas de um veculo Toyota com a mesma
qualidade que esta produziria, sendo necessrio que haja forte sintonia e con ana entre tomadora e prestadora
para se obter bons resultados, o que con gura a subordinao estrutural, estabelecendo-se vnculo elementar
entre a tomadora e o trabalhador terceirizado. Caso contrrio, o resultado nal seria apenas um amontoado
aleatrio de peas baratas e no uma das marcas de automveis mais desejadas do mundo.

No se trata de reduzir o custo da produo pela precarizao da fora de trabalho. Esta, inclusive deveria ser
valorizada, uma vez que se trata de mo de obra altamente especializada, criativa e polivalente. De outro modo,
seria como exigir que os empregados trabalhassem mais e com mais qualidade e ao nal recebessem
proporcionalmente menos pelo servio prestado. Contraditoriamente, no Brasil, os trabalhadores terceirizados
recebem em mdia 30% menos que os efetivos segundo pesquisa do DIEESE
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recebem em mdia 30% menos que os efetivos, segundo pesquisa do DIEESE.

A reduo dos custos, considerada como o principal motivo para se terceirizar por 88,9% dos empresrios,
segundo sondagem estatstica da Confederao Nacional da Indstria, deve ser alcanada pela livre
concorrncia entre setores perifricos de produo, sem que isso cause danos ou prejuzos ao trabalhador, que
terceiro de boa-f na relao contratual entre a tomadora e a prestadora. Ao terceirizar, os empregadores j
tem a vantagem econmica de que os salrios de cada categoria de empregados passam a ser regulados pelo
mercado de trabalho e no mais no mbito interno da empresa, o que por si s j representa grandes perdas
para a classe trabalhadora.

A reside, em grande medida, a di culdade da indstria nacional, atrasada e subdesenvolvida, em assimilar essa
lgica complexa de produo, utilizando a terceirizao apenas como meio para reduzir os custos da fora de
trabalho em qualquer tipo de atividade. Tanto assim que um dos setores que mais se terceiriza no Brasil, com
fortes resqucios de uma cultura escravocrata, so os servios gerais de limpeza e conservao, onde h
pouqussima margem para reduo dos custos pelo implemento de novas tecnologias.

O problema que a ideologia da terceirizao trouxe consequncias negativas at mesmo para os pases
desenvolvidos. No Japo a rotina de trabalho se tornou to rdua que se cunhou o termo karoshi para designar
os trabalhadores que literalmente morrem de tanto trabalhar. Em nenhum lugar do mundo efetivou-se o milagre
econmico de haver trabalhadores terceirizados com melhores condies de trabalho que os efetivos.

Pelo contrrio, a terceirizao aprofundou a diviso social do trabalho e fragmentou a organizao da classe
trabalhadora, criando segregao at mesmo entre os terceirizados, dividindo-os em especializados e
precarizados, em desconformidade com o princpio da no-discriminao e da isonomia. Isso tem levado alguns
pases, como a Rssia, a rever suas leis de terceirizao, para torn-las mais rgidas.

A lgica do Poder Legislativo

Feitas todas essas consideraes acerca das contradies que envolvem o processo de terceirizao, cabe
analisar o elemento central nas tentativas de regulamentao da terceirizao no Brasil. preciso esclarecer
que no h, em ambos projetos, PL 4330/04 e o PL 4.302/98, qualquer perspectiva ampliadora de direitos para
os terceirizados, alm das promessas messinicas de retomada da economia e gerao de empregos. O que
distingue as duas propostas substancialmente a questo da responsabilidade jurdica da empresa tomadora
pelos prejuzos que possam resultar ao trabalhador terceirizado.

A resistncia e a luta organizada dos trabalhadores contra o PL. 4330/04 levou alterao da redao original
para a incluso da responsabilidade solidria entre tomadora e prestadora, em sintonia com o direito comparado
de pases como Frana, Espanha, Itlia, Canad, Portugal, Chile, Argentina, Venezuela, Mxico, ndia e Coreia do
Sul. Isso motivou o Presidente da Cmara, Deputado Rodrigo Maia, defensor do m da Justia do Trabalho, a
desengavetar o retrgrado projeto recm-aprovado pela Cmara dos Deputados, que consiste na legalizao da
contratao de mo de obra por empresa interposta, o que con gura o crime de marchandage na Frana (art.
L125-1, Code du Travail).

Tal artifcio legislativo para burlar direitos trabalhistas pressupe a m-f das prestadoras de servios,
terceirizando os riscos do negcio para o trabalhador. Traduzindo, signi ca dizer que diante da possibilidade do
prestador de servios agir de forma inidnea para reduzir os custos da fora de trabalho, deve-se
primeiramente resguardar, com a responsabilidade subsidiria, a empresa tomadora, que quem se bene cia
diretamente do servio prestado pelo terceirizado. Tanto assim, que logo aps a aprovao da Lei Anticorrupo
(Lei 12.846/13), de iniciativa popular, houve um processo de desterceirizao em muitas empresas brasileiras,
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(Lei 12.846/13), de iniciativa popular, houve um processo de desterceirizao em muitas empresas brasileiras,
receosas das possveis consequncias jurdicas.

Aqueles que defendem e acreditam na terceirizao como e ciente tcnica de gesto empresarial, no deveriam
temer a responsabilidade solidria, assumindo os riscos e os benefcios do negcio. Se porventura vierem a
sofrer aes trabalhistas decorrentes de atos praticados pelas prestadoras, restar, ainda, o direito de regresso
junto Justia Comum, que o local prprio das relaes contratuais cveis, como o caso da terceirizao. No
se pode de maneira ardil, como est sendo feito, condenar o trabalhador a ter seus direitos frustrados perante a
insolvncia da empresa terceirizada, sob o argumento da segurana jurdica da tomadora.

Tal raciocnio jurdico soa absurdo por qualquer ramo do direito que se analise: constitucionalmente viola o
valor social do trabalho, civilmente viola o princpio da boa-f, na seara trabalhista viola o princpio da proteo
e no mbito dos direitos humanos viola a prpria dignidade humana do trabalhador. Em sntese, signi ca admitir
que as empresas tomadoras se bene ciem da prpria torpeza, incorrendo no enriquecimento ilcito s custas
dos prejuzos causados pela prestadora ao trabalhador. Contra a lgica precarizante da terceirizao, somente a
conscincia coletiva dos trabalhadores pode resistir.

*Lucas Ribeiro Prado bacharel em Direito

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