A Posse de Bens Públicos

FUNDAO GETLIO VARGAS
ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO
FELIPE FIGUEIREDO GONALVES DA SILVA
A POSSE DE BENS PBLICOS:

reviso crtica da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
SO PAULO
2011

Monografia apresentada Escola de Direito

de So Paulo da Fundao Getlio Vargas,
como requisito para a obteno do ttulo de
bacharel em Direito.
Campo de conhecimento:
Direito Possessrio
Orientador: Prof. Dr. Andr Rodrigues

Corra
SO PAULO
2011
Silva, Felipe Figueiredo Gonalves da.
A posse de bens pblicos: reviso crtica da jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia / Felipe Figueiredo Gonalves
da Silva. 2011.
99 f.
Orientador: Andr Rodriguez Corra.

Monografia (bacharelado) Escola de Direito de So
Paulo. 1. Introduo. 2. A posse de bens pblicos na doutrina e
na jurisprudncia. 3. Posse e propriedade: a vedao
usucapio e a posse de bens pblicos. 4. A posse de bens
pblicos e as coisas fora do comrcio. 5. Posse e poder de
administrao. 6. A lei brasileira e a posse de bens pblicos. 7.
Concluso.

Monografia apresentada Escola de Direito de

So Paulo da Fundao Getlio Vargas, como
requisito para a obteno do ttulo de bacharel em
Direito.
Campo de conhecimento:
Direito Possessrio
Orientador: Prof. Dr. Andr Rodrigues Corra
Data de aprovao:
__/__/____
Banca examinadora:
______________________________________
Prof. Dr. Andr Rodrigues Corra (Orientador)
FGV-EDESP
______________________________________
Prof. Dr. Carlos Ari Sundfeld
FGV-EDESP
______________________________________
Prof. Dr. Luciano de Souza Godoy
FGV-EDESP
RESUMO
A posse , sem dvidas, um dos temas mais complexos situados dentro do Direito
das Coisas. Dentre as inmeras matrias que dizem respeito ao regime jurdico da
posse, o debate sobre quais bens podem ser possudos acirrado tendo em vista,
especialmente, a carncia de alguma referncia legislativa positivada sobre o tema.
Historicamente se construiu na doutrina e na jurisprudncia a noo de que os bens
pblicos no so passveis de posse por particulares, salvo se houver autorizao
da administrao pblica para tanto. Durante a vigncia do Cdigo Civil Brasileiro de
1916, algumas referncias legislativas indiretas permitiram maior parte da doutrina
argumentar pela impossibilidade de reconhecimento da posse de bens pblicos,
muito embora houvesse quem sustentasse o exato oposto. O atual Cdigo Civil
Brasileiro de 2002 no repetiu as referncias indiretas constantes do texto do cdigo
anterior, e, junto com a legislao esparsa, criou um sistema de proteo
possessria prprio, favorvel ao possuidor, em conformidade com uma poltica
pblica desenvolvimentista atravs do incentivo ao aproveitamento econmico pleno
do direito de propriedade. Somado a isto, foram promulgadas leis que abordam de
maneira diferente o reconhecimento da posse de bens pblicos, dando ensejo a uma
reconstruo dos entendimentos pretritos. Mesmo com a reforma legislativa,
doutrina e jurisprudncia ptrias continuam a sustentar que bens pblicos no so
passveis de posse por particulares. O Superior Tribunal de Justia do Brasil possui
entendimento pacfico de que no se pode reconhecer a posse de bens pblicos,
mas to somente a deteno, independentemente de qualquer verificao ftica.
Cumpre a sugesto de uma reflexo mais profunda acerca do tema, tendo em vista
as relevantes alteraes legislativas ocorridas no Brasil. Neste trabalho, prope-se
uma reflexo crtica sobre os argumentos encontrados nos tribunais e na doutrina
para sustentar a inviabilidade da posse de bens pblicos.
Palavras-chave: posse, bem pblico, deteno, usucapio, direitos reais, bens fora
do comrcio, Superior Tribunal de Justia (STJ), Direito das Coisas.
ABSTRACT
Possession of goods is definitely one of the most complex themes within Property
Law. Among several issues regarding the regulation of possession, the debate
related to which goods can be legitimately possessed by an individual is fierce,
especially because there are few legal boundaries to guide it. Throughout history the
jurisprudence and specialized literature developed the thesis that public goods
cannot be possessed by individuals unless theres a specific authorization for that.
During the validity period of the Brazilian 1916 Civil Code there were few indirect
legislative references that allowed legal practitioners to argue the impossibility of
recognition of legitimate individual possession of a public good. Brazils current Civil
Code of 2002 did not repeat the previous indirect references from the previous code
and, together with special legislation, created a unique system to protect possession
itself, favorable to those who in fact possess and utilize the good, as part of a public
policy of incentives do the full economic use of the property rights. In addition, new
Brazilian laws were sanctioned, containing a different treatment to the possibility of
individual possession of public goods, suggesting a reconstruction of previous
understandings. Even thou there was a clear legislative reform, Brazils Superior
Court of Justice understands that it is impossible to recognize the legitimate
possession of public goods, regardless of any factual circumstances. It is worth the
suggestion of a deeper reflection about the theme, considering the recent legislative
modifications occurred in Brazil. This work is intended to present a critic reflection
about the reasoning found in courts and in the specialized literature to support the
thesis of the impossibility of possession of public goods.
Keywords: possession, public good, apprehension, goods out of the commerce,

Property rights, Superior Court of Justice (STJ), Property Law.
1. INTRODUO ........................................................................................................ 1
2. A POSSE DE BENS PBLICOS NA DOUTRINA E NA JURISPRUDNCIA ...... 11
2.1 O primeiro enfrentamento do tema pelo Superior Tribunal de Justia ............. 15

2.2 REsp n 146.367/DF: leading case................................................................... 18
2.3 Jurisprudncia consolidada .............................................................................. 21
2.4 O posicionamento da doutrina.......................................................................... 25
2.5 Panorama geral dos argumentos identificados ................................................ 31
3. POSSE E PROPRIEDADE: A VEDAO USUCAPIO E A POSSE DE BENS

PBLICOS ................................................................................................................ 34
3.1 A separao dos regimes jurdicos da posse e da propriedade no direito

brasileiro ................................................................................................................ 36
3.1.1 As teorias objetiva e subjetiva da posse ................................................ 38
3.1.2 A concepo de posse no Cdigo Civil de 2002 .................................... 40
3.1.3 Os efeitos da posse: a tutela autnoma do direito do possuidor............ 42
3.1.3.1 Desforo imediato e legtima defesa da posse ......................... 43
3.1.3.2 Aes possessrias: fungibilidade e limitao de matrias que
podem ser discutidas em juzo ............................................................. 43
3.1.3.3 Percepo dos frutos e responsabilidade pela coisa................ 49
3.1.3.4 Indenizaes por benfeitorias e direito de reteno ................. 50
3.2 A usucapio: efeito indireto da posse? ............................................................. 52
3.2.1 O conceito de usucapio ........................................................................ 54
3.2.2 Requisitos gerais da usucapio ............................................................. 56
3.2.2.1 Posse qualificada ou posse ad usucapionem ........................... 57
3.2.2.2 O lapso temporal: prazo ininterrupto ........................................ 59
3.2.2.3 Bens sujeitos aquisio por usucapio .................................. 60
4. POSSE DE BENS PBLICOS, USUCAPIO E AS COISAS FORA DO

COMRCIO............................................................................................................... 64
4.1 S no se pode adquirir o domnio de bens pblicos pela usucapio .............. 65

4.2 A vedao usucapio no implica vedao posse ..................................... 72
4.3 As coisas fora do comrcio: noo abandonada pelo Cdigo Civil de 2002 .... 72
4.4 Aquisio e perda da posse no Cdigo Civil de 2002 ...................................... 73
4.5 Bens pblicos no so coisas fora do comrcio............................................... 76
5. A LEI BRASILEIRA, A POSSE DE BENS PBLICOS E O PODER DE

ADMINISTRAO .................................................................................................... 78
5.1 A administrao dos bens pblicos no implica sua posse .............................. 78

5.2 A tutela da posse no a tutela indireta do proprietrio .................................. 80
5.3 Confuso conceitual: posse e deteno ........................................................... 81
5.4 O direito concesso de uso especial para fins de moradia: Medida Provisria
n 2.220/2001 e Lei n 11.481/2007 ....................................................................... 83
6. CONCLUSO ....................................................................................................... 86
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ......................................................................... 90

1. INTRODUO
O presente trabalho abordar especificamente o controverso tema da posse

de bens pblicos, por particulares, tendo em vista o regime jurdico aplicvel
espcie. A tarefa primordial neste trabalho ser a de responder a uma pergunta
central, que se faz logo de incio: juridicamente possvel, no Brasil, reconhecer o
exerccio do direito de posse, por particulares, sobre bens pblicos sem a devida
autorizao estatal 1?
A tese que se apresentar como resposta pergunta acima mencionada a

de que, luz do regime jurdico da posse, particulares podem possuir bens pblicos,
com todas as consequncias disso decorrentes, desde que, em concreto, estejam
preenchidos os requisitos legais para verificao da existncia da posse em si.
Este trabalho se dispe a apresentar os argumentos que embasam a tese

central atravs de uma releitura crtica de argumentos encontrados na doutrina e na
jurisprudncia acerca do tema. Para tanto, pretende-se identificar isoladamente os
argumentos e suas premissas para, depois, refletir sobre seu cabimento dentro do
regime jurdico da posse no Brasil.
Ao sustentar a possibilidade de reconhecimento legtimo da posse, por

particulares, sobre bens pblicos surgem vrios desdobramentos consequenciais
que, como se ver, podem decorrer da existncia da posse em si mesma.
Conquanto sejam vrios estes desdobramentos consequncias, o foco deste

trabalho ser direcionado para dois deles, em especial: os particulares que
possurem bens pblicos podero ser indenizados pelas benfeitorias que
eventualmente realizarem e, ainda, podero usucapir quaisquer direitos reais sobre
1
Destaque-se que o recorte feito no objeto deste trabalho no englobar o exerccio do direito de
posse sobre bens pblicos em decorrncia de algum tipo de permisso estatal para tanto. Dessa
forma, a referncia argumentativa que se fizer a respeito da posse de bens pblicos pressupe se
estar falando de algum tipo de ocupao no autorizada, revelia da administrao pblico.
1
tais bens, ressalvada a usucapio de seu domnio. A opo pelo foco nestes dois
institutos que podem ser entendidos como desdobramentos consequenciais da
posse no aleatria e tem por origem a constatao de que estes so os dois
grandes problemas enfrentados pela jurisprudncia ptria em matria de posse em
bens pblicos.
Com relao a estes dois aspectos sustentar-se- que, como consequncia

da tese aqui defendida, no s possvel aos particulares possuir bens pblicos
como tambm lhes deve ser assegurado o pagamento de indenizao por eventuais
benfeitorias realizadas e, ainda, lhes deve ser reconhecida a possibilidade de
usucapir quaisquer direitos reais menos o domnio de tais bens.
Como se demonstrar ao longo deste trabalho, a verificao da existncia ou

no da posse sobre algum bem se d independentemente da qualificao do bem
como pblico ou privado. Em outras palavras, o regime jurdico da posse no
fornece nenhum empecilho ao reconhecimento de que um particular pode possuir
legitimamente um bem pblico; ao contrrio, observando-se sistemicamente o
tratamento protetivo especial que o direito brasileiro d posse e, sobretudo, ao seu
papel social, perfeitamente defensvel o legtimo reconhecimento da posse sobre
bens pblicos independentemente de qualquer tipo de autorizao estatal.
A tradio doutrinria brasileira reluta em desvincular verdadeiramente os

conceitos de posse e propriedade, muito embora seja inconteste que os seus
respectivos regimes jurdicos so independentes. Em especial no que concerne ao
tema central desse trabalho, a argumentao contrria tese aqui defendida parte
sempre da premissa de que s se pode possuir bens que podero ter seu domnio
adquirido, chamados de juridicamente apropriveis 2. Em funo desta premissa, ao
analisar a possibilidade de se possuir um bem pblico sem autorizao estatal, a
concluso a que se chega com uma anlise superficial a de que no h como
sustentar esta possibilidade diante da vedao legal e constitucional usucapio de
bens pblicos.
2
Nesse sentido: Rezende, Astolpho. A posse e sua proteo. So Paulo: Saraiva, 1937, vol. I, p.237.
2
Sob a gide da Lei n 3.071/1916, que instituiu o Cdigo Civil de 1916
(CC/1916), a compreenso da posse como um fenmeno atrelado ao direito da
propriedade, que se denominar concepo antiga da posse, tomou conta da maior
parte da doutrina. Em grande medida esta reao doutrinria se deu em funo da
redao de alguns preceitos bsicos do antigo Cdigo que aparentavam lidar com o
fenmeno possessrio como uma espcie de tutela indireta dos direitos do
proprietrio, muito embora a definio de posse remetesse a um poder de fato
exercido sobre alguma coisa, em nome prprio.
No que concerne ao objeto central desse trabalho, o CC/1916 fornecia

apenas algumas balizas para a compreenso de quais so os bens que podem ser
objeto de posse. Ao regulamentar a perda da posse, havia a previso de que a
colocao de um bem fora do comrcio implicaria a cessao do reconhecimento da
posse. O legislador optou por ater-se tradio romanstica, trazendo tona o
antigo conceito de res extra commercium coisas fora do comrcio -, o que levou
boa parte da doutrina a concluir que os bens que esto fora do comrcio no podem
ser objeto de posse.
O CC/1916, no entanto, no disciplinou de modo claro e preciso o conceito de

coisas fora do comrcio, atendo-se simples assertiva de que so fora do comrcio
os bens insuscetveis de apropriao e as coisas legalmente alienveis. A
interpretao de tal conceito pela doutrina pautou-se pela retomada da concepo
romanstica das res extra commercium, dentre as quais incluiu-se
indiscriminadamente os bens pblicos, muito embora no houvesse essa conexo
direta na lei, mas to somente na tradio do direito romano. A incluso dos bens
pblicos dentre as res extra commercium pela doutrina baseava-se genericamente
na determinao legal da inalienabilidade dos bens pblicos.
A concepo antiga da posse revela nitidamente uma compreenso do

fenmeno possessrio atrelado ao direito de propriedade. A argumentao no
sentido de que os bens fora do comrcio no so passveis de posse traz consigo a
3
ratio de que apenas o que aproprivel 3 pode ser objeto de posse, revelando o
entendimento do fenmeno possessrio essencialmente vinculado ao direito de
propriedade. Muito embora o regime jurdico da posse no CC/1916 revelasse o
tratamento diferenciado do fenmeno possessrio, a prpria lei relutou em
abandonar a abordagem romanstica da posse, atrelando a essncia do instituto ao
direito de propriedade. A consequncia primordial desse entendimento com relao
ao tema deste trabalho se materializa atravs da tendncia generalizada ao no
reconhecimento da posse sobre bens pblicos, salvo quando h autorizao do
Poder Pblico para tanto.
Cumpre destacar, porm, que mesmo sob a gide do CC/1916 uma parcela
minoritria da doutrina intentou desligar-se da tradio romanstica acerca da
qualificao dos bens pblicos como res extra commercium, atendo-se
interpretao da determinao da inalienabilidade dos bens pblicos4. A
argumentao central girava em torno da relativizao da ideia de inalienabilidade
das coisas pblicas, entendendo-se o comando legal no como uma vedao
absoluta, mas sim como uma determinao para que no se alienem os bens
pblicos enquanto sejam destinados a alguma finalidade especfica, seja ela o uso
comum do povo ou o uso da administrao pblica. Atravs dessa relativizao da
noo de inalienabilidade dos bens pblicos foi possvel sustentar sua excluso do
rol de coisas fora do comrcio, o que deu ensejo ao argumento favorvel ao
reconhecimento da posse no autorizada de bens pblicos.
Com o advento da Lei n 10.406/02, que instituiu o Cdigo Civil de 2002

(CC/02), foram feitas alteraes legislativas significativas no regime jurdico da
posse, revelando uma nova concepo do fenmeno possessrio. O CC/02 passou
a definir a posse como o exerccio ftico de algum dos poderes inerentes condio
de proprietrio e abandonou a prescrio de perda da posse em funo da
3
Para fins deste trabalho, utilizar-se- a noo de apropriao como a incorporao de um direito de
propriedade ao patrimnio do indivduo.
4
Como se ver adiante, Lenine Nequete liderou a vanguarda de ruptura com a tradio romanstica,
apresentando uma nova leitura interpretativa do comando da inalienabilidade dos bens pblicos,
excluindo-os do rol de coisas fora do comrcio e, portanto, sujeitando-os ao fenmeno possessrio.
4
colocao dos bens fora do comrcio, limitando-se a determinar que a posse s se
perde quando cessa o poder de fato sobre a coisa.
O novo regime jurdico da posse no CC/02 traz consigo uma ruptura com
relao concepo tradicional do fenmeno possessrio como sendo
essencialmente conectado ao fenmeno do direito de propriedade. Os chamados
efeitos da posse no CC/02 revelam uma ntida tentativa legislativa de regulamentar o
instituto da posse de modo autnomo com relao ao direito de propriedade, o que
implica a salvaguarda do direito do possuidor independentemente do direito do
proprietrio. Como se ver adiante, o CC/02 enftico por diversas vezes ao
prescrever a tutela autnoma do direito de posse, admitindo-se, inclusive, a
salvaguarda do direito do possuidor em face do proprietrio da coisa possuda.
Adicionalmente, o CC/02 abandonou a noo de coisas fora do comrcio e,

ainda, deu novo tratamento aos bens pblicos. Se, de um lado, o CC/1916
determinava serem todos os bens pblicos essencialmente inalienveis, de outro
lado, o CC/02 expressamente positivou a alienabilidade dos bens pblicos
dominicais, respeitados os requisitos que a legislao especfica estabelecer.
Muito embora as alteraes legislativas trazidas com o CC/02 remetam a uma

nova concepo da posse, entendida como um fenmeno autnomo com relao ao
direito de propriedade, a doutrina e a jurisprudncia no se desvincularam da
concepo antiga e romanstica do fenmeno, apresentando em suas
argumentaes uma ratio que conecta a essncia da posse ao direito de
propriedade. Como reflexo dessa resistncia doutrinria e jurisprudencial alterao
de paradigma promovida pelo CC/02 insurgem teses contrrias ao reconhecimento
da posse de bens pblicos que se baseiam em argumentos de que lanavam mo
os intrpretes do direito durante a vigncia do CC/1916, ignorando-se as
significativas mudanas legislativas promovidas com o novo cdigo. Em outras
palavras, o que se verifica a negligente desconsiderao dos textos legais,
substituindo-se o embasamento jurdico-positivo dos argumentos pela retomada de
5
conceitos histricos e pela aluso a antigos entendimentos doutrinrios, todos
lanados antes da vigncia do novo cdigo.
O tratamento dado posse no CC/02, como dito, traz consigo uma ruptura da
compreenso do fenmeno possessrio como essencialmente vinculado do direito
de propriedade. A posse passa a ser entendida como um poder de fato, autnomo,
que prescinde e independe do direito de propriedade, que, uma vez caracterizado,
serve de suporte para incidncia de um regime jurdico protetivo autnomo para
resguardar o direito do possuidor. Nos termos da lei, tem-se a posse quando se tem
o exerccio de um poder ftico sobre um bem, e a posse s se perde quando esse
poder no mais existe. A verificao da existncia ou no da posse, portanto,
depende de uma anlise de fato.
No bastasse a mudana de paradigma trazida pelo CC/02, constata-se a

existncia de diplomas normativos no direito brasileiro que expressamente
reconhecem a posse de bens pblicos por particulares, mesmo quando no
autorizada, e, inclusive, atribuem a esta posse consequncias jurdicas protetivas,
em detrimento do prprio Poder Pblico. Neste contexto so de destaque dois
diplomas: a Medida Provisria n 2.220/01 (MP 2.220/01) e a Lei n 11.481/07.
A MP 2.220/01 regulamentou a aquisio de um direito real denominado

concesso de uso especial para fins de moradia atravs da posse continuada,
ininterrupta, inconteste, sobre imveis pblicos, atravs de um procedimento idntico
ao da usucapio. Em funo do reconhecimento da posse sobre um imvel pblico,
portanto, a MP 2.220/01 atribui ao possuidor o direito concesso de uso especial
para fins de moradia e, ainda, prev a via judicial para tanto caso haja recusa do
Poder Pblico em editar o ato administrativo que concede tal ttulo.
A Lei n 11.481/07, por outro lado, alterou a redao da Lei n 9.636/98,

incluindo dispositivos relativos ao cadastramento de imveis da Unio possudos por
particulares se autorizao estatal e, ainda, dispositivos acerca da aquisio da
concesso de uso especial para fins de moradia.
6
O objeto central deste trabalho est inserido na discusso sobre quais bens
so passveis de posse. Se durante a vigncia do CC/1916 foi praticamente
inconteste a assertiva de que no se pode possuir o que no se pode incorporar ao
patrimnio como objeto de algum direito de propriedade 5, as alteraes legislativas
promovidas com o advento do CC/02 e com a edio da MP 2.220/01 e da Lei n
11.481/07 tendem a desconstruir esta premissa no s pela inexistncia de
embasamento jurdico-positivo para sua subsistncia, mas tambm pela nova
concepo do fenmeno possessrio, tido por essencialmente autnomo com
relao ao direito de propriedade.
Pretende-se neste trabalho apresentar uma reviso crtica dos argumentos

encontrados na doutrina e na jurisprudncia acerca da possibilidade de
reconhecimento da posse no autorizada de bens pblicos luz das regras jurdicas
vigentes no direito brasileiro. O trabalho ser composto de seis partes, sendo que a
primeira parte esta introduo.
Na segunda parte ser apresentado o problema a ser enfrentado. Optou-se

por partir da identificao individualizada dos argumentos encontrados nas
manifestaes do Superior Tribunal de Justia (STJ) e da doutrina a respeito do
reconhecimento da posse, por particulares, sobre bens pblicos. No que concerne
ao posicionamento do STJ, optou-se por analisar os argumentos constantes da
segunda manifestao da corte a respeito do tema. A opo pela construo do
argumento central deste trabalho atravs da reviso crtica do segundo precedente
em que o STJ foi instado a se pronunciar sobre o tema no por acaso e se funda
em dois principais motivos.
Em primeiro lugar, no Brasil, compete ao STJ o pronunciamento superior em

matria de aplicao da legislao federal 6 e, como o regime jurdico da posse
5
Em uma demonstrao ntida da compreenso do fenmeno possessrio vinculado ao direito de
propriedade.
6
O Superior Tribunal de Justia foi criado apenas quando da edio da Constituio Federal do Brasil
de 1988, e sua atribuio de julgador de ltima instncia de matrias envolvendo a aplicao da
legislao federal dada pelo art. 105, III, da prpria Constituio, que assim dispe em suas
alneas:
7
basicamente dado pela Lei n 10.406/02, que institui o Cdigo Civil Brasileiro, a
ltima palavra sobre o tema ser dada pelo tribunal. Em segundo lugar, como se
demonstrar adiante, na primeira vez que o STJ foi chamado a se pronunciar sobre
o tema central deste trabalho, no ano de 2004, a corte, por deciso de sua Segunda
Turma julgadora, mostrou-se expressamente favorvel ao reconhecimento da
possibilidade de particulares possurem bens pblicos sem a aquiescncia do Poder
Pblico. No mesmo ano de 2004, no entanto, o mesmo STJ, desta vez por deciso
de sua Quarta Turma julgadora, alterou seu entendimento pretrito asseverando no
se poder falar juridicamente em posse de bens pblicos por particulares. A partir
deste segundo precedente, o entendimento do STJ firmou-se em sentido contrrio
ao reconhecimento da legtima posse sobre bens pblicos por particulares. Assim
sendo, tem-se que o segundo caso envolvendo a temtica da posse em bens
pblicos que subiu ao STJ o leading case, cujo contedo decisrio passou a
orientar todos os futuros pronunciamentos sobre o tema, sendo hoje matria pacfica
naquele tribunal.
Como se ver adiante, possvel identificar trs argumentos centrais

presentes no posicionamento do STJ e da doutrina a respeito da posse de bens
pblicos: (i) no se poderia falar de posse no autorizada de bens pblicos tendo em
vista que tais bens no podem ser adquiridos pelos particulares pela usucapio; (ii)
no so objeto de posse os bens fora do comrcio e, como os bens pblicos incluir-
se-iam indiscriminadamente dentre as res extra commercio, no seriam eles
passveis de posse por particulares, salvo com autorizao do Poder Pblico para
tanto; e (iii) todos os bens pblicos, mesmo os dominicais, sempre se encontrariam
sob posse do Poder Pblico, seja atravs da utilizao direta da coisa, seja atravs
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:

(...)
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso
recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal.
8
da sua administrao, razo pela qual a posse de terceiros, particulares, no poderia
ser reconhecida.
Os argumentos encontrados na doutrina e na jurisprudncia acerca do tema

da posse de bens pblicos se utilizam de premissas conceituais que demandam
uma breve contextualizao, que ser feita na terceira parte do trabalho, com a
apresentao do regime jurdico da posse e da noo de usucapio como efeito
indireto da posse no direito brasileiro. Pretende-se apresentar um curto panorama
geral da posse, com o intuito de inserir o argumento dentro de um contexto
normativo. Tambm ser apresentada a ideia da usucapio como uma possvel
consequncia que pode decorrer da posse qualificada 7, atravs de uma breve
abordagem do instituto da usucapio, sem qualquer pretenso de exaurir as
peculiaridades complexas do tema. O objetivo desta abordagem to somente o de
explicitar algumas caractersticas do instituto da usucapio que parecem ser
negligenciadas dentro da tradicional argumentao contrria ao reconhecimento da
posse em bens pblicos, notadamente no que concerne interpretao da vedao
constitucional e infraconstitucional usucapio de bens pblicos e seu reflexo no
direito possessrio.
Na quarta parte, sero abordados os dois principais argumentos jurdicos

desfavorveis ao reconhecimento da posse de bens pblicos: o argumento de que
no so passveis de posse os bens pblicos em decorrncia da vedao legal e
constitucional usucapio das coisas pblicas e o argumento de que os bens
pblicos so coisas fora do comrcio e, portanto, no podem ser possudos, salvo
quando h autorizao estatal.
7
Ao se afirmar ser a usucapio uma consequncia jurdica que decorre da posse apenas faz-se
referncia ao fato de que a usucapio uma forma de aquisio originria de propriedade em
decorrncia da posse continuada de determinado bem. No entanto, como se apontar adiante, exige-
se uma modalidade especial de posse continuada para que se possa falar em usucapio: trata-se da
posse ad usucapionem, que dever ser mansa, inconteste, continuada, pblica e, ainda, deve o
possuidor demonstrar o animus domini para que se possa, eventualmente, falar no reconhecimento
da usucapio em um caso concreto. Ressalte-se, porm, que nem sempre a usucapio ser uma
decorrncia necessria da posse. No entanto, no direito de posse que est o fundamento lgico da
usucapio como modalidade de aquisio originria de propriedade. O tema ser abordado
profundamente no terceiro captulo deste trabalho.
9
A ideia desta parte do trabalho a de promover uma releitura dos argumentos
sobreditos, tendo em vista o contexto jurdico-positivo da posse e da usucapio, no
que concerne aos bens pblicos. Para isso, pretende-se sugerir uma abordagem
interpretativa mais profunda do sentido da vedao usucapio de bens pblicos8,
bem como se pretende analisar em que medida faz sentido atrelar a possibilidade de
aquisio de um bem por usucapio possibilidade deste mesmo bem ser objeto de
posse.
Tambm na quarta parte do trabalho ser proposta uma releitura do

argumento de que bens pblicos so coisas fora do comrcio e, portanto, no so
passveis de posse. Pretende-se analisar a subsistncia da noo de coisas fora do
comrcio luz do CC/02 e sua relao com a temtica das coisas que so passveis
de posse, bem como a colocao dos bens pblicos dentre as res extra
commercium.
A quinta parte ser dedicada anlise crtica do terceiro argumento

encontrado de que todos os bens pblicos, de qualquer natureza, sempre se
encontram sob a posse do Poder Pblico. Como se ver, este argumento no
encontra respaldo na legislao brasileira e, ao contrrio, revela uma concepo
defasada da posse e um tratamento diferenciado aos bens pblicos que no tem
previso legal. Pretende-se demonstrar que a concepo de posse presente neste
argumento difere do que est positivado no direito brasileiro. Adicionalmente, sero
abordadas tanto a MP 2.220/01 quanto a Lei n 11.481/07, que reconhecem
expressamente a possibilidade de reconhecimento da posse de bens pblicos e,
inclusive, atribuem consequncias jurdicas protetivas ao possuidor, em
contraposio ao argumento de que a posse de bens pblicos pelo Poder Pblico se
confunde com seu poder de administrao.
Por fim, a concluso apresentada na sexta e ltima parte deste trabalho.
8
Sustentar-se- que a proibio da usucapio de bens pblicos diz respeito apenas aquisio
originria do domnio de tais bens, sendo perfeitamente possvel a usucapio de outros direitos reais.
10
2. A POSSE DE BENS PBLICOS NA DOUTRINA E NA JURISPRUDNCIA
Anteriormente, apontou-se que o CC/02 define a posse como o exerccio de

algum dos poderes inerentes condio de proprietrio, que serve de suporte ftico
para a incidncia de diversas normas que lhe atribuem certas consequncias
jurdico-protetivas. No direito brasileiro, disciplina autnoma da posse com relao
propriedade revela um tratamento favorvel ao possuidor, assegurando-lhe
prerrogativas prprias, mesmo nos casos em que a posse viciada 9.
9
As vicissitudes da posse dizem respeito sua qualificao como posse justa ou injusta, de boa-f
ou de m-f. Nos termos do art. 1.200 do CC/02, a posse justa definida negativamente, por
excluso: justa a posse que no violenta, clandestina ou precria . A classificao especfica da
posse como justa ou injusta no afasta a condio de possuidor do indivduo que possui consigo
determinado bem. O binmio entre as posses justa e injusta, porm, relevante para que o
proprietrio ou o possuidor legtimo possam apresentar em juzo uma melhor defesa de sua posse.
O legislador brasileiro, no entanto, no definiu o que entende por violncia, clandestinidade e
precariedade para fins de qualificao da posse. Conquanto estes trs verbetes possuam uma
significao social evidente, passam a ser termos tcnicos na medida em que so critrios
positivados legislativamente para que se possa chamar a posse de justa ou injusta, com as devidas
consequncias que disso decorrem. Para compreender melhor estes conceitos necessrio recorrer
literatura jurdica existente sobre o assunto.
Luciano de Camargo Penteado assim define as noes de posse clandestina e posse violenta:
Posse violenta a que se obtm ou se mantm com emprego de fora. Esta fora pode ser dirigida
contra a pessoa do possuidor ou contra sua famlia, ou ainda a partir do bem, indiretamente. Posse
clandestina a posse que se obtm ou se mantm s ocultas, sem uma projeo social, de modo
que se esconda a figura do possuidor da sociedade. O oposto da clandestinidade a publicidade.
(PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. So Paulo: RT, 2008, p. 472.)
A posse precria, por sua vez, conquanto desperte mais a ateno da doutrina, entendida como
aquela obtida por abuso de confiana, geralmente com a recusa de restituio da posse que outrora
fora transmitida pelo proprietrio ou pelo legtimo possuidor. A precariedade da posse pressupe a
existncia prvia de uma relao, com transmisso da posse de determinado bem a algum.
Vrios so os exemplos de possveis casos de posse precria que variam desde o locatrio que no
devolve o imvel ao final do contrato de locao ao arrendatrio mercantil que no exerce a opo de
compra sobre o bem arrendado e, ainda assim, decide no devolver ao arrendante os bens
arrendados.
Destaque-se, porm, que a posse precria viciosa e no se confunde com a concesso de posse a
ttulo precrio, por determinado tempo, em funo de relao contratual. A posse se torna viciosa e
passa a ser qualificada como precria quando da recusa infundada do possuidor em restituir o bem
quando instado a tanto.
J a posse de boa-f definida no art. 1.201 do CC/02, tendo por base o estado subjetivo do
possuidor. Basicamente, s considerada de boa-f a posse quando o possuidor ignora o vcio ou o
obstculo que o impede de adquirir o direito sobre a coisa. Caso o possuidor tenha justo ttulo para
embasar a posse, h a presuno iuris tantum de sua boa-f, nos termos do pargrafo nico do
referido dispositivo.
11
No caso brasileiro, a regulamentao dos efeitos da posse assegura ao
possuidor no s um rol de direitos como tambm a possibilidade de tutelar em juzo
seu direito de posse, muitas vezes at mesmo contra o prprio proprietrio do bem
possudo.
A discusso sobre a possibilidade de se reconhecer a posse no autorizada

em bens pblicos implica essencialmente a identificao de quais bens podem ser
possudos. A sensibilidade da discusso ainda agravada pelo fato de que o
legislador brasileiro no arrolou, expressa ou tacitamente, quais so os bens que
podem ser possudos. Em funo dessa omisso legislativa, impe-se recorrer
doutrina e a jurisprudncia para a compreenso do debate, sendo certo que o
espao argumentativo para a construo das mais diversas posies imenso 10.
Mais que isso, diante da ausncia de balizas normativas expressas para determinar
quais so os bens possuveis, recorre-se frequentemente a analogias e associaes
feitas com outras figuras juridicamente reguladas, o que pode gerar uma srie de
problemas sistmicos de coerncia com os propsitos que circunscrevem o regime
protetivo da posse no Brasil.
Conquanto a questo relativa a quais bens podem ser possudos abranja

diversos tpicos e pontos de embate, neste trabalho o foco ser dado incluso ou
no dos bens pblicos dentro do rol de coisas possuveis. Este o ponto mais
sensvel dentro desta discusso, certamente porque ao decidir pela incluso ou no
de bens pblicos dentro deste rol est-se, automaticamente, decidindo acerca da
sujeio do Poder Pblico ao regime protetivo da posse, com todas as
consequncias que da decorrerem.
Se o incio da relao possessria se deu de boa-f, esta circunstncia persiste at o momento em

que se possa presumir que o possuidor passou saber que possui indevidamente o bem que tem
consigo.
10
Como se ver adiante neste trabalho, toda a discusso sobre quais bens so passveis de posse
emerge dentro de uma zona legislativa cinzenta. Toda a argumentao a respeito do tema envolve
difceis tarefas de interpretao sistemtica do regime jurdico da posse e da propriedade.
12
Para que se possa compreender a questo abordada cumpre aqui definir o
que so bens pblicos segundo o ordenamento jurdico brasileiro. Nos termos do art.
98 do CC/02, So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas
jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a
pessoa a que pertencerem. , portanto, a titularidade do domnio do bem que
definir se ele pblico ou privado, de modo que todos os bens que pertencerem s
pessoas jurdicas de direito pblico interno sero tidos por bens pblicos.
Os bens pblicos so divididos, segundo sua destinao, em trs espcies,

como previsto no art. 99 do CC/02 11: (i) bens de uso comum do povo; (ii) bens de
uso especial; e (iii) bens dominicais.
Os bens de uso comum do povo so destinados utilizao geral pela

populao, indiscriminadamente, tais como rios, mares, estradas e ruas. Os bens de
uso especial so destinados a servio da administrao pblica de qualquer esfera
federativa, inclusive s autarquias. J os bens dominicais, por sua vez, so
residualmente os demais bens pertencentes ao patrimnio das pessoas jurdicas de
direito pblico e tambm s pessoas de direito pblico com estrutura de direito
privado, salvo, neste caso, disposio legal expressa em sentido contrrio.
Dentre essas trs espcies de bens, a discusso sobre a posse em bens

pblicos refere-se to somente aos bens dominicais. Isto porque os bens de uso
comum e os bens de uso especial necessariamente implicam a sua utilizao, seja
pela populao em geral, seja pelas administraes pblicas dos diversos entes
federativos. Lenine Nequete aponta que os bens de uso comum do povo e os bens
de uso especial enquanto o forem, certo que excluem a possibilidade de posse
11
Art. 99. So bens pblicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas;
II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da
administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto
de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s
pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado.
13
exclusiva, por parte de terceiros, dado que ou so possudos pela coletividade ou
pela administrao que deles se utiliza para seus servios 12.
Em contraposio, os bens dominicais no precisam necessariamente ser

utilizados razo pela qual com relao a eles que se limita a discusso sobre a
possibilidade de um particular vir a ter reconhecida a posse, independentemente de
autorizao estatal 13.
A seguir, sero aprofundados os argumentos que embasam a tese de que

bens pblicos so sim possuveis, independentemente de autorizao estatal para
tanto, e, consequentemente, a administrao pblica poder se sujeitar ao regime
jurdico dos efeitos da posse constante do CC/02. Em essncia, a grande razo por
detrs desta tese bastante simples: a verificao da existncia ou no da posse
pressupe um juzo de fato sobre o exerccio de algum dos poderes inerentes
condio de proprietrio, no havendo nenhum bice jurdico-positivo para o
reconhecimento da posse em bens pblicos.
Optou-se por iniciar com a apresentao do tratamento dado questo da

posse em bens pblicos pelo Superior Tribunal de Justia 14, com a identificao e
individualizao dos argumentos que compem o posicionamento jurisprudencial da
corte atravs da anlise do leading case acerca da matria. Em sequncia, ser
apresentado o tratamento dado questo pela doutrina, novamente com a
identificao especfica dos argumentos que compe os diversos posicionamentos
encontrados na literatura tanto favorvel quanto desfavorvel tese central deste
trabalho. Ao final, sero individualizados os argumentos previamente identificados
na doutrina e na jurisprudncia, para que seja possvel desenvolver na sequencia a
12
Nequete, Lenine. Da prescrio aquisitiva (usucapio). Porto Alegre: Livraria Sulina Editora, 1970,
2 ed. p. 130.
13
Nequete, cit., p. 131
14
Conforme apontado na introduo deste trabalho, optou-se por analisar o tratamento dado
questo pelo Superior Tribunal de Justia em funo de sua funo precpua, delineada pela CF/88,
de julgador de ltima instncia naquilo que concerne interpretao e aplicao da legislao
federal. Conquanto os precedentes no sejam vinculantes no direito brasileiro, a posio da instncia
superior em matria de lei federal tem impacto significativo no tratamento dado questo nas demais
esferas do Poder Judicirio.
14
anlise crtica a respeito do tratamento da posse de bens pblicos no STJ e na
doutrina.
2.1 O primeiro enfrentamento do tema pelo Superior Tribunal de Justia
Em 01 de abril de 2004 o STJ se manifestou pela primeira vez sobre o

reconhecimento da posse de bens pblicos por particulares, sem qualquer
autorizao estatal. Nesta data, a 2 Turma da corte apreciou o Recurso Especial
(REsp) n 540.806/DF, relatado pela Ministra Eliana Calmon. Para compreenso do
que foi decidido naquela oportunidade impe-se a necessidade de algumas breves
consideraes sobre o contexto do caso.
O REsp foi interposto em meio a uma disputa entre a Companhia Imobiliria

de Braslia Terracap (Terracap) e o Condomnio Residencial Del Lago acerca de
uma gleba situada no municpio de Sobradinho. Em 1999 a Terracap ajuizou ao
reivindicatria perante a 6 Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal, pleiteando
antecipao de tutela para expedio de mandado de imisso de sua posse no
imvel. Conquanto a antecipao de tutela tenha sido deferida, o mandado no foi
cumprido haja vista que a gleba estava ocupada por diversas pessoas, impondo-se
o aditamento do mandado para intimao dos residentes, sendo certo que caberia
Terracap promover os meios necessrios para tanto o que no o fez.
Paralelamente, o Condomnio Residencial Del Lago ajuizou ao de

reintegrao de posse perante a 1 Vara Cvel de Sobradinho/DF, visando ter a
posse daquele mesmo imvel de volta pra si, haja vista que o terreno fora ocupado
por terceiros sem sua aquiescncia. A Terracap apresentou oposio nos autos da
reintegrao de posse alegando ser ela a proprietria do imvel e, ainda, pleiteando
o reconhecimento da incompetncia absoluta do juzo para julgar o feito. O Juzo da
1 Vara Cvel de Sobradinho se julgou incompetente para apreciar o feito, dando
15
ensejo interposio de agravo de instrumento, pelo Condomnio Residencial Del
Lago, perante o Tribunal de Justia do Distrito Federal (TJDF).
O TJDF deu provimento ao agravo interposto, reconhecendo a competncia

do juzo da 1 Vara Cvel de Sobradinho para apreciar a demanda possessria, haja
vista sua independncia frente demanda reivindicatria ajuizada pela Terracap.
Apontou, ainda, que as aes possessrias no admitem discusso dominial,
atendo-se exclusivamente matria possessria, razo pela qual no
juridicamente possvel o pedido de oposio formulado pela Terracap nos autos da
reintegrao de posse, vez que se fundou em matria dominial.
Contra o acrdo proferido pelo TJDF a Terracap interps Recurso Especial

perante o STJ alegando, em essncia, que a oposio manejada nos autos da acao
de reintegrao de posse sim cabvel, tendo em vista que qualquer ocupao do
imvel que lhe pertence irregular, seja pelo Condomnio Residencial Del Lago ou
por terceiros que vieram a invadir o terreno. A Terracap argumenta que, por ser
empresa pblica proprietria do bem, sempre teve a posse plena do imvel, sendo
certo que a ocupao por particulares no passaria de mera deteno, por no se
admitir a posse no autorizada de bens pblicos por particulares. Em se tratando de
mera deteno, no seria cabvel a demanda possessria, sendo de rigor a sua
imisso na posse, como determinado pelo juzo da 6 Vara da Fazenda Pblica do
Distrito Federal.
No STJ, o REsp foi distribudo Ministra Eliana Calmon, da 2 Turma, tendo

participado do julgamento e votado com a relatora os Ministros Franciulli Netto, Joo
Otvio de Noronha, Castro Meira e Francisco Peanha Martins. O recurso foi
improvido e o acrdo proferido possui a seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO - AO POSSESSRIA - DISPUTA DA

TERRACAP COM O TTULO DE DOMNIO - COMPETNCIA
DA JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL.
1. A Terracap perdeu a posse da rea litigiosa e no mais
conseguiu obt-la, sequer aps a determinao judicial de
imisso.
16
2. Sem ser possuidor, no pode o dominus opor-se a quem
discute posse em interdito.
3. No h empecilho de obter-se a posse de bem pblico.
4. O STJ, em conflito de competncia, decidiu pela
competncia da Justia do Distrito Federal.
5. Recurso Especial improvido. 15
A leitura da ementa do julgado evidencia nitidamente que a primeira

manifestao do STJ acerca do tema deu-se no sentido de que, literalmente, no
h nenhum empecilho de obter-se a posse de bem pblico. Reconheceu-se,
portanto, que particulares podem sim possuir bens pblicos, quando no utilizados
pelo Poder Pblico para outros fins, independentemente de autorizao estatal. Mais
que isso, reconheceu-se ainda que em sede de demanda possessria, ainda que
relativa a bem pblico, a matria relativa ao domnio do bem no pode ser arguida,
podendo o possuidor defender judicialmente sua posse em face do prprio Poder
Pblico.
Em seu voto, a Ministra Eliana Calmon explicitou as razoes que levaram a

corte a entender ser incabvel a oposio da Terracap na ao de reintegrao de
posse, bem como enfrentou expressa e diretamente a questo acerca da
possibilidade de reconhecimento da posse de bens pblicos por particulares, que,
consequentemente, daria ensejo proteo possessria independente contra o
Poder Pblico:
Restaram no prequestionadas as demais teses, limitando-se

o julgamento deste especial a responder seguinte indagao:
cabe oposio, fundada em domnio, em ao possessria? A
resposta negativa, na medida em que a TERRACAP informa
que no tem a posse e que no conseguiu sequer cumprir o
mandado de imisso, outorgado pelo Poder Judicirio na ao
reivindicatria proposta em 1999.
(...)
Ora, se a TERRACAP nunca teve a posse, como confessou na
inicial, como disput-la em ao possessria, via oposio,
para excluir da lide autor e ru, os quais discutem a posse
15
REsp n 540.806 DF, rel. min. ELIANA CALMON, 2 Turma, j. 01.04.2004
17
como situao ftica? Em verdade, a TERRACAP, no
conseguindo obter a posse, mesmo munida de mandado
judicial, pelas circunstncias mencionadas no relatrio,
aproveitou-se da ao possessria para, mais uma vez, exibir-
se como possuidora dominial, sem nunca ter sido efetivamente
senhora da situao real e aparente. Da a correta deciso do
Tribunal.
Pergunta-se, ento: a condio de senhora da rea pblica
garante TERRACAP a posse? A resposta negativa na
medida em que domnio no concede posse a nenhum senhor.
Surge, ento, a segunda indagao: pode-se adquirir posse de
terra pblica? A resposta positiva, porque se garante a
relao ftica que se pode obter pelo tempo, garantindo-se o
possuidor com as normas formas de defesa, inclusive uso dos
interditos. S no se pode outorgar o direito de usucapir,
porque no h prescrio em relao aos bens pblicos.
(destacou-se)
V-se, assim, que a primeira manifestao do STJ a respeito do tema foi

favorvel ao reconhecimento da posse de particulares em bens pblicos. Foram
quatro razes que embasaram a deciso: (i) no h nenhum bice legal para o
reconhecimento da posse de bens pblicos por particulares; (ii) a verificao
existncia da posse depende to somente do exerccio ftico de algum dos poderes
inerentes condio de proprietrio, sendo irrelevante quem o proprietrio da
coisa; (iii) reconhecida a posse de particular sobre bem pblico, admitido o uso de
interditos possessrios para tutela da posse e do direito de posse mesmo em face
do prprio Poder Pblico; (iv) a condio de proprietrio atribuda ao Poder Pblico
no lhe garante a posse ou o direito de posse sobre a coisa 16.
2.2 REsp n 146.367/DF: leading case
Em 14 de dezembro de 2004 o STJ foi chamado pela segunda vez a se

manifestar sobre o tema, e desta vez a 4 Turma julgou o REsp n 146.367/DF,
16
Reitere-se aqui a distino traada entre o direito de posse jus possessionis , que decorre da
posse em si, e o direito posse jus possidendi que o direito que o proprietrio do bem tem de
vir a possui-lo.
18
relatado pelo Ministro Barros Monteiro, esposando uma mudana brusca de
paradigma no entendimento da corte acerca da posse de particulares sobre bens
pblicos, opondo-se ao que fora decidido anteriormente pela 2 Turma no REsp n
540.806/DF.
Esta segunda manifestao da corte tambm se deu em meio a um conflito

fundirio no Distrito Federal, desta vez envolvendo a mesma Terracap e Ansio
Sobral Sobrinho Filho (Ansio). Ansio ajuizara ao de manuteno de posse
contra Terracap, alegando que funcionrios da r compareceram ao imvel exigindo
que o autor se retirasse dali, pois sua residncia seria demolida. Pediu a expedio
de mandado liminar para que a Terracap se abstivesse da realizao de atos de
turbao, tendo sido a liminar deferida e, ao final, confirmada, com sentena de
procedncia que imps multa diria r caso viesse a frustrar o direito de posse do
autor.
A Terracap interps recurso de apelao contra a sentena proferida em

primeiro grau, e a Quinta Turma Cvel do TJDF julgou procedente o recurso, por
maioria, determinando a reforma da sentena, sob a alegao de que no se pode
falar de posse de particulares em bens pblicos, mas to somente de deteno, que
no d ensejo proteo possessria autnoma em face do Poder Pblico. Ansio
interps embargos infringentes que foram distribudos Primeira Cmara Cvel do
TJDF e rejeitados pelo colegiado, reconhecendo-se novamente que no se pode
falar em posse de bens pblicos por particulares, salvo quando h autorizao
concedida pelo Poder Pblico para tanto.
Ansio interps Recurso Especial perante o STJ alegando ser plenamente

cabvel a posse de coisas pblicas dominicais, bastando a verificao do exerccio
de poder de fato sobre o bem. No caso, a ocupao do imvel pelo recorrente seria
inconteste h anos, razo pela qual seria sim admissvel a tutela possessria contra
a Terracap, que nunca exerceu poder de fato algum sobre o imvel. O REsp foi
distribudo 4 Turma do Tribunal, sob a relatoria do Ministro Barros Monteiro. Por
unanimidade, a turma no conheceu do recurso, tendo participado da votao e
19
acompanhado o relator os Ministros Cesar Asfor Rocha, Fernando Gonalves, Aldir
Passarinho Junior e Jorge Scartezzini. Na oportunidade foi proferido acrdo com a
seguinte ementa:
INTERDITO PROIBITRIO. OCUPAO DE REA PBLICA,

PERTENCENTE COMPANHIA IMOBILIRIA DE BRASLIA
TERRACAP. INADMISSIBILIDADE DA PROTEO
POSSESSRIA NO CASO.
A ocupao de bem pblico, ainda que dominical, no passa
de mera deteno, caso em que se afigura inadmissvel o pleito
de proteo possessria contra o rgo pblico. No induzem
posse os atos de mera tolerncia (art. 497 do CC/1916).
Recurso especial no conhecido.17
Neste julgado, o entendimento manifestado seguiu em sentido oposto ao que

fora decidido anteriormente pela 2 Turma do STJ. Reconheceu-se ser incabvel
cogitar da posse de bens pblicos, salvo quando h autorizao do Poder Pblico
para a ocupao da coisa. Em funo da titularidade do domnio pertencente ao
Poder Pblico, a ocupao no autorizada por particulares seria sempre qualificada
como deteno, mesmo nos bens dominicais, o que inviabilizaria o manejo de aes
possessrias contra o rgo pblico que proprietrio da coisa.
A razo de decidir da 4 Turma, expressa no voto do relator, baseia-se

expressamente no entendimento doutrinrio de Tito Fulgncio acerca da distino
entre posse e deteno, aludindo a um trecho da obra do autor em que se aponta
ser invivel falar de posse em bens pblicos j que os particulares no poderiam se
17
REsp n 146.367/DF, rel. min. Barros Monteiro, 4 Turma, j. 14.12.2004.
20
apropriar daqueles bens por meio da usucapio 18. Ainda, menciona-se o
posicionamento de Jansen Fialho de Almeida 19, igualmente no mesmo sentido.
A razo de decidir esposada pela 4 Turma no julgamento do REsp n

146.367/DF simples e pode ser resumida em uma s frase: no se pode falar de
posse no autorizada de bens pblicos tendo em vista que tais bens no podem ser
adquiridos pelos particulares pela usucapio. Conquanto no haja meno
expresso no teor do acrdo, a proibio aquisio de bens pblicos por
particulares consta tanto do art. 183, 3, da CF/88 quando do art. 102 do CC/02.
2.3 Jurisprudncia consolidada
Aps o julgamento do REsp n 146.367/DF, as demais Turmas do STJ

curvaram-se ao entendimento esposado de que no se pode falar de posse de bens
pblicos por particulares, j que estes no podem incorporar os bens pblicos a seu
patrimnio pela via da usucapio, o que implica ser a ocupao no autorizada de
tais bens apenas mera deteno.
O STJ proferiu, ao todo, doze decises, emanadas de todas as Turmas da 1

e da 2 Seo do STJ 20, que referendaram a tese esposada inicialmente no REsp
18
No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia, reza em sua primeira parte o art. 497
do Cdigo Civil/1916, inteiramente aplicvel espcie em exame. Escorreita, destarte, a assero
constante do acrdo recorrido segundo a qual 'a ocupao de terras pblicas no passa de mera
deteno', com base em julgado oriundo da Suprema Corte: 'O bem do Estado inintegrvel no
patrimnio do particular, pela prescrio aquisitiva ou usucapio. O poder do particular sobre terras
pblicas no posse, mas mera deteno (RF 143/102). (Tito Fulgncio. Da Posse: Prtica,
Doutrina, Jurisprudncia e Legislao, 3 ed., pp. 62-63.)
19
A jurisprudncia, contudo, tem entendimento pela impossibilidade jurdica de pedido possessrio
em rea pblica, quando deduzido por particular sobre bem pblico contra o rgo detentor da
propriedade, pois, no podendo ser objeto de usucapio, a ocupao mera deteno tolerada ou
permitida, portanto, precariedade. (Jansen Fialho de Almeida. O Cabimento da Oposio pela
Administrao como Proprietria, com base no Domnio, em Ao Possesria disputada por Terceiros
sobre Bens Pblicos, in Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, vol. 3, p.19).
20
Nos termos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia (RISTJ), o tribunal est dividido
em trs sees especializadas, cada uma composta por duas turmas de ministros. A primeira seo
do STJ tem competncia para apreciar os feitos que envolvam matria de direito pblico, salvo direito
21
penal e direito previdencirio. J a segunda seo competente para julgar feitos que envolvem
matria de direito privado, e terceira seo compete o julgamento das demandas penais e
previdencirias. Transcrevam-se os artigos 8 e 9 do RISTJ, que contm o rol completo e especfico
das atribuies de cada uma das sees do STJ:
Art. 8 H no Tribunal trs reas de especializao estabelecidas em razo da matria.

Pargrafo nico. A competncia da Corte Especial no est sujeita especializao.
Art. 9 A competncia das Sees e das respectivas Turmas fixada em funo da natureza da
relao jurdica litigiosa.
1 Primeira Seo cabe processar e julgar os feitos relativos a:
I - licitaes e contratos administrativos;
II - nulidade ou anulabilidade de atos administrativos;
III - ensino superior;
IV - inscrio e exerccio profissionais;
V - direito sindical;
VI - nacionalidade;
VII - desapropriao, inclusive a indireta;
VIII - responsabilidade civil do Estado;
IX - tributos de modo geral, impostos, taxas, contribuies e emprstimos compulsrios;
X - preos pblicos e multas de qualquer natureza;
XI - servidores pblicos civis e militares;
XII habeas corpus referentes s matrias de sua competncia;
XIII direito pblico em geral, exceto benefcios previdencirios.
2 Segunda Seo cabe processar e julgar os feitos relativos a:
I - domnio, posse e direitos reais sobre coisa alheia, salvo quando se tratar de desapropriao;
II - obrigaes em geral de direito privado, mesmo quando o Estado participar do contrato;
III - responsabilidade civil, salvo quando se tratar de responsabilidade civil do Estado;
IV - direito de famlia e sucesses;
V - direito do trabalho;
VI - propriedade industrial, mesmo quando envolverem arguio de nulidade do registro;
VII - constituio, dissoluo e liquidao de sociedade;
VIII - comrcio em geral, inclusive o martimo e o areo, bolsas de valores, instituies financeiras e
mercado de capitais;
IX - falncias e concordatas;
X - ttulos de crdito;
XI - registros pblicos, mesmo quando o Estado participar da demanda;
XII locao predial urbana;
XIII- habeas corpus referentes s matrias de sua competncia;
XIV- direito privado em geral.
22
146.367 de que no se admite a posse de bens pblicos sem autorizao estatal,
mesmo no caso de bens dominicais 21. A seguir, uma tabela com a indicao dos
precedentes que seguiram ao leading case proferido pela 4 Turma do STJ:
Recurso Relator Publicao

1 Turma REsp 816.585/RJ Jos Delgado DJ 26/10/2006
REsp 1.183.266/PR Teori Zavascki DJ 18/05/2011
2 Turma REsp 556.721/DF Eliana Calmon DJ 03/10/2005
REsp 863.939/RJ Eliana Calmon DJ 24/11/2008
REsp 945.055 Herman Benjamin DJ 20/08/2009
REsp 425.416/DF Herman Benjamin DJ 15/12/2009
REsp 1.203.500/RJ Mauro Campbell DJ 08/10/2010
3 Turma AgRg no Ag 648.180/DF Menezes Direito DJ 18/06/2007
REsp 780.401/DF Nancy Andrighi DJ 21/09/2009
REsp 998.409/DF Nancy Andrighi DJ 03/11/2009
4 Turma REsp 489.732/DF Barros Monteiro DJ 13/06/2005
Tabela 1 Manifestaes contrrias ao reconhecimento da posse de bens pblicos no STJ
3 Terceira Seo cabe processar e julgar os feitos relativos a:

I - matria penal em geral, salvo os casos de competncia originria da Corte Especial e os habeas
corpus de competncia das Turmas que compem a Primeira e a Segunda Sees;
II benefcios previdencirios, inclusive os decorrentes de acidentes de trabalho.
A ntegra do RISTJ est disponvel no link:
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=815
21
A constatao dos precedentes se deu com base em pesquisa realizada no stio eletrnico do STJ.
No campo de pesquisa de jurisprudncia, utilizou-se como termos de pesquisa posse e bem
pblico e particular. O resultado da pesquisa apresenta 44 acrdos apreciados pelo STJ, sendo
que apenas doze deles tratam especificamente da posse desautorizada de bens pblicos por
particulares. Por ordem cronolgica, foram identificados os seguintes precedentes: REsp 489.732/DF,
4 Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 13/06/2005; REsp 556.721/DF, rel. min. Eliana Calmon, 2
Turma, DJ 03/10/2005; REsp 816.585/RJ, rel. min. Jos Delgado, 1 Turma, DJ 26/10/2006; AgRg no
Ag 648.180/DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3 Turma, DJ de 14/05/2007; REsp
863.939/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, DJe 24/11/2008; REsp 699.374/DF, Rel. min. Carlos
Alberto Menezes Direito, 3 Turma, DJ 18/06/2007; REsp 945.055, rel. min. Herman Benjamin, 2
Turma, DJ 20/08/2009; REsp 780.401/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, 3 Turma, DJ 21/09/2009; REsp
998.409/DF, rel. min. Nancy Andrighi, 3 Turma, DJ 03/11/2009; REsp 425.416/DF, rel. min. Herman
Benjamin, 2 Turma, DJ 15/12/2009; REsp 1.203.500/RJ, rel. min. Mauro Campbell, 2 Turma, DJ
08/10/2010; REsp 1.183.266/PR, rel. min. Teori Albino Zavascki, 1 Turma, DJ 18/05/2011.
23
Interessante notar que no julgamento do REsp 556.721/DF, todos os ministros
que compem a 2 Turma do STJ decidiram no sentido da reforma do entendimento
pretrito manifestado anteriormente com relao posse no autorizada de bens
pblicos22, corroborando com a assertiva de que o REsp n 146.367/DF veio a
mudar o paradigma da corte, servindo de base para a consolidao ulterior da sua
jurisprudncia. O REsp 556.721/DF tambm foi relatado pela ministra Eliana
Calmon, que outrora asseverou ser perfeitamente possvel reconhecer a posse de
bem pblico por particular, e tratou mais uma vez de conflito fundirio no Distrito
Federal envolvendo a Terracap e indivduos que ocupavam terrenos de sua
propriedade. Em seu voto, a ministra Eliana Calmon expressamente aludiu
impossibilidade de posse de bens pblicos como decorrncia inafastvel da vedao
constitucional da usucapio de tais bens, com meno ao entendimento esposado
pela 4 Turma pelos precedentes do Ministro Barros Monteiro 23:
Sabe-se que os imveis pblicos, por expressa disposio do

art. 183, 3, da CF/88, no so adquiridos por usucapio.
Tem-se conhecimento tambm de que eles, assim como os
demais bens pblicos, somente podem ser alienados quando
observados os requisitos legais. Da resulta a concluso de que
se o bem pblico, por qualquer motivo, no pode ser alienado,
22
O acrdo est assim ementado:
EMBARGOS DE TERCEIRO - MANDADO DE REINTEGRAO DE POSSE - OCUPAO
IRREGULAR DE REA PBLICA - INEXISTNCIA DE POSSE - DIREITO DE RETENO NO
CONFIGURADO.
1. Posse o direito reconhecido a quem se comporta como proprietrio. Posse e propriedade,
portanto, so institutos que caminham juntos, no havendo de ser reconhecer a posse a quem, por
proibio legal, no possa ser proprietrio ou no possa gozar de qualquer dos poderes inerentes
propriedade.
2. A ocupao de rea pblica, quando irregular, no pode ser reconhecida como posse, mas como
mera deteno.
3. Se o direito de reteno depende da configurao da posse, no se pode, ante a considerao da
inexistncia desta, admitir o surgimento daquele direito advindo da necessidade de se indenizar as
benfeitorias teis e necessrias, e assim impedir o cumprimento da medida imposta no interdito
proibitrio.
4. Recurso provido. (REsp 556.721/DF, rel. min. Eliana Calmon, 2 Turma, DJ 03/10/2005.
23
Muito embora a 2 Turma j tivesse se manifestado anteriormente em sentido contrrio a respeito
do tema no julgamento do REsp 540.806/DF, no h nenhuma aluso a este primeiro enfrentamento
da discusso da posse de bens pblicos. Os mesmos ministros Ministros Franciulli Netto, Joo Otvio
de Noronha, Castro Meira e Francisco Peanha Martins e Eliana Calmon compuseram o colegiado
que apreciou os dois casos, decididos de forma diametralmente oposta.
24
ou seja, no pode se tornar objeto do direito de propriedade do
particular, tambm no pode se converter em objeto do direito
de posse de outrem que no o Estado.
2.4 O posicionamento da doutrina
A maior parte do material encontrado na literatura que aborda com

profundidade o tema da posse no autorizada de bens pblicos por particulares foi
escrita ainda sob a gide da Lei n 3.071/1916, que instituiu o antigo Cdigo Civil de
1916 (CC/1916). Muito embora a disciplina jurdica tanto da posse quanto dos bens
pblicos pouco tenha mudado com o advindo do CC/02, parte dos argumentos
apresentados pela doutrina construda tendo em vista alguns conceitos especficos
presentes no CC/1916, que no foram reproduzidos no atual.
Os bens pblicos tambm eram divididos, segundo sua destinao, em trs

espcies, nos termos do art. 66 do CC/1916: bens de uso comum, de uso especial e
dominicais 24.
O CC/1916 disciplinou a noo de res extra commercio em seu art. 69,

dispondo serem fora do comrcio as coisas insuscetveis de apropriao e as coisas
legalmente inalienveis 25. A discusso sobre a posse de bens pblicos sob a gide
do CC/1916 demanda a compreenso do significado do dispositivo supracitado,
tendo em vista que o art. 520, III, do mesmo Cdigo, dispunha que a posse sobre
uma coisa seria perdida caso ela fosse posta fora do comrcio 26.
24
Art. 66. Os bens pblicos so:
I - de uso comum do povo, tais como os mares, rios, estradas, ruas e praas;
II - os de uso especial, tais como os edifcios ou terrenos aplicados a servio ou estabelecimento
federal, estadual ou municipal;
III - os dominicais, isto , os que constituem o patrimnio da Unio, dos Estados, ou dos Municpios,
como objeto de direito pessoal, ou real de cada uma dessas entidades.
25
Art. 69. So coisas fora do comrcio as insuscetveis de apropriao e as legalmente inalienveis.
26
Art. 520. Perde-se a posse das coisas:
I - pelo abandono;
25
A redao do art. 520, III, do CC/1916 deu ensejo construo da ideia de
que no so possuveis as coisas fora do comrcio, impondo-se, por conseguinte, a
interpretao do art. 69 daquele Cdigo, que dispunha sobre as res extra
commercio.
Especificamente com relao aos bens pblicos a devastadora maioria da

doutrina no hesitou em inclu-los indiscriminadamente dentro das coisas fora do
comrcio. Esta incluso dos bens pblicos nas res extra commercio se dava
alegadamente por dois motivos: tais bens seriam legalmente inalienveis, em funo
do que dispunha o art. 67 do CC/1916 27, bem como a sua prpria destinao os
tornaria tambm insuscetveis de apropriao. Incluindo-se indiscriminadamente os
bens pblicos nas coisas fora do comrcio, a interpretao conjunta com o art. 520,
III, do CC/1916 poderia levar concluso de que no se poderia falar de posse no
autorizada de bens pblicos por particulares, como argumenta Astolpho Rezende 28:
Segundo o art. 69 do Cdigo Civil, so coisas fora do comrcio

as insusceptveis de apropriao, e as legalmente inalienveis.
Entre as coisas colocadas fora do comercio ocupam o primeiro
lugar os bens pblicos. Segundo o Cdigo Civil, art. 65, so
pblicos os bens do domnio nacional pertencentes Unio,
aos Estados ou aos Municpios. Os bens pblicos so (art. 66):
a) Os de uso comum do povo, tais como os mares, rios,
estradas, ruas e praas.
b) Os de uso especial, tais como os edifcios ou terrenos
aplicados a servio ou estabelecimento federal, estadual ou
municipal.
II - pela tradio;
III - pela perda, ou destruio delas, ou por serem postas fora do comrcio.
IV - pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este no foi manutenido, ou
reintegrado em tempo competente;
V - pelo constituto possessrio.
Pargrafo nico. Perde-se a posse dos direitos, em se tornando impossvel exerc-los, ou no se
exercendo por tempo que baste para prescreverem.
27
Art. 67. Os bens de que trata o artigo antecedente s perdero a inalienabilidade, que lhes
peculiar, nos casos e forma que a lei prescrever.
28
Rezende, cit., pp. 241/242
26
c) Os dominicais, isto , os que constituem o patrimnio da
Unio, dos Estados, ou dos Municpios, como objeto de direito
pessoal ou real de cada uma dessas entidades.
Dispe o art. 67 que esses bens s perdero a inalienabilidade

que lhes peculiar, nos casos e forma que a lei prescrever.
Pela sua destinao, essas coisas no so susceptveis de
propriedade privada; a sua destinao servir ao uso publico.
Subtradas ao comrcio, no se podem sobre elas adquirir
direitos segundo os princpios relativos s demais coisas, e
especialmente, no podem ser adquiridos direitos em
contradio com o uso comum, que lhes inerente.
No podem, portanto, ser objeto de posse, isto , os
particulares no podem exercer posse jurdica sobre essa
espcie de coisas.
Clvis Bevilqua tambm inclui os bens pblicos indiscriminadamente no rol

de coisas fora do comrcio. Clvis argumenta que o poder pblico sempre tem a
posse das coisas pblicas, mesmo as dominicais, sendo invivel falar na posse de
particulares sobre tais bens, como se l do trecho abaixo:
Entre as coisas corpreas, se excluem da posse privada: as

inapropriveis por serem de uso inexaurvel, como o ar, a luz, o
mar alto; e as coisas pblicas, de uso comum ou especial e as
dominicais.
(...)
A posse das coisas pblicas, se comuns, cabe,
simultaneamente, ao povo, que as desfruta, e ao poder pblico
federal, estadual ou municipal, que as administra. Das coisas
pblicas de uso especial e dominicais, cabe a posse ao poder,
que as administra e a que pertencem.29
Darcy Bessone, por sua vez, entende que a inviabilidade da posse no

autorizada de bens pblicos por particulares decorre simplesmente do fato de serem
tais bens inalienveis e, portanto, fora do comrcio:
29
Bevilqua, Clvis. Direito das Coisas. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, vol. I,
pp.44-45. No mesmo sentido: Bevilqua, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil
Comentado. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1916, vol. I, p. 319.
27
pacfica a opinio de que todas as coisas corpreas podem,
em princpio, constituir objeto de posse.
Em princpio porque a lei pode excluir do campo possessrio
algumas delas. Por exemplo: as que sejam postas fora do
comrcio (CC, art. 520, III), entre as quais se incluem os bens
pblicos (art. 67 e 69). 30
Tambm pela incluso indiscriminada dos bens pblicos no rol de coisas fora
do comrcio, impassveis de posse por particulares, sob a gide do CC/1916,
posicionam-se Miguel Maria de Serpa Lopes 31, Joo Luiz Alves 32 e Octvio Moreira
Guimares33.
Em sentido contrrio posiciona-se singularmente Lenine Nequete. Nequete

entende que os bens pblicos no se incluem, per si, dentro das coisas fora do
comrcio, argumentando que tais bens no seriam insuscetveis de apropriao, j
que no so bens de uso inexaurvel, e, ainda, no seriam sequer legalmente
inalienveis. Para o referido autor, a regra constante do art. 67 do CC/1916 no
veda absolutamente a alienao dos bens pblicos, mas to somente garante ao
Poder Pblico a prerrogativa de fazer-lhes uso segundo sua destinao, sendo que
enquanto servirem sua finalidade, no se conceber sua alienao:
Coisas legalmente inalienveis, em suma, so aquelas a cujo

respeito, em virtude de lei, no pode o proprietrio ou sei
representante legal comportar-se como se tivesse a plena
capacidade de alien-las. Para faz-lo, impe-se que
concorram outros requisitos, como seja, a autorizao judicial,
a incidncia num dos casos facultativos, a concordncia dos
demais interessados. o que se d com o bem de famlia
(Cd. Civ., art. 72), os imveis dotais (arts. 293 e 298), os bens
de menores sob ptrio poder ou tutela (arts. 386, 427, IV, e
429), e os bens dos sujeitos curatela (art. 446 e 463,
combinados com o art. 453).
30
Bessone, Darcy. Direitos Reais. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 253.
31
Serpa Lopes, Miguel Maria de. Tratado dos Registros Pblicos. Rio de Janeiro: Ed. A Noite, 1948,
2 ed., vol. IV, p. 89.
32
Alves, Joo Luiz. Cdigo Civil Anotado. Rio de Janeiro: Ed. F. Briguiet & Cia, 1917, 1 ed., vol I, art.
67.
33
Guimares, Octvio Moreira. Da Posse e seus Efeitos. So Paulo: Saraiva, 1953, 2 ed.
28
Quanto aos bens pblicos, ao contrrio do que supem
ASTOLPHO REZENDE, S FREIRE, REYNALDO PORCHAT,
SERPA LOPES, CLVIS, JOO LUIZ ALVES, OCTVIO
MORERA GUIMARES, EDUARDO ESPNOLA, ALCEU
BARBEDO, AMORIM LIMA, LUIZ GALLOTTI, JOS
EDUARDO DA FONSECA, JOS MARTINS, OROZIMBO
NONATO e outros, - no so legalmente inalienveis.
verdade que o art. 67 do Cd. Civil, afirmando que eles s
perdem a inalienabilidade que lhes peculiar nos casos e na
forma que as leis prescreverem, parece estabelecer
exatamente o contrrio. Mas o certo que o dispositivo no
vedou a sua alienao, antes foi escrito para dizer que so
inalienveis sempre que se entender conveniente. E a
inalienabilidade dita peculiar aos bens pblicos no decorre de
lei nenhuma: uma afirmao doutrinria respeito aos bens do
domnio pblico (comuns e especiais), significando no uma
proibio legal ao Poder Pblico de alien-los, mas apenas a
situao particular em que se encontram: servindo aos fins
impessoais do estado, que atravs deles realiza as suas
funes, no se concebe possam ser alienados a no ser
quando cessada ou tornada inconveniente a sua destinao.34
Ao excluir os bens pblicos do rol de coisas fora do comrcio, Lenine Nequete

afasta a incidncia do comando constante do art. 520, III, do CC/1916 sobre os bens
pblicos, e argumenta inexistir qualquer bice posse das coisas pblicas por
particulares. O autor ressalva apenas que seria incompatvel a posse exclusiva de
terceiros sobre os bens de uso comum e de uso especial, tendo em vista sua
natureza e sua destinao. Tal bice no se aplicaria aos bens dominicais, que
compem o patrimnio disponvel da administrao pblica e no necessariamente
se encontraro possudos pelo Poder Pblico 35.
O CC/02 abandonou a definio normativa de coisas fora do comrcio

anteriormente utilizada, no repetindo o teor do que dispunha o art. 69 do CC/1916.
Em seu art. 1.223 o CC/02 passou a dispor que perde-se a posse quando cessa,
embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art.
1.196, tambm abandonando o tratamento dado pelo CC/1916 ao tema, que aludia
34
Nequete, cit., pp. 133-134.
35
Idem, p. 138.
29
expressamente ser hiptese de perda da posse sobre um bem a sua colocao fora
do comrcio.
Muito embora no exista mais nenhum fundamento legal expresso para a tese
de que as res extra commercio no so passveis de posse, a doutrina ainda atm-
se aos conceitos do antigo CC/1916, aproximando as noes de inalienabilidade e
de coisas fora do comrcio. Assim como se constatou na argumentao utilizada
pelo STJ no tratamento dado ao tema, associa-se a vedao usucapio de bens
pblicos ideia de que tais bens no so comerciveis, concluindo-se pela
impossibilidade de se falar em posse sobre eles, salvo quando h autorizao
estatal para tanto. Nesse sentido posiciona-se Arnaldo Rizzardo 36:
Em regra, qualquer coisa corprea objeto de posse. Cumpre,

no entanto, que ela seja comercivel, ou tenha algum valor
econmico e apresente alguma utilidade.
De modo geral, todas as coisas so comerciveis, ou so
suscetveis de constituir objeto de relaciones jurdicas
patrimoniais. H, porm, excees, ou seja, certos bens no
constituem objeto de tais relaes, e isto por duas razes: ou a
no comercialidade inerente e prpria natureza dos
mesmos, ou existe uma determinao legal afastando o
mencionado carter.
Uma discriminao comum das coisas no comerciveis a

seguinte:
a) Aquelas coisas que se revelam inapropriveis por sua
prpria natureza, sendo impossvel dar-se a sujeio ao poder
fsico do homem, sendo exemplos o ar, a luz, a atmosfera, o
mar, o calor, o clima, etc.
b) Os bens que, em virtude de interesses de ordem pblica, e
dada a sua destinao no podem ficar submetidos a um poder
jurdico privado, como os bens de uso comum do povo, isto ,
as vias, os prdios pblicos, as praas, os equipamentos
urbanos destinados ao proveito generalizado.
c) As coisas consideradas pela lei como inalienveis, em razo
de ordem especial, como as reas de segurana nacional,
certos armamentos. Incluem-se os bens pblicos dominicais,
que, na exposio de Roberto Mattoso Cmara Filho, se
caracterizam por no terem predominantemente destinao
36
Rizzardo, Arnaldo. Direito das Coisas: Lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
2 ed., pp. 30-31.
30
pblica definida, podendo, por isso, serem instrumento de
auferio de renda para o Poder Pblico, como o caso das
terras devolutas ou os terrenos de marinha, de bens mveis
que se apresentem inservveis pela Administrao Pblica.
O art. 69 do Cdigo Civil anterior considerava coisas fora do

comrcio as insuscetveis de apropriao e as legalmente
inalienveis. O Cdigo em vigor (art. 100), embora no
contenha uma regra equivalente, ao prever a inalienabilidade
de certos bens, como os pblicos de uso comum e de uso
especial, coloca-os fora do comrcio.
No mesmo sentido posiciona-se Jansen Fialho de Almeida 37:
A jurisprudncia, contudo, tem entendimento pela

impossibilidade jurdica de pedido possessrio em rea pblica,
quando deduzido por particular sobre bem pblico contra o
rgo detentor da propriedade, pois, no podendo ser objeto
de usucapio, a ocupao mera deteno tolerada ou
permitida, portanto, precariedade.
Vale destacar que, conquanto se argumente que os todos os bens pblicos

so inalienveis, incluindo-se, por conseguinte, na categoria das coisas fora do
comrcio, o CC/02, em seu art. 101, expressamente previu a possibilidade de
alienao dos bens pblicos dominicais, o que tende a problematizar a mantena
dos antigos entendimentos doutrinrios construdos sob a vigncia do CC/1916.
2.5 Panorama geral dos argumentos identificados
Anteriormente foram apresentados diversos entendimentos doutrinrios e

jurisprudenciais acerca da possibilidade de se reconhecer a posse no autorizada de
bens pblicos. Mostrou-se que o STJ possui entendimento pacfico, desde 2004, no
sentido de que no h como se falar de posse de bens pblicos por particulares,
37
Jansen Fialho de Almeida. O Cabimento da Oposio pela Administrao como Proprietria, com
base no Domnio, em Ao Possessria disputada por Terceiros sobre Bens Pblicos, in Revista do
Tribunal Regional Federal da 1 Regio, vol. 3, p.19.
31
salvo quando o Poder Pblico a autoriza, de alguma forma, corroborando o
posicionamento da devastadora maioria da doutrina especializada. Foram
identificados os seguintes argumentos, na doutrina e no STJ, contrrios ao
reconhecimento da posse de bens pblicos:
(i) no se poderia falar de posse no autorizada de bens pblicos tendo em vista que
tais bens no podem ser adquiridos pelos particulares pela usucapio;
(ii) no so objeto de posse os bens fora do comrcio e, como os bens pblicos

incluir-se-iam indiscriminadamente dentre as res extra commercio, no seriam eles
passveis de posse por particulares, salvo com autorizao do Poder Pblico para
tanto 38;
(iii) todos os bens pblicos, mesmo os dominicais, sempre se encontrariam sob

posse do Poder Pblico, seja atravs da utilizao direta da coisa, seja atravs da
sua administrao, razo pela qual a posse de terceiros, particulares, no poderia
ser reconhecida.
Por outro lado, os argumentos favorveis ao reconhecimento da posse de bens

pblicos, materializados principalmente na obra de Lenine Nequete e no primeiro
enfrentamento dado ao tema pelo STJ 39, somados a outro argumento a ser
desenvolvido nesse trabalho, podem ser assim resumidos:
(i) no h nenhum bice legal para o reconhecimento da posse de bens pblicos por
particulares;
38
Como apontado anteriormente, conquanto este argumento encontre sua raiz doutrinria ainda sob
a vigncia do CC/1916, que expressamente atrelava a posse necessidade de estar a coisa
possuda dentro do comrcio, o advento do CC/02, que no repetiu tal conexo, nada alterou a
construo deste argumento.
39
Cf. REsp n 540.806/DF
32
(ii) a verificao existncia da posse depende to somente do exerccio ftico de
algum dos poderes inerentes condio de proprietrio, sendo irrelevante quem o
proprietrio da coisa;
(iii) a condio de proprietrio atribuda ao Poder Pblico no lhe garante a posse ou

o direito de posse sobre a coisa;
(iv) ainda que se atenha tese de que s se podem possuir bens dentro do
comrcio, os bens pblicos no podem ser qualificados como res extra commercio, o
que torna insubsistente a premissa de que partem os autores que escrevem em
sentido contrrio;
(v) a lei brasileira expressamente reconhece textualmente a posse no autorizada

das coisas pblicas, atribuindo, inclusive, uma importante consequncia jurdica a
tanto: trata-se da concesso do direito especial de uso para fins de moradia.
A seguir, ser feita uma breve abordagem da separao de regimes e

conceitos entre posse e propriedade no Brasil, bem como uma contextualizao do
instituto da usucapio, para que se possa analisar no detalhe os argumentos
identificados. Em seguida, cada um dos argumentos contrrios ao reconhecimento
da posse de bens pblicos ser abordado individualmente, com algumas
consideraes especiais a respeito da conexo entre a vedao constitucional
usucapio de bens pblicos e o reconhecimento da posse no autorizada sobre tais
bens.
33
3. POSSE, PROPRIEDADE E USUCAPIO
O primeiro argumento desfavorvel ao reconhecimento da posse de bens

pblicos encontrado o de que bens pblicos no so passveis de usucapio 40 e,
conseguintemente, tambm no seriam passveis de posse. Para que se possa
compreend-lo e analisa-lo, importante uma breve abordagem prvia dos
fenmenos da posse, propriedade e da usucapio no direito brasileiro.
A leitura do sobredito argumento revela a adeso de seus defensores ao que

se chamou anteriormente de concepo antiga da posse, que implica a
compreenso do instituto da posse como um fenmeno atrelado ao direito de
propriedade. Isso se torna perceptvel ao se deparar com uma estrutura
argumentativa segundo a qual (a) se bens pblicos no so usucapveis, (b) tambm
no so passveis de posse. Neste argumento h uma intrnseca conexo entre o
regime da usucapio e da posse, muito embora a usucapio seja to somente uma
forma de aquisio originria de direitos reais que pressupe a posse qualificada
para sua incidncia 41.
Cumpre destacar que, muito embora o argumento apresentado reflita uma

perspectiva acerca do fenmeno possessrio que mais se adequa ao regime jurdico
da posse no CC/1916, na jurisprudncia ptria atual, aps a edio e vigncia do
CC/02, que mais se encontra sua dico. Disso decorre, primordialmente, uma
grande dificuldade para se encontrar o fundamento jurdico-positivo que sustenta a
concluso de que no so possuveis os bens pblicos, partindo-se da premissa de
que tais bens no esto sujeitos usucapio.
40
Como se ver adiante, a assertiva de que bens pblicos no so passveis de usucapio encontra
respaldo tanto na Constituio Federal do Brasil de 1988 quanto no CC/02. No entanto, muito embora
haja respaldo legal para tal assertiva, cabvel a reflexo acerca de qual a melhor interpretao
dos dispositivos que regulamentam a matria, de modo que se permita manter a unicidade
sistemtica das opes de poltica legislativa presentes no ordenamento jurdico brasileiro.
41
A posse qualificada exigida para caracterizao da usucapio chamada de posse ad
usucapionem e ser melhor abordada a seguir.
34
A conexo entre a vedao usucapio e a posse de bens pblicos traz
consigo a concepo unitria e individualista do direito de propriedade presente no
CC/1916, fortemente influenciado pelas ideias liberais novecentistas. Sem nenhuma
pretenso de se exaurir o tema, pode-se afirmar grosseiramente que o conjunto
normativo presente no CC/1916 revela uma compreenso unitria do direito de
propriedade atrelado ao seu titular, com respaldo em seus fundamentos morais e
polticos.
A concepo de propriedade adotada pelo CC/1916 traz consigo duas

relevantes consequncias relacionadas ao objeto deste trabalho: por um lado,
implicou a formao de um regime jurdico favorvel tutela do proprietrio e, por
outro lado, favoreceu uma concepo do fenmeno possessrio atrelado
propriedade, e no como um fenmeno autnomo.
Especificamente no que concerne compreenso da posse no CC/1916, a

visualizao ideal da propriedade diz respeito a um nico proprietrio, titular do
domnio pleno, e tambm possuidor. A posse de determinada coisa por qualquer
indivduo que no o proprietrio tem certo carter anmalo, j que sua essncia
intrinsecamente vinculada propriedade em si.
O advento do CC/02 trouxe consigo no s uma nova concepo de posse,

como j apontado, mas tambm uma nova forma de se enxergar o direito de
propriedade, tendente a uma maior complacncia com o fracionamento da
propriedade em diversos direitos42 e tambm a enxergar a propriedade em si atravs
de sua funo social 43. Essa mudana de paradigma traz consigo a necessidade de
42
Isto porque, como dito anteriormente, muito embora os chamados direitos reais limitados j
existissem durante a vigncia do CC/1916, o tratamento dado a eles pelo ordenamento jurdico revela
uma certa tendncia ao reconhecimento de uma anomalia, tendo em vista que o domnio era tido por
excelncia como a manifestao plena da propriedade.
43
No se pretende aqui abordar com profundidade a abrupta mudana trazida com o CC/02 no que
concerne ao exerccio do direito de propriedade. Cabe, porm, ressaltar que, em consonncia com os
ditames da CF/88, o CC/02 inseriu dentro do direito das coisas a noo de que o exerccio do direito
de propriedade deve se dar em conformidade com sua funo social. Nas palavras de Judith Martins-
Costa, O princpio da funo social, ora acolhido expressamente no Cdigo Civil (arts. 421 e 1.228,
1.) constitui, em termos gerais, a expresso da socialidade no Direito Privado, projetando em seus
corpora normativos e nas distintas disciplinas jurdicas a diretriz constitucional da solidariedade social
35
revisitar o preenchimento do que se entende por propriedade e, conseguintemente,
qual seu contedo mnimo. As alteraes significativas nas concepes de
propriedade e posse no mais coadunam com a viso tradicional, romanstica, do
direito das coisas, impondo maiores reflexes sobre a adequao da dogmtica ao
texto da lei. Essa uma exigncia complexa que no pode ser negligenciada, como
aponta Paolo Grossi44:
Contenido mnimo de la propriedade: henos aqui ante um

problema ms consistente desde um punto de vista histrico
jurdico y que nos introduce em el nudo del domnio til como
propriedade. Un problema grave y urgente em todos aquellos
ordenamentos que, partiendo del estatuto de la cosa, tomam la
propriedade como uma entidade fraccionable, y que por
conseguiente admiten la legitimidade de ms de um
proprietrio actuante sobre la misma cosa; problema por el
contrario inexistente, como es obvio, em las culturas
rigorosamente individualistas, por ejemplo em la romano-
clasica y em la burguesa-moderna, porque em ellas la
propriedade construda sobre el sujeto est de tal manera
caracterizada por sus fundamentos tico-polticos como para
no tener nada que compartir no digo com las situaciones de
simple detentacin, sino tambin com todas las otras
situaciones jurdico-reales.
3.1 A separao dos regimes jurdicos da posse e da propriedade no direito

brasileiro
Certamente a posse um dos temas mais complexos do direito das coisas

brasileiro. A posse em si um complexo fenmeno ftico que serve de suporte para
a incidncia de um igualmente complexo regime jurdico. Em decorrncia disso, h
(CF, art. 3., III, in fine) (Martins-Costa, Judith. Reflexes sobre o princpio da funo social dos
contratos, in Revista Direito GV, vol. I n. I, Maio de 2005, p. 41.). A introduo desse carter de
socialidade no direito de propriedade implica uma necessidade brusca de redefinio do escopo do
contedo do direito de propriedade, entendido em sentido amplo, englobando todas as formas de
apropriao, dentre as quais a prpria posse.
44
Grossi, Paolo. La propriedade y las propriedades: Un anlisis histrico. Madrid: Civitas, 1992, p. 93.
36
um vasto repertrio de literatura jurdica sobre as mais diversas formas de
justificao da proteo possessria pelo direito, bem como sobre diversas
modalidades de proteo possessria encontradas na histria da humanidade. A
despeito da relevncia inquestionvel do suporte terico da proteo possessria,
para os fins deste trabalho pretende-se direcionar o foco argumentativo para o
regime jurdico da posse no direito brasileiro, de uma perspectiva estritamente
dogmtica.
A posse est regulada nos arts. 1.196 a 1.224 da Lei n 10.406/02, que institui
o Cdigo Civil Brasileiro (CC/02). Estes dispositivos encontram-se no primeiro
Ttulo do Livro III, Do Direito das Coisas, do CC/02, e se dividem em quatro
captulos que cuidam da definio da posse, sua aquisio, seus efeitos e sua
perda.
A propriedade, por outro lado, recebe regulao bem mais extensa e

detalhada, sendo certo que os Ttulos II a X do Livro III do CC/02 so integralmente
dedicados regulamentao do direito de propriedade, expressa atravs de regimes
jurdicos fragmentados para todos os direitos reais arrolados no cdigo.
Como se ver adiante, no entanto, o tratamento dado pelo ordenamento

jurdico posse e propriedade tambm implica divergncias processuais, com
procedimentos judiciais distintos para a tutela da posse e da propriedade, em ntida
demonstrao de que o direito brasileiro entende e trata estes dois fenmenos de
modo autnomo e independente. Abordar as diferenas destes regimes
detalhadamente requereria muito mais do que uma monografia e fugiria ao escopo
deste trabalho, razo pela qual, a seguir, ser apresentado apenas um breve
panorama dos regimes jurdicos da posse e da usucapio para fins de contextualizar
o argumento que se analisar nesta parte do trabalho, qual seja o de que no se
pode possuir bens pblicos por serem estes impassveis de usucapio.
37
3.1.1 As teorias objetiva e subjetiva da posse
A teoria subjetiva da posse foi primeiramente desenvolvida por Friedrich Karl

von Savigny e, basicamente, prescreve ser a posse composta da apreenso fsica
ou deteno de um bem aliada inteno pessoal do possuidor de ter o bem como
seu 45. deteno fsica do bem se d o nome de corpus. J inteno do possuidor
se d o nome de animus possidendi que, por sua vez, consistiria na diferena bsica
entre a posse e a deteno. Da a se dizer que a posse, para Savigny, a juno
entre corpus e animus.
O animus possidendi, imprescritvel para a constituio da posse segundo a

teoria de Savigny, nada mais do que a vontade de o possuidor ser o dono do
bem, de concretizar o exerccio do direito de propriedade em si, razo pela qual o
animus possidendi, nesse caso, corresponde ao animus domini 46. Ressalva-se,
porm, que o animus apto a ensejar o reconhecimento da posse deve sempre ser
prprio, jamais alheio, como aponta Pontes de Miranda 47.
Por bvio a teoria de Savigny engloba muitos outros aspectos atinentes

posse que, por se afastarem do ncleo central do presente trabalho, no sero
tratados. Sua tese, no entanto, desperta uma grande questo que repercutiu na
literatura jurdica: seria a posse um fato ou um direito?
Savigny responde a essa pergunta apontando ser a posse um binmio

composto simultaneamente de um fato em si mesmo que, por suas consequncias e
implicaes jurdicas, assemelha-se a um direito 48. Da relevncia de se analisar a
existncia do animus domini em concreto, para que se possa falar na existncia de
45
Penteado, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. So Paulo: RT, 2008, p. 466.
46
Rezende, Astolpho. A posse e sua proteo. So Paulo: Saraiva, 1937, vol. I, p. 79.
47
Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: ed. Borsoi,
1954, t. X, p. 26.
48
Penteado, cit., p. 467.
38
posse. justamente esta inteno do possuidor de ter a coisa como sua, como se
proprietrio fosse, que traaria o liame deontolgico entre a posse e a deteno,
sendo certo que a primeira encontra todo um regime jurdico prprio para sua
proteo, ao passo que a segunda no poderia encontras o mesmo respaldo
protetivo 49.
Em contraposio teoria subjetiva da posse de Savigny, Rudolph von

Jhering, outrora pupilo do prprio Savigny, apresentou sua prpria teoria sobre os
fundamentos da posse, nomeada pela doutrina a teoria objetiva da posse. A tese
central de Jhering a de que a posse se constitui quando o possuidor de
determinado bem aparenta socialmente ser o seu proprietrio. Dito de outra forma,
para Jhering, a essncia da posse est no fato de o possuidor comportar-se como
se fosse proprietrio do bem possudo.
Para Jhering, a posse a materializao ftica do exerccio do direito de

propriedade 50, razo pela qual, como apontado acima, sua essncia est na conduta
objetiva do possuidor que age como se a coisa fosse sua, exteriorizando a imagem
social de domnio 51. Essa ideia traz consigo uma conexo inseparvel entre a
propriedade e a sua utilizao econmica, materializada atravs da posse.
Desta forma, para Jhering, a caracterizao da posse d-se to somente

atravs do corpus, entendido este como o prprio contato fsico, ainda que indireto,
do possuidor com a coisa. Jhering, no entanto, aponta que corpus e animus, tais
quais definidos anteriormente, so inseparveis. O prprio ato de apreenso fsica
do bem traria consigo o animus domini, razo pela qual no se exigiria a
comprovao da vontade individual de o possuidor ter a coisa como sua, sendo
49
Como se demonstrar adiante, a noo de animus colacionada por Savigny parece ter sido
parcialmente incorporada no direito brasileiro, ao menos no que concerne qualificao da posse
para a usucapio. A leitura dos arts. 1.238, 1.239 e 1.240 do CC/02 revela que o legislador brasileiro
positivou a exigncia de que aquele que detm fisicamente o bem o possua como seu para que se
possa falar na aquisio da propriedade pela usucapio.
50
Rezende, cit. p. 86.
51
Da a famosa assertiva de Jhering de que a posse a imago dominii.
39
suficiente para tanto a prova de que o indivduo comportava-se como se proprietrio
fosse.
A teoria objetiva de Jhering atrela a caracterizao da posse to somente ao

corpus, o que desperta uma questo central: se a posse se caracteriza pelo contato
fsico com a coisa, qual seria, ento, a diferena entre posse e deteno? Para
Jhering, ao contrrio de Savigny, no existiria nenhuma distino deontolgica pr-
jurdica entre a posse e a deteno. Essencialmente, caberia aos legisladores
positivar determinada escolha poltica e definir os critrios de distino entre a posse
e a deteno baseado nos interesses que determinado ordenamento jurdico intenta
tutelar52. Essencialmente, portanto, posse e deteno no se distinguiriam seno por
uma opo legislativa.
Como se ver adiante, boa parte da doutrina entende ser a teoria objetiva de
Jhering o pilar que sustenta todo direito possessrio brasileiro, razo pela qual de
suma importncia sua compreenso.
3.1.2 A concepo de posse no Cdigo Civil de 2002
O legislador brasileiro optou pela definio da posse atravs da definio do

possuidor e assim o fez no art. 1.196 do CC/02, que assim dispe: Considera-se
possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos
poderes inerentes propriedade.
Desdobrando esta definio, tem-se dois elementos que compem a noo

de posse tal qual positivada no direito brasileiro: (i) trata-se de um poder de fato, (ii)
relacionado ao exerccio, pleno ou no, de qualquer dos poderes inerentes ao
domnio. V-se, portanto, que no qualquer poder de fato sobre um bem que
qualificado como posse no direito brasileiro; h que ser o exerccio ftico, concreto e
52
Pontes de Miranda, cit., tomo X, p. 31.
40
material de algum dos poderes que derivam invariavelmente da condio de
proprietrio de determinado bem.
Para compreender plenamente o conceito imprescindvel buscar no

ordenamento brasileiro quais so os ditos poderes inerentes propriedade 53. Tais
poderes so arrolados no art. 1.228 do CC/02, que dispe: O proprietrio tem a
faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem
quer que injustamente a possua ou detenha. So, assim, quatro os poderes
inerentes propriedade: uso, gozo, disposio e sequela 54.
Para caracterizao da posse luz do disposto no art. 1.196 do CC/02 basta,

portanto, que o indivduo materialize o exerccio de qualquer um desses sobreditos
poderes, ainda que no o faa de forma plena. A lei no exige nenhum outro tipo de
prova para que se considere determinado sujeito possuidor.
O tratamento normativo que o legislador brasileiro deu ao tema revela que a

posse um fato social que serve de suporte ftico para a incidncia de normas
jurdicas que atribuem a este fato determinadas consequncias. A posse em si um
fato e o que h de relevante a infinidade de consequncias jurdicas que o
ordenamento jurdico prev como decorrncia da caracterizao da posse em um
caso concreto.
No obstante ser a posse em si um fato social consubstanciado no exerccio

de algum poder inerente ao domnio, o ordenamento jurdico confere a determinadas
pessoas o direito posse e o direito de posse.
53
Cumpre aqui apontar que a noo de propriedade pode ser entendida em um sentido amplo e em
um sentido estrito. A propriedade strictu sensu associa-se a ideia de domnio, que o direito real que
confere ao seu titular o exerccio pleno e exclusivo dos quatro poderes inerentes ao direito de
propriedade. No Brasil, o Cdigo Civil de 1916, em seu art. 527 corroborava com esta associao, e,
em todo seu texto, tratava domnio e propriedade strictu sensu como sinnimos. Em contraposio,
possvel se entender a noo de propriedade em sentido amplo, de modo a abarcar todos os direitos
reais que, sem dvida, representam alguma forma de propriedade sobre bens, ainda que limitada.
54
D-se ao direito de reaver a coisa do poder de terceiros que injustamente a possuam ou detenham
o nome de direito de sequela.
41
O direito posse, conhecido no direito romano pela expresso jus possidendi,
uma prerrogativa bsica daqueles que so titulares de direitos reais que englobem
a possibilidade de usar e gozar do bem. Trata-se, pois, do direito a ter a posse
consigo que integra o domnio ou os demais direitos de gozo para permitir o
55
exerccio do contedo efetivo deste direito .
O direito de posse, por sua vez, outrora conhecido no direito romano como jus
possessionis, decorre da prpria posse e pode ser entendido como a prerrogativa
dada pelo ordenamento ao possuidor para que ele tenha sua posse respeitada.
Trata-se de direito do possuidor que independe da titularidade de qualquer direito
real sobre o bem bastando, para sua incidncia, a comprovao da posse.
3.1.3 Os efeitos da posse: a tutela autnoma do direito do possuidor
Anteriormente, apontou-se que, em essncia, a posse , no direito brasileiro,

um fato social que serve de suporte para a incidncia de normas jurdicas que
compem um regime protetivo especial da posse, independente da regulao do
direito de propriedade em si. Tais normas que atribuem consequncias jurdicas
posse regulam o que ficou conhecido na doutrina como os efeitos da posse. No
Brasil, tais efeitos esto regulados nos arts. 1.210 a 1.222 do CC/02.
Luciano de Camargo Penteado identifica como os efeitos da posse o

desforo imediato, as aes possessrias, o direito de percepo dos frutos, o
direito de indenizao por benfeitorias e o direito de reteno56 57
. Como dito na
55
Penteado, cit. p. 472.
56
57
Tambm sob a gide do Cdigo Civil de 1916 Astolpho Rezende identifica os mesmos efeitos da
posse: Segundo nosso Cdigo Civil a posse produz diversos effeitos (sic) ou consequncias
jurdicas: produz o direito de usar dos interdictos (sic) ou aces (sic) possessrias para sua defesa
ou recuperao; o desforo incontinenti; o de haver indemnizao (sic) dos prejuzos sofridos; o de
perceber os fructos da coisa possuda; o de se pagar o possuidor das bemfeitorias (sic) necessrias e
uteis; de levantar as volupturias quando o puder fazer sem detrimento da coisa, e o direito de
reteno (arts. 499 a 519).. Rezende, cit., p. 430.
42
introduo deste trabalho, estes so os efeitos que necessariamente decorrem da
posse em si e possuem regimes jurdicos distintos que podem ou no variar de
acordo com a qualificao da posse 58.
3.1.3.1 Desforo imediato e legtima defesa da posse
O CC/02, em seu art. 1.210, 1 59, prev a possibilidade de o possuidor se

proteger da manuteno ou do esbulho possessrio por sua prpria fora. Trata-se
de uma excepcional hiptese em que o direito confere ao possuidor a possibilidade
de autotutela da posse, exigindo-se para sua execuo legtima to somente que o
possuidor reaja de forma rpida, razovel e proporcional 60.
A distino entre as noes de desforo imediato e legtima defesa da posse

meramente acadmica e tem por base a separao entre a defesa da posse
contra o esbulho e contra a turbao, mencionadas separadamente no texto do
supracitado 1 do art. 1.210 do CC/02. Relaciona-se o desforo imediato
autotutela da posse contra o esbulho, ao passo que a legtima defesa da posse
atrelada autotutela contra a turbao.
3.1.3.2 Aes possessrias: fungibilidade e limitao de matrias que podem ser

discutidas em juzo
58
A referncia qualificao da posse diz respeito sua caracterizao como posse justa ou injusta,
de boa-f ou de m-f, direta ou indireta, como identificado nos itens 2.3.2, 2.3.3 e 2.3.4 deste
trabalho.
59
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de
esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
1 O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora,
contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel
manuteno, ou restituio da posse.
60
43
No obstante o legislador brasileiro ter conferido ao possuidor a legitimidade
para tutelar sua posse por si prprio, inclusive mediante o uso da fora, ainda lhe
so asseguradas medidas prprias e especficas para a defesa judicial da posse.
Trata-se das aes possessrias, cujo escopo primordial o de garantir a
61
efetividade do direito de posse .
Nos termos do art. 1.210, caput, do CC/02, O possuidor tem direito a ser
mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de
violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. Da o fundamento de
direito material para a defesa judicial da posse, sem prejuzo da possibilidade de
autotutela, quando cabvel.
A necessidade de proteo efetiva da posse permeada pela noo de que a

posse , de fato, a materializao do direito de propriedade, consubstanciada na
utilizao econmica dos bens. O direito de propriedade , em si, vazio, e a partir
da posse que seu contedo preenchido e sua finalidade alcanada. Da a urgncia
pela tutela individualizada da posse para garantia do exerccio do jus possessionis,
como aponta Astolpho Rezende 62:
O possuidor deve ser protegido pelo simples facto (sic) de

possuir, por isso s que possui, qualquer que seja a origem da
posse. A posse no protegida por ser prohibida (sic) a
violncia; mas, a violncia que prohibida (sic), porque a
posse protegida. na posse mesma, na posse em si, e no
no caracter (sic) ilcito ou delictuoso (sic) da turbao
possessria que se deve buscar a razo de ser da proteco
(sic) possessria.
(...)
O que prtico saber que a posse merece proteo pelos
effeitos (sic) e consequncias jurdicas que ela produz; um
facto (sic) ou um acto (sic) gerador de direitos, e tanto basta
para que seja e deva ser protegida.
61
Idem, p. 475.
62
Rezende, cit., pp. 433-435.
44
A proteo da posse atravs das aes possessrias se d contra trs
situaes que podem comprometer o efetivo exerccio do direito de posse: ameaa,
turbao ou esbulho. Por opo legislativa decidiu-se no definir o que se entende
por tais situaes, cabendo doutrina a construo dogmtica destes conceitos.
Entende-se por ameaa qualquer ato ofensivo posse que no venha a

interferir na possibilidade de o possuidor exercer de fato algum dos poderes
inerentes condio de proprietrio. Trata-se, portanto, de uma potencial
possibilidade de perda da posse que se configura diante de um justo receio de ser
63
molestado na posse .
A turbao, por sua vez, ocorre quando algum ato interfere no exerccio, pelo
possuidor, de algum poder inerente condio de proprietrio. Os atos de turbao,
porm, conquanto interfiram no direito de posse, no implicam a perda da posse em
si, razo pela qual so tidos por atos de distrbio da posse.
J o esbulho possessrio , nas palavras de Clvis Bevilqua, a injusta

64
privao da posse, sofrida por aquele que a tem . Trata-se de situao em que h
um ato que implica a efetiva perda da posse. Ressalte-se, no entanto, que o ato de
esbulho no necessariamente dever ser violento, podendo ocorrer de qualquer
forma. Para sua caracterizao basta verificar a perda injusta da posse pelo
possuidor, por qualquer maneira que for.
As aes possessrias so um gnero que se subdivide em duas espcies:

as aes de rito especial, ou interditos possessrios, e as aes de rito ordinrio.
Ambas as espcies possuem a mesma finalidade, qual seja a de fornecer um
remdio judicial para tutela da posse, sendo certo que a diferena entre elas limita-
se ao procedimento pelo qual sero processadas no judicirio.
63
64
Bevilqua, Direito das Coisas, cit., p. 75.
45
Os interditos possessrios seguem o rito previsto nos arts. 920 a 933 da Lei
n 5.869/73, que institui o Cdigo de Processo Civil Brasileiro (CPC). O cabimento
da propositura dos interditos possessrios se d nos casos em que a ao
proposta dentro do prazo de um ano e um dia contado da data do esbulho, turbao
ou ameaa. Caso a ao seja intentada depois deste prazo de ano e dia, ela ser
automaticamente processada pelo rito ordinrio, previsto nos arts. 274 e seguintes
do CPC.
Essa diferena procedimental fundada no prazo dentro do qual se intenta o

remdio judicial para a proteo possessria deu ensejo distino doutrinria entre
posse nova e posse velha, por influncia do direito rabe 65.
Tanto nas aes possessrias ordinrias quando nos interditos possessrios

o autor pode formular trs pedidos distintos, a depender da forma pela qual seu
direito de posse cerceado: proibio de ameaa, manuteno de posse e
reintegrao de posse. Diante destes trs pedidos, por consequncia, as aes
possessrias, interditais e ordinrias, podem ser de proibio, manuteno ou
reintegrao.
Nos termos do art. 932 do CPC 66, nas situaes em que houver justo receio
de ser molestado na posse incumbir ao possuidor a propositura de ao de
proibio, que tramitar pelo rito especial se proposta dentro do prazo de ano e dia
contado da data da ameaa ou, caso proposta fora deste prazo, tramitar pelo rito
ordinrio 67. Nas aes de proibio ser requerido ao juiz a expedio de mandado
proibitrio para que o ru se abstenha da prtica dos atos de ameaa posse do
autor, com fixao de multa pecuniria para o caso de descumprimento do comando
judicial 68.
65
66
Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder
impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em
que se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito.
67
Consoante o disposto no art. 924 do CPC.
68
Cf. art. 932 do CPC.
46
Nos casos em que houver a turbao possessria, caber ao possuidor
ajuizar a ao de manuteno de posse, nos termos do art. 926 do CPC 69. J nos
casos de esbulho possessrio, a ao cabvel a de reintegrao de posse,
tambm nos termos do art. 926 do CPC. Com relao a ambas as aes, o rito de
processamento, ordinrio ou especial, tambm depender do prazo de sua
propositura, nos termos do art. 924 do CPC.
As aes possessrias, interditais ou ordinrias, so, no entanto, fungveis,

admitindo-se a possibilidade de receber uma modalidade de ao possessria como
outra. Nos termos do art. 920 do CPC, [a] propositura de uma ao possessria em
vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal
correspondente quela, cujos requisitos estejam provados.
Em termos prticos, a fungibilidade das aes possessrias implica a

possibilidade de se receber, por exemplo, uma ao de manuteno de posse como
uma ao de proibio, caso o juiz entenda ser cabvel a qualificao do suporte
ftico como ameaa e no como turbao possessria.
Nas aes possessrias, ainda, admite-se a possibilidade de o ru formular

pedido contraposto na prpria contestao, caso alegue ter sido ofendido em sua
posse pelo autor. A esta caracterstica das aes possessrias d-se o nome de
duplicidade e seu fundamento consta do art. 922 do CPC70.
Uma importante consequncia processual da separao dos regimes jurdicos

da posse e da propriedade no direito brasileiro diz respeito ao que se pode discutir
em juzo nas aes possessrias.
69
Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao e reintegrado no de
esbulho.
70
Art. 922. lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a
proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho
cometido pelo autor.
47
Em regra, nas aes possessrias no se discute a propriedade, mas to
somente a posse. Dito de outra forma, em regra a condio de possuidor que
importa nas aes possessrias, sendo irrelevante a discusso sobre de quem o
domnio do bem em disputa. Paralelamente, a discusso sobre o domnio cabvel
nas chamadas aes petitrias, cujo escopo limita-se definio de quem o
legtimo proprietrio de determinado bem 71.
A exclusividade da discusso da posse em aes possessrias encontra

fundamento legal de direito material e de direito processual. Nos termos do art.
1.210, 2, do CC/02, No obsta manuteno ou reintegrao na posse a
alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
Por sua vez, o art. 927 do CPC 72 prescreve que ao possuidor incumbe
essencialmente a prova da posse e a prova do ato de frustrao do exerccio do seu
direito de posse, manifestado nas formas de ameaa, turbao ou esbulho.
Admite-se excepcionalmente nas aes possessrias a apreciao da

discusso sobre o domnio do bem disputado apenas em dois casos: quando
nenhuma das partes possui o bem ou quando ambas o possuem. Nestes dois casos,
a condio de proprietrio de uma das partes definir em favor de quem dever o
juiz julgar a demanda. Se restar comprovado que ambos so possuidores, o juiz
73
deve julgar a lide em favor de quem tem a melhor posse, ou seja, o proprietrio .
Caso nenhuma das partes possua, de fato, o bem, o juiz julgar a demanda tambm
em favor do proprietrio.
71
72
Art. 927. Incumbe ao autor provar:
I - a sua posse;
Il - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru;
III - a data da turbao ou do esbulho;
IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de
reintegrao.
73
48
A leitura dos dispositivos supracitados revela a ntida inteno do legislador
de fornecer tratamento independente tutela possessria, desvinculando-se a
proteo da posse da condio de proprietrio de determinado bem. Tais normas
jurdicas referendam a noo de que posse e propriedade so institutos distintos,
com regimes jurdicos prprios e independentes. A compreenso do significado do
tratamento diferenciado e autnomo posse e propriedade essencial para a
anlise do tema central deste trabalho.
3.1.3.3 Percepo dos frutos e responsabilidade pela coisa
A lei brasileira optou por condicionar a existncia do direito do possuidor de

percepo dos frutos verificao da boa-f ou m-f da sua posse.
O art. 1.214 do CC/02 dispe que o possuidor de boa-f tem direito

percepo dos frutos pela utilizao do bem, enquanto durar a boa-f 74. Caso o
possuidor no mais ostente a boa-f na posse, dispe o pargrafo nico do
dispositivo supracitado que os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f
devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio, e
que devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com antecipao.
Ao possuidor de m-f, por sua vez, no assiste o mesmo direito de

percepo dos frutos. Reversamente, o possuidor de m-f responde pelos frutos
colhidos e percebidos e, ainda, no limite de sua culpa, pelos frutos que deixou de
perceber, nos termos do art. 1.216 do CC/02 75. O possuidor de m-f tem somente
direito ao reembolso das despesas de produo e custeio que eventualmente vier a
incorrer.
74
Art. 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
75
Art. 1.216. O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como
pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f; tem
direito s despesas da produo e custeio.
49
A responsabilidade pela integridade da coisa possuda tambm varia de
acordo com a qualificao da posse como de boa-f ou de m-f. O art. 1.217 do
CC/02 prescreve que o possuidor de boa-f no responde pela perda ou
deteriorao do bem, salvo se der causa a tanto 76. Em contraposio, o art. 1.218 do
CC/02 determina que o possuidor de m-f responde pela perda e deteriorao da
coisa, mesmo nos casos acidentais, salvo quando conseguir provar que a perda ou
deteriorao do bem ocorreria mesmo que no estivesse na posse do bem 77.
3.1.3.4 Indenizaes por benfeitorias e direito de reteno
O ltimo dos chamados efeitos da posse diz respeito ao regime jurdico da

reparao ao possuidor pela realizao de benfeitorias. Aqui, mais uma vez, o
legislador brasileiro optou por fornecer tratamento distinto ao possuidor de boa-f e
ao possuidor de m-f. Antes de abordar o regime indenizatrio das benfeitorias,
porm, cumpre definir o que so benfeitorias em si.
Essencialmente, benfeitorias so acrscimos feitos a determinado bem, por

interveno voluntria do proprietrio, possuidor ou detentor 78, sem alterar a
destinao econmico-social da coisa 79.
76
Art. 1.217. O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a que no
der causa.
77
Art. 1.218. O possuidor de m-f responde pela perda, ou deteriorao da coisa, ainda que
acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.
78
Art. 97. No se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acrscimos sobrevindos ao bem sem
a interveno do proprietrio, possuidor ou detentor.
79
Conquanto no haja meno legal necessidade ou no de alterao da destinao econmico-
social da coisa para caracterizao das benfeitorias, adotou-se neste trabalho a definio doutrinria
de benfeitorias dada por Miguel Maria de Serpa Lopes. Para o referido autor, a verificao do impacto
de determinado acrscimo na destinao econmico-social do bem essencial para diferenciar
benfeitorias e acesses por construes ou plantaes. Trata-se de institutos distintos, com regimes
jurdicos prprios (cf. arts. 1.210 a 1.222 1.253 a 1.259. Essencialmente, porm, tanto benfeitorias
quanto acesses so acrscimos feitos a um bem. A caracterizao de um ou de outro dependeria da
verificao da alterao ou no da destinao econmico-social do prprio bem: caso no se altere a
destinao, est-se diante de benfeitoria; caso o acrscimo venha a alterar a destinao econmico-
social do bem, est-se diante de acesso. Nesse sentido: Serpa Lopes, Miguel Maria de. Curso de
Direito Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996. v. 6.
50
Nos termos do art. 96, caput e , do CC/02 80, as benfeitorias so
classificadas em trs espcies: necessrias, teis ou volupturias. As benfeitorias
necessrias so aquelas realizadas to somente para conservar o bem ou evitar sua
deteriorao e as teis, por sua vez, tm a finalidade de aumentar ou facilitar a
utilizao da coisa. J as benfeitorias volupturias so aquelas de mero deleite, sem
melhorar o uso habitual da coisa, mesmo quando tm elevado valor.
O possuidor de boa-f, consoante disposto no art. 1.219 do CC/02 81, tem

direito a ser indenizado integralmente pelos custos despendidos com a realizao de
benfeitorias teis e necessrias e, com relao s benfeitorias volupturias, tem
direito de levant-las, caso no lhe sejam pagas, se para tanto no deteriorar de
alguma forma a coisa.
Ao possuidor de m-f, por sua vez, nos termos do art. 1.220 do CC/02 82,
apenas assegurado o direito ao ressarcimento pelas despesas eventualmente
incorridas na realizao de benfeitorias necessrias, sem lhe assistir sequer o direito
de levantar eventuais benfeitorias volupturias que tenha realizado.
O direito de reteno assegurado apenas ao possuidor de boa-f, no limite

do valor das benfeitorias teis e necessrias que eventualmente houver realizado 83.
O possuidor de m-f no tem direito de reteno com relao a nenhuma
benfeitoria que vier a realizar.
80
Art. 96. As benfeitorias podem ser volupturias, teis ou necessrias.
1 So volupturias as de mero deleite ou recreio, que no aumentam o uso habitual do bem, ainda
que o tornem mais agradvel ou sejam de elevado valor.
2 So teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.
3 So necessrias as que tm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.
81
Art. 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis,
bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem
detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e
teis.
82
Art. 1.220. Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe
assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias.
83
Cf. art. 1.219 do CC/02.
51
3.2 A usucapio: efeito indireto da posse?
A usucapio de bens imveis e mveis est regulada no CC/02,

respectivamente, nos arts. 1.238 a 1.244 e 1.260 a 1.262. Muito embora a temtica
da usucapio seja tradicionalmente estudada pelo vis do campo dos direitos reais,
e no propriamente pelo vis do direito possessrio, sua relao com a noo de
posse intrnseca e inseparvel.
A posse indubitavelmente no s um requisito bsico para a usucapio; ,

em verdade, o seu prprio fundamento. O direito de propriedade traz consigo, em
favor de seu titular, o direito posse. Atravs do direito de propriedade seu titular
tem a prerrogativa de possuir o bem para exercer, de fato, os poderes que lhe so
inerentes. A usucapio, no entanto, um instituto que funciona pela lgica contrria:
atravs da posse, continuada e qualificada de acordo com as exigncias legais,
que o possuidor adquire o direito de propriedade, razo pela qual se pode concluir
que implica situao em que do direito de posse surge o direito de propriedade 84.
Da a se dizer que a usucapio uma modalidade de aquisio da propriedade que
tem por fundamento a posse, em razo de um forte interesse social, como aponta
Lenine Nequete 85:
Assim como a prescrio extintiva, a aquisitiva um instituto

de ordem e estabilidade social (...).
Numa palavra, o fundamento bsico e elementar da prescrio
o bem comum o interesse social que o fundamento
mesmo do direito enquanto norma de convvio informada pela
justia, isto , capaz de propiciar a cada um, em particular, e
sociedade, em geral, a realizao de seus fins.
84
Como j se apontou anteriormente, o direito de posse independente do direito de propriedade,
sendo prerrogativa daquele que possui, de fato, o bem. Para a usucapio, porm, o exerccio desse
direito de posse deve ser qualificado, cumprindo determinadas exigncias legais.
85
Nequete, Lenine. Da prescrio aquisitiva (usucapio), 2 ed. Porto Alegre: Livraria Sulina Editora,
1970, p. 29.
52
Conquanto a usucapio sirva a uma diversidade de finalidades precpuas, seu
fundamento na posse revela uma opo legislativa tradicional, presente em
praticamente todas as ordens jurdicas do mundo, por uma espcie de
sobrevalorizao da posse e do possuidor. Em sendo a posse a prpria
materializao do direito de propriedade, com seu efetivo aproveitamento
econmico, tal poltica pblica se revela um instrumento minimamente coerente com
a busca pela otimizao produtiva de determinada sociedade.
A finalidade precpua da usucapio a garantia de segurana jurdica e

estabilidade normativa. Esta finalidade se materializa com a transformao de uma
situao de fato em uma situao jurdica definida, precisa e segura, consolidando a
propriedade e alicerando a paz social, visto regularizadas as aquisies e facilitada
a prova do domnio 86. A respeito do assunto sintetiza Orlando Gomes 87:
A ao do tempo sana os vcios e defeitos dos modos de

aquisio, porque a ordem jurdica tende a dar segurana aos
direitos que confere, evitando conflitos, divergncias e mesmo
dvidas. Bem certo que acabar com as incertezas da
propriedade a razo final da usucapio.
De um lado, sem dvida a usucapio extremamente til para assegurar a

clara existncia das relaes jurdicas, mostrando-se especialmente importante para
sanar vcios na aquisio da propriedade 88. Por outro lado, a usucapio tambm traz
consigo uma forma de sano inrcia do titular do direito de propriedade, que sofre
a consequncia da sua culpa, pois que estava em seu poder evitar a perda de que
era ameaado e no o fez 89.
Como se apontou na introduo deste trabalho, no se pretende aqui abordar

com profundidade o instituto da usucapio e suas implicaes prticas e tericas.
Poder ser produtivo, porm, apresentar algumas caractersticas bsicas do instituto
86
Ribeiro, Benedito Silvrio. Tratado de Usucapio. So Paulo: Saraiva, 2006, 4 ed., vol I, p. 168.
87
Gomes, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 1983, 8 ed., n. 116.
88
Nequete, cit., p. 30.
89
Idem, p. 31.
53
da usucapio no direito brasileiro, para que se possa compreender o contexto dentro
do qual est inserida a argumentao presente nas decises dos tribunais
brasileiros e na literatura especializada, no que concerne temtica da posse em
bens pblicos. A relevncia da compreenso do que a usucapio evidente ao se
deparar com uma linha argumentativa que atrela a proibio de se usucapir bens
pblicos alegada impossibilidade de reconhecimento da posse de um bem pblico
por um particular sem autorizao estatal.
3.2.1 Conceito de usucapio
A usucapio pode ser definida uma modalidade de aquisio originria de

direitos reais atravs da posse, qualificada e contnua, por determinado prazo, que
preenche determinadas exigncias legais. Ou, como aponta Biagio Brugi, um modo
de adquirir a propriedade das coisas no comrcio mediante a posse atuada pelo
tempo e nas condies requerida pela lei 90.
Muito embora haja um longo e inconclusivo debate doutrinrio sobre os

exatos termos do que significa ser a usucapio uma modalidade de aquisio
originria de propriedade, adotar-se- neste trabalho a tese da usucapio libertatis,
segundo a qual a usucapio do domnio de um bem extinguiria todos os direitos
reais anteriores que eventualmente existirem no bem usucapido 91. Segundo essa
tese, a usucapio do domnio de um bem implica a extino do domnio do
proprietrio anterior com constituio de um novo e autnomo direito real de domnio
em favor do usucapiente. Nesse sentido a lio de Pontes de Miranda 92:
90
Brugi, Biagio. Instituciones de derecho civil, traduo de Jaime Simo Bofarull. Cidade do Mxico:
Union Tip. Editorial Hispano-Americana, 1946, 44. In Nequete, cit., p. 14.
91
Em sentido contrrio, parte da doutrina sustenta que a usucapio no implica a extino de todas
as posies jurdicas de direito privado preexistentes. Nesse sentido: Penteado, cit., p. 265-266.
92
Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1977, v. 13, cap. VII, p. 349.
54
Adquire-se, porm no se adquire de algum. O novo direito j
comeou a formar-se antes que o velho se extinguisse. Chega
o momento em que esse no mais pode subsistir, suplantado
por aquele. D-se a impossibilidade de coexistncia, e no
sucesso, no o nascer um do outro. Nenhum ponto entre os
dois marca a continuidade. Nenhuma relao, a fortiori , entre o
perdente do direito de propriedade e o usucapiente.
Esse posicionamento referendado pelo Superior Tribunal de Justia, tendo

se firmado o entendimento manifestado primeiramente pela 4 Turma, no ano de
1992, que proferiu acrdo assim ementado 93:
Ao Reivindicatria. Alegao, em defesa, de usucapio

extraordinrio. Imvel em fideicomisso, com clausula de
inalienabilidade.
A aquisio por usucapio aquisio originria. Com relao
ao usucapiente, importa a posse pelo prazo de vinte anos,
pacfica e ininterrupta, com nimo de dono. Nenhuma relao
ou sucesso existe entre o que perde o direito de propriedade
e o que o adquire pelo usucapio. Com o usucapio,
simplesmente extingue-se o domnio do anterior proprietrio,
bem como os direitos reais que tiver ele constitudo, e sem
embargo de quaisquer limitaes a seu dispor.
Prazo de vinte anos consumado no interregno entre a data em
que o fiducirio mais jovem completou os dezesseis anos, e a
data da propositura da ao reivindicatria. Recurso especial
conhecido pela alnea c, mas no provido.
Ressalte-se, ainda, que podem ser adquiridos pela usucapio quaisquer

direitos reais que impliquem a posse dos bens sobre os quais recaem. Por
conseguinte, podem ser usucapidos, por exemplo, os direitos reais de uso, usufruto,
94
servido, habitao, etc. .
93
STJ, Resp. n 13.663/SP, rel. Min. Athos Gusmo Carneiro, 4 Turma, j. 22.09.1992. Esse
precedente trouxe pela primeira vez ao STJ a discusso sobre os termos em que se d a aquisio
originria pela usucapio. A partir desta deciso proferida pela 4 Turma, a jurisprudncia daquela
corte consolidou-se favoravelmente tese da usucapio liberatis. Tambm nesse sentido: REsp
207.167/RJ, REsp 686.631/SP, REsp 652.449/SP, REsp 118.360/SP, REsp 952.125/MG.
94
Neste ponto, h uma parcela minoritria da doutrina que entende ser invivel a usucapio de
direitos reais de gozo, havendo se falar to somente em usucapio de domnio. O argumento
contrrio encontrado na doutrina o de que s ser possvel falar na existncia do corpus e do
animus necessrios usucapio nos casos em que o possuidor exercer plenamente os quatro
55
A identificao de qual o direito real usucapido em determinado concreto
depende dos exatos termos em que se d a posse, ou seja, depende de quais
poderes inerentes condio de proprietrio foram materializados pelo possuidor
naquele determinado prazo. Da a origem do brocardo latino tantum prascriptum
quantum possessum. A este respeito a lio de Benedito Silvrio Ribeiro 95:
Esses outros direitos reais possveis de exerccio ou posse

continuada acham-se abrangidos, uma vez que podem ser
objeto de usucapio (usufruto, uso, enfiteuse, habitao e
servides reais). Destarte, no somente o domnio pleno (juris
in re) seria possvel de aquisio por usucapio, mas qualquer
um dos direitos sobre coisa alheia (jura in re aliena) e desde
que presente a posse pelo lapso temporal assinalado na lei.
Dessa forma, se se verificar que o possuidor exerceu todos os poderes

inerentes condio de proprietrio, estar-se- diante de possvel hiptese de
usucapio de domnio; se, por outro lado, o possuidor to somente se utilizou
pessoalmente do bem para moradia, ser o caso de possvel usucapio de direito
real de habitao 96.
3.2.2 Requisitos gerais da usucapio
Existem, no direito brasileiro, seis espcies de usucapio: (i) usucapio

extraordinria, prevista no art. 1.238 do CC/02; (ii) usucapio ordinria, prevista no
art. 1.242 do CC/02; (iii) usucapio especial urbana, prevista tanto no art. 1.240 do
CC/02 quanto no art. 183 da Constituio Federal da Repblica do Brasil (CF/88) e
no art. 9 da Lei n 10.257/01 (Estatuto da Cidade); (iv) usucapio especial rural,
prevista no art. 1.239 do CC/02 e no art. 191 da CF/88; (v) usucapio coletiva,
poderes inerentes condio de proprietrio. Nesse sentido: Cavalcanti. Jos Paulo. A aquisio
originria-derivada por usucapio. Recife: 1987, sem editora de publicao, p. 11.
95
Ribeiro, cit., p. 190.
96
Cf. CC/02, art. 1.225, IV e arts. 1.414 a 1.416.
56
prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade; e (vi) usucapio de imvel residencial
urbano pelo cnjuge abandonado, prevista no art. 1.240-A do CC/02.
Cada uma das espcies supracitadas de usucapio demanda o

preenchimento de requisitos especficos para sua caracterizao, principalmente no
que concerne qualificao da posse e seu prazo mnimo. Todas essas espcies,
porm, apresentam trs requisitos gerais em comum: (i) a posse qualificada; (ii)
prazo ininterrupto da posse; e (iii) incidncia sobre bem passvel de ser usucapido.
3.2.2.1 Posse qualificada ou posse ad usucapionem
Como apontado anteriormente, no basta a simples posse sobre um bem

para que se possa cogitar da aquisio da coisa pela usucapio. A lei exige a
qualificao especial da posse para os fins de permitir a aquisio originria pela
usucapio, ao que se chamou, na doutrina, posse ad usucapionem.
Para que se possa adquirir um bem pela usucapio, a posse h de ser

contnua, ininterrupta, inconteste, pacfica e, sobretudo, deve o possuidor comprovar
o animo suo 97, que nada mais do que a inteno do possuidor de ter a coisa como
sua ou, em outras palavras, a inteno de incorporar ao seu patrimnio do direito
real correspondente ao poder que de fato exerce sobre a coisa 98.
Para cada espcie de usucapio se exige a posse contnua por determinado

prazo. No obstante sejam os prazos variveis, a continuidade da posse exigncia
97
Como se demonstrar adiante, no se exige propriamente a comprovao do animus domini,
entendido como a vontade do possuidor de ter o domnio do bem. Se a usucapio pode incidir sobre
qualquer direito real que implique a posse sobre a coisa, o animus exigido para configurao da
posse ad usucapionem deve ser entendido como a inteno do possuidor de ter o direito real que
corresponde ao poder inerente condio de proprietrio que o possuidor exerce sobre a coisa.
98
57
comum. Lenine Nequete assim define em que consiste a posse contnua para fins de
usucapio 99:
Em segundo lugar, a posse deve ser contnua; e assim

quando os atos possessrios no apresentam omisses ou
falhas, da parte do possuidor. Se este deixa de goz-la, para
vir a faz-lo aps um tempo maior ou menos, a posse se
qualifica como descontnua. A continuidade, como diz
PLANIOL, consiste na sucesso regular dos atos de posse,
com intervalos suficientemente curtos para no constiturem
lacunas (...)
No poder tambm ser contestada a posse, para que se possa cogitar da

usucapio. O legislador brasileiro se utilizou de expresses como a posse sem
oposio ou incontestadamente100 com referncia noo de que a posse,
quando contestada, no apta para produzir o efeito aquisitivo da usucapio 101.
Como relao ao animus especial exigido para a qualificao da posse ad

usucapionem, que aqui se denominou animo suo, cabem algumas consideraes.
Para caracterizar as diversas espcies de usucapio o legislador se utilizou

da expresso possuir como seu, com referncia ao bem possudo. justamente
este o fundamento legal que embasa a exigncia do animo suo para a aquisio
pela usucapio.
Como se disse, adotar-se- neste trabalho a posio de que a usucapio

pode recair sobre qualquer direito real que implique a posse. Conseguintemente,
impe-se a ressalva de que interpretao da expresso possuir como seu no
deve ser associada comprovao do animus domini, entendido como a inteno
do possuidor de incorporar ao seu patrimnio o domnio do bem. Se a usucapio
pode recair sobre qualquer direito real que implique a posse, a noo de que o
99
Nequete, cit. p. 101.
100
Cf. arts. 1.238, 1.239, 1.240, 1.240-A e 1.242 do CC/02.
101
58
usucapiente deve possuir como sua a coisa deve ser entendida como a inteno do
possuidor de incorporar ao seu patrimnio o direito real que corresponde aos exatos
termos e limites da sua posse. Assim, se o possuidor to somente se utiliza de um
imvel para sua habitao, est-se diante de caso de possvel usucapio de direito
real de habitao e, por consequncia, o animo suo do possuidor dever se
manifestar pela comprovao de que o indivduo intenta incorporar ao seu
patrimnio o direito de habitar aquele determinado imvel.
3.2.2.2 O lapso temporal: prazo ininterrupto
Em todas as espcies de usucapio exige-se o transcurso de um determinado

perodo de tempo para a aquisio de direitos reais. O lapso de tempo somado
qualificao da posse compe a estratgia legislativa intentada para a consolidao
de relaes jurdicas, o que se d, no caso da usucapio, atravs da aquisio
originria de direito real.
Alm de contnua, deve a posse ad usucapionem ser exercida
ininterruptamente durante o prazo legal. Conquanto a continuidade e ininterrupo
sejam noes comumente abordadas como sinnimas por parte da doutrina, curva-
se aqui separao destes dois conceitos por dizerem respeito a aspectos distintos:
a continuidade diz respeito linearidade temporal da posse, ao passo que a
ininterrupo diz respeito contagem do prazo da posse, decorrente da associao
da noo de usucapio com a de prescrio civil em geral 102.
A ininterrupo como requisito para a usucapio implica a observao de

determinadas regras para a contagem do prazo legal da posse. Em essncia para
que seja ininterrupta a posse h de se verificar se o seu prazo de durao no foi
interrompido ou suspenso, recorrendo-se, para tanto, s disciplinas da suspenso 103
102
Tanto o que parte da doutrina ainda se refere usucapio como prescrio aquisitiva, em
contraposio prescrio extintiva, que seria aquela tratada nos arts. 189 a 206 do CC/02.
103
As regras que disciplinam a suspenso da prescrio constam dos arts. 197 a 199 do CC/02,
transcritos abaixo:
59
e da interrupo 104 da prescrio em geral no CC/02. Caso se verifique alguma
causa interruptiva da prescrio, a contagem do prazo da posse para fins da
usucapio dever ser reiniciada a partir da data da interrupo.
O art. 1.244 do CC/02 referendou o entendimento acima exposto ao dispor

que estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que
obstam, suspendem ou interrompem a prescrio, as quais tambm se aplicam
usucapio. Trata-se de remisso legislativa ao regime da contagem dos prazos
prescricionais em geral.
3.2.2.3 Bens sujeitos aquisio por usucapio
Em adio aos requisitos relativos s qualidades da posse ad usucapionem,

h que se verificar se o bem em questo hbil a ser usucapido, ou, como na
Art. 197. No corre a prescrio:

I - entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal;
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.
Art. 198. Tambm no corre a prescrio:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;
II - contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios;
III - contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra.
Art. 199. No corre igualmente a prescrio:

I - pendendo condio suspensiva;
II - no estando vencido o prazo;
III - pendendo ao de evico.
104
As causas interruptivas da prescrio so arroladas no art. 202 do CC/02, que assim dispe:
Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover
no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto, nas condies do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo
devedor.
Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou
do ltimo ato do processo para a interromper.
60
expresso latina, se o bem res habilis. Para tanto, historicamente se construiu a
noo de que a coisa passvel de usucapio deve poder ser objeto de posse e,
ainda, deve ser passvel de ser incorporada ao patrimnio individual dentro do
comrcio, em aluso noo de res in commercio 105.
Primeiramente, tem-se que os bens incorpreos no podero ser adquiridos

pela usucapio, como aponta Lenine Nequete 106:
J vimos que somente so prescritveis os direitos reais que

importam em posse dos objetos sobre que recaem. Cumpre,
pois, assinalar desde logo que, por via de consequncia, tais
objetos s podem ser coisas materiais, fsicas, tangveis, pois
no se compreende a posse de coisas incorpreas (...)
So duas as espcies de bens fora do comrcio que no so hbeis a serem

usucapidos107: (i) os bens insuscetveis e de apropriao e (ii) os bens legalmente
inalienveis.
Os bens legalmente inalienveis so todos aqueles que ostentam essa

qualidade por expressa disposio legal, excluindo-se aqueles bens cuja
inalienabilidade decorre de ato voluntrio individual 108.
A identificao dos bens insuscetveis de apropriao, que no podero ser

usucapidos, por sua vez, no matria pacfica na doutrina ou na jurisprudncia.
105
Em contraposio noo de res in commercio tem-se as res extra commercio, expresso pela
qual se designa que uma coisa no pode ser incorporada ao patrimnio individual, bem de fato, nem
de direito. (Nequete, cit., p. 126)
106
107
A classificao inspirada na redao do art. 69 do Cdigo Civil de 1916, e persiste na literatura
especializada, mesmo no havendo dispositivo similar no CC/02. Assim dispunha o art. 69: So
coisas fora do comrcio as insuscetveis de apropriao e as legalmente inalienveis..
108
Assim decidiu o STJ, entendendo ser passvel de usucapio o bem gravado com clusula de
inalienabilidade, salvo se o usucapiente for o prprio individuo em face de quem se instituiu o
gravame. Nesse sentido o REsp 418.945/SP, rel. min. Ruy Rosado de Aguiar, 3 Turma, j.
15.08.2002, cujo acrdo est assim ementado:
Usucapio. Bem com clusula de inalienabilidade. Testamento. Art. 1.676 do CCivil. O bem objeto de
legado com clusula de inalienabilidade pode ser usucapido. Peculiaridade do caso. Recurso no
conhecido.
61
justamente neste ponto que se situa o debate central objeto deste trabalho, acerca
da incluso ou no dos bens pblicos no rol de bens possuveis, que podero ser
eventualmente usucapidos 109.
O consenso na literatura especializada reside to somente na incluso dos

bens de uso inexaurvel e incomensurvel, como o ar, a luz ou o mar, dentro do rol
de bens inapropriveis que no podem ser usucapidos. Tais bens eram conhecidos
no direito romano como res communes omnium, coisas comuns aos homens, e a
razo de sua qualificao como insuscetveis de apropriao e, por conseguinte, de
usucapio simples: no h como se possuir tais bens110.
A maior parte da doutrina inclui dentre os bens insuscetveis de apropriao

os bens pblicos, de qualquer espcie. Tais bens no poderiam ser apropriados e
sequer poderiam ser possudos por um particular, salvo com a aquiescncia do
Poder Pblico. Em decorrncia disto, no haveria como se falar em usucapio de
tais bens, o que encontraria respaldo no disposto no art. 183, 3, da CF/88 111, bem
como no art. 102 do CC/02 112.
Neste trabalho sustentar-se- a posio defendida por Lenine Nequete, para

quem [v]erdadeiramente insuscetveis de apropriao so unicamente aquelas
coisas a cujo respeito ningum se pode considerar proprietrio, por fugirem ao poder
113
fsico do homem: a luz, o ar atmosfrico, o mar alto, etc. . A tese ser melhor
109
Como se ver na prxima parte, a devastadora maioria da doutrina e da jurisprudncia nacional
tende a incluir todos os bens pblicos, indiscriminadamente, dentro do rol de bens insuscetveis de
apropriao.
110
111
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros
quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de
sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1 - O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a
ambos, independentemente do estado civil.
2 - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
112
Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.
113
Idem, p. 131.
62
explicitada na prxima parte, bastando, por ora, apontar que os bens pblicos no
seriam tecnicamente inapropriveis, mas to somente no se sujeitariam ao regime
de apropriao do seu domnio atravs da usucapio 114 115
, com a ressalva de que
h divergncia doutrinria quanto a este aspecto.
114
Ibidem, pp. 131-132.
115
Na prxima parte ser abordada em profundidade a temtica da usucapio em bens pblicos e
sua viabilidade tendo em vista a normativizao do direito brasileiro.
63
4. POSSE DE BENS PBLICOS, USUCAPIO E AS COISAS FORA DO
COMRCIO
Feita a breve contextualizao da posse e da usucapio no ordenamento

jurdico ptrio vigente, cumpre a anlise aprofundada dos argumentos encontrados
na doutrina e na jurisprudncia a respeito da posse de bens pblicos. Nesta parte do
trabalho, sero abordados os dois principais argumentos identificados. Por um lado,
prevalece na jurisprudncia a sustentao da tese de que no se pode falar de
posse de bens pblicos j que estes no so passveis serem usucapidos, nos
termos da CF/88 e do CC/02. Por outro lado, na doutrina prevalece o argumento de
que no se pode possuir as coisas fora do comrcio e, como bens pblicos seriam
caracterizados como res extra commercium, no se poderia reconhecer a posse de
particulares sobre eles, salvo se o Poder Pblico fornecer autorizao para tanto.
O primeiro argumento que se pretende aprofundar o de que a ocupao

particular de bens pblicos s pode ser entendida como deteno, visto que tais
bens no podem ser adquiridos pela usucapio.
O argumento construdo em funo dos j mencionados arts. 183, 3 e

191, pargrafo nico, da CF/88, bem como no art. 102 do CC/02. Tais dispositivos
expressamente vedam a aquisio de bens pblicos por usucapio. No entanto,
como se ver, a concluso de que as vedaes constitucional e infraconstitucional
usucapio de bens pblicos obstaria o reconhecimento da posse no autorizada
sobre eles no se sustenta por dois motivos: (i) a vedao usucapio de bens
pblicos diz respeito apenas aquisio do domnio sobre tais bens, sendo vivel a
usucapio de outros direitos reais e (ii) ainda que fosse vedada a aquisio por
usucapio de todo e qualquer direito real sobre bens pblicos, isto no impede o
reconhecimento da posse particular para outros fins.
O segundo argumento a ser abordado nessa parte do trabalho o de tais

bens no so passveis de posse, j que so coisas fora do comrcio. No entanto, (i)
64
no existe previso legal para a premissa de que s so passveis de posse os bens
dentro do comrcio, assim como (ii) no so propriamente res extra commercio os
bens pblicos.
4.1 S no se pode adquirir o domnio de bens pblicos pela usucapio
Anteriormente apontou-se neste trabalho que [t]odos os direitos reais que

tenham por seu pressuposto o direito posse com funo de fruio so passveis
116
de usucapio . Tal entendimento corroborado pelo STJ, como se v da ementa
abaixo:
DIREITO CIVIL. LINHA TELEFONICA. USUCAPIO.

POSSIBILIDADE. DIREITO DE USO. PRECEDENTES DO
TRIBUNAL. RECURSO PROVIDO.
- O DIREITO DE UTILIZAO DE LINHA TELEFONICA
CARACTERIZA-SE COMO DIREITO REAL DE USO,
SUSCEPTIVEL, PORTANTO, DE AQUISIO ATRAVES DE
USUCAPIO.117
No caso dos bens pblicos, cumpre compreender se a vedao genrica

usucapio refere-se a todos os direitos reais usucapveis ou se to somente diz
respeito aquisio do direito real de domnio.
A finalidade da vedao usucapio de bens pblicos est intimamente

relacionada necessidade de tutela do interesse pblico pela salvaguarda do
patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico interno, titulares das coisas
pblicas nos termos do art. 98 do CC/02. Com esta vedao, pretende-se garantir
que a titularidade registral dos bens pblicos pertena sempre ao Poder Pblico, que
poder incorporar o direito de propriedade ao seu patrimnio.
116
117
REsp 90687 / RJ, rel. min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 Turma, j. 28/05/1996
65
Ao se deparar com a vedao expressa usucapio de bens pblicos,
compreensvel a interpretao de que nenhum direito real sobre tais bens poder ser
adquirido pela usucapio 118. Nesse sentido conclui Arnaldo Rizzardo 119:
Quaisquer bens imveis podem ser objeto do usucapio,

desde que no sejam pblicos e se encontrem no comrcio.
Num sentido amplo, so pblicos os bens pertencentes
Unio, aos Estados e aos Municpios. O art. 98 do Cdigo (art.
65 do Cdigo de 1916) considera pblicos os bens do domnio
nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico
interno, enquanto os demais so particulares, seja qual for a
pessoa a que pertencerem. Nesses bens incluem-se os de uso
comum do povo, tais como os mares, rios, estradas, ruas e
praas; os de uso especial, assim abrangidos os edifcios ou
terrenos aplicados a servio ou estabelecimento da
administrao federal, estadual territorial ou municipal,
inclusive o de suas autarquias; os dominicais, isto , os que
constituem o patrimnio da Unio, dos Estados ou dos
Municpios (pessoas jurdicas de direito pblico), como objeto
de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades.
No entanto, a anlise sistmica mais ampla de outras regras concernentes

disciplina dos bens pblicos d ensejo concluso de que a vedao constitucional
e infraconstitucional diz respeito apenas usucapio do domnio dos bens pblicos,
e no aos demais direitos reais.
A primeira razo que embasa a tese de que direitos reais sobre bens
pblicos, diversos do domnio, podero ser usucapidos encontra-se na Medida
Provisria n 2.220 de 04/09/2001 (MP 2.220/01)120, regulamentada pela Lei n
118
Clvis Bevilqua j sustentava a impossibilidade de se usucapir bens pblicos muito antes do
advindo da CF/88 e do CC/02, simplesmente por qualificar os bens pblicos como coisas fora do
comrcio. Nesse sentido: O direito real, que se adquire por usocapio (sic), deve ter por objeto coisa
corprea. H, porem, coisas desse gnero que no podem ser assim adquiridas. Taes (sic) so: as
coisas do domnio pblico, de uso comum do povo, de uso especial e dominicais. As que esto fora
do comrcio por insuscetveis de apropriao tambm no podem ser usocapidas (sic). Bevilqua,
Direito das Coisas, cit., pp. 171-172.
119
Rizzardo, cit., p. 249.
120
Muito embora a previso do direito concesso de uso especial para fins de moradia tenha sido
instituda por Medida Provisria, e no por lei ordinria, ela foi criada alguns dias antes do advento da
Emenda Constitucional n 32 de 2001, continuando regida pela redao original da CF/88 a respeito
da sua vigncia e eficcia. A MP 2.220/01 no foi convertida em lei no prazo constitucional de 60
dias, mas, por fora do art. 62 da CF/88, com redao anterior EC 32/2001, tem fora de lei
66
10.481/2007. A MP 2.220/01 instituiu direito concesso de uso especial para fins
de moradia em imveis pblicos possudos121 por particulares. Assim dispe o art. 1
do referido diploma:
Art. 1. Aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como

seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at
duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico
situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de
sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins
de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde que
no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de
outro imvel urbano ou rural.
1 A concesso de uso especial para fins de moradia ser
conferida de forma gratuita ao homem ou mulher, ou a
2 O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao
mesmo concessionrio mais de uma vez.
3 Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua,
de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que j
resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso.
A aquisio do direito concesso do direito real de uso para fins de moradia

disciplinada na MP 2.220/01 opera de forma idntica usucapio: em razo da
posse contnua e inconteste, por um prazo ininterrupto, adquire-se um direito real
sobre um bem pblico. Note-se que a concesso de direito de uso para fins de
moradia um direito real, includo no rol do art. 1.225 do CC/02 122.
ordinria por si s, razo pela qual h de se equiparar suas prescries s prescries constantes de
qualquer outra lei.
121
Veja-se que h expressa e inconteste meno legal posse de bens pblicos, inclusive com a
atribuio de consequncias jurdicas importantssimas como decorrncia de tal.
122
Art. 1.225. So direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfcie;
III - as servides;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitao;
67
A despeito de ser a aquisio do direito de uso especial para fins de
habitao idntica usucapio, a referncia feita ao instituto alude concesso de
tal direito, e no sua usucapio propriamente dita, como forma de se esquivar da
vedao constitucional usucapio de bens pblicos123. No entanto, a
regulamentao dada dita aquisio da concesso de direito de uso especial para
fins de moradia idntica da usucapio.
Nos termos do art. 6 da MP 2.220/01 124, o direito do possuidor de obter a

concesso do direito real independe da anlise discricionria da administrao,
VII - o direito do promitente comprador do imvel;

VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XI - a concesso de uso especial para fins de moradia;
XII - a concesso de direito real de uso.
123
Luciano de Camargo Penteado, por exemplo, diferencia a concesso do direito de uso especial
para fins de habitao da usucapio justamente em funo de existir uma vedao constitucional
usucapio de bens pblicos. Nesse sentido: A concesso de uso especial para fim de moradia um
direito real previsto no CC 1225, XI, norma matriz de sua tipicidade no sistema civil brasileiro.
Pressupe a outorga da faculdade de uso e a destinao, qual seja, moradia. Destina-se a ser
aplicado a imveis da propriedade da Unio. No pode ser aplicado a imveis funcionais. Sua
disciplina dada pela L 11.481/2007 em conjunto com a MP 2220/2001, por fora do que determina a
L 9.636/1998 22-A. O instituto visa, justamente, dar uma garantia de paz social a situaes jurdicas
j consolidadas. A aquisio do direito real de moradia d-se em processo muito assemelhado ao da
usucapio. preciso, entretanto, verificar que h diferenas marcantes entre os institutos,
notadamente no que diga respeito ao fato de, na usucapio, adquirir-se o domnio e no um direito
real limitado (Penteado, cit., p. 481). Curiosamente, o mesmo Luciano de Camargo Penteado
sustenta na mesma obra citada acima que quaisquer direitos reais que pressupem a posse podem
ser usucapidos.
124
Art. 6 O ttulo de concesso de uso especial para fins de moradia ser obtido pela via
administrativa perante o rgo competente da Administrao Pblica ou, em caso de recusa ou
omisso deste, pela via judicial.
1 A Administrao Pblica ter o prazo mximo de doze meses para decidir o pedido, contado da
data de seu protocolo.
2 Na hiptese de bem imvel da Unio ou dos Estados, o interessado dever instruir o
requerimento de concesso de uso especial para fins de moradia com certido expedida pelo Poder
Pblico municipal, que ateste a localizao do imvel em rea urbana e a sua destinao para
moradia do ocupante ou de sua famlia.
3 Em caso de ao judicial, a concesso de uso especial para fins de moradia ser declarada pelo
juiz, mediante sentena.
4 O ttulo conferido por via administrativa ou por sentena judicial servir para efeito de registro no
cartrio de registro de imveis.
68
cabendo, inclusive, o recurso via judicial para obteno de sentena declaratria
que reconhecer a concesso em favor do possuidor, se preenchidos os requisitos
legais para tanto. A extino do direito concesso de uso especial para fins de
moradia d-se to somente nas hipteses arroladas no art. 8 da MP 2.220/01 125,
no cabendo administrao decidir sobre a convenincia ou no da ocupao.
O cunho declaratrio da sentena proferida, com previso legal expressa no

3 do art. 6 da MP 2.220/01, implica o reconhecimento de uma espcie de
usucapio do direito real de concesso de uso para fins de moradia. No h
nenhuma distino substancial entre os institutos, e a resistncia em se qualificar a
aquisio da concesso do direito de uso especial para fins de moradia como uma
espcie de usucapio apenas uma forma de se evitar a incidncia, em tese, da
vedao constitucional sobre a hiptese concreta.
Por outro lado, a interpretao restritiva da vedao constitucional

usucapio de bens pblicos coaduna com a exigncia de que o exerccio do direito
de propriedade deva se dar em conformidade com sua funo social, nos termos do
que dispem tanto o art. 5, XXIII da CF/88 - segundo o qual a propriedade
atender a sua funo social - quanto o art. 1.228, 1, do CC/02 126. O princpio da
funo social da propriedade tambm um pilar da ordem econmica, nos termos
do art. 170, III, da CF/88 127, que deve orientar o Estado brasileiro e todo seu sistema
jurdico.
125
Art. 8 O direito concesso de uso especial para fins de moradia extingue-se no caso de:
I - o concessionrio dar ao imvel destinao diversa da moradia para si ou para sua famlia; ou
II - o concessionrio adquirir a propriedade ou a concesso de uso de outro imvel urbano ou rural.
Pargrafo nico. A extino de que trata este artigo ser averbada no cartrio de registro de imveis,
por meio de declarao do Poder Pblico concedente.
126
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la
do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas
e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem
como evitada a poluio do ar e das guas.
127
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios:
69
Anteriormente, apontou-se que a usucapio tem por fundamento a posse, e
se justifica como uma medida para garantia de segurana jurdica atravs da
estabilizao de relaes jurdicas. Nesse sentido, a usucapio pode ser
compreendida por uma lgica dplice: por um lado, uma espcie de sano
inrcia do proprietrio e, por outro lado, uma espcie de recompensa ao possuidor
que materializa o aproveitamento socioeconmico do direito de propriedade atravs
do exerccio de algum dos poderes inerentes condio de proprietrio.
Para que se possa falar em usucapio, pressupe-se a existncia da posse

contnua sobre um bem, por um prazo ininterrupto que pode variar de cinco a vinte
anos. Conseguintemente, mesmo nos casos dos bens pblicos, para se dar ensejo
aquisio por usucapio, necessrio que o proprietrio tenha se abstido de utilizar
o bem para qualquer fim, sem qualquer aproveitamento socioeconmico de seu
direito de propriedade.
Em uma situao hipottica em que o Poder Pblico no faz qualquer uso de

determinado bem e, conseguintemente, no exerce seu direito de propriedade em
consonncia com sua funo social, coerente com a lgica do sistema jurdico
brasileiro atribuir alguma consequncia jurdica protetiva ao possuidor que no se
queda inerte e, ao contrrio, materializa por si s, em seu prprio nome, o
aproveitamento econmico do bem.
Muito embora haja uma vedao constitucional usucapio dos bens

pblicos, seu escopo deve incidir apenas sobre a aquisio do domnio dos bens
pblicos, admitindo-se a usucapio de outros direitos reais, que permite a
manuteno do Poder Pblico como titular registral do direito de propriedade sobre
aquele mesmo bem. Trata-se de interpretao luz da noo da funo social da
propriedade, que certamente resguarda o interesse da coletividade que fomenta o
(...)
III - funo social da propriedade (...)
70
aproveitamento econmico dos bens materiais como forma de promoo do
desenvolvimento social.
O STJ j se manifestou no sentido de que possvel usucapir direitos reais

limitados sobre bens pblicos, reconhecendo a usucapio do antigo direito real de
enfiteuse, previsto no CC/1916 128, como se percebe da ementa do acrdo proferido
no julgamento do REsp 575.572/RS 129:
Civil e processo civil. Recurso especial. Usucapio. Domnio

pblico. Enfiteuse. possvel reconhecer a usucapio do
domnio til de bem pblico sobre o qual tinha sido,
anteriormente, instituda enfiteuse, pois, nesta circunstncia,
existe apenas a substituio do enfiteuta pelo usucapiente, no
trazendo qualquer prejuzo ao Estado. Recurso especial no
conhecido.130131
Ressalte-se, por fim, que a incidncia da usucapio deve se dar to somente

sobre os bens dominicais, tendo em vista que os bens de uso comum e de uso
especial so afetados a uma destinao e so utilizados ou pelo Poder Pblico ou
pelo povo em geral, o que obsta a verificao da posse ad usucapionem. Benedito
Silvrio Ribeiro, citando Spencer Vampr, aponta que aos bens pblicos, desde que
sejam dominicais, aplica-se perfeitamente a usucapio; e quanto aos bens pblicos
de uso comum, bem como aos de uso especial, deixa de aplicar-se, por
incompatibilidade absoluta entre a apropriao privada e o uso comum ou especial
132
.
128
Cf. arts. 674 e 678 a 694 do CC/1916.
129
REsp n 575.572/RS, rel. min. Nancy Andrighi, 3 Turma, j. 06/09/2005
130
No mesmo sentido: REsp 154.123, rel. min. Barros Monteiro, 3 Turma, DJ 23/08/99; REsp
507.798, rel. min. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 03/05/2004; REsp 10.986, rel. min. Eduardo
Ribeiro, 4 Turma, DJ 09/03/1992.
131
A relatora do REsp n 575.572/RS, Ministra Nancy Andrighi, asseverou em seu voto: A vedao
legal de declarar usucapio sobre imvel pertencente Unio objetiva proteger a propriedade do
Estado, que, na hiptese sob julgamento, como j esclarecido, permanecer inalterada, pois o objeto
da prescrio aquisitiva ser somente o domnio til, que j no pertencia Unio desde o momento
em que foi instituda a enfiteuse sobre o bem.
132
71
4.2 A vedao usucapio no implica vedao posse
Ainda que se entendesse que a vedao constitucional usucapio de bens

pblicos abrange todos os direitos reais, no h como retirar desta regra alguma
conexo que implique a impossibilidade de reconhecimento da posse nos bens
pblicos.
A verificao da existncia da posse se d atravs de uma anlise ftica: nos

termos do art. 1.196 do CC/02, basta checar se h o exerccio pro suo de algum dos
poderes inerentes condio de proprietrio. Se, por um lado, sem posse no h
usucapio, a recproca, por outro lado, no verdadeira, pois no necessariamente
onde inexiste a possibilidade de usucapio inexistir a posse. O que se probe com a
vedao usucapio de bens pblicos o reconhecimento da posse ad
usucapionem, mas no se pode da concluir que a posse a outros ttulos tambm
no poder ser reconhecida.
4.3 As coisas fora do comrcio: noo abandonada pelo Cdigo Civil de 2002
Como dito, o argumento que prevalece na doutrina a respeito da posse de

bens pblicos construdo em funo de duas premissas: (i) no se pode
reconhecer a posse de coisas situadas fora do comrcio e (ii) bens pblicos so
coisas fora do comrcio. A subsuno destas premissas leva os doutrinadores
concluso de que bens pblicos, portanto, no podem ser possudos. O problema no
argumento doutrinrio, porm, no reside na concluso, mas sim nas suas duas
premissas: ambas no encontram nenhum respaldo jurdico-positivo na ordem
vigente, capaz de lhes fornecer o embasamento necessrio.
Anteriormente apontou-se que havia, no art. 520, II, do CC/1916, a previso

legal da perda da posse no caso da colocao do bem fora do comrcio. A definio
72
das coisas fora do comrcio era dada pelo art. 69 do antigo Cdigo, sendo certo que
a incluso dos bens pblicos nesta categoria era praticamente unnime na doutrina.
Com o advento do CC/02, a disciplina da perda da posse foi alterada e o teor

do art. 520, II, do CC/1916 no foi repetido no novo cdigo. O art. 1.223 do CC/02
aponta que a posse se perde apenas quando cessa, embora contra a vontade do
possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196. H uma alterao
substancial no tratamento dado, sendo certo que o fundamento legal por detrs da
tese de que s so passveis de posse os bens dentro do comrcio no mais
subsiste.
A vedao posse das res extra commercio, no entanto, encontra-se

presente na doutrina, que recorre aos preceitos de direito romano para sustentar seu
cabimento. A alterao legislativa que implicou a no repetio do teor do art. 520,
II, no pode ser entendida como mero acaso. A revogao tem um sentido
proposital, o que corroborado pelo fato de que o legislador brasileiro tambm
abandonou a positivao da definio do que so coisas fora do comrcio, no se
repetindo no CC/02 o teor do art. 69 do CC/1916.
4.4 Aquisio e perda da posse no Cdigo Civil de 2002
Viu-se que a antiga prescrio, constante do art. 520, II, do CC/1916, de que
a posse dos bens perdida com a sua colocao fora do comrcio no foi repetida
no atual CC/02. O atual regime da perda da posse no CC/02 segue fielmente a nova
concepo da posse, entendida como um fenmeno ftico, autnomo, que serve de
suporte para a incidncia de normas jurdicas que atribuem consequncias que
decorrero da sua qualificao.
Nos termos do art. 1.204 do CC/02, Adquire-se a posse desde o momento

em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes
73
inerentes propriedade. Disso decorre que a partir do momento em que se inicia
exerccio ftico de algum dos poderes inerentes condio de proprietrio que se
adquire a posse de determinado bem.
A lei, no entanto, ressalva que os atos de permisso ou tolerncia no do

ensejo posse, assim como atos violentos ou clandestinos no autorizam a
aquisio da posse at que cesse a violncia ou clandestinidade 133.
Se atravs da materializao do exerccio do poder de fato que se tem a

aquisio da posse, com a cessao desse mesmo exerccio de que se tem a
perda da posse, consoante o disposto no art. 1.223 do CC/02 134.
4.5 A posse das coisas fora do comrcio
Conquanto a construo histrica da impossibilidade de reconhecimento de

posse nas coisas fora do comrcio possua seu valor para a compreenso do
instituto, o CC/02 hoje em vigor no s deixou de positivar a definio das res extra
commercio como tambm abandonou a regra de que a posse perdida quando o
bem posto fora do comrcio. Recorrer ao direito romano para embasar uma tese
que no encontra respaldo legal expresso ou remoto pode trazer uma srie
infindvel de problemas na aplicao das normas. Some-se ainda o fato de que a
leitura conjunta do disposto nos art. 1.196 e 1.223 do CC/02 revela nitidamente a
ratio legislativa no sentido de que a posse se constata empiricamente, um poder
de fato, distinto e independente do direito de propriedade.
A ausncia de qualquer aluso legal impossibilidade de reconhecimento de

posse das coisas fora do comrcio somada ao ntido carter ftico da posse permite
133
Art. 1.208. No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia assim como no
autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a
clandestinidade.
134
Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre
o bem, ao qual se refere o art. 1.196.
74
sustentar que apenas os bens de uso inexaurvel, insuscetveis de apreenso por
uma limitao fsica, so impassveis de posse. Sobre todos os demais, poder-se-
falar em posse, desde que seja possvel vislumbrar o exerccio de um dos poderes
inerentes condio de proprietrio. A qualificao dos bens como fora do comrcio
implica restries aquisio de sua propriedade, mas disso no decorre uma
vedao posse. Nesse sentido aponta Lenine Nequete 135:
Pretendem alguns autores, por outro lado, que se no pode

falar de posse, nem de proteo possessria, a respeito das
res extra commercium, objetando que onde no possvel a
propriedade, a ideia de posse fica excluda. Outros, por sua
vez, embora afirmem a mesma insuscetibilidade de posse
sobre tais coisas, admitem a ao possessria para sua
defesa, sob o fundamento de que a ao visa unicamente opor
ao ato violento ou clandestino o restabelecimento imediato do
estado de fato, que deixa permanecer inaltervel a situao
jurdica anterior.
Nada disto, porm, correto. As coisas absolutamente

incapazes de posse como ensina TARTUFARI so
somente as res communes omnium, de que falava o direito
romano, isto , a luz, o ar, a gua corrente, o mar e, segundo
alguns jurisconsultos, o leito deste. Mas as demais coisas fora
do comrcio, como as pblicas, embora no possam ser
possudas como objetos que entram no patrimnio, in re
familiar, no exato que no admitam a deteno ou a posse a
outros respeitos, isto , relativamente a todo outro direito,
diverso da propriedade, que sobre elas se possa exercer.
Inaceitvel prossegue a doutrina segundo a qual sobre as
coisas, de que se no pode ter a propriedade, se fica inibido de
exercer direitos fracionrios do domnio, ou outros quaisquer.
Porque, se uma razo de utilidade ou de convenincia pblica
exige que a propriedade de certas coisas pertena ao Estado,
ao municpio ou a provncia, a mesma utilidade ou
convenincia pblica pode aconselhar que aos cidados
singularmente se conceda o exerccio de alguns direitos sobre
elas.
Percebe-se, portanto, que o atual regime do direito possessrio ptrio no

fornece nenhum bice ao reconhecimento da posse dos bens colocados fora do
135
75
comrcio, bastando a verificao do exerccio de algum poder de fato sobre um bem
para que se qualifique o possuidor.
4.5 Bens pblicos no so coisas fora do comrcio
Admitindo-se, ad argumentandum, que no se podem possuir bens fora do

comrcio, ainda assim no haveria como se concluir que os bens pblicos no so
passveis de posse.
Muito embora no exista mais a definio legal das coisas fora do comrcio,
bens pblicos continuam a ser assim qualificados pela doutrina e pela
jurisprudncia, referindo-se inalienabilidade das coisas pblicas como sinnimo de
sua colocao fora do comrcio. No entanto, a anlise apurada do atual regime dos
bens pblicos no autoriza esta concluso.
Em primeiro lugar, como apontado anteriormente, a inalienabilidade dos bens

pblicos a que alude o art. 100 do CC/02 136 no implica a sua colocao fora do
comrcio. Esta inalienabilidade significa no uma proibio legal ao Poder Pblico
de alien-los, mas apenas a situao particular em que se encontram: servindo aos
fins impessoais do estado, que atravs deles realiza as suas funes, no se
concebe possam ser alienados a no ser quando cessada ou tornada inconveniente
137
a sua destinao . Isso significa que os bens de uso comum e de uso especial s
so inalienveis enquanto mantiverem sua destinao.
Alm disso, os bens pblicos dominicais no so inalienveis, consoante o

disposto no art. 101 do CC/02 138. Apesar de serem bens pblicos, os bens
dominicais podem ser alienados livremente pela administrao pblica, desde que
136
Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis,
enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar.
137
138
Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei.
76
preenchidos os requisitos que a lei exige para que o Poder Pblico disponha de seus
bens. Nas palavras de Benedito Silvrio Ribeiro, bens dominicais so os que podem
ser vendidos, permutados ou explorados economicamente, do mesmo modo que os
bens privados, desde que a operao beneficie o Estado e sejam obedecidos certos
requisitos prescritos em lei 139.
Os bens de uso comum e especial podem, ainda, ter sua destinao alterada,
sendo desafetados, convertidos em bens dominicais por lei ou por ato administrativo
em conformidade com a lei. A possibilidade de desafetao dos bens de uso comum
e de uso especial, com sua converso em bens dominicais, corrobora com a ideia de
que os bens pblicos no so essencialmente inalienveis e no se encontram fora
do comrcio. Nesse sentido aponta Celso Antnio Bandeira de Mello 140:
Os bens pblicos, no Direito brasileiro, marcam-se pelas

seguintes caractersticas de regime:
a) Inalienabilidade ou alienabilidade nos termos da lei,
caracterstica, esta, expressamente referida no art. 100 do
Cdigo Civil. Os de uso comum ou especial no so alienveis
enquanto conservarem tal qualificao, isto , enquanto
estiverem afetados a tais destinos. S podem s-lo (sempre
nos termos da lei) ao serem desafetados, passando categoria
dos dominicais.
139
140
Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008,
25 ed., pp. 899-900.
77
5. A LEI BRASILEIRA, A POSSE DE BENS PBLICOS E O PODER DE
ADMINISTRAO
Nesta parte do trabalho ser abordado o argumento de que a posse do Poder

Pblico sobre os bens pblicos se caracteriza pelo exerccio de seu poder de
administrao.
Como se ver, o argumento parte de algumas premissas cuja subsistncia no

ordenamento aps o advento do CC/02 carece de embasamento jurdico-positivo.
Alm disso, traz consigo uma concepo do fenmeno possessrio descolada da
legislao vigente, inclusive de leis especiais que expressamente reconhecem a
posse de bens pblicos.
5.1 A administrao dos bens pblicos no implica sua posse
Tambm foi identificado o argumento apresentado por Clvis Bevilqua de

que no se pode falar de posse de bens pblicos tendo em vista que os bens de uso
comum e especial so sempre utilizados para algum fim, e os bens dominicais so
possudos pelo Poder Pblico, que exerce a posse atravs do seu poder de
administrao.
Bem verdade que, com relao aos bens de uso comum e especial, enquanto
se mantiverem afetados e fiis sua destinao, no se poder falar de posse
exclusiva de terceiros. Os bens dominicais, no entanto, no possuem uma
destinao especfica, sendo certo que simplesmente compem o patrimnio
disponvel da administrao pblica. O simples fato de o Poder Pblico ser o titular
do direito de propriedade sobre esses bens no implica necessariamente que tenha
sobre eles a posse. Ao contrrio, o que se verifica que por diversas vezes os bens
78
dominicais no so utilizados de maneira alguma, o que d ensejo s ocupaes
particulares para o seu aproveitamento.
Foi apresentada anteriormente a distino entre direito de posse e direito

posse: o primeiro diz respeito tutela do direito do possuidor, ao passo que o
segundo o direito que o proprietrio tem de possuir o bem objeto do seu direito de
propriedade.
O direito de posse implica consequncias jurdicas protetivas ao possuidor,

com relao manuteno de sua posse, sendo cabvel, inclusive, a defesa da
posse contra o prprio titular do domnio sobre o bem. Trata-se de um direito que
independe da condio de proprietrio e est vinculado apenas verificao ftica
da existncia da posse, qual o ordenamento jurdico apresenta um tratamento
especial e independente, favorvel ao possuidor.
Por outro lado, o direito posse decorre da condio de proprietrio, e implica

a prerrogativa de o titular do direito vir a possuir o bem. Esse direito, no entanto, no
confere ao titular automaticamente a posse; confere apenas a faculdade de vir a
exercer a posse. Para que o titular do direito posse seja, de fato, possuidor,
necessrio que exera sobre o bem algum dos poderes inerentes condio de
proprietrio.
A titularidade registral do domnio dos bens dominicais garante ao Poder

Pblico to somente o direito posse. Para que se possa afirmar que o Poder
Pblico possuir tais bens, igualmente necessria a verificao do exerccio do
poder de fato sobre eles. A qualidade de possuidor independe da qualidade de
proprietrio, razo pela qual a afirmao de que o Poder Pblico possui os bens
dominicais em decorrncia da sua titularidade e da sua administrao no pode
subsistir.
79
5.2 A tutela da posse no a tutela indireta do proprietrio
O argumento de que o exerccio do poder de administrao sobre os bens

pblicos caracteriza a posse do Poder Pblico e, conseguintemente, inviabiliza o
reconhecimento da posse de particulares tambm traz consigo a concepo antiga
da posse, tal qual mencionado anteriormente nesse trabalho. possvel perceber
duas premissas que antecedem o argumento: (i) a de que a posse no um
fenmeno autnomo, mas sim atrelado ao direito de propriedade sobre o bem
possudo e (ii) a de que a tutela possessria em essncia proteo indireta do
proprietrio, presumidamente o mais justo 141 possuidor.
Com relao primeira premissa, muito embora o CC/02 claramente defina a

posse como o exerccio ftico de um dos poderes inerentes condio de
proprietrio, o argumento implica a equiparao entre o exerccio do poder de
administrao e a caracterizao da posse. No h nenhum permissivo para que
simplesmente se ignore os preceitos da legislao em vigor, razo pela qual
possvel concluir que a premissa insustentvel.
J com relao segunda premissa, parece pouco crvel a manuteno da

perspectiva de que a tutela da posse serve como tutela indireta do proprietrio,
tendo em vista o agregado de normas presentes no CC/02, na legislao especial e
processual. A clara disposio de que o direito do possuidor de tutelar em juzo sua
posse pode ser exercido tambm contra o proprietrio do bem no pode conviver
com a perspectiva da tutela indireta do proprietrio, pois, do contrrio, haveria um
paradoxo normativo insanvel dentro das bases de fundao do regime jurdico da
posse. Conquanto essa premissa fosse comumente aceita na doutrina durante a
vigncia do CC/1916, o advento do CC/02 promoveu uma significativa alterao nas
bases fundacionais da posse, razo pela qual ela no mais pode subsistir.
141
Aqui o verbete justo no utilizado em sentido tcnico, como terminologia para qualificao
jurdica da posse. O verbete justo tem, nesse caso, o sentido de equitativo.
80
5.3 Confuso conceitual: posse e deteno
Vale destacar, ainda, que o argumento ainda traz consigo mais um problema
intrnseco oriundo de uma m compreenso da lgica estrutural do sistema
normativo que regula a posse.
A aplicao casustica concreta do argumento de que o poder de
administrao sobre os bens pblicos caracteriza a posse do Poder Pblico
implicar o seguinte raciocnio: se o bem possudo pertence ao domnio pblico,
qualquer ocupao por particular ser mera deteno. H a uma clara confuso
conceitual entre posse e deteno, que merece ser revista luz das normas do
CC/02.
Por adotar uma concepo relativamente objetiva da posse, calcada no

exerccio ftico dos poderes inerentes ao domnio, o legislador brasileiro positivou o
liame que a distingue da figura da mera deteno.
O art. 1.198 do CC/02 caracteriza o detentor como sendo aquele que

conserva a posse em nome de terceiro, estando em relao de dependncia com
relao a este, sujeito ao cumprimento de instrues na tarefa de conservao da
posse de determinado bem 142. A respeito do tema a lio de Luciano de Camargo
Penteado 143:
A posse no se confunde com a deteno e a tena. A posse

consiste no exerccio em nome prprio de um poder do
domnio, a deteno consiste, numa de suas modalidades, no
exerccio em nome alheio. Por conta disto, nestas situaes, o
detentor tambm denominado de serventurio de posse,
sendo sua situao jurdica marcada por esta dependncia em
relao ao possuidor efetivo. O detentor pode, ainda que em
nome alheio, defender a posse contra ameaas ou agresses,
mas no tem a seu favor as aes interditais. A deteno
142
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com
outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas.
143
81
distingue-se da posse direta porque nesta o poder prprio e
naquela o poder alheio.
Neste sentido, tem-se que, no direito brasileiro, a qualificao de um suporte

ftico como sendo posse ou deteno depende de ser o exerccio de algum dos
poderes inerentes condio de proprietrio feito em nome prprio ou em nome
alheio. Da a concluso de que s pode ser considerado possuidor aquele que
exerce para si, no seu interesse, sobre uma coisa, algum ou alguns dos poderes
144
inerentes ao domnio .
Pontes de Miranda tambm identifica uma terceira figura anloga que, ao

contrrio da posse e da deteno, no expressamente abordada pelo
ordenamento jurdico e no tem consequncias jurdicas protetivas em decorrncia
da sua caracterizao 145: trata-se da tena, que no seno uma simples
apreenso fsica de determinado bem, sem qualquer tipo de tutela fornecida pelo
direito.
possvel, portanto, concluir que a qualificao de determinado fato social

como posse ou deteno depende da verificao emprica de que o indivduo exerce
a posse em nome prprio e em seu interesse. Assim sendo, no h como se
sustentar o raciocnio de que se o bem pblico, qualquer ocupao ser mera
deteno. O que define a natureza da ocupao a condio em que a posse se
d, se em nome prprio ou alheio.
144
Rezende, cit. p. 228.
145
Pontes de Miranda, cit., tomo X, p. 33.
82
5.4 O direito concesso de uso especial para fins de moradia: Medida Provisria n
2.220/2001 e Lei n 11.481/07
Mencionou-se anteriormente a existncia da MP 2.220/2001, regulamentada

pela Lei n 11.481/07, que instituiu o direito concesso de uso especial para fins de
moradia aos indivduos que possurem como seus imveis pblicos situados no
permetro urbano. Os dispositivos dos diplomas sobreditos foram invocados para
argumentar a respeito da interpretao do sentido da vedao constitucional
usucapio de bens pblicos. No entanto, ambos os diplomas mencionados contm
disposies ainda mais relevantes para o tema central deste trabalho, no que diz
respeito ao reconhecimento da posse de bens pblicos: h referncia legislativa
expressa posse de bens pblicos, atribuindo-se como consequncia jurdica o
direito aquisio da concesso de uso especial para fins de moradia.
O art. 1 da MP 2.220/01 refere-se expressamente posse, pro suo, contnua,

inconteste, por um prazo ininterrupto de cinco anos, sobre um imvel pblico de at
duzentos e cinquenta metros quadrados situado em rea urbana, como requisito
para a aquisio da concesso de uso especial para fins de moradia. Alm disso,
disciplinada tambm a sucesso de posses em caso de morte do possuidor.
Transcreva-se o referido artigo:
Art. 1 Aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como

seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at
duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico
situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de
sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins
de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde que
no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de
1 A concesso de uso especial para fins de moradia ser
conferida de forma gratuita ao homem ou mulher, ou a
2 O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao
mesmo concessionrio mais de uma vez.
83
3 Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua,
de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que j
resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso.
As mesmas referncias posse qualificada de imveis pblicos com rea

superior a duzentos e cinquenta metros quadrados so feitas no art. 2 da MP
2.220/01, que regulamenta a aquisio coletiva da concesso de uso especial para
fins de moradia pela populao de baixa renda 146.
5.5 A Lei n 11.481/2007
A Lei n 11.481/07, por sua vez, alterou a redao do 1 do art. 6 da Lei n

9.636/98, que trata do cadastramento de imveis da Unio, dispondo que [n]as
reas urbanas, em imveis possudos por populao carente ou de baixa renda para
sua moradia, onde no for possvel individualizar as posses, poder ser feita a
demarcao da rea a ser regularizada, cadastrando-se o assentamento, para
posterior outorga de ttulo de forma individual ou coletiva. Novamente h expressa
referncia posse de imveis pblicos por particulares, sem qualquer aluso a
alguma autorizao prvia do Poder Pblico.
146
Art. 2 Nos imveis de que trata o art. 1o, com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados,
que, at 30 de junho de 2001, estavam ocupados por populao de baixa renda para sua moradia,
por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos
ocupados por possuidor, a concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida de forma
coletiva, desde que os possuidores no sejam proprietrios ou concessionrios, a qualquer ttulo, de
1 O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse
de seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas.
2 Na concesso de uso especial de que trata este artigo, ser atribuda igual frao ideal de
terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo
hiptese de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo fraes ideais diferenciadas.
3 A frao ideal atribuda a cada possuidor no poder ser superior a duzentos e cinqenta metros
quadrados.
84
A supracitada lei tambm inseriu o art. 22-A na Lei n 9.636/98, disciplinando
a concesso de uso especial para fins de moradia, novamente com expressa
referncia posse de bens pblicos por particulares, inclusive com a ressalva de
que imveis funcionais no podero ser objeto da concesso 147.
Note-se que em todos os casos referidos nos dispositivos mencionados

acima, a posse de bens pblicos se d sem autorizao estatal. No obstante a
ausncia do permissivo, atribuem-se consequncias jurdicas posse no
autorizada de bens pblicos. Consequncias estas que no so irrelevantes e
implicam a outorga do direito aquisio de um direito real a concesso de uso
especial para fins de moradia - sobre bens pblicos, independentemente da
aquiescncia do Poder Pblico, facultando-se, inclusive, ao possuidor o recurso ao
Judicirio para obteno de sentena declaratria que dever ser averbada na
matrcula do imvel pblico.
Antecipando-se a uma possvel crtica, implausvel sustentar que a

referncia legislativa posse dos bens pblicos equivocada, e que na verdade o
que se est a regulamentar a ocupao ou deteno de tais bens. No h como se
acusar um erro do legislador. Ao contrrio, deve-se ater ao que foi positivado, em
especial no caso concreto em que o texto legal absolutamente coerente com toda
a lgica do atual regime jurdico da posse.
147
Art. 22-A. A concesso de uso especial para fins de moradia aplica-se s reas de propriedade da
Unio, inclusive aos terrenos de marinha e acrescidos, e ser conferida aos possuidores ou
ocupantes que preencham os requisitos legais estabelecidos na Medida Provisria no 2.220, de 4 de
setembro de 2001.
1 O direito de que trata o caput deste artigo no se aplica a imveis funcionais.
2 Os imveis sob administrao do Ministrio da Defesa ou dos Comandos da Marinha, do
Exrcito e da Aeronutica so considerados de interesse da defesa nacional para efeito do disposto
no inciso III do caput do art. 5o da Medida Provisria no 2.220, de 4 de setembro de 2001, sem
prejuzo do estabelecido no 1o deste artigo.
85
6. CONCLUSO
A pergunta central formulada no incio deste trabalho diz respeito

possibilidade do reconhecimento da posse no autorizada de bens pblicos, por
particulares. Para responder a esta pergunta, foi feita uma contextualizao do
regime jurdico atual da posse no direito brasileiro, abordando, ainda, o instituto da
usucapio, tendo em vista sua intrnseca relao com a posse em si.
O art. 1.196 do CC/02 dispe ser considerado possuidor aquele que exerce
sobre um bem, de fato, algum dos poderes inerentes condio de proprietrio,
aproximando-se da concepo objetiva da posse de Jhering. Apontou-se que, em
decorrncia deste dispositivo, possvel concluir que a posse um fato social ao
qual o direito atribui consequncias jurdicas. A verificao da posse ftica, e serve
de suporte para a incidncia de um regime que tende a tutelar a mantena da posse.
Isso porque, conforme se apontou, a posse a materializao do aproveitamento
econmico do direito de propriedade e, em funo disto, tem um papel
importantssimo no desenvolvimento socioeconmico do pas. Este papel
reconhecido pelo direito, que fornece um regime prprio de tutela da posse,
independentemente da propriedade.
Dentre as consequncias jurdicas atribudas posse destacam-se o regime

indenizatrio das benfeitorias, a tutela judicial da posse via aes possessrias 148 e
o direito percepo de frutos. Apontou-se, ainda uma perspectiva pela qual se
pode entender o regime da usucapio como uma consequncia jurdica prpria da
posse qualificada ad usucapionem. Atravs da usucapio tem-se uma espcie de
recompensa ao possuidor pelo efetivo aproveitamento econmico do bem, em
148
Em sentido amplo, que incluem tanto as aes possessrias ordinrias e os interditos
possessrios.
86
contraposio inrcia do proprietrio, sancionada com a perda da propriedade 149,
caso preenchidos os requisitos necessrios para tanto.
Apontou-se de incio que a tese central defendida seria a de que no h

nenhum bice jurdico ao reconhecimento da posse de bens pblicos. A proposta do
trabalho envolveu a construo dos argumentos que embasam a tese defendida
atravs de uma reviso crtica das respostas dadas pela doutrina e pela
jurisprudncia pergunta formulada.
O debate acerca da posse de bens pblicos sempre se atrelou discusso

sobre a posse das coisas fora do comrcio. Por influncia do direito romano, a
incluso dos bens pblicos indiscriminadamente dentro do rol das coisas fora do
comrcio deu ensejo ao posicionamento praticamente unnime da doutrina no
sentido de que no se pode falar de posse de bens pblicos, salvo quando
autorizada.
Com o advento do CC/02, alterou-se parcialmente o regime jurdico da posse

e, ainda, abandonou-se a positivao da noo de bens fora do comrcio, que
circunscreve toda a discusso sobre os bens passveis de serem possudos. O
antigo art. 69 do CC/1916, que aludia s res extra commercio, foi revogado e, no
que concerne posse, abandonou-se a prescrio de que a posse seria perdida
caso fosse o bem posto fora do comrcio (antigo art. 520, II, do CC/1916), atendo-se
determinao de que s se considerar perdida a posse quando no mais houver
o exerccio do poder de fato sobre o bem.
Muito embora tais alteraes forneam indcio de uma mudana de poltica

legislativa no tratamento dado posse, foi apresentado o posicionamento majoritrio
da doutrina e da jurisprudncia, contrrio ao reconhecimento da posse de bens
pblicos.
149
E de qualquer outro direito real, como apontado anteriormente.
87
Atravs da anlise das decises do STJ a respeito do rema, bem como dos
ensinamentos doutrinrios, identificou-se trs argumentos contrrios ao
reconhecimento da posse de bens pblicos: (i) bens pblicos no so passveis de
usucapio e, conseguintemente, no so passveis de posse no autorizada de
particulares; (ii) os bens pblicos so coisas fora do comrcio e, por isso, no so
passveis de posse; (iii) todos os bens pblicos, por sua natureza, so possudos
pelo Poder Pblico e, no caso dos bens dominicais, a posse se manifesta pelo
exerccio da prerrogativa de administrao do seu patrimnio disponvel.
Com relao ao primeiro argumento, a crtica aqui apresentada dividiu-se em

dois pontos: em primeiro lugar, as vedaes legal e constitucional usucapio de
bens pblicos dizem respeito to somente aquisio do domnio destes bens e, em
segundo lugar, ainda que se reconhecesse que vedada a usucapio de qualquer
direito real sobre bens pblicos, desta premissa no decorre a inviabilidade do
reconhecimento da posse sobre tais bens, mas to somente implica a
impossibilidade de caracterizao da posse ad usucapionem.
No que concerne ao segundo argumento, a crtica apresentada tambm se

fragmentou em dois pontos: a premissa de que os bens fora do comrcio no so
passveis de posse no encontra fundamento legal no atual regime da posse, tendo
em vista o abandono da positivao da noo de coisas fora do comrcio e da
disposio contida no antigo art. 520, II, do CC/1916, e, ainda que assim no o
fosse, no haveria como se incluir os bens pblicos dentre o rol de coisas fora do
comrcio, em especial os bens dominicais, que so alienveis, respeitadas as
exigncias legais, nos termos do art. 101 do CC/02.
Por fim, com relao ao terceiro argumento, apenas no caso de bens de uso
comum e especial que se poderia falar de efetiva incompatibilidade entre a posse
de particulares e a natureza do bem. No caso dos bens dominicais, a mesma
conexo no poderia ser feita, tendo em vista sua incluso dentro do patrimnio
disponvel do Poder Pblico e a sua ausncia de destinao especfica.
88
Apontou-se, ainda, que a lei brasileira, notadamente a MP 2.220/01 e a Lei n
11.481/07, reconhece expressamente a possibilidade de particulares virem a possuir
bens pblicos como seus, atribuindo, inclusive, a aquisio da concesso de uso
especial para fins de moradia que, como se mostrou, nada mais , em essncia,
do que a usucapio deste direito real sobre bem pblico - como consequncia da
posse continuada sobre imveis pblicos urbanos. A meno inequvoca posse de
bens pblicos se faz num contexto de ocupao imobiliria no autorizada, o que
corrobora com a tese aqui defendida de que perfeitamente plausvel se falar de
posse desautorizada de bens pblicos, desde que se verifique, de fato, o exerccio
de algum dos poderes inerentes propriedade.
Do que se exps, possvel concluir que, tendo em vista a atual

regulamentao da temtica da posse no direito brasileiro, no existe nenhum
empecilho para o reconhecimento da posse no autorizada de bens pblicos, dando
ensejo aplicao do regime jurdico dos efeitos da posse que permite ao possuidor
tutelar sua posse contra o prprio Poder Pblico. No existe nenhuma
incompatibilidade intrnseca entre os bens pblicos e a posse, em especial no que
concerne aos bens dominicais, alienveis nos termos da lei e carentes de uma
destinao especfica. Mais que isso, no s h uma srie de referncias textuais
legislativas expressas reconhecendo a posse no autorizada de bens pblicos como
tambm h a previso de uma espcie de usucapio 150 do direito real de concesso
de uso especial para fins de moradia.
150
Conquanto haja resistncia sistemtica na doutrina e na jurisprudncia em se admitir esta ideia,
no h nenhuma diferena substancial entre o funcionamento operacional da usucapio e o
funcionamento da dita aquisio da concesso de uso especial para fins de moradia, de modo que os
requisitos ensejadores de ambos so idnticos.
89
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91
92

A Posse de Bens Públicos

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FUNDAO GETLIO VARGAS

ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO

FELIPE FIGUEIREDO GONALVES DA SILVA

A POSSE DE BENS PBLICOS:

A POSSE DE BENS PBLICOS:

Monografia apresentada Escola de Direito

Orientador: Prof. Dr. Andr Rodrigues

Orientador: Andr Rodriguez Corra.

A POSSE DE BENS PBLICOS:

Monografia apresentada Escola de Direito de

Orientador: Prof. Dr. Andr Rodrigues Corra

Keywords: possession, public good, apprehension, goods out of the commerce,

2. A POSSE DE BENS PBLICOS NA DOUTRINA E NA JURISPRUDNCIA ...... 11

2.1 O primeiro enfrentamento do tema pelo Superior Tribunal de Justia ............. 15

3. POSSE E PROPRIEDADE: A VEDAO USUCAPIO E A POSSE DE BENS

3.1 A separao dos regimes jurdicos da posse e da propriedade no direito

4. POSSE DE BENS PBLICOS, USUCAPIO E AS COISAS FORA DO

4.1 S no se pode adquirir o domnio de bens pblicos pela usucapio .............. 65

5. A LEI BRASILEIRA, A POSSE DE BENS PBLICOS E O PODER DE

5.1 A administrao dos bens pblicos no implica sua posse .............................. 78

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ......................................................................... 90

O presente trabalho abordar especificamente o controverso tema da posse

A tese que se apresentar como resposta pergunta acima mencionada a

Este trabalho se dispe a apresentar os argumentos que embasam a tese

Ao sustentar a possibilidade de reconhecimento legtimo da posse, por

Conquanto sejam vrios estes desdobramentos consequncias, o foco deste

Com relao a estes dois aspectos sustentar-se- que, como consequncia

Como se demonstrar ao longo deste trabalho, a verificao da existncia ou

A tradio doutrinria brasileira reluta em desvincular verdadeiramente os

No que concerne ao objeto central desse trabalho, o CC/1916 fornecia

O CC/1916, no entanto, no disciplinou de modo claro e preciso o conceito de

A concepo antiga da posse revela nitidamente uma compreenso do

Com o advento da Lei n 10.406/02, que instituiu o Cdigo Civil de 2002

Adicionalmente, o CC/02 abandonou a noo de coisas fora do comrcio e,

Muito embora as alteraes legislativas trazidas com o CC/02 remetam a uma

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