RE 363.889-DF (Investigação de Paternidade) - 2011

Supremo Tribunal Federal
Ementa e Acrdo
DJe 16/12/2011
Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 165
02/06/2011 PLENRIO
RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E
TERRITRIOS
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
RECTE.(S) : DIEGO GOI SCHMALTZ
ADV.(A/S) : ARTHUR HENRIQUE DE PONTES REGIS
ADV.(A/S) : MARCUS AURLIO DIAS DE PAIVA
RECDO.(A/S) : GOI FONSECA RATES
ADV.(A/S) : RAIMUNDO JOO COELHO
EMENTA
RECURSO EXTRAORDINRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E

CONSTITUCIONAL. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. AO
DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA,
COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA, EM RAZO DA
EXISTNCIA DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NO FOI POSSVEL
A REALIZAO DE EXAME DE DNA, POR SER O AUTOR
BENEFICRIO DA JUSTIA GRATUITA E POR NO TER O ESTADO
PROVIDENCIADO A SUA REALIZAO. REPROPOSITURA DA
AO. POSSIBILIDADE, EM RESPEITO PREVALNCIA DO
DIREITO FUNDAMENTAL BUSCA DA IDENTIDADE GENTICA
DO SER, COMO EMANAO DE SEU DIREITO DE
PERSONALIDADE.
1. dotada de repercusso geral a matria atinente possibilidade
da repropositura de ao de investigao de paternidade, quando
anterior demanda idntica, entre as mesmas partes, foi julgada
improcedente, por falta de provas, em razo da parte interessada no
dispor de condies econmicas para realizar o exame de DNA e o Estado
no ter custeado a produo dessa prova.
2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em aes de
investigao de paternidade em que no foi possvel determinar-se a
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 1603774.
Ementa e Acrdo
RE 363.889 / DF
efetiva existncia de vnculo gentico a unir as partes, em decorrncia da

no realizao do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer
segurana quase absoluta quanto existncia de tal vnculo.
3. No devem ser impostos bices de natureza processual ao
exerccio do direito fundamental busca da identidade gentica, como
natural emanao do direito de personalidade de um ser, de forma a
tornar-se igualmente efetivo o direito igualdade entre os filhos,
inclusive de qualificaes, bem assim o princpio da paternidade
responsvel.
4. Hiptese em que no h disputa de paternidade de cunho
biolgico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o
reconhecimento de paternidade com relao a pessoa identificada.
5. Recursos extraordinrios conhecidos e providos.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a presidncia do Sr.
Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigrficas, por maioria de votos, em dar provimento aos recursos,
nos termos do voto do Relator.
Braslia, 02 de junho de 2011.
MINISTRO DIAS TOFFOLI

Relator
Relatrio
07/04/2011 PLENRIO

TERRITRIOS
RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI:

O MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E
TERRITRIOS e DIEGO GOI SCHAMLTZ interpem recursos
extraordinrios (folhas 281 a 293 e 295 a 308, respectivamente) contra
acrdo proferido pela Quinta Turma Cvel do Tribunal de Justia do
Distrito Federal e Territrios, assim ementado:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AO DE

INVESTIGAO DE PATERNIDADE PRELIMINAR DE
COISA JULGADA REJEITADA NA INSTNCIA
MONOCRTICA AGRAVO DE INSTRUMENTO
REPETIO DA AO PROPOSTA EM RAZO DA
VIABILIDADE DA REALIZAO DO EXAME DE DNA
ATUALMENTE PRELIMINAR ACOLHIDA PROVIMENTO
DO RECURSO:
Havendo sentena transitada em julgado, que julgou
improcedente a intentada ao de investigao de paternidade,
proposta anteriormente pelo mesmo interessado, impe-se o
acolhimento da preliminar de coisa julgada suscitada neste sentido em
sede de contestao, cuja eficcia no pode ficar comprometida, sendo
inarredvel esta regra libertadora do art. 468 do CPC, com ateno ao
Relatrio
RE 363.889 / DF
prprio princpio prevalente da segurana jurdica. Hiptese de

extino do feito sem julgamento de mrito (folha 268).
Insurgem-se, nos apelos extremos, fundados na alnea a do

permissivo constitucional, contra suposta violao dos artigos 5, inciso
XXXVI e 227, 6, da Constituio Federal, consubstanciada pelo
reconhecimento da impossibilidade do prosseguimento de ao de
investigao de paternidade, com fundamento em coisa julgada, dado o
ajuizamento de anterior demanda, com o mesmo objeto, cuja sentena de
improcedncia j havia transitado em julgado.
Depois de apresentadas contrarrazes (folhas 314 a 327), os recursos
foram admitidos, na origem (folhas 329 a 333), o que ensejou a subida dos
autos a esta Suprema Corte.
Por fim, o parecer subscrito pela Subprocuradora-Geral da
Repblica, Dr Sandra Cureau, no sentido do provimento do recurso
(folhas 338 a 348). Assim diz sua ementa:
Recursos extraordinrios. Filiao. Investigao de

paternidade. Acolhimento de preliminar de coisa julgada. I
Sentena que julga improcedente o pedido, por insuficincia do
conjunto probatrio, aprecia o mrito da causa. Precedentes do
STJ. II Conflito entre princpios constitucionais. Aplicando-se
na espcie, o princpio da proporcionalidade, deve imperar o
direito do filho em saber quem seu ascendente. No
incidncia da eficcia de coisa julgada. III Parecer pelo
conhecimento e provimento.
o relatrio.
Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
07/04/2011 PLENRIO
VOTO
MRITO DO RECURSO EXTRAORDINRIO
O EXMO SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Quanto matria de fundo, entendo que merece prosperar a
irresignao.
O acrdo ora em anlise reconheceu que, em razo de ter sido
julgada improcedente, por insuficincia de provas dos fatos alegados,
anterior demanda de investigao de paternidade ajuizada com
fundamento na mesma relao pessoal supostamente havida entre a me
do autor e o ru, impossvel seria a propositura de outra ao, com
idntico objeto, dado o bice intransponvel da coisa julgada, outrora
estabelecida naquele feito.
Manifestou-se, tal deciso, sobre a aplicao e a interpretao do
artigo 468, CPC, pondo em causa o problema da coisa julgada em
confronto com a existncia de uma relao jurdica de Direito de Famlia,
a saber, a paternidade. Embora o aresto no tenha feito aluso
explicitamente a esse constructo teortico, o Tribunal a quo fez-se valer da
tcnica de conflito entre princpios, tendo, de um lado, a segurana
jurdica, e, do outro, a dignidade humana e a paternidade responsvel.
Creio ser indispensvel enaltecer a circunstncia da desnecessidade
da invocao da dignidade humana como fundamento decisrio da
causa. Tenho refletido bastante sobre essa questo, e considero haver
certo abuso retrico em sua invocao nas decises pretorianas, o que
influencia certa doutrina, especialmente de Direito Privado, transformando
a conspcua dignidade humana, esse conceito to tributrio das
Encclicas papais e do Conclio Vaticano II, em verdadeira panacia de
todos os males. Dito de outro modo, se para tudo se h de fazer emprego
desse princpio, em ltima anlise, ele para nada servir. No se pode
esquecer o processo de deformao a que foi submetida a clusula geral
RE 363.889 / DF
da boa-f na jurisprudncia francesa, a ponto de seu recurso excessivo

levar ao descrdito essa importante figura jurdica. Nesse ponto, estou
acompanhado de autores como Joo Baptista Vilella e Antonio
Junqueira de Azevedo. Cito, a propsito, excerto de lio do primeiro
terico:
Dignidade da pessoa humana acabou por ganhar, assim,

a propriedade de servir a tudo. De ser usado onde cabe com
acerto pleno, onde convm com adequao discutvel e onde
definitivamente no o seu lugar. Empobreceu-se. Esvaziou-se.
Tornou-se um tropo oratrio que tende flacidez absoluta.
Algum acha que deve ter melhores salrios? Pois que se
elevem: uma simples questo de dignidade da pessoa humana.
Faltam s estradas condies ideais de trfego? a prpria
dignidade da pessoa humana que exige sua melhoria. O
semforo desregulou-se em consequncia de chuvas
inesperadas? Ora, substituam-no imediatamente. A dignidade
da pessoa humana no pode esperar. ela prpria, a dignidade
da pessoa humana, que se v lesada quando a circulao viria
das cidades no funciona impecavelmente 24 horas por dia. O
inquilino se atrasou com os alugueres? Despejem-no o quanto
antes: Fere a dignidade da pessoa humana ver-se o locador
privado, ainda que por um s dia, dos direitos que a locao lhe
assegura. (VILLELA, Joo Baptista. Variaes impopulares
sobre a dignidade da pessoa humana. Superior Tribunal de
Justia: Doutrina. Edio comemorativa, 20 anos, Distrito
Federal, p. 559-581, 2009. p. 562).
Creio que necessrio salvar a dignidade da pessoa humana de si

mesma, se possvel fazer essa anotao um tanto irnica sobre os
excessos cometidos em seu nome, sob pena de conden-la a ser, como
adverte o autor citado, um tropo oratrio que tende flacidez absoluta. E
parece ser esse o caminho a que chegaremos, se prosseguirmos nessa
principiolatria sem grandes freios.
Voltando ao ponto central da controvrsia, convm destacar alguns
RE 363.889 / DF
aspectos ligados evoluo histrica do conceito de paternidade.

O jurista portugus Guilherme de Oliveira (Critrio jurdico da
paternidade. Coimbra: Biblioteca Geral da Universidade, 1983. p. 12 e ss)
descreve que sempre foi um problema terico (e prtico) a opo entre as
fices jurdicas ligadas ao reconhecimento da paternidade e seu exame
ftico. Decidiu-se, segundo ele, aps longas discusses nos trabalhos
preparatrios do Cdigo Civil francs de 1804, em favor da fico.
Seria, conforme o ensinamento de Franois Laurent, um ltimo favor
que a lei concede legitimidade (...) O legislador prefere esta fico que no
prejudica ningum, j que ningum a contesta, realidade, porque proclamar a
realidade seria castigar inutilmente o filho.
Em grande medida, esse problema da estabilidade das relaes
jurdicas, no subconjunto especfico da paternidade, ligava-se a trs
fatores historicamente delimitados: a) o nvel ainda elementar de
desenvolvimento das Cincias Naturais, o que tornava os
questionamentos em torno da paternidade absolutamente dbeis no
campo probatrio; b) a facilidade com que se resolviam os casos levados
aos tribunais pelo critrio das presunes iuris; c) os nveis diferenciados
de filiao, que se conectavam com a estrutura familiar binria (legtima-
ilegtima), que perdurou nas sociedades ocidentais por sculos.
Especificamente no que se refere ao problema da discriminao entre
os filhos, de ser feita uma justia histrica. Clvis Bevilqua, na
concepo do projeto de Cdigo Civil de 1916, no compactuava com a
estrutura familiar arcaica, muito menos com as formas diferenciadas de
qualificao dos filhos. Ao escrever sobre o conceito de famlia, anotou o
eminente civilista que:
A forma igualitria actual, se no a mais forte e se

espera modificaes do tempo para accentuar-se melhor, ,
certamente, mais prpria do que as suas precursoras, para
satisfazer s necessidades hodiernas da conservao da espcie,
assim como para dar maior expanso vida physica, economia
e moral do indivduo. (BEVILQUA, Clvis. Direito da
Famlia. Recife: Ramiro M. Costa e Filhos Editores, 1903. p. 9)
RE 363.889 / DF
O princpio da isonomia sempre esteve presente em nosso

ordenamento jurdico, desde a Imperial Constituio de 1824 at a
vigente Carta de 1988. Rigorosamente, quaisquer normas que
estipulassem elementos discriminatrios entre os filhos estariam em
franca dissonncia com esse primado constitucional ab ovo.
Em termos legislativos, porm, essa diferenciao existia, ainda que
sob o protesto de alguns civilistas. Considere-se que, pelo regime
institudo pelo Cdigo Civil de 1916, o parentesco era qualificado como
legtimo ou ilegtimo, segundo procedesse ou no de casamento. Dentre
os filhos ditos ilegtimos, havia a subdiviso entre naturais e esprios,
sendo certo que apenas os naturais poderiam ser legitimados, pelo
subsequente casamento de seus genitores.
Alm disso, impossvel se mostrava o reconhecimento de filhos
incestuosos e adulterinos, sendo igualmente vedadas aes de
investigao de paternidade contra homens casados, bem como de
maternidade, se tivesse por fito atribuir prole ilegtima mulher casada,
ou incestuosa solteira.
Com a outorga da Carta Constitucional de 1937, previu-se, em seu
artigo 126 a equiparao entre os filhos legtimos e os naturais, facilitando
a esses o reconhecimento, e estendendo-lhes, ainda, os direitos e deveres
que, em relao aos filhos legtimos, cabem aos pais.
Mais tarde, com a edio do Decreto-Lei n 4.737/42, foi permitido o
reconhecimento de filhos adulterinos aps o desquite e a Lei n 883/49
permitiu tal ato aps a dissoluo, por qualquer modo, da sociedade
conjugal.
A chamada Lei do Divrcio (Lei n 6.515/77) permitiu a qualquer dos
cnjuges, ainda na vigncia do matrimnio, reconhecer filho havido fora
desse, o que deveria ser feito por meio de testamento cerrado.
A Lei n 7.250/84 veio a possibilitar o reconhecimento de filhos
extramatrimoniais, em ao de investigao de paternidade, desde que os
cnjuges estivessem separados de fato h pelo menos cinco anos.
Essas mudanas implicavam um giro copernicano em um dos trs
fundamentos do apego histrico s presunes de paternidade. Ao tempo
RE 363.889 / DF
em que a lgica binria do legtimo-ilegtimo enfraquecia-se no Direito de

Famlia, eram tambm deixados de lado os cmodos recursos s
presunes e verdadeira camisa-de-fora em torno da imutabilidade do
estado de paternidade. Se era possvel a um homem tornar-se pai, de um dia
para o outro, aps sua morte ou, em tempos mais recentes, depois de
findo o vnculo conjugal, quebra-se um vrtice do sistema clssico. E
abre-se margem para a pergunta: seria esse homem um pai somente aps o
reconhecimento jurdico de sua condio ou esse status seria coevo ao prprio
nascimento do filho?
evidente que a paternidade era conatural concepo, desde que
posteriormente confirmada com o nascimento com vida. Mas, o
reconhecimento jurdico ainda que pstero implicava a aceitao da
perturbadora ideia de que o Direito s serviria para tingir de jurdico,
como gostava de referir Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, o que
j o era de facto.
Peo, agora, o auxlio de Machado de Assis, autor de outros tempos,
mas eterno em sua literatura, para descrever, em outra linguagem, o que
tento demonstrar em terminologia jurdica.
No romance, Helena, ele descreve, no primeiro captulo, a morte do
conselheiro Vale, de apoplexia fulminante. A personagem deixa um
testamento, que vai ser aberto por seu amigo, o Dr. Camargo.
Provavelmente sabedor de seu contedo, ele pergunta aos familiares:
Sabem o que estar aqui dentro? Disse enfim Camargo. Talvez uma lacuna ou
um grande excesso.
A famlia tentou decifrar a razo dessas palavras. E isso s foi
efetivamente compreendido quando da abertura do testamento cerrado. E
cito Machado de Assis, nesse ponto:
Uma disposio havia, porm, verdadeiramente

importante. O conselheiro declarava reconhecer uma filha
natural, de nome Helena, havida com D. ngela da Soledade.
Esta menina estava sendo educada em um colgio de Botafogo.
Era declarada herdeira da parte que lhe tocasse de seus bens, e
devia ir viver com a famlia, a quem o conselheiro
RE 363.889 / DF
instantemente pedia que a tratasse com desvelo e carinho, como

se de seu matrimnio fosse.
Eis que uma pessoa, existente e real, era transubstanciada

juridicamente aps um ato de vontade, um negcio jurdico testamentrio,
de eficcia superveniente. Lano aqui um questionamento prvio: haveria
alguma diferena se a interveno do Direito se operasse por uma sentena que,
tambm de modo ulterior, admitisse a entrada no plano jurdico de um requisito
qualificador de um elemento do plano da existncia?
Volte-se leitura jurdica do caso sob anlise.
A Constituio Federal de 1988, com a norma de seu artigo 226, 7,
consolidou essa evoluo histrica e, finalmente, resolveu uma
incoerncia interna existente na ordem jurdica pretrita, que no dava
plena expanso ao princpio da igualdade, ao menos no que toca a seu
efetivo reconhecimento. Essa norma constitucional dissipou qualquer
dvida sobre a plena igualdade entre as diversas categorias de filhos,
outrora existentes, vedada qualquer designao discriminatria que
fizesse meno sua origem.
O artigo 226, 7, CF/1988, tambm teve o mrito de destacar
explicitamente a paternidade responsvel, como que a reforar o
entendimento de que esse um dos nortes que sempre devero pautar a
tomada de decises em matrias envolvendo relaes familiares.
Alis, quanto paternidade responsvel, deve ser destacada a
importncia que se lhe atribui a doutrina, servindo-me, para exemplificar,
do seguinte excerto da obra de Guilherme Calmon Nogueira da Gama a
respeito do tema:
O desejo de procriar, nsito s pessoas em geral, no

enfeixa apenas benefcios ou vantagens pessoa, mas impe a
assuno de responsabilidades das mais importantes na sua
vida cotidiana, a partir da concepo e do nascimento do filho
(GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o
biodireito e as relaes parentais. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 454).
RE 363.889 / DF
Por essa razes, intolervel se mostra a possibilidade de que o ato

voluntrio ou no de gerar um novo ser humano possa vir despido de
consequncias outras para quem assim o procede, tendo por destinatrio
exatamente o novo ser assim gerado.
Seguiram-se inmeras outras mudanas normativas, gradativamente
efetuadas, para a devida adequao de nossa legislao ordinria ao texto
constitucional, merecendo destaque, porque diretamente relacionado ao
tema aqui em debate, o artigo 27 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, ao dispor que o reconhecimento do estado de filiao
direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, imprescritibilidade
essa, de resto, que j era reconhecida por esta Suprema Corte h muito
tempo. Deve-se aqui rememorar a existncia de Smula a respeito do
tema, de n 149, aprovada na sesso plenria do dia 13/12/63 e que dispe,
textualmente, que: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas
no o a de petio de herana.
Em certa medida, o que j defendia a melhor doutrina, ao exemplo
de Regina Beatriz Tavares da Silva (Reflexes sobre o reconhecimento da
filiao extramatrimonial. In Revista de Direito Privado, v. 1, n. 1, p. 71-
91, jan./mar. 2000):
No entanto, a idia de que a sentena que julga

improcedente o pedido de reconhecimento faz coisa julgada
somente formal mostra-se coerente com o Estatuto da Criana e
do Adolescente, quando esta lei atribui ao reconhecimento da
filiao o carter de direito personalssimo e imprescritvel, que
pode ser vindicado sem restries.
Se considerarmos que o Estatuto da Criana e do
Adolescente atribui eficcia de coisa julgada somente formal
sentena que no reconhece a paternidade, a questo sempre
pode ser enfrentada, mais uma vez, perante os Tribunais.
Este Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de reconhecer a

magnitude e a importncia do direito personalssimo de que so dotados
RE 363.889 / DF
todos os seres humanos, de conhecer a verdade sobre sua origem

biolgica.
Tal ocorreu quando do julgamento, pelo Plenrio desta Corte, do RE
n 248.869/SP, relatado pelo ilustre Ministro Maurcio Corra, o qual,
embora no dissesse respeito, especificamente, matria em debate
nestes autos, encerra preciosas lies a respeito do tema aqui em
discusso. Reproduz-se, por isso, sua ementa:
RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO
PBLICO PARA AJUIZAR AO DE INVESTIGAO DE
PATERNIDADE. FILIAO. DIREITO INDISPONVEL.
INEXISTNCIA DE DEFENSORIA PBLICA NO ESTADO DE
SO PAULO. 1. A Constituio Federal adota a famlia como base da
sociedade a ela conferindo proteo do Estado. Assegurar criana o
direito dignidade, ao respeito e convivncia familiar pressupe
reconhecer seu legtimo direito de saber a verdade sobre sua
paternidade, decorrncia lgica do direito filiao (CF, artigos 226,
3o, 4o, 5o e 7o; 227, 6o). 2. A Carta Federal outorgou ao
Ministrio Pblico a incumbncia de promover a defesa dos interesses
individuais indisponveis, podendo, para tanto, exercer outras
atribuies prescritas em lei, desde que compatvel com sua finalidade
institucional (CF, artigos 127 e 129). 3. O direito ao nome insere-se no
conceito de dignidade da pessoa humana e traduz a sua identidade, a
origem de sua ancestralidade, o reconhecimento da famlia, razo pela
qual o estado de filiao direito indisponvel, em funo do bem
comum maior a proteger, derivado da prpria fora impositiva dos
preceitos de ordem pblica que regulam a matria (Estatuto da
Criana e do Adolescente, artigo 27). 4. A Lei 8560/92 expressamente
assegurou ao Parquet, desde que provocado pelo interessado e diante
de evidncias positivas, a possibilidade de intentar a ao de
investigao de paternidade, legitimao essa decorrente da proteo
constitucional conferida famlia e criana, bem como da
indisponibilidade legalmente atribuda ao reconhecimento do estado de
filiao. Dele decorrem direitos da personalidade e de carter
patrimonial que determinam e justificam a necessria atuao do
RE 363.889 / DF
Ministrio Pblico para assegurar a sua efetividade, sempre em defesa

da criana, na hiptese de no reconhecimento voluntrio da
paternidade ou recusa do suposto pai. 5. O direito intimidade no
pode consagrar a irresponsabilidade paterna, de forma a inviabilizar a
imposio ao pai biolgico dos deveres resultantes de uma conduta
volitiva e passvel de gerar vnculos familiares. Essa garantia encontra
limite no direito da criana e do Estado em ver reconhecida, se for o
caso, a paternidade. 6. O princpio da necessria interveno do
advogado no absoluto (CF, artigo 133), dado que a Carta Federal
faculta a possibilidade excepcional da lei outorgar o jus postulandi a
outras pessoas. Ademais, a substituio processual extraordinria do
Ministrio Pblico legtima (CF, artigo 129; CPC, artigo 81; Lei
8560/92, artigo 2o, 4o) e socialmente relevante na defesa dos
economicamente pobres, especialmente pela precariedade da
assistncia jurdica prestada pelas defensorias pblicas. 7. Carter
personalssimo do direito assegurado pela iniciativa da me em
procurar o Ministrio Pblico visando a propositura da ao.
Legitimao excepcional que depende de provocao por quem de
direito, como ocorreu no caso concreto. Recurso extraordinrio
conhecido e provido (DJ de 12/3/04).
E dadas as orientaes que traz sobre relevantes aspectos da matria

litigiosa ora em discusso, tambm merecem reproduo alguns trechos
de sua fundamentao, nesse que se constitui verdadeiro leading case
desta Corte, a reconhecer e assegurar o direito personalssimo de todo ser
humano, ao conhecimento da verdade sobre sua origem biolgica, in
verbis:
Cuida-se, no caso concreto, do direito investigao de

paternidade. Oportuno lembrar, de incio, que a Constituio Federal
adota a famlia como base da sociedade, a ela conferindo proteo do
Estado. Tem-se como entidade familiar no apenas a decorrente do
casamento, mas tambm aquelas fruto da unio estvel entre homem e
mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes. O planejamento familiar, embora livre, deve fundar-se
na dignidade da pessoa humana e na paternidade responsvel. dever
RE 363.889 / DF
da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, com absoluta

prioridade, o direito dignidade, ao respeito e convivncia familiar.
Da ser vedada, de forma expressa, a discriminao entre os filhos
havidos ou no da relao de casamento, e o reconhecimento de ser
direito legtimo da criana saber a verdade sobre sua paternidade,
decorrncia lgica do direito filiao (CF, artigos 226, 3, 4, 5 e
7; 227, 6).
O estado da pessoa uma qualificao jurdica que deriva
da posio que os sujeitos ocupam na sociedade e da qual
decorrem direitos e deveres, no ensinamento do mestre
Orlando Gomes (Introduo ao Direito Civil, p. 147, citada no
parecer do MP fl. 190). E mais, regula-se por dispositivos de
ordem pblica, pois a situao jurdica de cada indivduo
interessa a toda sociedade. Esses preceitos no podem ser
modificados pela vontade do particular. So jus publicum,
privatorum pactis mutari non potest. O direito ao nome
insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana, princpio
alado a fundamento da Repblica Federativa do Brasil (CF,
artigo 1, inciso III). O nome, por sua vez, traduz a identidade
da pessoa, a origem de sua ancestralidade, enfim o
reconhecimento da famlia, base de nossa sociedade. Por isso
mesmo, o patronmico no pertence apenas ao pai seno
entidade familiar como um todo, o que aponta para a natureza
indisponvel do direito em debate. No dizer de Luiz Edson
Fachin, a descoberta da verdadeira paternidade exige que no
seja negado o direito, qualquer que seja a filiao, de ver
declarada a paternidade. Essa negao seria francamente
inconstitucional em face dos termos em que a unidade da
filiao restou inserida na Constituio Federal. Trata-se da
prpria identidade biolgica e pessoal - uma das expresses
concretas do direito verdade pessoal (Estabelecimento da
filiao e paternidade presumida, Fabris Editor, 1992, p. 167,
apud Belmiro Pedro Welter em Direito de Famlia - Questes
Controvertidas, Ed. Sntese, 2000, p. 139/140).
Fundado em tais premissas, dispe expressamente o
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8069/90):
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RE 363.889 / DF
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiao direito

personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser
exercitado contra os pais ou seus herdeiros sem qualquer
restrio, observado o segredo de justia.
A indisponibilidade de determinados direitos no decorre
da natureza privada ou pblica das relaes jurdicas que lhes
so subjacentes, mas da importncia que elas tm para a
sociedade. O interesse pblico de que se cogita aquele
relacionado preservao do bem comum, da estabilidade das
relaes sociais, e no o interesse da administrao pblica em
sentido estrito. Da reconhecer-se ao Estado no s o direito,
mas o dever, de tutelar essas garantias, pois embora guardem
natureza pessoal imediata, revelam, do ponto de vista mediato,
questes de ordem pblica.
Direito individual indisponvel aquele que a sociedade, por
meio de seus representantes, reputa como essencial consecuo da
paz social, segundo os anseios da comunidade, transmudando, por lei,
sua natureza primria marcadamente pessoal. A partir de ento dele
no pode dispor seu titular, em favor do bem comum maior a proteger,
pois gravado de ordem pblica sobrejacente, ou no dizer de Ruggiero
pela utilidade universal da comunidade. ( do Professor Milton
Sanseverino a lio de quando o interesse regulado por uma norma
cogente, imperativa ou de ordem pblica, v-se logo, que o interesse
por ela regulado h de ser indisponvel, porque no depende, com
exclusividade, da vontade de seu titular. Fica ele, portanto, como que
vinculado em nome da utilidade maior e mais absorvente, que a
utilidade pblica, ou como diz Ruggiero, pela utilidade universal da
comunidade (RF 254/203) - Ac. no STJ-RESP n 129.426, Waldemar
Zveiter, DJ 23/03/98).
Est fora de qualquer dvida, portanto, que o direito ao
reconhecimento da paternidade tem contedo indisponvel,
derivado da prpria fora impositiva dos preceitos de ordem
pblica que regulam a matria. H que se considerar, ainda,
que a proteo infncia, que por bvio alcana o direito
filiao, deve ser tutelado pelo Estado, at porque relacionado
expressamente entre os direitos sociais (CF, artigo 6), que
11
RE 363.889 / DF
segundo Jos Afonso da Silva so prestaes positivas

proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente,
enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam
melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que
tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais
(...) (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 12
edio, 1996, p. 277).
O direito intimidade no pode consagrar a
irresponsabilidade paterna, de forma a inviabilizar a imposio
ao pai biolgico dos deveres resultantes de uma conduta
volitiva e passvel de gerar vnculos familiares. De qualquer
sorte essa garantia encontra limite no direito da criana e do
Estado em ver reconhecida, se for o caso, a paternidade (...).
O direito em debate est ligado famlia, proteo,
dignidade e respeito criana, bens amparados, como se sabe,
pela Constituio, como dever do Estado e obrigao de toda a
sociedade (CF, artigos 6 e 227), o que no apenas autoriza como
recomenda a atuao do Ministrio Pblico.
A importncia daquele julgamento no pode ser negligenciada por

ter sido a primeira manifestao clara e explcita deste Supremo Tribunal
Federal sobre o tema, depois da entrada em vigor da Constituio Federal
de 1988 e por representar contundente tomada de posio quanto ao
direito indisponvel busca da verdade real, no contexto de se conferir
preeminncia ao direito geral da personalidade.
Retomando o fio condutor da argumentao ora desenvolvida, a
saber, da superao dos elementos a) legitimidade familiar (e da
paternidade); b) apego s presunes e c) recusa a julgamentos baseados
em provas tecnicamente frgeis, tem-se como traar um paralelo com a
introduo de novo elemento nessas questes: o exame de DNA e o
direito de ter acesso a um meio de prova conducente ao que os alemes
tm denominado de direito fundamental informao gentica.
A esse respeito, veja-se o tratamento que esta Corte dispensa ao
dever do Estado em providenciar que os necessitados tenham acesso s
tcnicas de DNA, como forma de conhecer a verdade sobre sua origem
12
RE 363.889 / DF
gentica, em aes de investigao de paternidade, citando-se, para

ilustrar, a ementa do seguinte precedente:
Recurso extraordinrio. Investigao de Paternidade. Correto o

acrdo recorrido ao entender que cabe ao Estado o custeio do exame
pericial de DNA para os beneficirios da assistncia judiciria
gratuita, oferecendo o devido alcance ao disposto no art. 5 LXXIV, da
Constituio. Recurso extraordinrio no conhecido (RE n
207.732/MS, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 1 Turma, DJ de
2/8/02).
E de sua fundamentao, igualmente representativa da preocupao

da Ministra Ellen Gracie com a relevncia do tema, destaque-se o
seguinte trecho:
O Estado no pode se omitir em dar a maior eficcia possvel a

uma garantia to importante ao Estado de Direito como a do acesso
efetivo prestao jurisdicional, principalmente aos mais carentes.
Deve-se atentar para a importncia social existente em uma ao de
reconhecimento de paternidade, em que qualquer erro no julgamento
poder implicar srios prejuzos, tanto para o investigando, quanto ao
investigado, exigindo a preciso inerente ao exame de DNA, em nome
da segurana jurdica.
Cumpre destacar, nesta oportunidade, a similitude ftica da hiptese

descrita nesse aludido precedente, com a situao retratada neste
processo, no qual se observa que anterior ao de investigao de
paternidade foi julgada improcedente, porque o autor da demanda, bem
como sua representante legal (sua genitora), que litigavam sob os
auspcios da gratuidade judiciria, no tiveram condies de arcar com os
custos do exame de DNA, que seria de fundamental importncia para o
deslinde da controvrsia.
De fato, o prolator da sentena proferida na primitiva demanda
ajuizada contra o recorrido, ento observou que:
13
RE 363.889 / DF
Requerida a prova pericial, pelo teste do DNA, instalou-

se discusso incidental a respeito de haver, ou no, o requerido
assumido do compromisso de participar dos seus custos,
sabidamente elevados (U$ 1.500,00, sem computar a os
honorrios do perito). Ao final, inviabilizou-se a realizao
dessa prova a que seria essencial e decisiva, dada sua preciso
e segurana tcnica atualmente - pela recusa do requerido e
pela falta de condies financeiras do requerente (...)
Lamentvel, sob todos os aspectos, a impossibilidade de ter-se
aqui, a prova pericial; sobretudo com a preciso hoje
assegurada pelo DNA. Resta o consolo de, nestes e noutros
tantos casos semelhantes, ficar a parte autora sempre com a
possibilidade de, recorrendo, tentar ver o custeio de tal prova se
viabilizar, para insistir na Justia. Fica a esperana, tambm, e o
apelo reiterado, de que o prprio Poder Pblico, no caso atravs
do Egrgio Tribunal de Justia, possa no futuro vir a assumir
(mediante convnios, ou outra forma) esse nus, perante uma
populao, via de regra, carente dos meios at para as despesas
cartorrias, tanto mais para uma prova to onerosa (...) (folha
19).
E para realar ainda mais essa semelhana, merece transcrio parte

do despacho saneador proferido nestes autos e que deu ensejo prolao
do acrdo ora em anlise:
A Carta Poltica de 1988, que j estava em vigor na poca

da propositura da ao de investigao de paternidade que
tramitou perante o ilustrado juzo da 3 Vara de Famlia desta
Circunscrio Judiciria, prescreve, em seu art. 5 inciso LXXIV,
no Captulo Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, o
seguinte, verbis:
LXXIV O Estado prestar assistncia jurdica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de
recursos; (sic grifei o texto).
Ora. A norma constitucional acima transcrita de uma
clareza de doer e a sua aplicao e efetividade no pode ficar
14
RE 363.889 / DF
merc dos aplicadores do direito e da lei, mxime porque se

trata de uma norma de inexcedvel alcance social. Desta forma,
a hipossuficincia de recursos no pode, em hiptese alguma,
constituir-se num bice ao alcance de uma justa prestao
jurisdicional, constituindo-se, numa inarredvel obrigao do
Estado e o Magistrado tem o poder-dever de fazer cumprir a
Constituio, mesmo porque presta este juramento quando por
ocasio de sua investidura no cargo -, fornecer aos carentes os
meios necessrios para a justa composio da lide.
Noutros termos: no dispondo, a parte, das condies de
suportar as despesas do exame DNA, cabe ao Estado faz-lo. A
gratuidade de justia, bom frisar, no se limita, apenas e to
somente, iseno das custas processuais muito baratas por
sinal - . A gratuidade de justia, implica na gratuidade de todas
as despesas do processo, inclusive relativa prova pericial.
(...)
Inadmissvel afigura-se-me, isto sim, penalizar o cidado,
a parte, a pessoa, enfim, que tanto confiou na Justia, pela
incria do Estado que no cuidou de, poca, proporcionar
parte os meios para a justa composio da lide.
E o pior: na hiptese em testilha penaliza-se a parte mais
carente da relao processual; um adolescente, nascido aos 30-
NOV-1981 (fl. 12), a quem a Constituio da Repblica diz
assegurar-lhe, com absoluta prioridade, o direito dignidade,
ao respeito, enfim, a todos os direitos previstos no caput do art.
227 do texto constitucional.
Neste diapaso, negar o direito ao autor tutela
jurisdicional ampla e irrestrita, ao adolescente que busca um
dos mais elementares direitos de todo e qualquer cidado, que
o direito filiao, fazer pouco caso da norma constitucional,
datssima vnia.
De cedio conhecimento que hoje, em Braslia, Lei Distrital
(Lei n 1.097/96) dispe quanto obrigatoriedade do Estado em
realizar o exame DNA para as pessoas carentes. Esta Lei
Distrital no existia poca da ao que tramitou perante o
ilustrado Juzo da Terceira Vara de Famlia mas este fato no
15
RE 363.889 / DF
afasta a aplicao da norma constitucional acima lembrada.

(...)
No bastasse tudo isto, ou seja, o aspecto meramente
formal, favorvel ao autor, porquanto, como por demais
sinalado, no houve julgamento de mrito; a lide no restou
composta; o Estado Juiz no resolveu, no solucionou o litgio;
no afirmou se entre autor e ru h uma importantssima
relao jurdica: a de parentesco.
Ora. Estamos diante de uma ao de estado. Ao de
importncia inquestionvel; a verdade processual real deve
prevalecer sobre qualquer uma outra.
De nada adianta termos uma legislao favorvel e
protetora aos direitos da criana e do adolescente, a comear
pela prpria Lei Fundamental, se, no momento de fazermos
valer estas leis curvamo-nos ao formalismo, s frmulas frias de
aplicao da lei. criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, so assegurados o direito vida, sade,
dignidade, ao respeito, enfim, cabe ao estado e famlia
fazerem valer estes direitos insculpidos na Constituio Federal
(art. 227 CF/88) e repetidos em diversas passagens no Estatuto
da Criana e do Adolescente (arts. 3, 4, 5, 6, 7, etc. da Lei n
8.069/90).
Tenho para mim, com a devida vnia dos que pensam em
contrrio, que o acolhimento da preliminar de coisa julgada, na
hiptese vertente, fazer tabula rasa das normas
constitucionais e doutros dispositivos de lei mencionados nesta
deciso. E mais: numa poca em que tanto se propugna por
uma justia social, acessvel sociedade, independentemente da
condio social ou financeira do jurisdicionado, o acolhimento
da preliminar afigura-se-me um retrocesso, com todo o respeito
dos que pensam em contrrio. O processo no um fim em si
mesmo; apenas um meio; o instrumento da jurisdio; o
meio de que se vale o Estado para compor os litgios. Uma
sentena terminativa, como a proferida nos autos da ao de
investigao de paternidade processada na Terceira Vara de
Famlia, no solucionou o litgio. Vale dizer: naquele caso, o
16
RE 363.889 / DF
Estado no exerceu a funo jurisdicional; no disse o direito. O

processo encerrou-se de forma irregular; anmala. Porquanto, a
forma normal de extino do processo a extino com
apreciao da matria meritria acolhendo ou rejeitando a
pretenso do autor (folhas 114 a 120).
Constata-se, portanto, que semelhana do que obtemperou a

Ministra Ellen Gracie, nos autos do recurso antes referido, no caso
presente, mostra-se de todo conveniente permitir-se a realizao do
exame de DNA, para que, com absoluta segurana, venha a ser proferida
deciso judicial acerca da origem biolgica do autor da demanda,
anotando-se, por oportuno, que contava ele com menos de oito anos de
idade, quando do ajuizamento da primeira demanda investigatria que
aforou, representado por sua me. Atualmente, ele conta com mais de 28
anos de idade e ainda no obteve uma resposta cabalmente
fundamentada, calcada em uma prova de certeza inquestionvel, acerca
de sua veraz origem gentica.
Nessa conformidade, alm de esparsas menes em precedentes j
mencionados, transcreve-se o seguinte trecho de deciso monocrtica,
assim dispondo, da lavra do eminente Ministro Cezar Peluso, proferido
nos autos da AC n 2.182/DF, na qual, depois de dissertar sobre o respeito
garantia constitucional da coisa julgada, que entre ns consubstancia
conspcuo direito fundamental (art. 5., inc. XXXVI), asseverou Sua
Excelncia, que
[e]sse direito fundamental segurana jurdica no ,

como todos os demais, absoluto, podendo ceder em caso de
conflito concreto com outros direitos de igual importncia
terica. Ora, somente em hiptese ntida de coliso entre
direitos fundamentais que se pode admitir, em tese, a
chamada "relativizao da coisa julgada", mediante ponderao
dos respectivos bens jurdicos, com vistas soluo do conflito
(DJ-e de 12/11/08).
Embora esse decisum aluda tcnica de coliso de princpios, a
17
RE 363.889 / DF
respeito da qual guardo reservas e s a tenho utilizado para demonstrar

que, mesmo por essa via, se pode chegar a resultados simtricos,
evidente que a ideia de coisa julgada como topos argumentativo isolado
no se presta a resolver o problema do direito fundamental identidade
gentica. Dito de outro modo, argumentar com a invocao pura e simples
da coisa julgada, especialmente em matria de suma relevncia para a
definio da personalidade, o mesmo que se valer das antigas fices
jurdicas, to teis em tempos avoengos, de parcos recursos tcnicos no
campo das Cincias Naturais.
Pois bem. No caso ora em anlise por esta Corte, entendo que, da
forma como ento destacada pelo eminente Ministro Cezar Peluso, h
de se proceder relativizao da coisa julgada formada ao cabo da
primeira ao de investigao de paternidade ajuizada contra o ora
recorrido, para permitir que se prossiga no julgamento da segunda
demanda com esse fito contra ele proposta, para que, agora, com a ampla
possibilidade de realizao da prova tcnica que assegura, com um grau
de certeza que se pode qualificar de absoluto, obter-se uma comprovao
cabal acerca da eventual relao paterno-filial, que se alega existir entre as
partes.
Em julgamento ocorrido ainda sob a gide da Constituio revogada
de 1967, admitiu a Primeira Turma desta Corte que assim se procedesse,
em um determinado caso concreto, ressaltando-se que o princpio da
intangibilidade da coisa julgada igualmente constava do rol de direitos e
garantias fundamentais consagradas por aquela Carta. Sua ementa assim
dispe:
DESAPROPRIAO. TERRENOS DA ATUAL BASE

AREA DE PERNAMERIM, EM NATAL, RN. LIQUIDAO DE
SENTENA. DETERMINAO DE NOVA AVALIAO.
HIPTESES EM QUE O STF TEM ADMITIDO NOVA
AVALIAO, NO OBSTANTE, EM DECISO ANTERIOR, J
TRNSITA EM JULGADO, SE HAJA DEFINIDO O VALOR DA
INDENIZAO. DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO
CONCRETO, NO SE PODE ACOLHER A ALEGAO
18
RE 363.889 / DF
CONSTANTE DO RECURSO EXTRAORDINRIO DE

OFENSA, PELO ACRDO, DO ART. 153, PARGRAFO 3, DA
CONSTITUIO FEDERAL, EM VIRTUDE DO
DEFERIMENTO DE NOVA AVALIAO DOS TERRENOS. O
ARESTO TEVE PRESENTES FATOS E CIRCUNSTNCIAS
ESPECIAIS DA CAUSA A INDICAREM A INJUSTIA DA
INDENIZAO, NOS TERMOS EM QUE RESULTARIA DA S
APLICAO DA CORREO MONETRIA, A CONTAR DA
LEI N 4.686/1965, QUANDO A PRIMEIRA AVALIAAO
ACONTECEU EM 1957. CRITRIO A SER SEGUIDO NA NOVA
AVALIAO. DECRETO-LEI N. 3365/1941, ART. 26. QUESTO
QUE NO CONSTITUI OBJETO DO RECURSO
EXTRAORDINRIO DA UNIO. RELATIVAMENTE AOS
JUROS COMPENSATRIOS, HAVENDO SIDO FIXADO, EM
DECISO TRNSITA EM JULGADO, O PERCENTUAL DE 6%
A.A., NO CABERIA, NO ACRDO RECORRIDO,
ESTIPUILAR SEU CLCULO A BASE DE 12% A.A. A
INCIDNCIA DO PERCENTUAL DE 6% A.A. DAR-SE-, A
PARTIR DA OCUPAO DO IMVEL. NESSE PONTO, O
ACRDO OFENDEU O ART. 153, PARGRAFO 3, DA LEI
MAIOR. NO QUE RESPEITA AOS HONORRIOS
ADVOCATCIOS, ESTABELECIDOS EM QUANTIA CERTA, A
VISTA DA PRIMITIVA AVALIAO, NO VULNERA O ART.
153, PARAGRAFO 3, DA CARTA MAGNA, O ACRDO, AO
ESTIPULAR NOVO CRITRIO PARA SEU CLCULO, EM
DETERMINADO NOVA AVALIAO DO IMVEL
EXPROPRIADO. CONHECIMENTO, APENAS, EM PARTE, DO
RECURSO EXTRAORDINRIO, QUANTO AOS JUROS
COMPENSATRIOS, PARA, NESTA PARTE, DAR-LHE
PROVIMENTO (RE n 105.012/RN, Relator o Ministro Nri da
Silveira, DJ de 1/7/88).
Interessantes consideraes sobre o tema tambm foram feitas

quando do julgamento do RE n 111.787 (DJ de 13/9/91), pela Segunda
Turma desta Corte, partes delas, alis, j transcritas nos autos, quando de
seu processamento em primeiro grau, mas que merecem complemento.
19
RE 363.889 / DF
O relator designado para o acrdo, o eminente Ministro Marco

Aurlio, assim se manifestou:
Senhor Presidente, no caso dos autos, eu poderia dizer

que j temos trs lamentos: o lamento lanado pelo nobre
Ministro relator perante o Superior Tribunal de Justia, quando
foi julgado o especial; o lamento consignado no parecer do
Ministrio Pblico Federal, e, agora, h pouco, o lamento
tambm referido por v. Ex ao prolatar o voto.
Aprendi, Senhor presidente, como Juiz, desde cedo, que
toda vez que o magistrado se defronta com uma controvrsia,
com um interesse resistido, deve idealizar a soluo mais justa
para o caso concreto. Ele deve partir para a fixao do
desiderato, inicialmente, de acordo com a formao
humanstica que possui e, somente aps, j fixado o desiderato
desejvel para o caso, partir para a concluso a que chegou
inicialmente. Encontrando esse apoio, como quer o Direito,
torna translcido o Direito no provimento judicial. No
encontrando, a sim, lamenta e conclui de forma
diametralmente oposta soluo idealizada.
O que temos no caso dos autos? Temos uma situao
verdadeiramente teratolgica; temos um provimento que se diz
que um provimento e, ao mesmo tempo, se nega essa
natureza a ele; temos um provimento que repousa na premissa
segundo a qual reflete a justa indenizao de que cogita o artigo
153, 22, da Carta anterior e, ao mesmo tempo, potencializa-se
parte desse provimento para esvaziar-se por completo essa
indenizao. E por que assim se fez? Porque, simplesmente, diz-
se que houve julgamento de embargos declaratrios e a justa
indenizao a que foi condenada a recorrida passou a estar
sujeita ao fator tempo, passou a variar, quanto ao contedo
econmico, de acordo com a tramitao do prprio processo e a
demora dessa tramitao.
Indaga-se: o que est sendo, na hiptese, descumprido,
seno a coisa julgada, no que decidiu realmente a lide, ou seja,
concluiu pelo direito verba indenizatria mais justa possvel,
20
RE 363.889 / DF
como quer a Constituio Federal? (...)
No mesmo julgamento, assim se manifestou o Ministro Carlos

Velloso, depois de citar lio de doutrina acerca da interpretao
sistemtica de princpios constitucionais:
Do exposto, parece-nos razovel concluir, resumindo,

que, em caso do aparente conflito de uma norma constitucional
com outra, sendo uma delas de proteo liberdade, aos
direitos individuais, h de prevalecer esta ltima.
Examinemos o caso dos autos.
Aqui, dois princpios constitucionais esto em choque: o
que estabelece o respeito coisa julgada (art. 153, 3) e a
garantia de respeito ao direito de propriedade, tal seja o da
justia da indenizao em caso de desapropriao (art. 153,
22).
Qual dos dois haveria de prevalecer?
(...)
Respondo, agora, indagao suso formulada.
H de prevalecer, no choque entre os dois princpios,
aquele que, de forma imediata, garantidor do direito
consagrado na Constituio e que, se no prevalecesse, tornaria
letra morta a liberdade pblica.
Por outro lado, acentue-se, o outro princpio em debate. O
do art. 153, 3 - que uma garantia da segurana dos direitos
subjetivos em geral se prevalecesse, na hiptese, agiria de
modo contrrio sua finalidade: impediria a efetivao do
respeito a um direito individual, a uma liberdade pblica.
Importa, destarte, construir, na espcie, para fazer valer o
contedo teleolgico ou finalstico da norma constitucional
vista de forma sistematizada.
(...)
Tem-se, no caso, hiptese igual.
De um lado, uma sentena, passada em julgado, assim
coisa julgada, a estabelecer uma situao teratolgica, a
consagrar confisco; de outro lado, o princpio constitucional que
21
RE 363.889 / DF
estabelece a justa indenizao por expropriamento de bem

alheio. H, pois, conflito entre dois princpios constitucionais.
Qual dos dois deve prevalecer? H de prevalecer, no tenho
dvida, aquele que, de forma imediata, garante o direito que a
Constituio consagra e que, se no prevalecesse, tornaria
incua a liberdade pblica. Prevalece, ento, o princpio da
justa indenizao, certo que, se prevalecesse o princpio do
respeito coisa julgada, que uma garantia da segurana dos
direitos subjetivos em geral, estaria ele agindo de modo
contrrio sua finalidade (...).
No mbito de nossos Tribunais regionais e mesmo do Superior

Tribunal de Justia, a matria no nova, podendo ser encontrados
inmeros precedentes proferidos em casos similares, defendendo a
relativizao da coisa julgada, tal como ora proponho que se faa, neste
caso.
Creio ser conveniente transcrever esses arestos, a despeito de esta
Corte no se influenciar por decises de rgos que a ela se submetem ao
crivo tcnico-jurdico, pois eles demonstram o quanto se alastra o
problema ora apreciado pelos juzos e tribunais do Pas. Essa
circunstncia faz com que se reforce a convico de que o STF deve
exercer sua funo de uniformizar a interpretao do direito federal em
conformidade Constituio.
Assim, oriundos do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
podem ser citados os seguintes prejulgados, proferidos em casos
similares ao presente:
Tendo sido proposta ao de investigao de paternidade

antes da entrada em vigor, no Estado de So Paulo, da Lei n
9.943/98, que tornou acessvel a todos o exame de DNA e tendo
sido esta julgada improcedente por insuficincia de provas, no
se pode impedir sua repropositura sob o fundamento de contra
ela existir o manto da coisa julgada, uma vez que nenhuma
regra processual pode ou deve impedir um filho de saber quem
seu pai (Apelao n 242.534-4/7, da 1 Cmara de Direito
22
RE 363.889 / DF
Privado, relator o Desembargador Laerte Nordi, j. 20/08/02).

AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE
CUMULADA COM PETIO DE HERANA
PRELIMINARES DE COISA JULGADA, PRESCRIO,
DECADNCIA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR - REJEIO
- AO QUE ENVOLVE DIREITO PERSONALSSIMO E
IMPRESCRITVEL - APLICAO DA TEORIA DA
FLEXIBILIZAO OU RELATIVIZAO DA COISA
JULGADA - POSSIBILIDADE DE PROPOSITURA DE NOVA
AO. DECISO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO
(Agravo de Instrumento n 445.862-4/3-00, da 2 Cmara de
Direito Privado, Relator o Desembargador Neves Amorim, j.
13/10/09).
Investigao de paternidade - Preliminar de extino -
Coisa julgada - Indeferimento - Em aes que envolvam direito
personalssimo, que so regidas pela regra "rebus sic stantibus",
a coisa julgada deve ser mitigada - A poca da ao anterior,
sequer existia a possibilidade de realizao do exame de DNA -
Deciso mantida - Recurso improvido (Agravo de Instrumento
n 606.866.4/4-00, da 8 Cmara de Direito Privado, Relator o
Desembargador Joaquim Garcia, j. 17/6/09).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Investigao de
paternidade - Demanda anterior julgada improcedente, por
ausncia de provas, embora tenha reconhecido, expressamente,
que a prova pericial realizada na poca no havia excludo a
paternidade Propositura de nova ao Deciso que
indeferiu o pedido de reconhecimento da coisa julgada -
Inconformismo - Relativizao da coisa julgada em matria de
paternidade, posto ser direito personalssimo, indisponvel e
imprescritvel Deciso mantida Negado provimento ao
recurso" (Agravo de Instrumento n 578.433.4/1, da 9 Cmara
de Direito Privado, relator o Desembargador Viviani Nicolau, j.
30/9/08).
Da jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,

colhem-se os seguintes precedentes:
23
RE 363.889 / DF
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. COISA

JULGADA. AO ANTERIORMENTE JULGADA
IMPROCEDENTE. INOCORRNCIA. 1. Mesmo que tenha sido
proposta anteriormente outra ao investigatria, que foi
julgada improcedente por falta de provas, pois, na poca, ainda
no havia o exame de DNA, constitui entendimento
jurisprudencial pacfico no STJ que se trata de direito
personalssimo e que, em tal hiptese, a coisa julgada deve ser
relativizada. 2. Mesmo acatando a orientao jurisprudencial
dominante, tenho que a relativizao da coisa julgada deve ser
admitida sempre com reserva, com a mxima cautela, sob pena
de se correr o risco de banalizar o instituto, gerando mais
injustia, insegurana e intranquilidade social. Recurso
desprovido (Agravo de Instrumento n 70029078813, da 7
Cmara Cvel, Relator o Desembargador Srgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, j. 30/9/09).
APELAO CVEL. INVESTIGAO DE
PATERNIDADE C/C ALIMENTOS. AO ANTERIOR COM O
MESMO OBJETO JULGADA IMPROCEDENTE POR FALTA
DE PROVAS NO FAZ COISA JULGADA. EXAME DE DNA
CONCLUINDO PELA PATERNIDADE.
(...)
A improcedncia de ao anterior de investigao de
paternidade, no torna definitiva a inexistncia da relao
parental, no se confundindo com declarao de inexistncia da
prpria relao de filiao, no opondo bice propositura de
nova ao, no caracterizando e afrontando coisa julgada.
Exame de DNA concluindo pela paternidade, ensejando fixao
de alimentos em favor da menor investigante, em ateno ao
binmio necessidade-possibilidade (...) NEGADO
PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO
(Apelao Cvel n 70027403039, da 7 Cmara Cvel, Relator o
Desembargador Andr Luiz Planella Villarinho, j. 8/7/09).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSES. AO DE
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. DECISO AGRAVADA
24
RE 363.889 / DF
QUE REJEITOU A PRELIMINAR DE COISA JULGADA,

AUTORIZANDO A REALIZAO DE EXAME DE DNA.
EXISTNCIA DE DEMANDA INVESTIGATRIA
INTENTADA ANTERIORMENTE PELO AGRAVADO,
JULGADA IMPROCEDENTE. INEXISTNCIA DA PROVA
PERICIAL PELO MTODO DNA, NA POCA DO
AJUIZAMENTO DA PRIMEIRA DEMANDA. POSSIBILIDADE
DE REALIZAO DA ALUDIDA PROVA, DIANTE DA
PREPONDERNCIA DO INTERESSE SOCIAL EM
INVESTIGAR A VERDADE SOBRE O ESTADO CIVIL DA
PESSOA. CASO EXCEPCIONAL, EM QUE NO H COISA
JULGADA MATERIAL, EM VISTA DE QUE NO FOI
PRODUZIDA DE MODO CABAL A PROVA NECESSRIA AO
DESCOBRIMENTO DA REALIDADE EM ANTERIOR
DEMANDA JUDICIAL, DE MODO A PERMITIR QUE A
VERDADE VENHA LUZ. DECISO AGRAVADA QUE,
ADEMAIS, NO ATENTA CONTRA A COISA JULGADA, POR
NO AUTORIZAR A REPETIO DE PROVA J
PRODUZIDA EM PROCESSO ANTERIOR, MAS A
REALIZAO DE PROVA QUE NO FOI PRODUZIDA PARA
O ESCLARECIMENTO DA VERDADE. RECURSO
DESPROVIDO, POR MAIORIA (Agravo de Instrumento n
70022453955, DA 7 Cmara Cvel, Relator o Desembargador
Ricardo Raupp Ruschel, j. 14/5/08).
No Superior Tribunal de Justia, conquanto exista divergncia a

respeito do tema, a corrente que entende ser possvel uma tal tomada de
posio participou da prolao de importantes decises sobre o assunto,
merecendo, algumas delas, serem aqui destacadas:
PROCESSO CIVIL. INVESTIGAO DE

PATERNIDADE. REPETIO DE AO ANTERIORMENTE
AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO
IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS. COISA
JULGADA. MITIGAO. DOUTRINA. PRECEDENTES.
DIREITO DE FAMLIA. EVOLUO. RECURSO ACOLHIDO.
25
RE 363.889 / DF
No excluda expressamente a paternidade do investigado na

primitiva ao de investigao de paternidade, diante da
precariedade da prova e da ausncia de indcios suficientes a
caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e
considerando que, quando do ajuizamento da primeira ao, o
exame pelo DNA ainda no era disponvel e nem havia
notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ao
investigatria, ainda que tenha sido aforada uma anterior com
sentena julgando improcedente o pedido. Nos termos da
orientao da Turma, "sempre recomendvel a realizao de
percia para investigao gentica (HLA e DNA), porque
permite ao julgador um juzo de fortssima probabilidade,
seno de certeza" na composio do conflito. Ademais, o
progresso da cincia jurdica, em matria de prova, est na
substituio da verdade ficta pela verdade real. A coisa julgada,
em se tratando de aes de estado, como no caso de
investigao de paternidade, deve ser interpretada modus in
rebus. Nas palavras de respeitvel e avanada doutrina, quando
estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na
busca sobretudo da realizao do processo justo, "a coisa
julgada existe como criao necessria segurana prtica das
relaes jurdicas e as dificuldades que se opem sua ruptura
se explicam pela mesmssima razo. No se pode olvidar,
todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justia tem de
estar acima da segurana, porque sem Justia no h liberdade".
Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudncia, firmar
posies que atendam aos fins sociais do processo e s
exigncias do bem comum (REsp. n 226.436/PR, da 4 Turma,
Relator o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 4/2/02).
Direito processual civil. Recurso especial. Ao de
investigao de paternidade com pedido de alimentos. Coisa
julgada. Inpcia da inicial. Ausncia de mandato e inexistncia
de atos. Cerceamento de defesa. Litigncia de m-f. Inverso
do nus da prova e julgamento contra a prova dos autos.
Negativa de prestao jurisdicional. Multa prevista no art. 538,
pargrafo nico, do CPC. A propositura de nova ao de
26
RE 363.889 / DF
investigao de paternidade cumulada com pedido de

alimentos, no viola a coisa julgada se, por ocasio do
ajuizamento da primeira investigatria cujo pedido foi
julgado improcedente por insuficincia de provas , o exame
pelo mtodo DNA no era disponvel tampouco havia
notoriedade a seu respeito. A no excluso expressa da
paternidade do investigado na primitiva ao investigatria,
ante a precariedade da prova e a insuficincia de indcios para a
caracterizao tanto da paternidade como da sua negativa, alm
da indisponibilidade, poca, de exame pericial com ndices de
probabilidade altamente confiveis, impem a viabilidade de
nova incurso das partes perante o Poder Judicirio para que
seja tangvel efetivamente o acesso Justia (...) (REsp. n
826.698/MS, da 3 Turma, relatora a Ministra Nancy Andrighi,
DJ-e de 23/5/08).
PATERNIDADE. PROPOSITURA DE AO
ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO
JULGADO IMPROCEDENTE PELO NO
COMPARECIMENTO DA REPRESENTANTE LEGAL DO
INVESTIGANDO AUDINCIA DE INSTRUO.
CONFISSO. COISA JULGADA. AFASTAMENTO. DIREITO
INDISPONVEL. I - Na primitiva ao de investigao de
paternidade proposta, a improcedncia do pedido decorreu de
confisso ficta pelo no comparecimento da me do
investigando audincia de instruo designada.
Considerando, assim, que a paternidade do investigado no foi
expressamente excluda por real deciso de mrito, precedida
por produo de provas, impossvel se mostra cristalizar como
coisa julgada material a inexistncia do estado de filiao,
ficando franqueado ao autor, por conseguinte, o ajuizamento de
nova ao. a flexibilizao da coisa julgada. II Em se
tratando de direito de famlia, acertadamente, doutrina e
jurisprudncia tm entendido que a cincia jurdica deve
acompanhar o desenvolvimento social, sob pena de ver-se
estagnada em modelos formais que no respondem aos anseios
27
RE 363.889 / DF
da sociedade. Recurso especial conhecido e provido (REsp. n

427.117/MS, 3 Turma, rel. Min. Castro Filho, DJ de 16/2/04).
DIREITO CIVIL. AO NEGATRIA DE
PATERNIDADE. PRESUNO LEGAL (CC, ART. 240).
PROVA. POSSIBILIDADE. DIREITO DE FAMLIA.
EVOLUO. HERMENUTICA. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO. NA FASE ATUAL DA EVOLUO DO DIREITO
DE FAMILIA, INJUSTIFICVEL O FETICHISMO DE
NORMAS ULTRAPASSADAS EM DETRIMENTO DA
VERDADE REAL, SOBRETUDO QUANDO EM PREJUZO DE
LEGTIMOS INTERESSES DE MENOR. DEVE-SE ENSEJAR A
PRODUO DE PROVAS SEMPRE QUE ELA SE
APRESENTAR IMPRESCINDVEL BOA REALIZAO DA
JUSTIA. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, PELA
RELEVNCIA DA SUA MISSO CONSTITUCIONAL, NO
PODE DETER-SE EM SUTILEZAS DE ORDEM FORMAL QUE
IMPEAM A APRECIAO DAS GRANDES TESES
JURDICAS QUE ESTO A RECLAMAR
PRONUNCIAMENTO E ORIENTAO PRETORIANA
(REsp. n 4.987/RJ, da 4 Turma, relator o Ministro Slvio de
Figueiredo Teixeira, DJ de 28/10/91).
De sua fundamentao, dada a pertinncia ao enriquecimento do

debate que aqui ora se trava, extrai-se o seguinte trecho:
A vida, enfatizam os filsofos e socilogos, e com razo,

mais rica que nossas teorias.
A jurisprudncia, com o aval da doutrina, tem refletido as
mutaes do comportamento humano no campo do Direito de
Famlia. Como diria o notvel De Page, o juiz no pode quedar-
se surdo s exigncias do real e da vida. O Direito uma coisa
essencialmente viva. Est ele destinado a reger homens, isto ,
seres que se movem, pensam, agem, mudam, se modificam. O
fim da lei no deve ser a imobilizao ou a cristalizao da vida,
e sim manter contato ntimo com esta, segui-la em sua evoluo
e adaptar-se a ela. Da resulta que o Direito destinado a um
28
RE 363.889 / DF
fim social, de que deve o juiz participar ao interpretar as leis,

sem se aferrar ao texto, s palavras, mas tendo em conta no s
as necessidades sociais que elas visam a disciplinar como,
ainda, as exigncias da justia e da equidade, que constituem o
seu fim. Em outras palavras, a interpretao das leis no deve
ser formal, mas, sim, antes de tudo, real, humana, socialmente
til.
Indo alm dos contrafortes dos mtodos tradicionais, a
hermenutica dos nossos dias tem buscado novos horizontes,
nos quais se descortinam a atualizao da lei (Couture) e a
interpretao teleolgica, que penetra o domnio da valorao,
para descobrir os valores que a norma se destina a servir,
atravs de operaes da lgica do razovel (Recasns Siches).
Se o juiz no pode tomar liberdades inadmissveis com a
lei, julgando contra legem, pode e deve, por outro lado, optar
pela interpretao que mais atenda s aspiraes da Justia e do
bem comum.
Como afirmou Del Vecchio, a interpretao leva o Juiz
quase a uma segunda criao da regra a aplicar. Reclama-se,
para o juiz moderno, observou Orosimbo Nonato, na mesma
linha de raciocnio, com a acuidade sempre presente nos seus
pronunciamentos, quase que a funo de legislador de cada
caso, e isso se reclama exatamente para que, em suas mos, o
texto legal se desdobre num sentido moral e social mais amplo
do que, em sua angstia expressional, ele contm.
Muitas manifestaes tericas j foram expendidas sobre a

relativizao da coisa julgada, a auxiliar na fundamentao da posio
ora salientada, merecendo transcrio algumas delas, para o
aprofundamento deste debate.
Discorrendo sobre o tema, Humberto Theodoro Jr., em prefcio
escrito para a obra O dogma da coisa julgada: hipteses de relativizao
(So Paulo: RT, 2003) assevera que:
[e]m passado recente, a intangibilidade da coisa julgada

se revestia de uma mstica aurola de santidade, como, entre
29
RE 363.889 / DF
muitos, registrava Jos Luiz Vazquez Sotelo. Escassos, pois,

eram, aqui e alhures, ensaios que se voltavam, por exemplo,
para o problema da desconformidade de uma sentena
transitada em julgado e a Constituio. E o que prevalecia,
mesmo no transcendente domnio da ordem constitucional, era
o critrio de somente contemporizar com o rompimento da res
iudicata nos acanhados limites da ao rescisria. Dessa
maneira, at mesmo as ofensas Lei Maior, quando cometidas
pela sentena contra a qual no se pudesse manejar a rescisria,
tornar-se-iam perenes e irrecorrveis, merc da
intransponibilidade da barreira criada pela coisa julgada.
Ergueram-se, no entanto, vozes de inconformismo no seio da
doutrina constitucional contra esse exagero de santificao de
um fenmeno que haveria de conduzir a sentena a um nvel de
autoridade superior ao da prpria Constituio (...) A tese que
vem ganhando corpo a de que o fenmeno da
inconstitucionalidade se reduz a uma relao de validade: se o
ato de poder qualquer que seja ele conforme
Constituio, vale; se no o , no vale.
Segue o autor, agora no artigo Reflexes sobre o princpio da

intangibilidade da coisa julgada e sua relativizao publicado na obra
Coisa julgada inconstitucional (2 ed. Belo Horizonte: Frum, 2008, p.
163-164):
O princpio da intangibilidade da coisa julgada no

absoluto, cedendo diante de outros igualmente consagrados
como o da supremacia da Constituio;
A coisa julgada no pode servir de empecilho ao
reconhecimento do vcio grave que contamina a sentena
proferida em contrariedade Constituio. No h uma
impermeabilidade absoluta das decises emanadas do Poder
Judicirio, mormente quando violarem preceitos
constitucionais;
Reconhecer-se que a intangibilidade da coisa julgada pode
ser relativizada quando presente ofensa aos parmetros da
30
RE 363.889 / DF
Constituio no negar-lhe a essncia, muito menos a

importncia do princpio da segurana jurdica;
Pensar-se um sistema para o controle da coisa julgada
inconstitucional , ao contrrio de negar, reforar o princpio da
segurana jurdica, visto no haver insegurana maior do que a
instabilidade da ordem constitucional. E permitir-se a
imunidade e a prevalncia de um ato contrrio aos preceitos da
Constituio, consagrar a sua instabilidade, provocando, isso
sim, maior insegurana;
Atos inconstitucionais so, por isso mesmo nulos e
destitudos, em conseqncia, de qualquer carga de eficcia
jurdica.
Renan Lotufo, em artigo publicado na obra Coisa julgada

inconstitucional (2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2008), sob o ttulo
Flexibilizao da coisa julgada, oferece, sobre o tema, as seguintes
consideraes:
A coisa julgada apresenta peculiaridades consoantes

matria questionada no processo de onde resulta a deciso
judicial a ser por ela afetada. As tcnicas empregadas pelo
sistema processual no sentido de serem protegidos direitos
mais relevantes por sua funo social, como aqueles do
consumidor, do meio ambiente e da livre concorrncia,
possibilitam a formao de coisa julgada segundo o resultado
do processo. O mesmo sucede quando o litgio envolve o
princpio da moralidade pblica, como ocorre na ao popular.
Em tais situaes o resultado do processo desfavorvel a
direitos relevantes quando resultante de deficincia probatria,
seja por incria dos representantes tcnicos dos titulares desses
direitos ou mesmo sem responsabilidade destes, no se forma a
coisa julgada material, possibilitando-se a repropositura da
mesma ao (p. 209).
Aduz, a seguir, que
31
RE 363.889 / DF
[a] convivncia de decises judiciais imutveis, mas

injustas, porque esgotados os instrumentos para sua alterao, e
em conflito com os princpios fundamentais informadores do
sistema, em que elas se engastam, uma questo que, de h
muito, desafia os juristas, sem que a respeito tenha se chegado a
solues insuscetveis de crticas (p. 218),
citando, como possvel fonte geradora desse efeito, deciso anterior

injusta, em razo da evoluo da tcnica, em se tratando de meio de
prova, ressaltando, guisa de concluso, o sempre lembrado
ensinamento, quando se trata deste tema, de Cndido Rangel
Dinamarco, para quem a ordem constitucional no tolera que se eternizem
injustias a pretexto de no eternizar litgios.
A despeito de guardar reservas quanto questo da ponderao de
princpios, por seus mritos quanto colocao do problema, cito obra de
Eduardo Talamini:
Na ao declaratria de filiao, normalmente a

dignidade humana ser essencialmente prestigiada com a
identificao precisa do pai ou me biolgico (o direito
personalssimo ao conhecimento de suas origens, de que falam
os civilistas).
(...)
Todavia, no se deve descartar a ocorrncia de casos em
que vnculos de filiao afetiva ou outros equivalentes, de
consolidao de situaes familiares, tenham se estabelecido de
tal modo que desaconselhem qualquer reabertura da discusso.
Em caso como esse, segurana jurdica e dignidade humana
pesaro de um mesmo lado da balana.
(....)
Assim, no difcil perceber o grande risco que se corre,
em matria de coisa julgada nas sentenas sobra filiao, de
incidir em uma abordagem meramente retrica e vazia, despida
de verdadeiro contedo axiolgico, uma argumentao
amparada em fundamentos bvios. Quando se passa a afirmar
genericamente que a dignidade humana impe, sempre e em
32
RE 363.889 / DF
qualquer caso, a desconsiderao da coisa julgada nas sentenas

sobre filiao; quando se passa a sustentar que por se tratar de
um direito absoluto e indisponvel sempre se poder rever a
sentena j proferida; enfim, quando de antemo j se
estabelece qual o resultado da suposta ponderao de
valores pretendida, no se est, a rigor, preconizando a
aplicao de juzo de ponderao nenhum.
(...)
Ao contrrio do que muitas vezes se imagina, as
preocupaes e disputas que passaram a existir em torno da
coisa julgada e dos demais institutos processuais na
investigao de paternidade no derivam apenas do
surgimento de novos meios tcnicos de investigao (exame de
DNA etc), mas sobretudo, da alterao do direito material
constitucional: com a equiparao absoluta entre filhos havidos
dentro ou fora do casamento, ligados por laos biolgicos ou
afetivos, definitivamente se eliminaram os obstculos
investigao da filiao. As inovaes cientficas seriam em
grande parte inteis ou irrelevantes, se o direito material no
tivesse mudado.
Mas o direito material mudou no para estabelecer
simplesmente alguma primazia da filiao biolgica; no para
consagrar como fundamental a verdade biolgica. Alterou-se
reitere-se para consagrar um tratamento na medida do
possvel no-discriminatrio a qualquer filho. Isso tambm
significa, necessariamente, o prestgio constitucional da filiao
afetiva reconhecido por autorizada doutrina.
(...)
certo que a coisa julgada no transforma o falso em
verdade, no faz do negro branco, nem do quadrado redondo.
Ela no verdade, no substitui a verdade e nem pretende ter o
valor da verdade: trata-se de mero mecanismo pragmtico que
apenas impede uma nova discusso. Portanto, nas situaes em
que a busca da verdade assume concretamente um valor
fundamental, como o caso do direito ao conhecimento da
prpria identidade e origem, a coisa julgada a pouco se presta.
33
RE 363.889 / DF
Mas tambm igualmente certo que um comando judicial no

ir por si s estabelecer um lao de afeio paterno-filial at
ento inexistente (sobretudo nos mais acirrados litgios, entre os
quais normalmente se incluem aqueles em que se chega ao
ponto de cogitar de reabertura da discusso depois da coisa
julgada) (...) (Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: RT, 2005.
p. 588-592).
Mais adiante, em contribuio extrada do direito comparado,

aponta o doutrinador, possvel soluo legislativa que, de lege ferenda,
poderia ser introduzida em nosso ordenamento jurdico:
O direito positivo alemo atualmente contempla hiptese

especial de reviso da coisa julgada que foi instituda tendo em
vista as mesmas preocupaes que inspiraram o projeto de lei
ora examinado. Limita-se s aes de filiao. No entanto, o
legislador alemo evitou vincular o cabimento da reviso a um
nico e especfico meio de prova. a ao de restituio
delineada nas regras do 641 i da ZPO:
(1) A ao de restituio contra uma sentena transitada
em julgado que se tenha pronunciado sobre a paternidade
cabvel, alm de nos casos do 580 [que trata das hipteses
gerais de reviso da sentena revestida de coisa julgada], se a
parte apresenta um novo dado sobre a paternidade que, por si
s ou unido s provas realizadas no processo anterior, teria
proporcionado um pronunciamento diferente (Op. cit. p. 653-
654).
Belmiro Pedro Welter (Coisa julgada na investigao de

paternidade. So Paulo: Sntese, 2000), assevera que:
[s]omente haver coisa julgada material, nas aes de

investigao e contestao de paternidade, quando tiverem sido
produzidas, inclusive de ofcio e sempre que possvel, todas as
provas, documental, testemunhal, pericial, especialmente
exame gentico DNA, e depoimento pessoal (p. 113),
34
RE 363.889 / DF
bem como que:
[n]o faz coisa julgada material a sentena de

improcedncia da ao de investigao de paternidade por
insuficincia de provas da paternidade biolgica (p. 121).
Assim, sempre segundo o raciocnio levado a efeito pelo referido

escritor, se a deciso anterior tomar por fundamento a insuficincia da
prova coligida aos autos, para permitir a prolao de decreto de
procedncia da ao, tem-se que no se afirmou no ser o ru pai do
autor e, a rigor, a demanda deveria ter sido extinta, nos termos do artigo
267, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, dada a falta de pressuposto ao
eficaz desenvolvimento da demanda, porque se mostrou impossvel a
formao de um juzo de certeza sobre o fato. Sentena meramente
terminativa, portanto, a possibilitar a repropositura da ao, para, com a
realizao de prova tcnica mais conclusiva, vale dizer, exame de DNA,
emitir-se um juzo de certeza sobre a suposta relao de paternidade
objeto do processo.
por isso que parece correto afirmar que, quando a demanda
anterior foi julgada improcedente, por falta de provas quanto realidade
do vnculo paterno-filial que se pretendia ver reconhecido, a verdade
biolgica no foi alcanada e, por isso, nova demanda pode ser intentada,
para que, com o auxlio de provas tcnicas de alta preciso, tal verdade
possa, enfim, ser estabelecida, em respeito dignidade da pessoa humana
desse ser que no tem tal vnculo determinado, em sua certido de
nascimento, direito personalssimo esse cujo exerccio nossa vigente
Magna Carta lhe assegura, de forma incondicionada.
E tudo como corolrio lgico de seu direito de personalidade, em
discusso quando do ajuizamento de um tal tipo de demanda, de ver
reconhecida a verdade sobre sua origem gentica, emanao natural do
estado da pessoa.
Para uma adequada delimitao do conceito de estado da pessoa,
vale citar Caio Mrio da Silva Pereira (Reconhecimento da paternidade
35
RE 363.889 / DF
e seus efeitos. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006), que assevera ser essa a
condio individual na sociedade, acrescentando, firme na lio de Planiol,
que
[t]odo indivduo titular de um complexo de qualidades

que lhe so particulares e que integram a sua personalidade,
dando nascimento a uma situao jurdica (...) So atributos
que fixam a condio do indivduo na sociedade, e se por um
lado constituem fonte de direitos e de obrigaes, por outro
lado fornecem os caractersticos personativos, pelos quais se
identifica a pessoa, ou, como diria Savatier, fornecem a
classificao que a sociedade faz do indivduo
(...)
Ao Direito Civil interessa grandemente o estado de
famlia, e, deste, de modo particular, o estado de filiao, que
pode decorrer de um fato, como o nascimento, ou de um ato
jurdico, como a adoo.
Do ponto de vista restrito em que nos colocamos, definiu-
o a Corte de Cassao Francesa, em aresto de 1838, registrado
por Dalloz e adotado por Laurent, in verbis: O estado consiste
nas relaes que a natureza e a lei civil estabelecem,
independentemente da vontade das partes, entre um indivduo
e aqueles de quem recebe o nascimento. (...)
O estado, pois, constitui uma realidade objetiva, de que
cada um titular, e que usufrui com exclusividade. Realidade
to objetiva, que se lhe prendem atributos peculiares aos bens
incorpreos (...) (p. 217-8).
No se pode deixar de mencionar, ainda, que tanto o princpio da

intangibilidade das decises judiciais transitadas em julgado no
absoluto, que uma norma dispondo de modo contrrio foi recentemente
introduzida no ordenamento processual civil ptrio.
Cuida-se do pargrafo nico do artigo 741 do Cdigo de Processo
Civil, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 11.232/05, que dispe
expressamente que em embargos execuo contra a Fazenda Pblica,
36
RE 363.889 / DF
admite-se a arguio da inexigibilidade do ttulo.

E tal inexigibilidade pode decorrer do fato de a execuo estar
lastreada em ttulo fundado em lei ou ato normativo que vieram a ser
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou, ainda, se
estiver fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo
tida por esta Suprema Corte como incompatveis com a Constituio
Federal.
No presente caso, conquanto no se cuide de hiptese de embargos
execuo contra a Fazenda Pblica, d-se a ocorrncia de situao em que
a deciso recorrida est baseada em interpretao conjunta de normas
constitucionais, efetuada de uma maneira que deve ser considerada
incompatvel com a Magna Carta, merecendo prosperar a insurgncia
deduzida pelos recorrentes.
Por essas razes, a deciso recorrida, ao optar pela prevalncia do
princpio da intangibilidade da coisa julgada, ofuscou um direito
fundamental do autor da ao, de tentar ver reconhecida sua origem
gentica, ressentindo-se, nesse particular, daquilo que a doutrina
convencionou denominar de inconstitucionalidade material, na medida
em que contrariou contedo normativo de nossa vigente Constituio
Federal.
Bem por isso, deve ser afastada, para que se permita, no presente
caso, a relativizao da coisa julgada a que se referiu, ao julgar extinta a
demanda, sem apreciao de mrito.
No se mostra ocioso, neste ponto de nossas consideraes sobre o
tema, destacar nosso entendimento concordante com a mais autorizada
teoria jurdica editada sobre o tema e j dantes referida, no sentido de que
a busca da verdade biolgica, como algo de transcendental importncia,
pode no ser a soluo mais adequada, em determinados casos concretos.
Relaes familiares assim prximas, como as que unem pais e filhos,
ao menos de forma amistosa, no se estabelecem por deciso judicial, pois
aquele que jamais aceitou sequer discutir a possibilidade de ser pai de
uma pessoa para cuja gerao colaborou, ainda que de maneira
involuntria, possivelmente jamais ir aceit-lo e trat-lo como filho, da
37
RE 363.889 / DF
forma como seria desejvel.

Por outro lado, relaes baseadas em caracteres no-biolgicos,
porque dotadas de contedo humano e afetivo, devem ser, via de regra,
respeitadas e prestigiadas. Ho de se enaltecer laos que j se firmaram
entre seres que se amam e se respeitam, ainda que no exista liame
biolgico a vincul-los.
No caso ora em anlise, porm, a situao diversa, pois no h
relao dessa natureza em disputa e porque o autor da demanda, desde
h muitos anos, busca o reconhecimento do vnculo biolgico que o une a
seu suposto genitor, ou, pelo menos, visa a obter uma resposta cabal da
Justia, no sentido de que esse vnculo inexiste, com relao quele
homem que sua me desde sempre lhe disse ser seu pai, na estrita
acepo biolgica desse termo, j que as atitudes por ele tomadas ao
longo do trmite destes processos permitem concluir que esse papel, de
forma voluntria e sob o ponto de vista scio-afetivo, ele talvez jamais
assumir.
Basta dizer, para exemplific-lo, que o recorrido j deixou de
comparecer, sem apresentar para tanto nenhuma justificativa plausvel
nestes autos, a pelo menos duas datas designadas pelo Juzo de primeiro
grau para a coleta de material para a realizao do exame de DNA (folhas
108 e 200).
Reitera-se, uma vez mais, que o autor da presente ao, criana
quando do ajuizamento da primeira demanda investigatria; adolescente,
poca da propositura desta ao e j homem feito, ao tempo em que se
realiza este julgamento em que se prope a retomada de seu trmite,
obstado pelo acrdo recorrido, no obter, ao cabo da demanda, seno
uma resposta definitiva acerca de seu ancestral biolgico paterno, com as
possveis consequncias materiais que disso logicamente ainda podem
defluir, decorridos, at agora, quase seis lustros desde seu nascimento.
E em isso vindo a acontecer, passados j tantos anos desde que a
primitiva demanda com esse objetivo foi por ele proposta, nada mais
estar sendo feito que no a consagrao e o respeito, no caso concreto,
do seu direito fundamental de acesso informao gentica, nada alm
38
RE 363.889 / DF
disso.
Para tanto, mister a relativizao da coisa julgada dantes referida, o
que, no caso em tela, entende-se no apenas possvel, como altamente
recomendvel, pelas razes j supra expostas e que pode ser efetuado,
semelhana do que esta Corte tem feito em casos similares, ainda que eu
guarde reserva quanto a certos fundamentos ali utilizados.
A questo deixa de ser principiolgica. Como tenho realado ao
longo deste voto, o Direito de Famlia, no estado-da-arte das Cincias
Mdicas, no pode se valer de avoengas presunes. Recorde-se da jovem
Helena, de Machado de Assis. Se no h como impedir o
reconhecimento, no plano da validade, de uma relao jurdica existente
por efeito de um testamento, o que se dir de semelhante efeito por uma
sentena?
o que ora se est propondo que se faa, para que possa prevalecer
o tantas vezes j referido direito fundamental do autor da ao
informao gentica, ressaltando-se, por oportuno, uma vez mais, que no
se est tampouco valorando a eventual justia ou injustia da deciso
proferida na origem, seno a adequao da jurisprudncia ao estado atual
da Cincia Jurdica sobre esse direito fundamental.
Antes de encerrar, gostaria de relembrar a tradio de vanguarda
deste Supremo Tribunal Federal quanto interpretao das normas de
Direito de Famlia, em ordem a se prestigiar direitos fundamentais das
pessoas envolvidas e com a busca da origem biolgica de um ser gerado
por pessoas que no estavam poca de sua concepo unidas pelos laos
do matrimnio, ou mesmo coabitando, ainda que de forma eventual, ou
clandestina.
Exemplificando, trago colao alguns julgamentos, memorveis a
seu tempo, que significaram representativo avano da jurisprudncia que
ento vigia sobre o tema e que tiveram por consequncia, at mesmo a
mudana de leis que, retrgradas, impediam a revelao da verdade
biolgica, em muitas relaes familiares.
Refiro-me, por exemplo, ao que aconteceu logo depois da edio do
Decreto-lei n 4.737/42, que veio a permitir o reconhecimento de filhos
39
RE 363.889 / DF
adulterinos, de forma voluntria, ou atravs de demanda judicial, depois

do desquite do genitor casado.
Ora, como com a morte do cnjuge desse genitor, tambm ocorria o
trmino de sua sociedade conjugal, passou-se a defender a possibilidade
de que, igualmente em tal hiptese, pudesse ocorrer o reconhecimento.
Intenso foi o debate doutrinrio que permeou a controvrsia e
tmidas decises judiciais passaram a acolher tal possibilidade, as quais
encontraram eco em diversos pronunciamentos de eminentes membros
desta Corte, conforme minuciosa anlise apresentada por Arnoldo
Medeiros da Fonseca, em sua obra Investigao de paternidade (3. Ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 284-294), na qual so citadas decises,
nesse sentido, da lavra dos saudosos Ministros Castro Nunes, Barros
Barreto e Orozimbo Nonato.
Passados alguns anos, tal controvrsia restou superada pela edio
da Lei n 883/49, que veio a permitir o reconhecimento em questo, uma
vez dissolvida a sociedade conjugal, tal como o admitiam valorosos
posicionamentos de ilustres membros desta Corte.
O mesmo fenmeno ocorreu em meados dos anos 60 do sculo
passado, quando este Tribunal passou a admitir que filhos adulterinos a
matre intentassem demandas investigatrias, mesmo sem prvia
contestao da paternidade por parte do marido da me, o que foi feito
com fundamento na comprovada separao de fato do casal, ao tempo da
concepo.
Representativo dessa tendncia jurisprudencial o RE n 51.269/RS,
em que o relator, Ministro Hermes Lima, assevera que deveria ser
considerada relativa a presuno de paternidade legalmente estabelecida
pelo Cdigo Civil ento em vigor, quando houvesse comprovada
separao de fato do casal, poca da concepo.
De sua fundamentao, destaquem-se os seguintes excertos:
Levar a presuno legal a ponto de atribuir ao cnjuge

varo, afastado ou distante da mulher, sem convivncia de
espcie alguma com ela, a paternidade desse filho, constitui
absurdo que nem a lei nem o princpio da defesa da famlia
40
RE 363.889 / DF
autorizam (...) O princpio pater is est est fincado na tradio

social e jurdica. Ele significa que o filho nascido na constncia
do casamento se reputa do marido (...) O princpio pater is est
no pode sobrepor-se a qualquer situao de fato, sob pena de
converter-se numa regra de atroz rigorismo. Sua sobrevivncia
impe que o interpretemos e apliquemos no interesse da
manuteno da unidade e dignidade familiar. Onde essa
unidade desaparecer, retirando dos cnjuges a
responsabilidade pessoal e moral pela conduo dos costumes e
normas sociais ligadas ao casamento, h que examinar se o
velho princpio tem aplicao inteligente (DJ de 7/11/63).
No mesmo sentido, posiciona-se a deciso proferida pelo Pleno desta

Corte, nos autos do RE n 54.891/RN, relatado pelo Ministro Victor
Nunes Leal, cuja ementa assim dispe:
1) EM PRINCPIO, NO SE ADMITE A INVESTIGAO

DE PATERNIDADE DO FILHO ADULTERINO A MATRE SEM
A AO NEGATORIA DO PATER EST (C.C., ART. 334). 2) A
JURISPRUDNCIA TEM ABRANDADO ESSA EXIGNCIA,
QUANDO O PAI PRESUMIDO CONTESTA A PATERNIDADE
POR FORMA DIVERSA DA AO NEGATRIA, OU
QUANDO A EFETIVA SEPARAO DO CASAL, AO TEMPO
DA CONCEPO, EXCLUI A PRESUNO DA
PATERNIDADE LEGAL. 3) HAVENDO NEGATRIA,
DISPENSVEL A PRVIA DISSOLUO DA SOCIEDADE
CONJUGAL PARA A INVESTIGAO DA PATERNIDADE
(L.883/49, ART. 1). 4) DEVE TAMBM SER DISPENSADA,
QUANDO POR OUTRA FORMA, O PAI PRESUMIDO
CONTESTA A PATERNIDADE. 5) TAMBM ATENDE AOS
OBJETIVOS DA LEI A DISSOLUO DA SOCIEDADE
CONJUGAL NO CURSO DA AO DE INVESTIGAO (DJ
de 22/12/64).
Discorrendo sobre tal tendncia jurisprudencial desta Suprema

Corte, verdadeiramente revolucionria e que veio a antecipar, em muitos
41
RE 363.889 / DF
anos, a evoluo legislativa a respeito do tema ora em debate,

obtemperou Luiz Edson Fachin (Estabelecimento da filiao e
paternidade presumida. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1992):
Como se depreende, o Supremo abre a via da

investigao diante de uma situao para a qual a lei fechava as
portas. O Cdigo no permite por essa via a descoberta da
verdadeira paternidade, pois, isso podia afetar a concepo de
famlia que se ps a proteger. Esse bice foi desconsiderado
pela jurisprudncia, porque esta elegeu como prioritria a
procura da verdadeira paternidade.
A abertura desse caminho pelo Supremo Tribunal tomou
em conta a improbabilidade de ser o marido pai dos filhos da
mulher casada, quando existente separao de fato entre os
cnjuges. Sendo inverossmil a paternidade do marido da me,
e o era diante daquela circunstncia, a jurisprudncia se ps em
busca do pai verdadeiro.
(...)
Da descrio dos acrdos feita anteriormente, emerge a
constatao de que, de fato, a jurisprudncia (inclusive e
especialmente no STF), margem do Cdigo Civil, construiu
um critrio diverso para alcanar os efeitos que, pelo sistema
codificado, somente seriam atingidos pela contestao de
paternidade. Essa construo mostra que o Supremo Tribunal
optou por no se manter aderente ao sistema para evitar o
estabelecimento de paternidade flagrantemente improvvel.
Nessa opo, a lgica dos fatos se imps contra os obstculos
formais do Cdigo Civil e os resultados alcanados pelo
Supremo no se abrigam no sistema originrio do Cdigo Civil.
Pelo Cdigo Civil brasileiro, como vimos, somente se
afasta a presuno pater is est por ao privativa do marido da
mulher casada e com base em motivos que a lei expressamente
indica.
Assim, se no for contestada a paternidade nesses termos,
prevaleceria sempre a paternidade do marido da me, ainda
42
RE 363.889 / DF
que fosse terceiro o pai biolgico do filho da mulher casada.

Trata-se de um sistema que imprime notvel fora presuno
pater is est.
Pela jurisprudncia, houve sensvel e razovel
abrandamento da fora dessa presuno, diante de
determinados casos concretos, em que as circunstncias
evidenciavam claramente que o marido da me no podia ser o
pai da criana.
(...)
Em tudo isso o que se nota a preocupao de estar o
mais prximo possvel da verdade da filiao.
Enquanto o Cdigo Civil brasileiro se postou na defesa da
famlia matrimonializada e da autoridade do marido, a
jurisprudncia abriu as portas da investigao e do
reconhecimento para encontrar a verdadeira paternidade.
(...)
Tais julgamentos contriburam para obstar o
estabelecimento de ainda maior nmero de paternidades
fictcias e foram, progressivamente, consagrando o abrigo do
filho havido fora do casamento, cuja discriminao, pelo fato de
sua origem, sempre mereceu ser repudiada.
Fez-se valer a lio de que as solues judiciais devem se
revelar moralmente aceitveis.
(...)
necessrio, por fim, reconhecer que, diversamente do
sistema do Cdigo, a estrutura que se extrai da jurisprudncia
representa em matria de filiao um crescente, embora
assistemtico, compromisso com a verdade e no com a fico,
e precisamente a que reside seu maior mrito, digno de
favorvel apreciao (p. 121-147).
Creio que se faz chegado o momento, Senhores Ministros, no qual

necessrio continuar a enveredar por esse caminho, que de h muito vem
sendo trilhado por esta Suprema Corte, no sentido de permitir, em
matria de direito de filiao, que a verdade sobre a origem biolgica seja
investigada e que uma resposta calcada em critrios tcnicos de quase
43
RE 363.889 / DF
absoluta veracidade seja proferida pela Justia.

Para tanto, imperativo que a jurisprudncia desta Corte, uma vez
mais, avance, da forma como vem sendo feita ao longo dos anos, para
permitir a relativizao da coisa julgada ora proposta, o que certamente
influir no sentido de que o Poder Legislativo da nao tambm avance
nesse sentido, editando norma legal expressa a prever que, em hipteses
como essa descrita nestes autos, no se estabelea coisa julgada em aes
investigatrias de paternidade cujo veredicto decorreu de uma deficiente
e inconclusiva instruo probatria.
Alis, quanto a tal aspecto, pode ser mencionada a existncia de
duas proposies legislativas que tramitaram, respectivamente, na
Cmara dos Deputados e no Senado Federal sobre o tema ora em debate.
Trata-se do Projeto de Lei do Senado n 116/01, de autoria do
Senador Valmir Amaral, que tinha por objeto acrescentar ao artigo 8, da
Lei n 8.560/92, um pargrafo nico, com a seguinte redao: A ao de
investigao de paternidade, realizada sem a prova do pareamento cromossmico
(DNA), no faz coisa julgada.
J no mbito da Cmara dos Deputados, tramitou o Projeto de Lei n
6.960/02, do Deputado Ricardo Fiza, que pretendia introduzir inmeras
alteraes em diversos artigos do Cdigo Civil e propunha, no que
interessa para a hiptese ora em anlise, que se acrescentasse um novo
pargrafo ao artigo 1606, a dispor que no fazem coisa julgada as aes de
investigao de paternidade decididas sem a realizao do exame do DNA,
ressalvada a hiptese do 4 artigo 1601 (o qual cuida da injustificada
recusa a submeter-se ao exame e que acarretaria a presuno da
existncia da relao de filiao).
Nenhuma delas, contudo, obteve xito, situao essa que, certamente
seria diferente, se houvesse precedentes desta Casa, apontando para a
adequao do quanto contido nessas proposituras.
E nesse sentido que se coloca o STF em posio de deliberao
colaborativa com o Parlamento, sem ofusc-lo e sem desconsiderar a
soberania da vontade do povo.
Penso que, de tudo quanto foi exposto at aqui, emerge a concluso
44
RE 363.889 / DF
de que no se pode tolher o direito do autor da ao de perseguir a busca

de sua verdadeira identidade gentica, consubstanciada, no presente
caso, pela determinao de seu ancestral masculino, muito embora esse
ato, infelizmente para ele, possa ser vazio de consequncias quanto
busca de um pai, na verdadeira acepo da palavra, mas apenas
represente o preenchimento de uma lacuna existente em sua certido de
nascimento.
Reitero, ainda uma vez, que a denominada verdade do sangue no
deve ser dotada de um carter absoluto, a ser utilizada como resposta
pronta e acabada para todos os litgios acerca de assunto to delicado
como esse aqui em debate, transcrevendo, nesse particular, a advertncia
feita por Mrcio Antonio Boscaro, em sua tese sobre o tema, ao asseverar
que
[e]m matria de direito de filiao, nem sempre a busca e

a revelao da verdade podem representar o melhor caminho a
seguir, pois no se pode deixar de levar em considerao,
quando se trata desse ramo do direito, a advertncia feita por
Grard Cornu, um dos principais doutrinadores franceses sobre
o tema, no sentido de que o direito de filiao no apenas um
direito da verdade, mas, tambm, e principalmente, da vida, do
interesse da criana, da paz das famlias, da ordem estabelecida
e, ainda, do tempo que passa (Direito de Filiao. So Paulo:
RT, 2002. p. 192).
Mas reafirmo que, no presente caso, no qual o recorrente j homem

feito, e ainda ignora a verdade acerca de sua origem gentica, permitir-
lhe que d cabo dessa busca a melhor e mais justa posio a ser
assumida.
Exige-se, portanto, a tomada de uma posio firme desta Corte, no
sentido de relativizar-se a coisa julgada estabelecida ao fim de anterior
ao anloga por ele ajuizada contra o recorrido e que foi julgada
improcedente por absoluta falta de provas, eis que inviabilizada a
produo daquela que poderia conferir foros de absoluta certeza quanto
45
RE 363.889 / DF
ao vnculo biolgico que se procurava estabelecer entre as partes.

Da mesma forma que no se pode mais tolerar a prevalncia, em
relaes familiares envolvendo o vnculo paterno-filial, do fictcio critrio
da verdade legal, calcado na absoluta presuno que decorria do vetusto
brocardo pater is est, tampouco compactua o sistema vigente entre ns
com a negativa de resposta a demandas acerca da origem biolgica do ser
humano, tendo por fundamento a ausncia de realizao de prova tcnica
que permita a prolao de um juzo de certeza sobre a existncia de uma
tal relao, objeto esse que se constitui no cerne da controvrsia em
disputa na presente demanda.
O que se est a fazer, neste caso, dar nfase ao direito fundamental
informao gentica, que j foi examinado pelo Tribunal Constitucional
Federal alemo, no famoso caso da informao sobre a paternidade
(Vaterschaftsauskunft), conforme se extrai de BVerfGe 96, 56, deciso do
Primeiro Senado de 6.5.1997, embora sem reconhecer de modo expresso
essa prerrogativa. Naquele julgamento o TCF , ficou a meio caminho
entre a ideia de Vaterschaftsauskunft e a proteo da intimidade dos
genitores.
Temos aqui a oportunidade de ir alm e tomar posio explcita em
favor desse direito fundamental. E, nesse sentido, no necessrio fazer
grandes volteios retricos. Trata-se de pura e simplesmente reconhecer
que houve evoluo nos meios de prova e que a defesa do acesso
informao sobre a paternidade deve ser protegida porque se insere no
conceito de direito da personalidade.
No Brasil, ter-se- a oportunidade, agora em face do bice da coisa
julgada, de se enfatizar esse direito fundamental.
E, de outro lado, esta tambm a oportunidade de se reafirmar a
posio de centralidade do Direito Civil, por efeito de sua autonomia
principiolgica, na condio de provncia jurdica tutelar dos aspectos
essenciais da personalidade.
Encerro, fazendo meno ao fato de que Arnoldo Medeiros da
Fonseca, ao concluir sua obra sobre investigao de paternidade, j
alertava para o necessrio progresso que esse tipo de demanda estava a
46
RE 363.889 / DF
recomendar. O brilhantismo de suas lies, conquanto proferidas h mais

de meio sculo, ainda ecoa atual, merecendo transcrio:
Do estudo histrico, comparativo e doutrinrio realizado,

resulta que a nossa legislao civil, em matria de investigao
de paternidade ilegtima, no foge tendncia, s
transitoriamente interrompida, e que se acentua no direito
contemporneo, para no fazer recair sobre os filhos
extramatrimoniais as consequncias da vida irregular dos seus
genitores. Se compreensvel e justificvel que procure a ordem
jurdica, na defesa de interesses sociais relevantes, proteger e
amparar a famlia legtima, reagindo contra a unio livre, que
assustadoramente se desenvolve, no menos certo que tal
resultado no deve ser conquistado custa do sacrifcio de
direitos sagrados daqueles que no pediram para nascer.
(...)
Os pendores do nosso direito bem se acentuam na nova
legislao trabalhista e no art. 126 da Carta Constitucional de
1937, que, infelizmente, no foi reproduzida na Constituio de
18 de setembro de 1946, o que, entretanto, no deve ser
interpretado como mudana de orientao da legislao
brasileira. Cumpre, pois, prosseguir e completar, com
prudncia e firmeza, essa benemrita tarefa de justia social
(op. cit., p. 507-508).
Ante o exposto, pelo meu voto, Senhor Presidente, conheo dos

recursos extraordinrios e lhes dou provimento para, reformando o
acrdo recorrido, afastar o arguido bice da coisa julgada e, por
conseguinte, o decreto de extino do processo sem apreciao do mrito,
para permitir o prosseguimento da ao de investigao de paternidade
em tela, at seus ulteriores termos, tal como havia sido corretamente
determinado pelo Juzo de Primeiro Grau.
como voto.
47
Proposta
07/04/2011 PLENRIO
PROPOSTA
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Senhor Presidente, inicialmente registro a excelncia das
sustentaes e a fidedignidade aos fatos.
O resumo ftico simples: enquanto ele ainda era menor, a me do
recorrente props uma ao de investigao de paternidade contra o ora
recorrido. Essa ao no logrou sucesso em razo da discusso sobre a
quem incumbiria arcar com o nus do exame de DNA, que quela poca
estava em seu incio, ainda com custos maiores e no havia lei, como
depois passou a existir, no Distrito Federal, determinando-se ao Estado o
nus de arcar com seu custeio para aqueles que fossem beneficirios da
Justia gratuita. O recorrente era beneficirio da Justia gratuita e essa
ao foi julgada improcedente.
Posteriormente, quando adolescente, e j havendo a lei, foi proposta
nova ao qual deu curso o juiz de primeira instncia, saneando o
processo e determinando a instruo. Contra o despacho saneador foi
tirado o agravo, e do acrdo do agravo que foi terminativo, extinguindo
o processo sem resoluo do mrito por aplicar a coisa julgada, tirou-se o
presente recurso extraordinrio. Esse o quadro ftico - hoje o recorrente
j homem feito.
Senhor Presidente, fiz distribuir o meu voto a Vossas Excelncias,
um longo voto e vou procurar resumi-lo. Inicio com a matria relativa
no exigibilidade da repercusso geral, mas vou acolher uma proposta
feita a latere pelo Ministro Gilmar Mendes, depois da distribuio agora
h pouco do voto, de deliberar no sentido de reconhecer a existncia de
repercusso geral no tema, mesmo sendo o recurso anterior sua
exigncia. Ento, como eu havia distribudo o voto com o item I no
sentido da no exigibilidade, retifico esse item I para propor o
reconhecimento da repercusso geral da matria.
Voto s/ Proposta
07/04/2011 PLENRIO
VOTO S/PROPOSTA
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, se o

Ministro Toffoli me permite, esse tema do processo tem algumas
peculiaridade. Porque, na verdade, no vai se tratar aqui de uma
generalizao dessa tese, uma vez que, no caso especfico, tem como
causa petendi aqui o fato de que poca a parte no podia pagar o
exame. Depois, surge uma lei distrital permitindo que esse exame fosse
feito gratuitamente.
E, em segundo lugar, s num segundo plano vai se discutir se
possvel, ou no, diante da extino terminativa do feito, pelo
acolhimento da preliminar da coisa julgada, superar-se essa preliminar e
rejulgar o mrito. De sorte que uma causa com tantas caractersticas
prprias, que talvez no fosse a melhor hiptese de se dar repercusso
geral a esse caso, porque ele muito particular. Quer dizer, o grande
anseio a discusso genrica, aqui, basicamente h essas duas questes. A
parte inclusive invoca a violao do artigo da Constituio com relao
gratuidade de Justia.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vossa
Excelncia se pronuncia pela inoportunidade ou inadequao do
reconhecimento da repercusso geral em face das peculiaridades do caso.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - . Acho que deveramos
aguardar um momento, porque at a composio aqui no recomenda.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas ele tem,
Senhor Presidente, se Vossa Excelncia me permite, repercusso geral sob
o prisma jurdico e sob o prisma social, evidente. Por que no vamos
admitir a repercusso geral?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vossa Excelncia me permite?
Eu s queria sopesar que o tema de grande envergadura, no resta a
menor dvida. Eu at vou me adiantar e dizer o seguinte, como costumo
Voto s/ Proposta
RE 363.889 / DF
dizer: "Quando um homem caminha, o que vai frente o seu passado".

E olhando aqui para o Excelentssimo Senhor Procurador-Geral da
Repblica, Doutor Roberto Gurgel, recordo-me de que ns dois
comeamos a nossa vida, a nossa juventude como assistentes do professor
Jos Carlos Barbosa Moreira, que , sem dvida alguma, uma das maiores
autoridades mundiais em processo civil. Ele costumava afirmar que, na
catedral do processo, a coisa julgada se situa l no altar-mor. Ela
absolutamente intocvel, sob esse ngulo da importncia do instituto, e a
fortiori, aqui, da importncia da tese que se vai debater.
Ento, eu s fao a ponderao de que a composio da nossa Corte,
hoje, no est completa.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Mas essa
catedral, aqui, est entrando em choque com um outro dispositivo da
Constituio que talvez tenha igual ou mais importncia, que o artigo
227 da Constituio.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No, eu no discuto, eu acho
tambm. Eu no estou nem antecipando o mrito, no. Eu estou dizendo
o seguinte: a composio da Corte hoje.
Voto s/ Proposta
07/04/2011 PLENRIO
VOTO S/ PROPOSTA
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor

Presidente, eu vou pedir vnia ao Ministro Luiz Fux e acompanhar o
Ministro Dias Toffoli, tambm atribuindo a este caso a repercusso geral.
Saliento que, quando ns reconhecemos a repercusso geral, ns no

estamos, desde logo, estabelecendo que todos os casos devero ser
julgados da mesma forma, como se tratasse de uma smula vinculante.
Ns simplesmente estamos decidindo que todos os casos anlogos sero,
necessariamente, admitidos ao conhecimento desta Corte e sero julgados
de forma individualizada.
Isso o que ns estamos decidindo quando admitimos a repercusso

geral, ou seja, os casos anlogos subiro automaticamente sem terem que
ser submetidos a um novo juzo de admissibilidade no Plenrio virtual.
Debate
07/04/2011 PLENRIO
DEBATE
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Talvez

tenhamos que focar a discusso num tema, por exemplo, ao de
paternidade, para no abrir demasiadamente o leque.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Se Vossa Excelncia

me permite, o tema tem uma repercusso que transcende as partes e que
repercute na sociedade. Nesse sentido, tem repercusso geral.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sem

dvida. Ns estamos reconhecendo a repercusso geral do tema, com a
consequncia de que todos os processos que tratam desse assunto sero
automaticamente conhecidos pela Corte.
Pode parecer, num primeiro momento me causou uma certa
perplexidade, quando ns j discutamos em outra ocasio essa mesma
providncia, que pareceria, primeira vista, que a soluo dada a este
caso seria necessariamente anloga a todos os demais, ao reconhecermos
a repercusso geral, mas no disso que se trata.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) -
Ministro Ricardo Lewandowski, eu estava apenas ponderando sobre a
necessidade de focarmos tematicamente o debate, por exemplo, nesse
contexto de ao de paternidade, perante o instituto da coisa julgada,
ento ns assentaramos a repercusso geral em todos os casos,
envolvendo exatamente ao de paternidade, porque a ao nuanada,
h muitos aspectos. Ento concentremos-nos nesse aspecto.
exatamente aquilo de que se trata, 6 do 227.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas a questo da
investigao de paternidade coisa julgada, disso que se trata.
Debate
RE 363.889 / DF
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.

O acrdo recorrido assentou que teria havido coisa julgada
material.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Com
esse foco, talvez o Ministro Luiz Fux adira ao reconhecimento da
repercusso geral.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Basicamente a minha
preocupao apenas que essa tese jurdica seja submetida Corte com
essa composio. S essa. Entendo que realmente o tema merece o
tratamento de repercusso geral nos limites aqui fixados, ou seja,
repercusso geral em casos em que a parte no pde realizar o exame de
paternidade por falta de condies e nas hipteses em que o juiz julgou
por carncia de provas. Eu no acredito que isso seja transcendente, mas
eu aderi.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - O
Ministro Joaquim Barbosa reconhece tambm nesses termos?
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Farei uma
observao ao Ministro Luiz Fux: ns temos qurum mais do que
suficiente, ns temos qurum at para julgar ao direta hoje, ainda mais
para reconhecer a repercusso geral.
Perfeito.
Voto s/ Proposta
07/04/2011 PLENRIO
VOTO S/ PROPOSTA
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente,

tambm eu havia sugerido que houvesse o reconhecimento da
repercusso geral nesses limites, nesses lindes, tendo em vista a
investigao de paternidade, a coisa julgada ou o no reconhecimento em
razo da insuficincia de prova. Tambm me lembrava das lies agora
trazidas pelo Ministro Celso quanto ao no reconhecimento, ou se falava
at que no havia, em casos tais, o reconhecimento da coisa julgada em
sentido material. Todavia, o prprio Tribunal de Justia e, tambm, parece
que pelo menos h uma jurisprudncia no STJ no mesmo sentido, de
modo que a questo tem, de fato, relevncia, j foi ressaltada na prpria
fala do Procurador-Geral da Repblica. De modo que, com esses limites,
eu acompanho.
E aqui um caso interessante; para isso j chamou ateno o
Ministro Joaquim Barbosa de que no se trata daquele caso de
repercusso geral em razo da quantidade em princpio, ns no
teremos tantos casos , mas em razo da repercusso jurdica.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Da
importncia da tese.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Da importncia da
tese, que pode ser at que oxal no se repita em tantos casos, diante
da gravidade.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Provavelmente
no se repetir, por causa da questo da assistncia.
Explicao
07/04/2011 PLENRIO
EXPLICAO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu s queria, Senhor

Presidente, fazer uma observao, porque, na hiptese, ainda que o
Tribunal no tivesse afirmado a deciso de carncia de provas, quer dizer,
a coisa julgada secundum eventum probationis s h em alguns casos
especficos, como por exemplo na ao popular. Todas as hipteses em
que o Tribunal decide alegando que a parte no se desincumbiu de
provar o fato constitutivo do seu direito ou o fato distintivo, modificativo
ou impeditivo, essa uma sentena de mrito. No existe, no Direito
brasileiro, sentena de carncia de prova, s a da ao popular e alguns
outros diplomas especiais. Ento essa deciso fez coisa julgada material, e
vai se tratar exatamente da relativizao da coisa julgada material com
esta especificidade: ausncia de meios para subvencionar a prova.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Est bem
colocado.
Voto s/ Proposta
07/04/2011 PLENRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, um

levantamento no Plenrio Virtual revelar que sou sempre favorvel
abertura do embrulho. Pronuncio-me nos casos evidentemente quando
se tem matria constitucional e as repercusses prprias ao instituto em
jogo pela admissibilidade.
Na espcie, dois valores da maior importncia e valores
constitucionais esto em jogo: a coisa julgada, que retrata em nfase
maior a segurana jurdica, e o direito inerente personalidade.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Um

autntico bem de personalidade est em jogo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Para mim, mostra-se

suficiente a assentar-se que esta causa a ser julgada pela Suprema Corte.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Perfeito.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Por isso, peo vnia ao

Ministro Luiz Fux para admitir que est configurada a repercusso geral.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu j aderi.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Ele j

aderiu.
Voto s/ Proposta
07/04/2011 PLENRIO
VOTO S/ PROPOSTA

Tambm entendo que o caso de repercusso geral da questo
constitucional discutida nestes autos, em cima de dois temas
eminentemente constitucionais, evidente. A coisa julgada, figura estelar,
exponencial do princpio da segurana jurdica de um lado; e, de outro
lado, o direito elementar busca de sua prpria identidade pelo
conhecimento da origem, da sua ascendncia, da ascendncia do
indivduo no plano da sua paternidade.
O Ministro Joaquim Barbosa, parece-me, foi especialmente feliz ao
dizer que, intrinsecamente, essa matria se dota de repercusso jurdica e
social. E o Ministro Marco Aurlio bem disse que o vulto da questo
evidencia se tratar de caso naturalmente exposto jurisdio mais
qualificada do Supremo Tribunal Federal.
###
Debate
07/04/2011 PLENRIO
DEBATE

Presidente, queria fazer uma observao pela ordem. Pediria a Vossa
Excelncia que proclamasse o resultado com um pouco mais de
detalhamento para facilitar nosso trabalho futuro. Dizer exatamente qual
o tema, de forma focada, que foi reconhecido como repercusso geral
com a delimitao inclusive agora apresentada pelo Ministro Celso de
Mello.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - A
delimitao temtica essa: quando se tratar de ao de paternidade
julgada em carter definitivo, improcedente por carncia de prova; e
diante desse contexto, desse entrecruzar de valores constitucionais, a
segurana de um lado, representada pela coisa julgada, e esse direito, de
que fala o Ministro Celso de Mello, significativo de um autntico bem de
personalidade, que a busca da sua prpria identidade biolgica. O
contexto esse.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Descrever o caso
em si.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - S queria fazer uma
observao. O Ministro Lewandowski talvez tenha tocado em um ponto
extremamente importante, porque ns vamos julgar com repercusso
geral a possibilidade de relativizao da coisa julgada nas aes de
paternidade por carncia de prova.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Isso.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas aqui no carncia de
prova s. Aqui o seguinte: a parte que tem que fazer a prova, a parte
destinatria da regra formal que determina quem tem que fazer a prova
no pode faz-la porque no tem condies de pagar para a sua
realizao. Agora, como ser se uma pessoa abastada promover uma ao
Debate
RE 363.889 / DF
de investigao de paternidade, como h no Rio de Janeiro um caso

famoso de um herdeiro de uma grande fortuna que tem todas as
condies de realizar o DNA e no paga? E no vai pagar percia? E a ns
vamos dar como repercusso geral e fazer disso uma regra bsica? Porque
a repercusso geral tem, pelo menos, pode no ter nmero de caso, mas
ela tem "repercusso geral".
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE)- E
gratuita.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Ento
acrescentamos, Ministro Luiz Fux, para singularizar a controvrsia, o
elemento material da questo, significativo de carncia material da parte
para produzir a prova.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - S para terminar a
justificativa: h, hoje, Senhor Presidente, at um entendimento sumulado
de que, quando essa prova no feita, presume-se a paternidade. Ento
isso pode ser at um subterfgio para no se realizar a prova e se
presumir a paternidade.
Concorda, Ministro Ricardo Lewandowski?
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Estou de
acordo. Agora est bem delimitado.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Ento,
proclamo o resultado nesses termos.
Sistematizarei os debates em meu voto.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Isso.
Vossa Excelncia sistematiza no seu, certamente, judicioso voto, e fao
retornar a palavra a Vossa Excelncia.
Aditamento ao Voto
07/04/2011 PLENRIO
ADITAMENTO AO VOTO

... O artigo 226, 7, da Constituio de 88 tambm teve o mrito de
destacar explicitamente a paternidade responsvel como que a reforar o
entendimento de que esse um dos nortes que sempre devero nortear a tomada
de decises em matria envolvendo relaes familiares. (L Voto)
Aqui abro um parntese na leitura de meu voto para um tema que
comea a surgir: o chamado direito ao amor. No h como obrigar
algum a amar seu filho ou a amar algum. Mas, diante do dispositivo
constitucional da paternidade responsvel, seja o pai, seja a me, haveria
o direito do filho a uma eventual indenizao pelo dano causado pela
falta dessa assistncia? Esse um tema que no est posto neste processo,
mas apenas lateralmente - nem est em meu voto - coloco aqui como
reflexo de grande importncia: a impossibilidade da existncia do
direito ao amor, ou ele existiria, em sua omisso, como um dano causado
na formao de um ser humano?
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Vossa
Excelncia me permite um aparte, apenas a latere?
H um debate interessante que se trava agora no Senado Federal:
determinado Senador pretende incluir, no rol de direitos fundamentais, o
direito felicidade. Alis, o direito felicidade um direito que j existia
na Declarao de Independncia dos Estados Unidos de 1776. Ento, esse
direito ao amor me faz lembrar essa interessante iniciativa do Senador.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Na verdade, o direito

busca da felicidade.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Dias Toffoli, o nico

paradoxo que a todo direito corresponde um dever, e o amor algo
Aditamento ao Voto
RE 363.889 / DF
espontneo, voluntrio, no tem muita ligao com o dever.

Discute-se hoje nas Varas de Famlia exatamente isto: se a ausncia
desse amor no causaria dano material ou moral.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Ou transgresso ao

dever de afeto.

Transgresso ao dever de afeto se causaria dano moral e, portanto,
passvel de indenizao. Mas essa uma discusso que no est, volto a
dizer, neste processo. Mas penso que um dia, mais cedo ou mais tarde,
chegar a esta Corte.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Isso mostra as

virtualidades do 7 do artigo 226 da Constituio Federal.
Vista
07/04/2011 PLENRIO

TERRITRIOS
VISTA
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, esse tema

tem praticamente a mesma envergadura do tema de ontem, at mais.
Exatamente em respeito profundidade do tema, beleza do voto do
Ministro Dias Toffoli e ausncia de alguns Colegas, queria pedir vnia
ao Plenrio para pedir vista deste processo, comprometendo-me a traz-
lo no dia 28 de abril.
Deciso de Julgamento
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889

PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RECTE.(S) : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS
Deciso: Retirado da Pauta 13/2010, publicada no DJE de

09.09.2010, por indicao do Relator. Presidncia do Ministro
Ricardo Lewandowski. 1 Turma, 26.10.2010.
Deciso: O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a presena

de repercusso geral na discusso acerca da incidncia dos artigos
5, incisos XXXVI e LXXIV e 227, 6, ambos da Constituio
Federal, aos casos de ao de paternidade julgada improcedente por
falta de condies materiais para a realizao da prova. Votou o
Presidente. Em seguida, aps o voto do Senhor Ministro Dias
Toffoli (Relator), que conhecia dos recursos e lhes dava
provimento para cassar o acrdo do Tribunal de Justia do
Distrito Federal que extinguiu o processo sem julgamento de
mrito, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Luiz Fux.
Ausentes, em participao na U.N. Minimum Rules/World Security
University, em Belgio, Itlia, o Senhor Ministro Cezar Peluso e,
justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falou, pelo
recorrente, o Dr. Marcus Aurlio Dias de Paiva e, pelo Ministrio
Pblico Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Presidncia
do Senhor Ministro Ayres Britto (Vice-Presidente). Plenrio,
07.04.2011.
Presidncia do Senhor Ministro Ayres Britto (Vice-Presidente).

Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco
Aurlio, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski,
Crmen Lcia, Dias Toffoli e Luiz Fux.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel

Santos.
p/ Luiz Tomimatsu
Secretrio
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 1637282
Aditamento ao Voto Vista
02/06/2011 PLENRIO
ADITAMENTO AO VOTO VISTA
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrgio

Plenrio, ilustre representante do Ministrio Pblico, senhores advogados
presentes.
Esta uma questo de intensa densidade jurdica, porque vamos
abordar o problema referente suposta - e denominada, no meu modo de
ver, incorretamente - relativizao da coisa julgada, porquanto o que se
pretende neste feito , aps a deciso do juzo que rejeitou a investigao
de paternidade pela ausncia de realizao de exame por falta de recurso
da parte, anos depois de soberanamente julgada a causa, promover-se
uma nova ao em razo do surgimento do exame do DNA, para realizar-
se esse exame e efetivamente romper-se aqui aquela deciso prolatada,
sob a alegao de que todos tm o direito identidade, como consectrio
da dignidade da pessoa humana, bem como o direito gratuidade
integral da justia. Estou procurando sintetizar aquilo que j foi aqui
abordado.

S lembrando que era beneficirio da justia gratuita.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Exatamente. Se eu falhar em

algum dado do relatrio, Vossa Excelncia pode me completar.
Ento, basicamente essa a questo que est em jogo.
A ao foi proposta isoladamente, efetivamente desconsiderando a
coisa julgada. No foi uma ao rescisria proposta fora do prazo, sob
uma interpretao teleolgica de que, nesse caso, poder-se-ia propor, fora
do prazo bienal, ao rescisria. Foi uma ao parte, repetindo o pedido
anterior, e que efetivamente encerra um caso de - digamos assim - afronta
a uma coisa julgada anteriormente.
RE 363.889 / DF
Muito embora se tenha afirmado na deciso anterior que, por

carncia de provas, julgou-se extinto o processo sem a anlise do mrito,
sabemos que no Direito brasileiro no existe o julgamento secundum
eventum probationis, salvo em ao popular, naquelas aes civis
pblicas em que, por carncia de prova, pode-se renovar. Se o autor no
prova o fato constitutivo do seu direito real no prprio fato distintivo,
modificativo ou impeditivo, a sentena de mrito e faz coisa julgada
material.
Mas, aqui, nesta ao proposta, basicamente a parte alega que surgiu
o exame como fato novo, e que ela, beneficiria da justia gratuita, no
teve condies de realizar esse exame.
Sucede que surgiu uma lei no Distrito Federal autorizando a
realizao desse exame gratuitamente, e, dentro do prazo bienal do
surgimento dessa lei, a parte promoveu essa ao de investigao de
paternidade, agora, ento, pretendendo realizar o exame. E essa
pretenso de veicular novamente o pedido foi obstada sob a alegao de
ofensa coisa julgada.
Ento, poderamos aqui partir de princpios comezinhos
estabelecendo que: a coisa julgada se torna imutvel e indiscutvel a partir
da deciso judicial; nenhum juiz pode julgar novamente a mesma lide,
ainda que seja no mesmo sentido; e a eficcia preclusiva da coisa julgada
defende a coisa julgada de tudo quanto poderia ter sido alegado e no foi.
Por isso que Pontes de Miranda, na sua melhor obra, "Tratado da Ao
Rescisria", afirmava que a coisa julgada, fazendo o quadrado redondo,
modificava a natureza das coisas.
Sucede que ganhou corpo, principalmente atravs das inovaes que
foram levadas a efeito na Medida Provisria n 2.180, viabilizando que, l
no processo de execuo, alm do vcio da citao ter efeito rescindente,
anula o processo de conhecimento, tambm se pudesse alegar a
inconstitucionalidade da lei na qual se baseou a sentena, surgiu um
movimento - eu repito mais uma vez - sem fundamento cientfico algum e
equivocadamente denominado de "relativizao da coisa julgada". A
nica relativizao que a coisa julgada tem a que j est prevista, de
RE 363.889 / DF
promover a ao rescisria, que uma maneira de tornar relativa a coisa

julgada e este jovem instrumento, o artigo 741 do Cdigo de Processo
Civil.
A parte basicamente se fundamenta na violao no mbito de
proteo da coisa julgada, quer dizer, a coisa julgada no pode ser
protegida a esse ponto, na violao do direito fundamental filiao e na
ofensa ao direito assistncia judiciria.
Basicamente so esses os aspectos que me permitem saltar o voto
que foi aqui proferido pelo Ministro Dias Toffoli.
Tenho a impresso de que basicamente esse o cerne da questo.
Voto Vista
02/06/2011 PLENRIO
VOTO-VISTA
RECURSO EXTRAORDINRIO. DIREITO

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL.
INVESTIGAO DE PATERNIDADE.
DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE
POR INSUFICINCIA DE PROVAS.
AUSNCIA DE REALIZAO DE EXAME
DE DNA. DEFICINCIA DO SISTEMA
ESTATAL DE ASSISTNCIA JURDICA
AOS DESAMPARADOS (CF, ART. 5,
LXXIV). SENTENA COBERTA PELA
COISA JULGADA MATERIAL (CF, ART. 5,
XXXVI). SUPERVENINCIA DE LEI
DISTRITAL FIXANDO O DEVER DE O
PODER PBLICO CUSTEAR A
REALIZAO DA PROVA TCNICA.
AJUIZAMENTO DE NOVA DEMANDA.
PRETENSO DE AFASTAR O BICE DA
COISA JULGADA MATERIAL. CONFLITO
ENTRE AS NORMAS CONSTITUCIONAIS
QUE TUTELAM A GARANTIA DA COISA
JULGADA MATERIAL (CF, art. 5, XXXVI)
E O PRINCPIO DA SEGURANA
JURDICA (CF, ART. 5, CAPUT), DE UM
LADO, E O DIREITO FUNDAMENTAL
FILIAO (CF, ART. 227, CAPUT E 6) E
A GARANTIA DA ASSISTNCIA
JURDICA INTEGRAL AOS
DESAMPARADOS (CF, ART. 5, LXXIV),
DE OUTRO. SENTENA DE
Voto Vista
RE 363.889 / DF
IMPROCEDNCIA POR INSUFICINCIA

DE PROVAS. APTIDO A ENSEJAR A
FORMAO DE COISA JULGADA
MATERIAL. ESPECIFICAO DA
NATUREZA DA RELAO JURDICA
CONTROVERTIDA IN CASU. DISTINO
DAS DEMAIS HIPTESES TERICAS DE
AFASTAMENTO DA COISA JULGADA
MATERIAL. STATUS CONSTITUCIONAL
DA PROTEO DA COISA JULGADA
MATERIAL NO DIREITO BRASILEIRO.
NORMA DOTADA DE NATUREZA DE
REGRA, INFORMADA PELO PRINCPIO
DA SEGURANA JURDICA. CONDIO
DE CERTEZA QUANTO S PREMISSAS
PARA QUE CADA INDIVDIO FORMULE
SEU PLANO DE VIDA. VINCULAO,
AINDA QUE INDIRETA, COM O
PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA (CF, ART. 1, III). SUBSTRATO
SOCIAL DO DIREITO TUTELA
JURISDICIONAL EFETIVA (CF, ART. 5,
XXXV). PACIFICAO DOS CONFLITOS
SOCIAIS. DIREITO COMPARADO E
JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS
SUPRANACIONAIS. CARTER
COMPROMISSRIO DA CONSTITUIO
FEDERAL DE 1988. PACTO POLTICO A
ALBERGAR VALORES DIVERGENTES.
PRINCPIO DA UNIDADE DA
CONSTITUIO. HARMONIZAO
PRUDENCIAL E CONCORDNCIA
PRTICA DAS NORMAS
Voto Vista
RE 363.889 / DF
CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAO
PAUTADA PELO DEVER DE COERNCIA.
SISTEMA DE REGRAS E PRINCPIOS.
SOBREPOSIO DE MBITOS DE
PROTEO. TCNICA DA
PONDERAO DE VALORES.
CONCESSES RECPROCAS GUIADAS
PELO POSTULADO DA
PROPORCIONALIDADE. PRESERVAO
DO NCLEO ESSENCIAL DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS. FIXAO DE
RELAES DE PRECEDNCIA
CONDICIONADA. PARMETROS
INTERPRETATIVOS. POSSIBILIDADE DE
PONDERAO DE REGRAS
CONSTITUCIONAIS. NATUREZA
EXCEPCIONAL. COTEJO ENTRE AS
RAZES SUBJACENTES REGRA,
SOMADAS AOS VALORES DA
PREVISIBILIDADE, DA IGUALDADE E
DA DEMOCRACIA, NO CHOQUE COM
OS OUTROS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS EM JOGO.
PONDERAO PAUTADA PELO PESO
ABSTRATO DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS, LUZ DO GRAU
DE VINCULAO COM O PRINCPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CF,
ART. 1, III). DIREITO FUNDAMENTAL
IDENTIDADE PESSOAL, QUE SE
DESDOBRA NO DIREITO IDENTIDADE
GENTICA. PREMISSAS PARA A
ATRIBUIO PESSOA HUMANA DE
Voto Vista
RE 363.889 / DF
RECONHECIMENTO E DE DISTINO
NO CENRIO SOCIAL.
CONHECIMENTO DA ORIGEM COMO
CONDIO PARA O PLANEJAMENTO
DO DESTINO INDIVIDUAL.
PRERROGATIVA DE NDOLE
EXISTENCIAL. DESENVOLVIMENTO
LIVRE DA PERSONALIDADE.
VINCULAO AO NCLEO ESSENCIAL
DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA (CF, ART. 226, 7, E
227, CAPUT). ENTIDADE FAMILIAR
COMO INSTRUMENTO
FUNCIONALIZADO PROMOO DA
DIGNIDADE DE SEUS MEMBROS.
CONVENO AMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS. OFENSA TAMBM
ASSISTNCIA JURDICA INTEGRAL
AOS NECESSITADOS (CF, ART. 5, LXXIV).
GARANTIA DA PARIDADE DE ARMAS
QUE DECORRE DA CONJUGAO DO
CONTRADITRIO PARTICIPATIVO (CF,
ART. 5, LV) COM O PRINCPIO DA
ISONOMIA MATERIAL (CF, ART. 5,
CAPUT). CARNCIA MATERIAL QUE
NO PODE SERVIR DE BICE BUSCA
POR EFETIVAO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS PELO EXERCCIO DO
DIREITO DE AO. TUTELA
JURISDICIONAL EFETIVA COMO O
MAIS BSICO DOS DIREITOS
HUMANOS (CAPPELLETTI).
INDISPENSVEL VINCULAO AO
Voto Vista
RE 363.889 / DF
NCLEO ESSENCIAL DA DIGNIDADE

DA PESSOA HUMANA, COMO
CONDIO PARA A FRUIO DE
PRERROGATIVAS EXISTENCIAIS. PESO
ABSTRATO DA COISA JULGADA
MATERIAL QUE, NA CONSTELAO DE
NORMAS CONSTITUCIONAIS, H DE
CEDER PASSO PROMOO DO
DIREITO IDENTIDADE GENTICA EM
COMBINAO COM A ASSISTNCIA
JURDICA INTEGRAL. PRESERVAO,
PORM, DO NCLEO ESSENCIAL DO
PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA
(CF, ART. 5, CAPUT). EXAME DE DNA
COMO PROVA JUDICIAL DE NATUREZA
TCNICA, DE NDOLE ESTATSTICA.
CONTROLE DE RACIONALIDADE DA
PROVA PERICIAL. PARMETROS DA
SUPREMA CORTE NORTEAMERICANA
PARA A REPRESSO COGNOMINADA
JUNK SCIENCE (DAUBERT V. MERREL, DE
1993). CONFIABILIDADE IN CONCRETO
DO MTODO CIENTFICO PARA A
DEFINIO DA PATERNIDADE
BIOLGICA. FATORES A ENSEJAR A
FALIBILIDADE DO EXAME DE DNA.
DEVER DE EXPLICITAO, PELO
PERITO, DO INDCE DE ACERTO DOS
INSTRUMENTOS, TCNICAS E
MATERIAIS UTILIZADOS NA
PRODUO DA PROVA, BEM COMO DA
CAPACITAO DOS AGENTES
ENVOLVIDOS. NECESSIDADE DE QUE A
Voto Vista
RE 363.889 / DF
COGNIO JUDICIAL SEJA FRUTO DO

EXAME DE TODOS OS ELEMENTOS DA
INSTRUO PROCESSUAL,
SUBMETIDOS AO LIVRE
CONVENCIMENTO MOTIVADO DO
JUIZ, POR FORA DA GARANTIA DA
MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS
(CF, ART. 93, IX). IMPOSSIBILIDADE,
ADEMAIS, DE QUE RU SEJA
CONDUZIDO COERCITIVAMENTE
REALIZAO DE DNA (STF, HC N
71.373-4, REL. PARA ACRDO MIN.
MARCO AURLIO). FRAGILIDADES DO
EXAME DE DNA COMO MTODO PARA
A BUSCA DA VERDADE REAL NO
PROCESSO, DO QUE DEPENDE A
CONFIABILIDADE DAS PREMISSAS
EMPRICAS PARA A PROMOO DO
DIREITO IDENTIDADE GENTICA.
PRESERVAO DA SEGURANA
JURDICA ATRAVS DA APLICAO
ANALGICA DO REGIME PROCESSUAL
DA AO RESCISRIA. MARCO
TEMPORAL DE DOIS ANOS (CPC, ART.
495) COMO CONCILIAO, REALIZADA
PELO LEGISLADOR
INFRACONSTITUCIONAL, ENTRE OS
PRINCPIOS QUE INSPIRAM O
CABIMENTO DA AO RESCISRIA E O
PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA.
DELIMITAO TEMPORAL DO
MATERIAL. FLEXIBILIZAO DO
Voto Vista
RE 363.889 / DF
MARCO INICIAL PARA A FLUNCIA DO

PRAZO. DEMANDA, IN CASU,
AJUIZADA EM 1996, MESMO ANO EM
QUE PROMULGADA A LEI DISTRITAL N
1.097/96, QUE IMPS AO PODER
PBLICO O DEVER DE CUSTEAR O
EXAME. JURISPRUDNCIA QUE, AT
2002, REJEITAVA A PRETENSO DE
CUSTEIO DE DNA NO REGIME DA LEI N
1.060/50. SUPERAO, PELA LEI
DISTRITAL, DO DFICIT DA GARANTIA
DA ASSISTNCIA JURDICA. MARCO
INICIAL PARA O PRAZO DE DOIS ANOS,
LUZ DA CONSTITUIO, COMO
SENDO A DATA EM QUE SE TORNOU
EFETIVA, DO PONTO DE VISTA
PRTICO, A POSSIBILIDADE DE
OBTENO DO EXAME DE DNA. NUS
ARGUMENTATIVO DO AUTOR, QUE
DEVE SUPERAR ROBUSTAMENTE A
PRESUNO RELATIVA DE QUE, DE
REGRA, O PRAZO PARA O
FLUI DO TRNSITO EM JULGADO.
POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA
COISA JULGADA MATERIAL, FORMADA
SOBRE DECISO DE IMPROCEDNCIA
POR FALTA DE PROVAS, EM DEMANDAS
QUE ENVOLVAM RELAO DE
FILIAO, QUANDO FOR ALEGADA A
VIABILIDADE DE PRODUO DE
PROVA TCNICA CAPAZ DE REVERTER
A CONCLUSO DO JULGAMENTO
Voto Vista
RE 363.889 / DF
ANTERIOR, CUJA REALIZAO S

TENHA SE TORNADO POSSVEL, DO
PONTO DE VISTA PRTICO, PELO
AVANO TECNOLGICO
SUPERVENIENTE, SOMADO
INADEQUAO DO REGIME DA
ASSISTNCIA JURDICA AOS
NECESSITADOS, RESPEITADO, EM
QUALQUER CASO, O PRAZO DE DOIS
ANOS PARA O AJUIZAMENTO DE NOVA
DEMANDA, QUE FLUI, POR
PRESUNO IURIS TANTUM, A CONTAR
DO TRNSITO EM JULGADO DA
DEMANDA ANTERIOR, SALVO NAS
HIPTESES EXCEPCIONAIS EM QUE
RESTAR TAMBM EXCEPCIONALMENTE
DEMONSTRADO QUE APENAS
POSTERIORMENTE SE TORNOU VIVEL,
DO PONTO DE VISTA PRTICO, O
ACESSO AO EXAME DE DNA, CABENDO
AO DEMANTE O NUS DO
AFASTAMENTO DA REFERIDA
PRESUNO. RECURSO
EXTRAORDINRIO PROVIDO PARA
AFASTAR O BICE DA COISA JULGADA
MATERIAL E ADMITIR A
CONTINUIDADE DO PROCESSO.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: D. G. S., menor representado por sua

me, V. L. S., ajuizou demanda em face de G. F. R., com pedido de que seja
reconhecida a relao de filiao e, ainda, condenado este ltimo a
fornecer-lhe alimentos. Na prpria inicial menciona o autor que,
anteriormente, j havia ajuizado demanda idntica, julgada
Voto Vista
RE 363.889 / DF
improcedente, contudo, por insuficincia de provas, o que se deveu

falta de recursos financeiros para que, poca, pudesse custear exame de
DNA.
Segundo o autor, porm, a edio da Lei Distrital n 1.097/96

permitiria, aps sua entrada em vigor, a realizao do exame de DNA s
custas do Distrito Federal, como elemento do regime da assistncia
jurdica aos desamparados (CF, art. 5, LXXIV), razo pela qual ajuizou a
demanda atual alicerando-se unicamente na perspectiva de realizao da
referida prova tcnica.
Nestes autos, o juiz de primeiro grau rejeitou a preliminar de coisa

julgada suscitada pelo ru, ensejando a continuidade do processo. Contra
tal deciso foi interposto agravo de instrumento, provido pela 5 Turma
do Tribunal de Justia do Distrito Federal para determinar a extino do
processo sem exame de mrito, conforme a seguinte ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AO DE

INVESTIGAO DE PATERNIDADE - PRELIMINAR DE
COISA JULGADA REJEITADA NA INSTNCIA
MONOCRTICA - AGRAVO DE INSTRUMENTO -
REPETIO DA AO PROPOSTA EM RAZO DA
VIABILIDADE DA REALIZAO DO EXAME DE DNA
ATUALMENTE - PRELIMINAR ACOLHIDA - PROVIMENTO
DO RECURSO.
Havendo sentena transitada em julgado, que julgou
improcedente a intentada ao de investigao de paternidade,
acolhimento da preliminar de coisa julgada suscitada neste
sentido em sede de contestao, cuja eficcia no pode ficar
comprometida, sendo inarredvel esta regra libertadora do art.
468 do CPC, com ateno ao prprio princpio prevalente da
segurana jurdica. Hiptese de extino do feito sem
julgamento do mrito.
Voto Vista
RE 363.889 / DF
Recorrem, agora, o Ministrio Pblico do DF e o autor, pretendendo

que esta Suprema Corte reverta a deciso do TJ/DF sob os seguintes
fundamentos:
(i) violao ao mbito de proteo da coisa julgada

material (CF, art. 5, XXXVI), ao argumento de que a sentena
anterior no apreciou o mrito do conflito, porquanto no
afirmada nem rejeitada a paternidade. No lhe alcanaria,
assim, a proteo constitucional da coisa julgada material, que,
no campo das relaes de parentesco, no poderia se sobrepor
verdade real. Alm disso, o fundamento subjacente coisa
julgada, que consiste no princpio da segurana jurdica, no
estaria presente na sentena anterior, na medida em que esta
ltima no partiu de um mnimo grau de confiabilidade ftica
para rejeitar ou afirmar a paternidade.
(ii) violao ao direito fundamental filiao (CF, art.
227, caput e 6), porquanto a instrumentalidade que rege as
normas de processo no poderia conduzir a que a coisa julgada
se sobrepusesse ao direito personalssimo identidade, razo
pela qual, luz do postulado da proporcionalidade, deve ser
permitida a realizao, in casu, do exame de DNA.
(iii) ofensa ao direito assistncia jurdica (CF, art. 5,
LXXIV), na medida em que a primeira deciso, como
reconheceu o juiz sentenciante no feito anterior, foi resultado da
hipossuficincia econmica do autor, que no pde arcar com o
exame de DNA no valor, poca, de U$ 1.500,00 (mil e
quinhentos dlares). Eternizar esse resultado implicaria a
preponderncia de fatores econmicos sobre a verdade dos
fatos, que tende a ser esclarecida pelo exame de DNA, hoje
custeado pelo Distrito Federal por conta da Lei Distrital n
1.097/96.
A Procuradoria-Geral da Repblica manifestou-se, em parecer (fls.

338-348), pelo provimento dos recursos extraordinrios, ao fundamento
de que o direito fundamental filiao e o princpio da dignidade da
pessoa humana devem ser prestigiados, como consequncia da aplicao
10
Voto Vista
RE 363.889 / DF
ao caso do postulado da proporcionalidade.
O eminente Min. Relator Dias Toffoli, ao trazer o feito a julgamento

na sesso plenria de 07 de abril de 2011, votou pelo provimento dos
recursos extraordinrios. Aps afirmar o perigo da utilizao desmedida
do princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento jurdico,
aplicvel, contemporaneamente, sem o devido rigor, frisou o relator o
histrico do regime das relaes de parentesco no direito brasileiro, para,
aps, destacar as mudanas operadas pela Constituio Federal de 1988
nesse tema. Foi objeto de particular meno a deciso tomada por esta
Suprema Corte no Recurso Extraordinrio n 248.869/SP, em que, ao se
reconhecer a constitucionalidade da legitimidade ativa do Ministrio
Pblico para ajuizamento, aps provocao, de demanda de investigao
de paternidade, realou-se o status constitucional do direito identidade,
em especial pelo conhecimento da prpria origem biolgica.
Asseverou o Min. Relator, ainda, que a coisa julgada material,

formada em demanda ajuizada quando o autor tinha oito anos de idade,
no poderia servir de bice a que, mesmo com vinte e oito anos
atualmente, no seja garantido ao filho o direito a uma resposta
cabalmente fundamentada, calcada em uma prova de certeza inquestionvel,
acerca de sua veraz origem gentica. Como fundamento, assinalou-se que a
garantia da coisa julgada material no poderia ser concebida em termos
absolutos, devendo ceder passo busca pela verdade em concretizao ao
direito personalssimo em jogo. Foi noticiado, por fim, a tramitao de
propostas legislativas no Congresso nacional para permitir a relativizao
da coisa julgada material em hiptese como a dos autos. Concluiu, assim,
pelo afastamento do bice processual da coisa julgada material in casu,
permitindo o andamento da demanda com a produo da prova
requerida.
Feito o relato do ocorrido at o momento, passo a votar.
11
Voto Vista
RE 363.889 / DF
Encontram-se em oposio, no caso presente, de um lado a garantia

fundamental da coisa julgada material (CF, art. 5, XXXVI), informada pelo
princpio da segurana jurdica (CF, art. 5, caput), e, de outro, segundo a
argumentao dos recorrentes, o direito fundamental filiao (CF, art. 227,
caput e 6) e a garantia fundamental da assistncia jurdica integral aos
desamparados (CF, art. 5, LXXIV). Essa ltima pertinente hiptese
pelo fato de, na primeira demanda, ter sido a insuficincia de recursos o
motivo para a falta de realizao do exame de DNA cujo custo, na
dcada de 1980, era de U$ 1.500,00 (mil e quinhentos dlares) , o que
levou, ao final, improcedncia do pedido por ausncia de provas, como
consta do seguinte trecho da sentena j transitada em julgado, proferida
em 1992:
No caso, existem indicaes de que algum tipo de

relacionamento anterior havia entre o Requerido e a Representante do
Autor. No eram estranhos. Nem muito menos pareceu ao primeiro
uma surpreendente e rematada sandice a pretenso da aventada
paternidade. Isto resulta claro dos depoimentos. No existem,
entretanto, nos autos, elementos minimamente suficientes para
assegurar tenha ocorrido, sequer uma vez, o ato sexual entre os dois.
E, ainda que tenha ocorrido, que haja sido essa relao especfica a
causa da concepo do Autor. A prova oral, produzida pelas partes
absolutamente frgil, imprecisa e pouco relevante, no que interessa
essncia da questo em tela. E a documental, menos relevante ainda.
aqui, a prova pericial; sobretudo com a preciso hoje assegurada pelo
D.N.A. Resta o consolo de, neste e noutros tantos casos semelhantes,
ficar a parte autora sempre com a possibilidade de, recorrendo, tentar
ver o custeio de tal prova se viabilizar, para insistir na Justia. Fica a
esperana, tambm e o apelo reiterado, de que o prprio Poder Pblico,
no caso atravs do Egrgio Tribunal de Justia, possa no futuro vir a
assumir (mediante convnios, ou outra forma) esse nus perante uma
cartorrias, tanto mais para uma prova to onerosa. E que, em muitos
casos, resultar na sua cobrana, posteriormente, da parte
12
Voto Vista
RE 363.889 / DF
sucumbente, com freqncia, mais bem servida pela fortuna, quando

procedente a pretenso.
O tema dos mais candentes na doutrina processual, dando margem

a uma profunda divergncia entre autores de igual renome, cada qual
com argumentos tambm igualmente razoveis. funo de que no
pode se furtar este Supremo Tribunal Federal, portanto, conceder uma
resposta sociedade acerca do modo como deve ser entendida, no terreno
das garantias fundamentais do processo, o regime da coisa julgada
material, mormente quando em suposto choque com outras clusulas
constitucionais, dado o papel de guardio da Constituio que lhe foi
conferido pelo texto constitucional (CF, art. 102, caput).
Uma baliza preliminar preciso deixar desde logo firmada, contudo.

Ao contrrio do que consta das alegaes dos recorrentes, a improcedncia
por insuficincia de provas, no campo da teoria do processo, constitui, sim, um
julgamento de mrito, e no uma sentena meramente terminativa. Tocar no
mrito de uma demanda apreciar o pedido formulado pelo autor,
julgando-o procedente ou improcedente, seja por conta da prova
produzida, seja em razo das regras de direito material aplicveis ao caso.
O julgamento conforme o nus da prova, como ensina o Prof. Barbosa
Moreira, tem lugar justamente nos casos em que, apesar da insuficincia
da prova produzida, no pode o magistrado se omitir no dever de prestar
jurisdio a respeito da pretenso veiculada, de vez que inadmissvel, nos
dias atuais, o non liquet1.
Assim, houve, de forma inequvoca, sentena de mrito no primeiro

processo, de modo que a concluso ali alcanada foi tocada, sim, pela
coisa julgada material, nos termos dos arts. 467 e 468 do Cdigo de
Processo Civil. Vale esclarecer que a coisa julgada secundum eventum
probationis apenas ocorre, no direito brasileiro, nos casos em que h
expressa previso legal, a exemplo do que se passa com a ao popular
1 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Julgamento e nus da prova, In: Temas de direito processual,
Segunda Srie, 1980, p. 74.
13
Voto Vista
RE 363.889 / DF
(Lei n 4.717/65, art. 18), com a lei da ao civil pblica (Lei n 7.347/85,
art. 16) e, ainda, com as aes coletivas disciplinadas pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor a respeito de direitos difusos e coletivos (CDC,
art. 103, inc. I e II)2. Embora as situaes no sejam idnticas, j a doutrina
clssica assinalava o perigo de se condicionar a presena de coisa julgada
ao teor da sentena de mrito, tendo assim se manifestado o Prof. Enrico
Tullio Liebman, com base nas lies de Chiovenda, a respeito da coisa
julgada secundum eventum litis, reputada inadmissvel, devendo ser idnticos
seu mbito e sua extenso, qualquer que seja o teor da sentena, isto , julgue ela
procedente ou improcedente a demanda3.
Houve, portanto, coisa julgada material no processo anterior, de

forma alguma afastada pela fundamentao lastreada apenas na ausncia
de provas. E por essa razo que a deciso a ser tomada nestes autos no
pode passar ao largo da controvrsia em torno da cognominada
relativizao da coisa julgada material.
Firmada essa premissa, ainda outra ressalva inicial tem de ser feita.
que encontram-se, em tese, inseridos no grande rol de questes
relacionadas relativizao da coisa julgada material temas com perfis
sutilmente diversos. Deveras, nesse rol se encaixam, por exemplo, as
seguintes hipteses: (i) o ataque a decises transitadas em julgado no
por conta apenas de uma interpretao jurdica, mas em razo da
supervenincia, dado o avano da tecnologia, de meios de prova inexistentes
poca da prolao da deciso, que, dependendo do resultado que se possa
deles extrair para a instruo da causa, conduziriam a concluso diversa
da alcanada na deciso anterior, e que, apenas nesse caso, restaria
2 Ressaltam a excepcionalidade de tal regime TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso,
So Paulo: Ed. RT, 2005, p. 58-61; BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Julgamento e nus da
prova, In: Temas de direito processual, Segunda Srie, 1980, p. 81; e ARAJO FILHO, Luiz Paulo
da Silva. Aes coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogneos, Rio de Janeiro:
Forense, 2000, p. 171 e segs.
3 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada,
Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 24-5.
14
Voto Vista
RE 363.889 / DF
configurada a violao de princpios ou regras constitucionais pela

manuteno da coisa julgada; (ii) o puro e simples questionamento de
decises transitadas em julgado que j se chocassem, por uma pura
interpretao de direito a ser realizada pelo julgador do caso concreto, com o teor
de algum direito ou garantia constitucional; e (iii) a impugnao de
decises transitadas em julgado na fase de execuo de condenaes de
pagar quantia certa, quando a lei em que havia se fundado a deciso
exequenda tiver a respectiva constitucionalidade rejeitada em deciso do Supremo
Tribunal Federal, como prevem no mbito do processo civil e do processo
trabalhista, respectivamente, os arts. 475-L, 1, e 741, pargrafo nico, do
Cdigo de Processo Civil e o art. 884, 5, da CLT.
Cada uma dessas hipteses apresenta particularidades que no

podem ser ignoradas, e que se refletem diretamente na anlise da
respectiva compatibilidade com a Constituio Federal. No caso presente,
contudo, trata-se apenas do exame da primeira hiptese narrada acima, e
apenas a isto deve se restringir a deciso a ser tomada, isto , sobre (i) a
possibilidade de afastamento de coisa julgada material (ii) formada a
respeito de relao de filiao (iii) diante da supervenincia de novo meio
de prova em razo de evoluo tecnolgica, meio este dotado de altssimo
grau de confiabilidade e capaz, justamente por isso, de reverter, por si s,
a concluso do julgamento anterior, e (iv) cuja realizao no se mostrara
possvel por conta da deficincia do regime da assistncia jurdica aos
hipossuficientes. Essas balizas so essenciais para a definio da ratio
decidendi a ser firmada neste leading case, na linha do que decidido
preliminarmente ao ser reconhecida a repercusso geral deste recurso
extraordinrio.
Preambularmente, merece ser destacado que, no cenrio

jurisprudencial brasileiro, a polmica em torno da relativizao da coisa
julgada em demandas de investigao de paternidade tambm alcanou o
Superior Tribunal de Justia, rgo constitucionalmente acometido da
funo de tutelar a observncia das normas infraconstitucionais (CF, art.
15
Voto Vista
RE 363.889 / DF
105, III).
De incio, o STJ havia se dividido em duas linhas jurisprudenciais: a

primeira manifestava-se contrariamente possibilidade de ajuizamento
de nova demanda, a exemplo do decidido no REsp n 107.248/GO, Rel.
Min. Menezes Direito, 3 Turma, DJ 29/06/1998; j a segunda linha de
precedentes era favorvel ao afastamento da coisa julgada, conforme
decidido, exemplificativamente, nos seguintes casos: REsp 226.436/PR,
Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 TURMA, DJ 04/02/2002; e
REsp 826.698/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3 Turma, DJe
23/05/2008.
Porm, a Segunda Seo do STJ, no final do ano de 2008,

uniformizou o entendimento pela impossibilidade de se afastar a coisa
julgada material mesmo diante da perspectiva de realizao de exame de
DNA, conforme o seguinte precedente:

PATERNIDADE. Coisa julgada decorrente de ao anterior,
ajuizada mais de trinta anos antes da nova ao, esta
reclamando a utilizao de meios modernos de prova (exame
de DNA) para apurar a paternidade alegada; preservao da
coisa julgada. Recurso especial conhecido e provido. (REsp
706.987/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/
Acrdo Min. Ari Pargendler, 2 Seo, DJe 10/10/2008)
Em seu ncleo, a tese ali firmada teve por fundamento o primado do

princpio da segurana jurdica, que seria ferido em seu mago caso fosse
desfeita a proteo constitucionalmente assegurada coisa julgada
material. No seria lcito, sob esse prisma, submeter a coisa julgada a
renovados ataques a cada descoberta cientfica, com sensvel impacto na
estabilidade por que devem se pautar as relaes sociais.
Essa tese vem sendo reafirmada, atualmente, em diversos
16
Voto Vista
RE 363.889 / DF
precedentes, todos eles prestigiando a garantia constitucional da coisa

julgada material luz do princpio da segurana jurdica: REsp
960.805/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4 Turma, DJe 18/05/2009;
AgRg no REsp 646.140/SP, Rel. Min. Joo Otvio Noronha, 4 Turma, DJe
14/09/2009; AgRg no REsp 363.558/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, 4
Turma, julgado em 04/02/2010, DJe 22/02/2010; AgRg no REsp
895.545/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3 Turma, DJe 07/06/2010; e AgRg no
REsp 899.981/MG, Rel. Min. Vasco della Giustina (desembargador
convocado do TJ/RS), 3 Turma, DJe 01/09/2010.
No plano constitucional, a garantia da coisa julgada material tem

assento, no direito brasileiro, desde a Constituio de 1934 como uma
regra expressa (CF/34, art. 113, 3)4. Na Carta de 88, sua previso encontra-
se no inciso XXXVI do rol dos direitos e garantias fundamentais constante
do art. 5, segundo o qual a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada. A redao do dispositivo, por sua
literalidade, interditaria apenas a atuao do legislador que fosse contrria
imutabilidade das decises judiciais passadas em julgado, e no, a rigor,
de quaisquer outros agentes investidos de poder pblico. No essa,
evidentemente, a teleologia que deve ser extrada do texto da
Constituio: na verdade, se sequer ao legislador, dotado do batismo
democrtico, lcita a interveno contrria proclamao judicial, em
definitivo, da vontade concreta da lei, aos demais Poderes constitudos,
que se subordinam ao princpio da legalidade, jamais, como regra,
poderia se passar de modo diferente5.
Na essncia, a proteo coisa julgada material uma decorrncia

do princpio da segurana jurdica (CF, art. 5, caput), na medida em que
se destina pacificao dos conflitos sociais. atravs da proteo do que
4 CF/34, Art 113 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a

inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual
e propriedade, nos termos seguintes: (...) 3) A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada.
5 TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso, So Paulo: Ed. RT, 2005, p. 50-2.
17
Voto Vista
RE 363.889 / DF
j decidido em definitivo pelo Judicirio que se promove a confiana

recproca entre os atores da sociedade, que podem pautar suas condutas
luz dos efeitos j oficialmente proclamados dos atos por eles praticados, e
com isso planejando o futuro a ser trilhado. Tanto o vencedor quanto o
vencido, sob certo ngulo, beneficiam-se da indiscutibilidade inerente
coisa julgada, pois mesmo o segundo passa a saber, com preciso, a exata
medida em que sua esfera jurdica restou subordinada ao interesse do
adversrio6.
O princpio da segurana jurdica to relevante que, alm de

contribuir para a durao de um sistema poltico, na sua ausncia,
qualquer sociedade entra em colapso. Ela um dos mais elementares
preceitos que todo ordenamento jurdico deve observar. Nesse diapaso,
cumpre a todo e qualquer Estado reduzir as incertezas do futuro, pois,
segundo pontifica Richard S. Kay, um dos mais graves danos que o Estado
pode infligir aos seus cidados submet-los a vidas de perptua incerteza7.
Em ltima anlise, portanto, a garantia da coisa julgada material

pode ser reconduzida, ainda que indiretamente, tambm ao princpio-
matriz da Constituio Federal, verdadeiro fundamento da Repblica
Federativa do Brasil, consistente na dignidade da pessoa humana (CF, art. 1,
III). Com efeito, no ncleo do princpio da dignidade da pessoa humana
reside a possibilidade de que cada indivduo, dotado de igual
considerao e respeito por parte da comunidade em que se insere,
formule e ponha em prtica seu plano ideal de vida, traando os rumos
6 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa

julgada material, In: Temas de direito processual, Nona Srie. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 245.
7 No original: One of the most serious injuries the state can inflict on its subjects is to commit them
to lives of perpetual uncertainty. KAY, Richard S.. American Constitutionalism. In:
Constitutionalism: Philosophical Foundations. Ed. Larry Alexander. Cambridge: Cambridge
University Press, 1998, p. 22. Sua citao foi feita em KIRSTE, Stephan. Constituio como
Incio do Direito Positivo. A estrutura temporal das constituies. In: Anurio dos Cursos de Ps-
Graduao em Direito. Nmero 13. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, Centro de
Cincias Jurdicas, Faculdade de Direito do Recife, 2003, p. 116.
18
Voto Vista
RE 363.889 / DF
que entende mais afeitos ao livre desenvolvimento de sua personalidade8.

O projeto individual de futuro, no entanto, deve partir, para concretizar-
se, de premissas dotadas de confiabilidade, cuja higidez no seja colocada
em xeque a cada novo momento. E justamente sobre essas premissas
que a Constituio Federal, no art. 5, XXXVI, coloca o manto da
inalterabilidade, protegendo o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e
a coisa julgada material das incertezas que as mudanas do futuro
poderiam ocasionar.
No plano do direito comparado, a proteo da coisa julgada, quando

no estabelecida de modo expresso na Constituio, entendida como
uma decorrncia do direito tutela jurisdicional efetiva (CF, art. 5, XXXV),
pois a resposta do Judicirio, para ser eficaz do ponto de vista social, no
pode ficar eternamente merc de modificaes e reverses9.
Na Espanha, por exemplo, a intangibilidade da coisa julgada tem

assento nos princpios da segurana jurdica CE, art. 9.3 e da tutela
jurisdicional efetiva CE, art. 24.110. Foi sob este prisma que o Tribunal
Constitucional Espanhol reafirmou a importncia da coisa julgada no
catlogo dos direitos fundamentais, por exemplo, nas sentenas STC
119/1988, STC 189/1990, STC 231/1991, STC 142/1992, STC 34/1993, STC
8 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris,
2004, p. 113.
9 GRECO, Leonardo. Eficcia da declarao erga omnes de constitucionalidade ou
inconstitucionalidade em relao coisa julgada anterior, In: Relativizao da coisa julgada (org.
Fredie Didier Jr.). Salvador: Editora Jus Podium, 2004, p. 255.
10 RINCN, Jorge Carreras del. Comentarios a la doctrina procesal civil del tribunal constitucional y
del tribunal supremo, Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 411; AROCA, Juan Montero e MATES,
Jos Flors. Amparo constitucional y proceso civil, Valncia: Tirant lo blanch, 2008, p. 86; JUNOY,
Joan Pic y. Las garantias constitucionales del proceso, Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1997, p. 69;
AROCA, Juan Montero. Proceso (civil y penal) y garantia el proceso como garantia de libertad y
de responsabilidad, Valncia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 368; e LLOBREGAT, Jos Garber.
Constitucin y derecho procesal los fundamentos constitucionales del derecho procesal, Navarra:
Civitas/Thomson Reuters, 2009, p. 218.
19
Voto Vista
RE 363.889 / DF
43/1998 e STC 112/199911.
Da mesma forma, tambm a Corte Europia de Direitos Humanos

assinala que a coisa julgada um elemento indispensvel para a
concretizao do direito tutela jurisdicional efetiva, conforme decidido
nos casos Brumarescu v. Romnia, julgado em 28/10/99; Pullar v. Reino
Unido, j. em 10/06/96; e Antonetto v. Itlia, j. em 20/07/200012.
Como se sabe, a jurisdio cumpre o seu escopo de pacificao social

atravs da imperatividade e da imutabilidade da resposta jurisdicional. O
fato de para cada litgio corresponder uma s deciso, sem a
possibilidade de reapreciao da controvrsia aps o que se denomina
trnsito em julgado da deciso, caracteriza essa funo estatal e a difere das
demais13. O fundamento substancial da coisa julgada, na realidade,
eminentemente poltico, uma vez que o instituto visa preservao da
estabilidade e segurana sociais14, revelando fator de equilbrio social na
medida em que os contendores obtm a ltima e decisiva palavra do
Judicirio acerca do conflito intersubjetivo. Politicamente, a coisa julgada
no est comprometida nem com a verdade nem com a justia da deciso.
Uma deciso judicial, malgrado solidificada, com alto grau de
imperfeio, pode perfeitamente resultar na ltima e imutvel definio
do Judicirio, porquanto o que se pretende atravs dela , repita-se, a
estabilidade social.
Ocorre que nenhuma norma constitucional, nem mesmo a regra da
11 AROCA, Juan Montero e MATES, Jos Flors. Amparo constitucional y proceso civil, Valncia:
Tirant lo blanch, 2008, p. 86.
12 apud GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.
361.
13 A coisa julgada es el atributo especfico de la jurisdiccin, segundo COUTURE, in Fundamentos
del Derecho Procesal Civil, 1951, p. 304.
14 Nesse sentido Prieto Castro, in Derecho Procesal Civil, 1946, vol. I, p. 381. Chiovenda
assentava a explicao da coisa julgada na exigncia social da segurana no gozo dos bens
da vida, in Instituies de Direito Processual Civil, 1942, vol. I, pp. 512 e 513.
20
Voto Vista
RE 363.889 / DF
coisa julgada ou o princpio da segurana jurdica, pode ser interpretada

isoladamente. A Constituio brasileira em vigor caracteriza-se como um
tpico compromisso entre foras polticas divergentes, que em 1988 se
uniram para definir um destino coletivo em comum15, balizando a
atuao dos poderes polticos atravs das regras e dos princpios
definidos no pacto constitucional. Trata-se de compromisso porquanto a
base plural da sociedade, no momento constituinte, assinalava relevncia
a valores dspares, sem uma univocidade ideolgica, provocando a
convivncia, por exemplo, da liberdade de expresso (CF, art. 5, IV) e do
direito intimidade (CF, art. 5, X), da proteo do consumidor (CF, art.
5, XXXII, e art. 170, V) e do princpio da livre iniciativa (art. 170, caput), e
de muitos outros casos mais.
A finalidade por detrs deste pacto poltico abrangente, como

explicita o art. 3 do texto Constitucional, consiste em conduzir o Estado
brasileiro construo de uma sociedade livre, justa e solidria,
garantindo o desenvolvimento nacional de forma a erradicar a pobreza, a
marginalizao e a reduzir as desigualdades sociais e regionais, com a
promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao (CF, art. 3, inc. I a IV).
justamente na concretizao de tais metas, porm, que o carter
compromissrio da Carta de 1988 se mostra mais evidente, porquanto no
caminhar para atingir tais desideratos podem entrar em rota de coliso
valores igualmente caros ao texto constitucional.
Nesses casos, que sob um primeiro ngulo poderiam ensejar

verdadeiras arbitrariedades pelo intrprete, ao optar, em voluntarismo,
pela norma que lhe parecesse merecedora de maior prestgio, impe-se,
como ensina a novel teoria da interpretao constitucional, a
harmonizao prudencial e a concordncia prtica dos enunciados
constitucionais em jogo, a fim de que cada um tenha seu respectivo
15 A respeito das diferentes foras polticas que atuaram na assemblia constituinte de 1987-88,
cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988 progressistas, conservadores, ordem econmica
e regras do jogo, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008.
21
Voto Vista
RE 363.889 / DF
mbito de proteo assegurado, como decorrncia do princpio da

unidade da Constituio16. Em outras palavras, cabe ao intrprete
conciliar as normas constitucionais cujas fronteiras no se mostram
ntidas primeira vista, assegurando a mais ampla efetividade
totalidade normativa da Constituio, sem que qualquer de seus vetores
seja relegado ao vazio, desprovido de eficcia normativa.
Todo esse caminho lgico a ser percorrido para a harmonizao de

comandos normativos indicando solues opostas demanda do aplicador
da Constituio a reconstruo do sistema de princpios e de regras
exposto no seu texto, guiado por um inafastvel dever de coerncia17. E
somente quando essa tentativa de definio dos limites prprios a cada
norma fundamental se mostrar infrutfera, j que sobrepostos os
respectivos mbitos de proteo, que cabe ao intrprete fazer o uso da
tcnica da ponderao de valores, instrumentalizada a partir do manuseio
do postulado da proporcionalidade18, a fim de operar concesses recprocas,
tanto quanto se faa necessrio, entre os enunciados normativos em jogo,
resguardado, sempre, o ncleo essencial de cada direto fundamental19. E
por no ser lcito, mesmo nessas hipteses, a ablao da eficcia, em
abstrato, das normas constitucionais, o resultado do mtodo ponderativo
h de ser o estabelecimento de uma relao de precedncia condicionada20
16 SANCHS, Luis Prieto. El juicio de ponderacin, In: Justicia constitucional y derechos
fundamentales, Madrid: Editorial Trotta, 2009, p. 188; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao,
racionalidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2005, p. 32; BARROSO, Lus
Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo os conceitos fundamentais e a construo
do novo modelo, So Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p. 302-4; e GRAU, Eros Roberto. A ordem
econmica na Constituio de 1988, So Paulo: Ed. Malheiros, 2005, p. 166.
17 NETO, Cludio Pereira de Souza. Ponderao de princpios e racionalidade das decises judiciais:
coerncia, razo pblica, decomposio analtica e standards de ponderao, In: Constitucionalismo
democrtico e governo das razes, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2011, p. 144-7.
18 VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos, So
Paulo: Ed. Malheiros, 2009, p. 163 e segs.
19 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, Rio de
Janeiro: Ed. Renovar, 2006, p. 297-382.
20 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios
22
Voto Vista
RE 363.889 / DF
entre os princpios em jogo, identificando-se o peso prevalecente de uma

das normas com o devido balizamento por parmetros (standards)
interpretativos que reduzam a arbitrariedade e estimulem a
controlabilidade intersubjetiva do processo decisrio.
O drama humano narrado nestes autos, como j visto, coloca em

rota de coliso as normas constitucionais que tutelam a coisa julgada
material (CF, art. 5, XXXVI) e o direito fundamental filiao (CF, art. 227,
caput e 6), aliado garantia fundamental da assistncia jurdica integral
aos desamparados (CF, art. 5, LXXIV). O primeiro dos dispositivos
mencionados consubstancia verdadeira regra jurdica, porquanto enuncia
uma hiptese de incidncia e, simultaneamente, o comando a ser
desencadeado pela configurao de seus pressupostos de fato, isto : a
invalidade de qualquer ato do poder pblico que afronte a autoridade da
coisa julgada material21. J os dois ltimos dispositivos assumem a forma
de princpios jurdicos, apontando para estados ideais a serem alcanados
sem predeterminar, desde logo, quais as condutas vedadas ou permitidas
e quais os efeitos que, em cada caso, devem ser produzidos.
Na forma em que configurado o litgio in casu, no h modo de

prestigiar a coisa julgada material sem que, simultaneamente, sejam
colocados de lado os dois outros princpios constitucionais contrapostos:
impedir o prosseguimento da demanda, reconhecendo-se o bice da coisa
julgada material, implica vedar peremptoriamente a elucidao, luz da
nova prova tcnica disponvel o exame de DNA , da origem biolgica
do autor, no trazida tona, na demanda anterior j julgada, por
consequncia da insuficincia do sistema estatal de assistncia jurdica
aos necessitados. E, de outro lado, o raciocnio simtrico tambm se
mostra verdadeiro: tolerar a realizao do exame tcnico nestes autos,
como fruto da admissibilidade da demanda, colocar em xeque
constitucionales, 1993, p. 92.
21 Nesse sentido, afirmando a natureza de regra da garantia da coisa julgada material, cf.
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 223 e 226.
23
Voto Vista
RE 363.889 / DF
inarredvel a regra da coisa julgada material, desfazendo a proteo que

ela visa a promover.
Os dois vetores mostram-se, assim, inconciliveis, de modo que a

prevalncia de um leva ao afastamento da eficcia normativa do outro
para a soluo da presente controvrsia. Em um cenrio como este, e na
linha do que j mencionado, a nica opo metodologicamente vlida a
utilizao, por esta Corte Constitucional, da tcnica da ponderao.
Ressalte-se desde logo que a previso normativa da garantia da coisa

julgada sob a forma de regra no suficiente, por si s, para pr fim a
qualquer perspectiva de ponderao. Como vem reconhecendo a novel
doutrina da hermenutica constitucional, tambm as regras jurdicas, em
hipteses excepcionais, submetem-se a um raciocnio ponderativo22. Para
tanto, deve ser realada a razo subjacente regra, isto , o princpio que
informa a sua interpretao finalstica e a sua aplicao aos casos
concretos: in casu, o princpio da segurana jurdica (CF, art. 5, caput),
como j visto, que serve de manancial para a definio do sentido e do
alcance da garantia da coisa julgada material. No basta, no entanto,
cotejar, imediatamente aps isso, o peso de tal razo subjacente diante
dos outros princpios em jogo. imprescindvel que se leve em conta,
ainda, que as regras jurdicas, como categoria normativa, tm por reflexo,
em sua aplicao, a promoo de valores como previsibilidade, igualdade
e democracia23.
22 Assim, por exemplo, VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos
princpios jurdicos, So Paulo: Ed. Malheiros, 2009, p. 112 e segs. Em sentido prximo, mas
com distines sensveis, BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade
jurisdicional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2005, p. 201 e segs.
23 A aplicao das regras promove a previsibilidade pela certeza de que a configurao de seus
pressupostos de fato desencadear a consequncia estabelecida em seu enunciado
normativo; a igualdade, pois cada agente social que se deparar com a hiptese de incidncia
de uma regra poder se pautar, diante dos demais membros da comunidade, de acordo com
o que ela prescreve, sem que seu regime jurdico fique a depender de padres
comportamentais vagas ou imprecisos, definidos casuisticamente; e a democracia, na medida
24
Voto Vista
RE 363.889 / DF
Assim, a tcnica da ponderao apenas poder levar ao afastamento

de uma regra jurdica quando restar demonstrado, de modo
fundamentado, que os princpios que lhe so contrapostos superam,
axiologicamente, o peso (i) da razo subjacente prpria regra e (ii) dos
princpios institucionais da previsibilidade, da igualdade e da
democracia. Deste modo, como afirma o Prof. Lus Roberto Barroso
especificamente quanto tese da relativizao da coisa julgada material24,
a tcnica da ponderao, instrumentalizada pelo postulado da
proporcionalidade, tem de ser usada com cautela, j que a previso da
coisa julgada como uma regra reduz a margem de flexibilidade do
intrprete.
A hiptese dos autos, no entanto, tende a caracterizar justamente a

excepcionalidade capaz de autorizar o afastamento da regra da coisa
julgada material, em prol dos direitos fundamentais filiao e
assistncia jurdica aos necessitados.
Com efeito, a Carta constitucional de 1988 fixou o princpio da

dignidade da pessoa humana como um fundamento da Repblica (CF, art. 1,
III). Disso decorre uma prevalncia axiolgica inquestionvel sobre todas
as demais normas da Constituio, que devem ser interpretadas
invariavelmente sob a lente da dignidade da pessoa humana25. Assim, a
em que o legislador, constitucional ou ordinrio, ao fixar um comando normativo atravs de

uma regra jurdica, j realiza desde logo uma deciso conteudstica sobre o que deve ser, sem
que delegue ao judicirio a maleabilidade na definio da conduta vlida luz do Direito.
Nesse sentido, cf. SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer a new introduction to legal
reasoning, Cambridge: Harvard University Press, 2009, p. 35 e 195-6; e, do mesmo autor,
Playing by the rules a philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life,
Oxford: Clarendon Press, 2002, p. 135-66.
24 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 226.
25 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direito fundamentais, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p. 124-5; e SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, Rio
25
Voto Vista
RE 363.889 / DF
prpria dignidade da pessoa humana que deve servir de norte para a

definio das diversas regras e dos diversos subprincpios estabelecidos
no texto constitucional, funcionando como verdadeiro vetor
interpretativo para a definio do mbito de proteo de cada garantia
fundamental. Mais do que isso: tambm a dignidade da pessoa humana
que deve servir como fiel da balana para a definio do peso abstrato de
cada princpio jurdico estabelecido na Constituio Federal de 198826.
Sob este prisma, no ncleo essencial da dignidade da pessoa humana

h de ser tido como presente o direito fundamental identidade pessoal do
indivduo, que se desdobra, dentre outros aspectos, na identidade gentica27.
A insero de cada pessoa no mundo, para que possa realizar todas as
suas potencialidades, feita em funo de sua histria, projetando a auto-
imagem e a identidade pessoal a partir de seus dados biolgicos inseridos
em sua formao, advindos de seus progenitores28. com o conhecimento
do estado de filiao que se fincam as premissas da atribuio pessoa
humana de reconhecimento e de distino no cenrio social, permitindo
sua autodeterminao no convvio com os iguais.
O projeto de vida individual, o plano pessoal de felicidade que todo

membro da coletividade tem o direito de formular e a prerrogativa de
de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2004, p. 110.
26 Segundo Robert Alexy, a ponderao de valores deve ser conduzida luz do exame (i) do
peso abstrato dos princpios em conflito, (ii) da intensidade de interferncia, no princpio
oposto, que se faz necessria para a preservao da eficcia de um direito fundamental, e (iii)
da confiabilidade das premissas empricas, nas quais se fundam as afirmaes a respeito da
configurao de violao ou de promoo da efetividade de uma norma fundamental
(ALEXY, Robert. On balancing and subsumption: a structural comparison, In: Ratio Juris, v. 16, n
4, 2003, p. 433-449).
27 BARBOZA, Helosa Helena. Direito identidade gentica, In: Juris poiesis, Edio temtica:
biodireito, 2004, p. 129; e MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa realizao do exame de
DNA e direitos da personalidade, In: Na medida da pessoa humana estudos de direito civil-
constitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 171.
28 ALMEIDA, Maria Christina de. O DNA e estado de filiao luz da dignidade humana, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 79.
26
Voto Vista
RE 363.889 / DF
almejar realizar, portanto, torna-se dependente da investigao da origem

de cada um: ser reconhecido filho de seus genitores e ter cincia da
prpria origem biolgica so prerrogativas nsitas necessidade do ser
humano de conhecer a si mesmo e de ser identificado na sociedade 29.
assim que o status de filho, mais do que fonte de direitos patrimoniais,
ostenta um inquestionvel vis existencial, como um substrato
fundamental para a concretizao do princpio da dignidade da pessoa
humana.
Com efeito, na viso tradicional do direito civil, que vigorou at o

progresso cientfico alcanado no ltimo quarto do sculo passado, a
posio particular da pessoa natural no seio social era definida
predominantemente por seu nome. Era atravs desse sinal distintivo da
personalidade, que a integra e a individualiza, que se alcanava a
unidade fundamental, celular, da vida jurdica, que consiste na pessoa
humana30. A construo da identidade pessoal, no entanto, sofreu forte
influxo pelo desenvolvimento das pesquisas em torno do genoma
humano31, e que hoje figura como a ltima fronteira para a
individualizao da identidade pessoal.
sob esse ngulo que se pode apontar, hoje, a construo de um

direito fundamental identidade gentica, por fora do qual se torna
factvel esclarecer, como antes no era possvel, a origem e a historicidade
pessoal de cada membro componente da sociedade, principalmente
atravs do exame de DNA. A identidade, nesse novo contexto, passa a ser
concebida como o complexo de elementos que individualizam cada ser humano,
distinguindo-o dos demais na coletividade, conferindo-lhe autonomia para que
possa se desenvolver e se firmar como pessoa em sua dignidade, sendo, portanto e
29 GOMES, Flvio Marcelo. Coisa julgada e estado de filiao o DNA e o desafio estabilidade da
sentena, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Ed., 2009, p. 39 e 249.
biodireito, 2004, p. 127.
31 MORAES, Maria Celina Bodin de. O princpio da dignidade da pessoa humana, In: Na medida da
pessoa humana estudos de direito civil-constitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 99.
27
Voto Vista
RE 363.889 / DF
nessa medida, expresso objetiva do princpio da dignidade da pessoa humana32.
A imbricao entre tal direito e o ncleo do princpio da dignidade

da pessoa humana mais do que evidente. Deveras, o contedo
semntico do termo dignidade remete estima, ao valor que deve ser
reconhecido a cada pessoa por seus pares e pelo Estado. J em Kant se lia
a lio, hoje to em voga na doutrina contempornea, de distinguir a
valorao no mundo social segundo as categorias do preo e da dignidade,
sendo esta ltima a medida nsita aferio do valor moral que todo ser
humano, por sua prpria natureza, carrega em seu interior33. E este valor,
essa individualidade prpria a cada um, e que permite o amplo
desenvolvimento da personalidade, depende do conhecimento das
prprias origens, em especial no que toca ao seu substrato biolgico.
nessa linha, por exemplo, que a Constituio Portuguesa de 1976,

em seu art. 26, n 3, prev disposio que proclama, de forma expressa e
categrica, o direito fundamental identidade gentica, vinculando-o
diretamente promoo da dignidade da pessoa humana, in verbis:
Artigo 26.
Outros direitos pessoais
1. A todos so reconhecidos os direitos identidade

pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, capacidade
civil, cidadania, ao bom nome e reputao, imagem,
palavra, reserva da intimidade da vida privada e familiar e
proteco legal contra quaisquer formas de discriminao.
2. A lei estabelecer garantias efectivas contra a obteno e
utilizao abusivas, ou contrrias dignidade humana, de
informaes relativas s pessoas e famlias.
32 BARBOZA, Helosa Helena. A proteo da identidade gentica, In: Dignidade da pessoa humana
fundamentos e critrios interpretativos, (orgs.) Agassiz Almeida Filho e Plnio Melgar, So
Paulo: Ed. Malheiros, 2010, p. 84.
33 MORAES, Maria Celina Bodin de. O princpio da dignidade da pessoa humana, In: Na medida da
pessoa humana estudos de direito civil-constitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010, p. 81.
28
Voto Vista
RE 363.889 / DF
3. A lei garantir a dignidade pessoal e a identidade

gentica do ser humano, nomeadamente na criao,
desenvolvimento e utilizao das tecnologias e na
experimentao cientfica.
4. A privao da cidadania e as restries capacidade
civil s podem efectuar-se nos casos e termos previstos na lei,
no podendo ter como fundamento motivos polticos.
No se ignora, evidentemente, que, no campo do direito civil, vem

sendo reconhecido o estado de filiao por decorrncia de trs espcies de
vnculos: jurdicos, biolgicos ou scio-afetivos34. No caso em exame,
contudo, dada a inaplicabilidade da primeira e da ltima espcie de
vnculo, j que no atingido o demandante por qualquer presuno
estabelecida pelo direito material ressalte-se que da certido de
nascimento consta apenas o nome de sua me, e no de seu progenitor
(fls. 14) nem tampouco recebedor do afeto indispensvel ao convvio
paternal, pe-se em discusso apenas a busca pela origem gentica do
autor, sem que essa pretenso conflite com qualquer outra lgica material
de paternidade em vigor.
Ademais, a vinculao entre o direito filiao, como condio para

o desenvolvimento da personalidade, e o princpio da dignidade da
pessoa humana resulta at mesmo do texto expresso da Constituio.
Com efeito, a Constituio confere especial proteo famlia, conforme
biodireito, 2004, p. 124-5: Ao lado dos aspectos anteriormente abordados de forma
panormica, deve-se considerar que a paternidade recebeu diferentes tratamentos
legislativos e doutrinrios no Brasil, podendo ser apontados trs critrios para seu
estabelecimento: a) o critrio jurdico, previsto no Cdigo Civil, sendo a paternidade
presumida nos casos ali previstos, independentemente da existncia ou no de
correspondncia com a realidade; b) o critrio biolgico, hoje predominante como antes
mencionado, pelo qual prevalece o vnculo gentico; e c) o critrio socioafetivo,
fundamentado nos princpios do melhor interesse da criana e da dignidade da pessoa
humana, segundo o qual o pai deve ser aquele que exerce tal funo, mesmo que no haja o
vnculo de sangue.
29
Voto Vista
RE 363.889 / DF
art. 226 e seguintes. A previso literal do direito filiao encontra-se no

6, parte final, do art. 227, e que se insere no mago, evidentemente, da
prpria configurao da entidade familiar. E ao tratar do planejamento
familiar, isto , da forma como ser conduzido o desenvolvimento da
personalidade no seio da famlia, que a Constituio menciona
expressamente, no 7 do art. 226, que, fundado nos princpios da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento
familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.
De outro lado, tambm no caput do art. 227 a redao da

Constituio torna clara a imbricao entre a famlia e a promoo da
dignidade humana da criana, do adolescente e do jovem, ao afirmar ser
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e
ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de
toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso. E as condies para o cumprimento de tal dever, que
funcionaliza a entidade familiar em prol da consagrao da dignidade de
seus membros, dependem, como premissa bsica, do estabelecimento do
vnculo de filiao, alcanado atravs do conhecimento da origem
biolgica do autor nestes autos.
H, portanto, at textualmente uma imbricao necessria entre

direito filiao, proteo constitucional famlia e o princpio da
dignidade da pessoa humana no sistema das normas constitucionais.
A relevncia constitucional do direito identidade j foi proclamada

por este Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n 248.869, como
destacado pelo Min. Dias Toffoli em seu voto. Naquele julgado, ao se
reconhecer a constitucionalidade da legitimidade ativa do Ministrio
30
Voto Vista
RE 363.889 / DF
Pblico para ajuizamento, aps provocao, de demanda de investigao

de paternidade, foi frisada a ntima conexo entre o direito
conhecimento da prpria origem biolgica e a dignidade da pessoa
humana, conforme ementa da lavra do Rel. Min. Maurcio Corra, verbis:
RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO
MINISTRIO PBLICO PARA AJUIZAR AO DE
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. FILIAO. DIREITO
INDISPONVEL. INEXISTNCIA DE DEFENSORIA PBLICA
NO ESTADO DE SO PAULO.
1. A Constituio Federal adota a famlia como base da
sociedade a ela conferindo proteo do Estado. Assegurar
criana o direito dignidade, ao respeito e convivncia
familiar pressupe reconhecer seu legtimo direito de saber a
verdade sobre sua paternidade, decorrncia lgica do direito
filiao (CF, artigos 226, 3o, 4o, 5o e 7o; 227, 6o).
2. A Carta Federal outorgou ao Ministrio Pblico a
incumbncia de promover a defesa dos interesses individuais
indisponveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuies
prescritas em lei, desde que compatvel com sua finalidade
institucional (CF, artigos 127 e 129).
3. O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da
pessoa humana e traduz a sua identidade, a origem de sua
ancestralidade, o reconhecimento da famlia, razo pela qual o
estado de filiao direito indisponvel, em funo do bem
comum maior a proteger, derivado da prpria fora impositiva
dos preceitos de ordem pblica que regulam a matria (Estatuto
da Criana e do Adolescente, artigo 27).
4. A Lei 8560/92 expressamente assegurou ao Parquet,
desde que provocado pelo interessado e diante de evidncias
positivas, a possibilidade de intentar a ao de investigao de
paternidade, legitimao essa decorrente da proteo
constitucional conferida famlia e criana, bem como da
indisponibilidade legalmente atribuda ao reconhecimento do
estado de filiao. Dele decorrem direitos da personalidade e de
31
Voto Vista
RE 363.889 / DF
carter patrimonial que determinam e justificam a necessria

atuao do Ministrio Pblico para assegurar a sua efetividade,
sempre em defesa da criana, na hiptese de no
reconhecimento voluntrio da paternidade ou recusa do
suposto pai.
5. O direito intimidade no pode consagrar a
irresponsabilidade paterna, de forma a inviabilizar a imposio
ao pai biolgico dos deveres resultantes de uma conduta
volitiva e passvel de gerar vnculos familiares. Essa garantia
encontra limite no direito da criana e do Estado em ver
reconhecida, se for o caso, a paternidade.
6. O princpio da necessria interveno do advogado no
absoluto (CF, artigo 133), dado que a Carta Federal faculta a
possibilidade excepcional da lei outorgar o jus postulandi a
outras pessoas. Ademais, a substituio processual
extraordinria do Ministrio Pblico legtima (CF, artigo 129;
CPC, artigo 81; Lei 8560/92, artigo 2o, 4o) e socialmente
relevante na defesa dos economicamente pobres, especialmente
pela precariedade da assistncia jurdica prestada pelas
defensorias pblicas.
7. Carter personalssimo do direito assegurado pela
iniciativa da me em procurar o Ministrio Pblico visando a
propositura da ao. Legitimao excepcional que depende de
provocao por quem de direito, como ocorreu no caso
concreto. Recurso extraordinrio conhecido e provido.
(RE 248869, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA,
Segunda Turma, julgado em 07/08/2003, DJ 12-03-2004 PP-00038
EMENT VOL-02143-04 PP-00773) (grifo acrescentado)
Tambm a Conveno Americana de Direito Humanos prev, em

seus arts. 17 a 19, a proteo da famlia e da criana, fazendo meno
expressa ao direito de que o menor possui com relao ao nome
vinculado ao de seus pais Art. 18 , de cuja interpretao conjugada
deve-se extrair, inequivocamente, o direito fundamental filiao, in
verbis:
32
Voto Vista
RE 363.889 / DF
Artigo 17. Proteo da famlia
1. A famlia o elemento natural e fundamental da

sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado.
2. reconhecido o direito do homem e da mulher de

contrarem casamento e de fundarem uma famlia, se tiverem a
idade e as condies para isso exigidas pelas leis internas, na
medida em que no afetem estas o princpio da no-
discriminao estabelecido nesta Conveno.
3. O casamento no pode ser celebrado sem o livre e pleno

consentimento dos contraentes.
4. Os Estados Partes devem tomar medidas apropriadas

no sentido de assegurar a igualdade de direitos e a adequada
equivalncia de responsabilidades dos cnjuges quanto ao
casamento, durante o casamento e em caso de dissoluo do
mesmo. Em caso de dissoluo, sero adotadas disposies que
assegurem a proteo necessria aos filhos, com base
unicamente no interesse e convenincia dos mesmos.
5. A lei deve reconhecer iguais direitos tanto aos filhos

nascidos fora do casamento como aos nascidos dentro do
casamento.
Artigo 18. Direito ao nome
Toda pessoa tem direito a um prenome e aos nomes de

seus pais ou ao de um destes. A lei deve regular a forma de
assegurar a todos esse direito, mediante nomes fictcios, se for
necessrio.
Artigo 19. Direitos da criana
Toda criana tem direito s medidas de proteo que a sua
33
Voto Vista
RE 363.889 / DF
condio de menor requer por parte da sua famlia, da

sociedade e do Estado.
E milita em favor da pretenso do autor no s o peso abstrato que,

no sistema constitucional, deve ser concedido ao direito fundamental
identidade. Com efeito, na realidade a eternizao, in casu, do resultado
da demanda anterior traduziria tambm uma quebra do direito
fundamental assistncia jurdica aos necessitados35, dever
constitucionalmente imposto ao Estado brasileiro por fora do art. 5,
LXXIV, da Constituio Federal, e sem o qual se mostra irrealizvel a
concretizao igualitria, do ponto de vista material, e no apenas formal,
da garantia do acesso tutela jurisdicional efetiva (CF, art. 5, XXXV).
que o resultado da demanda anterior, como realado pelo prprio

magistrado sentenciante e no contestado por qualquer das partes, foi
consequncia da impossibilidade financeira de realizao do exame de
DNA. No houve, assim, desdia ou culpa da parte autora na concluso,
que lhe foi desfavorvel, do julgamento anterior de improcedncia por
insuficincia de provas; ao contrrio, tal cenrio foi fruto da inadequao
do sistema estatal at ento em vigor de amparo aos necessitados quando
em juzo, que jamais poderiam ter, luz do que prega a Constituio, a
sorte de seus direitos pr-definida em funo da carncia e da
hipossuficincia financeira em que se encontram.
O princpio da paridade de armas, que resulta da conjugao da

garantia fundamental do contraditrio (CF, art. 5, LV) com o princpio
constitucional da isonomia material (CF, art. 5, caput), impe que se
reconhea como essencial o complexo normativo que assegura aos
cidados necessitados o amplo acesso tutela jurisdicional, suprindo-se,
35 O sentido e o alcance dessa garantia fundamental, com assento constitucional desde a Carta
de 1934 (Art. 113, n 32), foram magistralmente estudados por BARBOSA MOREIRA, Jos
Carlos. O direito assistncia jurdica: evoluo no ordenamento brasileiro de nosso tempo, In: As
garantias do cidado na justia, (org.) Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo: Saraiva, 1993, p.
207-18.
34
Voto Vista
RE 363.889 / DF
pela atuao do Estado, a carncia material configurada em suas

respectivas esferas jurdicas. E como tal direito exerce o papel
instrumental de viabilizar a fruio dos demais direitos fundamentais que
porventura sejam violados, a doutrina contempornea tem reconhecido a
indispensvel conexo que tambm se verifica entre o direito assistncia
jurdica aos desamparados e o ncleo essencial da dignidade da pessoa
humana36, porquanto verdadeira condio para a tutela efetiva das demais
prerrogativas existenciais.
No possvel negar, como se assentou mais acima, que tambm a

coisa julgada guarda relao com o princpio da dignidade da pessoa
humana, na medida em que concretiza o princpio da segurana jurdica,
assegurando estabilidade e paz social. Porm, tal conexo apresenta-se
em grau distinto, mais tnue e, portanto, mais afastada do ncleo essencial37
do princpio da dignidade da pessoa humana do que o peso axiolgico que,
somados, ostentam os direitos fundamentais filiao (CF, art. 227, caput
e 6) e a garantia fundamental da assistncia jurdica aos desamparados
(CF, art. 5, LXXIV). E por esta razo que a regra da coisa julgada deve
ceder passo, em situaes-limite como a presente, concretizao do
direito fundamental identidade pessoal.
Ressalte-se que, na substncia, a possibilidade de afastamento da

coisa julgada material quando em causa relao de filiao, sob o
36 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais O princpio da
dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008, p. 327 e segs. O Prof.
Cappelletti, nessa mesma linha, era expressivo ao afirmar que o acesso justia, com
contedo igualitrio, deveria ser entendido como o mais bsicos dos direitos humanos
(CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso justia, Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 2002, p. 12).
37 E, como ensina a moderna doutrina do direito constitucional contemporneo, a eficcia
jurdica do ncleo essencial da dignidade da pessoa humana se equipara, na realidade, de
uma regra jurdica, e no de um princpio. Sobre o tema, cf. BARCELLOS, Ana Paula de. A
eficcia jurdica dos princpios constitucionais O princpio da dignidade da pessoa humana, Rio de
Janeiro: Ed. Renovar, 2008, p. 282 e segs.
35
Voto Vista
RE 363.889 / DF
fundamento da supervenincia de exame de DNA at ento no

disponvel, vem sendo sustentada, em certo sentido, e resguardadas
algumas sutilezas, at mesmo pela doutrina que se mostra contrria,
como regra, relativizao da coisa julgada material, como demonstram
as manifestaes dos seguintes autores: BARBOSA MOREIRA, Jos
Carlos. Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada material.
In: Temas de direito processual, Nona Srie. So Paulo: Saraiva, 2007;
MARINONI, Luiz Guilherme. O princpio da segurana dos atos
jurisdicionais (A questo da relativizao da coisa julgada material). In:
Relativizao da coisa julgada (org. Fredie Didier Jr.). Salvador: Editora Jus
Podium, 2004, p. 276-7, entendimento tambm manifestado no livro Coisa
julgada inconstitucional, So Paulo: Ed. RT, 2010, p. 191-8; WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim e MEDINA, Jos Miguel Garcia. Relativizao da
coisa julgada. In: Relativizao da coisa julgada (org. Fredie Didier Jr.).
Salvador: Editora Jus Podium, 2004, p. 242; GRECO, Leonardo.
Instituies de processo civil vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 363;
BERIZONCE, Roberto Omar. La relatividad de la cosa juzgada y sus nuevos
confines. In: Revista de derecho procesal. Vol. 2008.1. Santa Fe: Rubinzal-
Culzoni, 2008, p. 179 e segs; GOMES, Flvio Marcelo. Coisa julgada e estado
de filiao o DNA e o desafio estabilidade da sentena, Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris Ed., 2009, p. 294-7; FARIAS, Cristiano Chaves de. Um
alento ao futuro: novo tratamento da coisa julgada nas aes relativas filiao.
In: Relativizao da coisa julgada, (Coord.) Fredie Didier Jr., Salvador: Ed.
Jus Podivm, p. 73-80; CHAVES, Adalgisa Wiedemann. Efeitos da coisa
julgada: as demandas para o reconhecimento da filiao e o avano da tcnica
pericial, In: Direitos fundamentais do direito de famlia, (Coord.) Belmiro
Pedro Welter e Rolf Hanssen Madaleno, Porto Alegre: Livraria do
Advogado Ed., 2004, p. 27; THEODORO JNIOR, Humberto e FARIA,
Juliana Cordeiro. Reflexes sobre o princpio da intangibilidade da coisa julgada
e sua relativizao, In: Coisa julgada inconstitucional, (Coord.) Carlos Valder
do Nascimento e Jos Augusto Delgado, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2008,
p. 173; ARMENLIN, Donaldo. Flexibilizao da coisa julgada, In: Coisa
julgada inconstitucional, (Coord.) Carlos Valder do Nascimento e Jos
36
Voto Vista
RE 363.889 / DF
Augusto Delgado, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2008, p. 223; CMARA,

Alexandre Freitas. Relativizao da coisa julgada material, In: Relativizao da
coisa julgada (org. Fredie Didier Jr.). Salvador: Editora Jus Podium, 2004, p.
31-2; NETO, Odilon Romano. Coisa julgada inconstitucional: proposta
interpretativa dos arts. 475-L, 1, e 741, pargrafo nico do CPC, dissertao
de mestrado apresentada Universidade do Estado do Rio de Janeiro,
2010, p. 174; e DIAS, Maria Berenice. Investigao de paternidade, prova e
ausncia de coisa julgada material, Revista Brasileira de Direito de Famlia -
IBDFAM, Ano I, Vol. 1, Porto Alegre: Sintese, 1999, p. 18-21.
Esse conflito entre princpios fundamentais no pode servir, porm,

como visto antes, para a ablao da garantia fundamental da coisa
julgada sem quaisquer balizamentos, sob pena de se frustrar de forma
absoluta o princpio da segurana jurdica.
Em primeiro lugar, a prova pericial vive hoje, no processo civil, um

momento de crtica e de renascimento. O juiz, como se sabe, titular do
que se pode chamar de uma cultura mdia, porquanto, no que excede o
campo do exclusivamente jurdico, seu conhecimento serve-se de noes
de fato que esto dentro da experincia comum do lugar e do tempo em
que vive. No de todo raro, porm, que no desenrolar de um litgio civil
se faa necessrio o apelo a conhecimentos tcnico-cientficos, que apenas
um especialista nos domnios particulares do saber humano pode
manusear com segurana e habilidade. E nessas hipteses que deve
ocorrer a cooperao entre o perito o expert tcnico e o julgador.
Mas essa cooperao no pode ser levada a cabo sem as devidas

cautelas. Com efeito, h um grande risco de que o julgador simplesmente
se demita da prestao da jurisdio, delegando-a ao expert, sem que
tome em considerao a prova tcnica produzida em seus devidos
termos, isto , como um componente da instruo processual, e que, para
lastrear uma deciso de mrito, deve se submeter, como qualquer outro
material probatrio, ao dever de motivao inerente ao sistema do livre
37
Voto Vista
RE 363.889 / DF
convencimento motivado de valorao da prova civil (CPC, art. 131)38.
Foi diante desses riscos, que se concretizam muitas vezes com a

utilizao, por peritos, de supostas tcnicas que sequer gozam de
aceitabilidade nos respectivos campos do conhecimento humano (junk
science), que a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica imps aos
juzes, principalmente a partir do clebre caso Daubert vs. Merrell, de 1993,
um controle sobre a racionalidade da prova pericial a ser valorada em
juzo. Com efeito, e como narra Michele Taruffo39, a Suprema Corte, pela
lavra do Justice Blackmun, determinou que a admisso ou excluso da
prova cientfica deve ser submetida aos seguintes critrios: (i) a
controlabilidade ou a falsificabilidade da teoria que se encontra na base
na tcnica empregada, fazendo expressa remisso filosofia da cincia de
autores como Carl Hempel e Karl Popper40; (ii) a explicitao do
percentual de erro relativo tcnica empregada; e (iii) sua aceitao pela
comunidade cientfica especializada.
Na essncia, como esclarece, neste ponto, o Prof. Leonardo Greco, a

Corte Suprema americana, nesse leading case que alterou sua jurisprudncia
anterior, reconhece a falibilidade da cincia e impe aos juzes uma vigilncia
extrema para evitar decises errneas e injustas. Para isso os juzes devem repelir
por ausncia de confirmao, como inidneas a ensejar qualquer condenao,
todas as provas cientficas que sejam desmentidas por alguma outra igualmente
cientfica. (...) Assim, a Corte Suprema rejeitou que, mesmo no processo civil, o
juiz possa considerar verdadeiro aquilo que a prpria cincia no capaz de
38 Alertam para esse risco ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. A prova pericial no
processo civil: o controle da cincia e a escolha do perito, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2011, p. 94 e
segs.; e GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil Processo de conhecimento, Vol. II, 2010,
p. 286-7.
39 TARUFFO, Michele. Ciencia y proceso, In: Pginas sobre justicia civil, Madrid: Ed. Marcial Pons,
2009, p. 464.
40 Para uma crtica desse primeiro critrio, v. ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. A
prova pericial no processo civil: o controle da cincia e a escolha do perito, Rio de Janeiro: Ed.
Renovar, 2011, p. 25 e segs.
38
Voto Vista
RE 363.889 / DF
sustentar racionalmente. E exigiu que o juiz controlasse o conhecimento

cientfico mediante a aplicao simultnea de trs critrios: o mtodo indutivo, a
resistncia a todas as espcies de refutao e subsidiariamente o consenso geral da
comunidade cientfica41.
Esses novos questionamentos em torno da prova pericial no so

capazes de pr em xeque, em abstrato, a confiabilidade do exame de DNA
para a definio da paternidade biolgica. Com efeito, tal exame, que
ostenta a natureza de prova estatstica, dotado de ampla aceitao na
comunidade cientfica e de altssimo grau de probabilidade de acerto,
mencionado pelos estudiosos do tema como de 98-99% de chance de
alcanar um resultado que corresponda verdade42. No entanto, a
verdade que os ndices abstratos de acerto do teste de DNA, para que se
reflitam em uma prova tcnica realizada em um processo judicial,
dependem da confiabilidade in concreto do mtodo cientfico realizado
pelo laboratrio especificamente designado pelo magistrado para a
feitura do exame.
No direito norte-americano, por exemplo, h propostas concretas de

submisso de todos os laboratrios que realizam o exame de DNA a uma
comisso de controle de qualidade, tal como sugerido pelo Conselho
Nacional de Pesquisas dos EUA43. E isso se justifica pelo risco de falhas no
resultado do exame em funo (i) da inadequao do recipiente para
41 GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil Processo de conhecimento, Vol. II, 2010, p. 285.
42 Em diversas passagens, tal ndice de acerto mencionado pelo Prof. Michele Taruffo,
reconhecido estudioso do tema da prova civil: Probabilidad y prueba judicial, In: Pginas sobre
justicia civil, Madrid: Ed. Marcial Pons, 2009, p. 434; Ciencia y proceso, In: Pginas sobre justicia
civil, Madrid: Ed. Marcial Pons, 2009, p. 459; para concluir, em outra oportunidade, que Vero
che il giudice tenuto tutte la prove, ma riesce difficile immaginare che il valore probatorio del test
genetico possa essere superato da prova ordinarie come testimonionza, presunzioni o scritture (La
prova scientifica nel processo civile, In: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano:
Giuffr Editore, 2005, p. 1092).
43 BOERIA, Alfredo Gilberto. O perfil de DNA como prova judicial uma reviso crtica, p. 3,
publicado em Revista dos Tribunais, v. 714, p. 296.
39
Voto Vista
RE 363.889 / DF
armazenamento do material coletado sangue, pele, raiz de cabelo,

espermatozide, clulas da boca, urina ou cromossomo sexual44 ; (ii) da
identificao correta do titular dos dados; (iii) de reagentes qumicos
eventualmente deteriorados; (iv) de excesso de temperatura no
processamento, etc. Como sintetiza Alfredo Gilberto Boeira em estudo
sobre o tema:
Em resumo, a determinao do perfil de DNA para

estabelecer a paternidade, embora merecedora de considerao,
dista muito de ser o processo infalvel que seus proponentes
defendem. Em primeiro lugar, h uma aplicao inadequada
de uma metodologia destinada a finalidades cientficas (onde a
incerteza admissvel) para a rea jurdica (onde a dvida deve
beneficiar o ru). Em segundo lugar, a possibilidade de falhas
tcnicas est sempre presente e deve ser avaliada em todos os
casos que o tribunal for examinar. Terceiro, as bases de dados
em que se baseiam as afirmaes estatsticas ou no existem ou
so pouco confiveis, e deveriam ser analisadas sempre que
esta prova for apresentada ao juiz. E mesmo os dados baseados
em tais fontes podem variar de forma acentuada, conforme a
tcnica de clculo (Regra do Produto ou Regra da Contagem).
Finalmente, as probabilidades oferecidas pelo exame so, na
realidade, artifcios matemticos desenvolvidos para facilitar
concluses cientficas, no correspondendo ao que difundido
como verdade absoluta45.
Em outras palavras, para que o exame de DNA seja admissvel em

um processo civil cercado por todas as garantias fundamentais previstas
na Constituio, no basta que, na teoria, o mtodo cientfico seja dotado
de tal ou qual grau de confiabilidade. preciso que o perito responsvel
pela realizao do exame, no caso concreto, explicite o ndice de acerto de
44 TRACHTENBERG, Anete. O poder e as limitaes dos testes sangneos na determinao de

paternidade, in Ajuris, n 63, p. 326.
45 BOERIA, Alfredo Gilberto. O perfil de DNA como prova judicial uma reviso crtica, p. 7,
publicado em Revista dos Tribunais, v. 714, p. 296.
40
Voto Vista
RE 363.889 / DF
que so dotados os seus particulares instrumentos e materiais tcnicos

utilizados na produo da prova, a exemplo das condies dos
laboratrios pblicos ou privados e da capacitao pessoal dos
agentes envolvidos na interpretao dos resultados46. S assim, com a
demonstrao do grau de confiabilidade da prova tcnica in concreto,
que o exame de DNA poder ser tido pelo julgador como apenas um dos
elementos para a formao de sua convico sobre os fatos
controvertidos, sem que se possa vedar a possibilidade de refutao de
seu resultado pela produo de contraprovas, inclusive de igual vis
tcnico, submetido todo o material da instruo ao livre convencimento
motivado do juiz47.
Ademais, no direito brasileiro, conforme jurisprudncia desta Corte

Suprema, sequer a prpria realizao do exame de DNA pode ser
46 Na verdade, j se afirmou, na doutrina especfica, que, para que se possa atribuir ao laudo
seu real valor, ele deve ser o mais completo possvel; redigido com linguagem acessvel para o Juiz e
leigos; descrever os mtodos utilizados e como foi realizado o clculo estatstico para apresentao da
probabilidade de excluso; identificar os tcnicos incumbidos de cada uma das diferentes etapas do
teste; identificar as possveis fontes de erro e problemas na interpretao do resultado; e incluir no
laudo fotografias das bandas de DNA ou o filme de Raio-X marcado, para o exame visual do
resultado (TRACHTENBERG, Anete. O poder e as limitaes dos testes sangneos na
determinao de paternidade, in Ajuris, n 63, p. 326).
47 GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil Processo de conhecimento, Vol. II, 2010, p. 286;
ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. A prova pericial no processo civil: o controle da
cincia e a escolha do perito, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2011, p. 92; TRACHTENBERG, Anete.
O poder e as limitaes dos testes sangneos na determinao de paternidade, in Ajuris, n 63, p.
331-2; MIRZA, Flvio. Prova pericial em busca de um novo paradigma, tese de doutorado
apresentada Universidade Gama Filho, mimeografado, 2007, p. 165-6; e COSTA, Vladimir
Morcillo da. Prova pericial no processo penal, dissertao de mestrado apresentada
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, mimeografado, 2010, pp. 107-111, nas quais se
dedica especificamente valorao do exame de DNA em litgios de matria civil. No campo
do direito civil, o mesmo risco, na realizao do exame de DNA, apontado por MORAES,
Maria Celina Bodin de. Recusa realizao do exame de DNA e direitos da personalidade, In: Na
medida da pessoa humana estudos de direito civil-constitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar,
2010, p. 175.
41
Voto Vista
RE 363.889 / DF
assegurada coercitivamente, o que leva frustrao do atingimento da

verdade biolgica. que o ru ainda poder esquivar-se da realizao do
exame de DNA sob o fundamento de violao sua integridade fsica,
como reconhece a jurisprudncia deste STF a partir do HC n 71373-4,
Relator para o acrdo Min. Marco Aurlio, em posio posteriormente
cristalizada nos arts. 231 e 232 do Cdigo Civil48 e na Smula n 301 do
STJ (Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de
DNA induz presuno juris tantum de paternidade).
Decorre da que nada assegura que, no desenrolar de demanda em

que se pretenda a relativizao da coisa julgada, ser definida com a
certeza tcnica se o ru , de fato, o pai do autor; pelo contrrio, possvel
que a recusa do ru leve apenas inverso do nus da prova em seu
desfavor, de modo que, no realizado o exame, militar contra ele a
presuno de que o pai. Partindo dessas premissas, possvel que a
sentena de procedncia em tal processo afirme a paternidade tambm
por conta de uma verdade formal, isto , uma verdade que no reflete o
que se passou no mundo da vida. E, por conta disso, tal sentena em nada
se distinguiria, do ponto de vista substancial, da verdade proclamada no
primeiro processo, cuja concluso se fundou apenas na aplicao ao caso
das regras do nus da prova, do qual o autor, poca, no conseguiu se
desincumbir.
Em ambos os casos, portanto, o dispositivo da deciso, pela

improcedncia ou procedncia do pedido, se funda na aplicao de regras
formais atividade do julgador, e no na verdade real, com a concluso da
sentena decorrendo apenas do fato da omisso ou da insuficincia da
atividade probatria das partes no primeiro caso, o autor no reuniu as
provas, ao passo que, no segundo, ser o ru quem no ter colaborado
com a prova.
48 CC, Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio no poder
aproveitar-se de sua recusa; e Art. 232. A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder
suprir a prova que se pretendia obter com o exame.
42
Voto Vista
RE 363.889 / DF
Todas essas fragilidades, que comprometem em alguma medida a

confiabilidade das premissas empricas da perspectiva de promoo do
direito filiao no presente raciocnio ponderativo49, conduzem
impossibilidade de que o princpio da segurana jurdica seja
comprometido de forma absoluta em prol da cognominada busca pela
verdade real no processo civil.
Ademais, o que se ressaltou acima a respeito da ponderao entre a

regra da coisa julgada e os demais princpios em jogo no afasta a
preservao da eficcia, e em um grau ainda que mnimo, do princpio
subjacente coisa julgada material, consistente na segurana jurdica (CF,
art. 5, caput). Com efeito, j restou claro que a manuteno da
imutabilidade inerente coisa julgada feriria de morte, in casu, o direito
fundamental filiao e a garantia da assistncia jurdica aos
desamparados. Contudo, essa superao da regra da coisa julgada no
pode ser conduzida sem qualquer observncia do princpio da segurana
jurdica, cuja eficcia principiolgica permite contraes de seu mbito de
proteo, devendo, assim, influir no prprio balizamento para a
permisso da relativizao da coisa julgada material em demandas de
filiao.
Reitere-se, portanto, que o direito filiao por certo ostenta uma

conexo nuclear com a dignidade da pessoa humana. A partir, porm, (i)
da previso da coisa julgada como uma regra, que denota o prestgio que
merece no conjunto de garantias fundamentais, (ii) da necessidade de
preservao da eficcia mnima do princpio da segurana jurdica, que
subjaz prpria coisa julgada material, e (iii) dos riscos que envolvem o
exame de DNA, cuja perspectiva de realizao nem sempre idnea a
49 Como j dito, a confiabilidade das premissas de fato para a promoo dos direitos
fundamentais em conflito um importante elemento da tcnica da ponderao, como
ressalta, com amparo na lio de Robert Alexy, NETO, Cludio Pereira de Souza. Ponderao
de princpios e racionalidade das decises judiciais: coerncia, razo pblica, decomposio analtica e
standards de ponderao, In: Constitucionalismo democrtico e governo das razes, Rio de Janeiro:
Ed. Lumen Juris, 2011, p. 151-3.
43
Voto Vista
RE 363.889 / DF
trazer aos autos a verdade quanto origem biolgica, impe-se balizar a

relativizao da coisa julgada com alguns parmetros.
Na ausncia de previso legal especfica, que poderia operar a

conciliao adequada entre o princpio da segurana jurdica e os direitos
fundamentais filiao e assistncia jurdica, impe-se buscar, no
sistema processual em vigor, o regime mais aproximado e tambm
tendente tutela da segurana quando em causa o ataque coisa julgada
material, adaptando-o, porm, ponderao ora desenvolvida. Preservar-
se-, assim, a eficcia mnima necessria do princpio da segurana
jurdica, prestigiando-se, igualmente, o princpio democrtico, pela
adaptao s peculiaridades desta hiptese sui generis com a disciplina
processual j prevista em lei.
O paralelo mais evidente a ser buscado, como claro, encontrado

na ao rescisria (CPC, art. 485 e segs.). As regras especiais com que o
legislador processual disciplina essa espcie de demanda tm em vista a
sensibilidade de alguns valores fundamentais que sobrepujam a coisa
julgada material, e cuja violao, por isso mesmo, no poderia ficar
eternizada por conta do esgotamento das possibilidades recursais em um
determinado processo. assim, por exemplo, que, em um verdadeiro
raciocnio ponderativo, explicitou o legislador que a coisa julgada poderia
ser desfeita quando em pauta violaes, por exemplo, imparcialidade
judicial (inc. I), garantia do juiz natural (inc. II), legalidade e
juridicidade (inc. V) ou ao direito prova (inc. VII). Em todos esses casos
o que fez o legislador processual foi mitigar o valor constitucional da
segurana jurdica em prol de outros princpios constitucionais
contrapostos, e que, assim, obedecido o prazo decadencial de dois anos,
poderiam operar a desconstituio da coisa julgada material em caso de
procedncia do pedido.
O tema em discusso, como se v, aproxima-se em alto grau da

teleologia que subjaz ao regime da ao rescisria. Em outras palavras, e
44
Voto Vista
RE 363.889 / DF
com especial ateno ao que prev o inc. VII do art. 485 do CPC, o prprio
sistema processual j tolera a fragilizao da coisa julgada diante da
alterao do cenrio probatrio, quando depois da sentena, o autor obtiver
documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz,
por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel. Tradicionalmente,
sempre se entendeu que o conceito de documento novo deveria se
restringir a documentos que j existissem ao tempo da prolao da deciso
rescindenda. Mas a doutrina, de forma mais recente, e com base em
precedente do Superior Tribunal de Justia (REsp n 300.084, DJ
06/09/2004), tem defendido a interpretao ampliativa de tal dispositivo,
para abarcar tambm o caso do advento da tcnica que embasa a
realizao do DNA50.
E justamente essa exegese calcada substancialmente na previso

do art. 485, VII, do CPC que deve ser prestigiada, em uma interpretao
conforme luz do direito fundamental filiao (CF, art. 227, caput e 6) e
da garantia fundamental da assistncia jurdica integral aos desamparados
(CF, art. 5, LXXIV), para que se admita o ajuizamento de demandas em
que se pretenda a desconstituio de deciso transitada em julgado que
considerara improcedente demanda de investigao de paternidade por
ausncia de provas, dada a impossibilidade de realizao, poca, do
exame de DNA por hipossuficincia financeira da parte.
Do regime formal da ao rescisria, decorre, como j mencionado,

a necessidade de respeito ao prazo decadencial de dois anos (CPC, art.
495). O referido prazo, como j dito, inspira-se no princpio constitucional
da segurana jurdica: embora permitida a desconstituio da coisa
julgada, tal resultado apenas pode ser validamente alcanado com uma
provocao tempestiva, em um perodo pr-delimitado, impedindo o
legislador, assim, que a justia da deciso transitada em julgado
permanea passvel de reviso a qualquer tempo, do que decorreria a
50 Por todos, cf. a lio do Prof. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Consideraes sobre a chamada
relativizao da coisa julgada material, In: Temas de direito processual Nona Srie, So Paulo:
Saraiva, 2007.
45
Voto Vista
RE 363.889 / DF
instabilidade e a eterna incerteza nas relaes sociais. Representa ele,

portanto, a conciliao feita pelo legislador infraconstitucional entre os
princpios que esto por detrs de cada hiptese de cabimento da
rescisria e o princpio da segurana jurdica, em que se funda a garantia
da coisa julgada.
In casu, operou-se o trnsito em julgado da demanda anterior em

1992, ao passo que o processo ora em exame foi instaurado apenas em 21
de outubro de 1996. Por uma aplicao fria e rgida do referido prazo
legal, portanto, haver-se-ia de concluir pela decadncia do direito de
propositura da ao rescisria, porquanto transcorridos quatro anos. Mas
tal interpretao, caso prevalecesse, tornaria absolutamente ineficaz o
direito fundamental filiao, na medida em que no era sequer vivel, do
ponto de vista prtico, a realizao do exame de DNA at 1996, ano que entrou
em vigor, no Distrito Federal, a Lei n 1.097, de 05 de junho de 1996,
segundo a qual cabe ao Poder Pblico distrital o custeio da referida prova
tcnica, e com isso superando o dficit de assistncia jurdica at ento
configurado. Foi este fato, portanto, que fez surgir, do ponto de vista
prtico, a viabilidade do ataque coisa julgada anterior, de modo que
deve ser da data da promulgao dessa lei a contagem do prazo para a
impugnao coisa julgada, o que leva concluso, in casu, pela viabilidade
da demanda.
Em outras palavras, a harmonizao entre os princpios

constitucionais da segurana jurdica, de um lado, e do direito
fundamental filiao e da garantia da assistncia jurdica aos
desamparados, de outro, consiste na aplicao analgica do marco inicial
flexibilizado para o ajuizamento da ao rescisria, que no pode
permanecer rigidamente contado da data do trnsito em julgado. Ao
contrrio, o marco para a contagem dos dois anos deve poder ser alterado
quando demonstrado pelo autor, argumentativamente, que no pudera
ajuizar, anteriormente, a demanda, pela impossibilidade prtica de
obteno do exame de DNA. Desta forma, apenas da data da
46
Voto Vista
RE 363.889 / DF
possibilidade prtica de obteno do DNA que deve ser contado o

referido prazo, pois apenas nesse momento que se mostra possvel o
exerccio, in concreto, do direito tutela jurisdicional efetiva, de modo que,
apenas nessas condies, a omisso em faz-lo poder ser imputada
prpria parte.
Nessa linha, e em razo da abertura deste parmetro para a

definio do marco inicial para o prazo de dois anos, deve ser entendido
como nus do autor da demanda a demonstrao de que somente lhe foi
assegurada a possibilidade prtica de obteno da nova prova no espao
inferior a dois anos contados da data da propositura. Caso no satisfeito
tal nus, o transcurso do prazo de dois anos, contados, como
tradicionalmente, do trnsito em julgado da deciso anterior, formar a
cognominada coisa soberanamente julgada, inaltervel por qualquer
demanda posterior. Na realidade, e em prestgio segurana jurdica,
deve-se fixar uma verdadeira presuno de inadmissibilidade de reviso de
decises judiciais, em hipteses similares, aps o decurso do prazo de dois anos
do trnsito em julgado, mantendo-se a regra geral de que o prazo
decadencial se conta a partir do marco previsto no art. 495 do CPC,
presuno essa que s poder ser superada quando demonstrada
robustamente a anterior impossibilidade de obteno do exame de DNA. E foi
justamente isto que aconteceu no caso presente, como se v dos trechos
transcritos acima, da sentena anteriormente transitada em julgado, pela
absoluta impossibilidade prtica, por questes financeiras, de realizao
do exame, dada a fragilidade do regime de gratuidade de justia at ento
em vigor.
Ademais, no seria suficiente argumentar, sob este prisma, que a

previso constitucional do direito fundamental assistncia jurdica,
inscrito desde a redao originria da Constituio de 88, seria suficiente
para concluir que o autor j poderia ter ajuizado a ao rescisria a contar
do trnsito em julgado da deciso do processo anterior. Embora este
raciocnio seja formalmente vlido, a verdade que no pode ser
47
Voto Vista
RE 363.889 / DF
desconsiderada a macia jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia,

que, ao interpretar as disposies da Lei n 1.060/50, afirmava a
impossibilidade, sem previso legal expressa, de atribuio ao Poder
Pblico do dever de depositar os honorrios do perito em causas de que
fossem parte beneficirios da gratuidade de justia.
Segundo aquela Corte, tal regime implicaria a iseno ao

beneficirio dos honorrios do perito (Lei n 1.060/50, art. 3, V), que
somente seriam pagos, ao final, caso vencido na demanda o adversrio da
parte beneficiria (Lei n 1.060/50, art. 11, caput). Foi seguindo essa linha
que foram proferidos diversos precedentes pelo STJ afastando o dever de
o Poder Pblico custear o exame: RMS 6.924/MS, Rel. Ministro SLVIO
DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/1996,
DJ 16/09/1996; AgRg na MC .851/MS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/08/1997, DJ
27/10/1997; REsp 112.599/MS, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/1997, DJ 06/04/1998;
REsp 117430/MS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA
TURMA, julgado em 11/11/1997, DJ 01/02/1999; REsp 103.281/MS, Rel.
Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em
07/05/1998, DJ 19/10/1998; REsp 107001/MS, Rel. Ministro BARROS
MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 01/06/2000, DJ 21/08/2000;
REsp 101.760/MS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2001, DJ 11/06/2001.
Apenas a contar de abril de 2002, com o julgamento do RE n

224.775/MS, relator o Min. Nri da Silveira (Segunda Turma, julgado em
08/04/2002, DJ 24-05-2002), que este Supremo Tribunal Federal
considerou auto-aplicvel o art. 5, LXXIV, da CF, com a finalidade de
reconhecer a obrigao de o Poder Pblico custear o exame de DNA para
os beneficirios da gratuidade de justia, o que posteriormente veio a ser
reafirmado no julgamento do RE n 207.732, Rel. Min. ELLEN GRACIE,
Primeira Turma, julgado em 11/06/2002, DJ 02-08-2002.
48
Voto Vista
RE 363.889 / DF
Assim, como demonstrado na petio inicial deste processo (fls. 11),

o cenrio em que se encontrava o autor at o ano de 1996, data em que
entrou em vigor a Lei Distrital n 1.097/96, era de absoluta
impossibilidade prtica de realizao do exame de DNA, j que os rgos
de cpula do Judicirio no extraiam, at aquele momento, da clusula
constitucional da assistncia jurdica o dever de que o Poder Pblico
custeasse a prova. Desta forma, a atuao tempestiva da parte autora,
aferida luz da entrada em vigor da referida Lei, eis que ajuizada a
demanda em outubro de 1996, no pode ser infirmada apenas pela
proclamao at ento meramente solene, para o que importa questo,
do direito fundamental gratuidade de justia no texto da Constituio.
Assim, e em suma, deve-se ter por vlido, luz da Constituio, o

afastamento da coisa julgada material, formada sobre deciso de
improcedncia por falta de provas, em demandas que envolvam relao de
filiao, quando for alegada a viabilidade de produo de prova tcnica capaz
de reverter a concluso do julgamento anterior, cuja realizao s tenha se
mostrado possvel, do ponto de vista prtico, pelo avano tecnolgico
superveniente, somado inadequao do regime da assistncia jurdica aos
necessitados, respeitado, em qualquer caso, o prazo de dois anos para o
ajuizamento de nova demanda, que flui, por presuno iuris tantum, a
contar do trnsito em julgado da demanda anterior, salvo nas hipteses
excepcionais em que restar tambm excepcionalmente demonstrado que
apenas posteriormente se tornou vivel, do ponto de vista prtico, o
acesso ao exame de DNA, cabendo ao demandante o nus do
afastamento da referida presuno.
Ex positis, voto no sentido de dar provimento ao recurso para afastar o

bice da coisa julgada material e admitir a continuidade do processo.
49
Aditamento ao Voto
02/06/2011 PLENRIO
ADITAMENTO AO VOTO

Presidente, eu assento tambm, como todos que me precederam, que o
caso sui generis.
No se trata, simplesmente, de relativizar a coisa julgada, mas de

examinar o cerne da questo sob anlise. E a verifico que o recorrente
teve, na verdade, dois direitos fundamentais violados. Primeiramente, o
seu direito fundamental de acesso Justia, porque o Estado no lhe
prestou assistncia integral judiciria gratuita para que ele pudesse fazer
o teste de DNA, que lhe permitiria, eventualmente, provar que ele seria
filho do recorrido.
H um segundo aspecto, muito bem ressaltado pelo juzo de

primeiro grau, de que disse estarmos diante de uma ao de estado, em
que deve prevalecer a verdade real, e no a verdade ficta ou processual.
Eu observo, como tambm j foi assinalado pelos eminentes

Magistrados que fizeram uso da palavra, que, sobretudo nesta situao
concreta que ns estamos examinando, o valor constitucional da
imutabilidade da coisa julgada deve ceder lugar a outro valor, to ou
mais importante, que exatamente a regra que tambm integra, de forma
muito especial, o texto magno: a regra segundo a qual criana e ao
adolescente so assegurados, com prioridade absoluta, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar.
No fosse apenas isso, a Subprocuradora-Geral da Repblica Dra.

Sandra Cureau afirmou muito bem, em seu parecer, que o direito
Aditamento ao Voto
RE 363.889 / DF
filiao, hoje, um direito fundamental, abrigado na Carta Magna sob a

rubrica do respeito incondicional dignidade humana.
Alis, esse aspecto foi tambm corretamente ressaltado pelo Ministro

Dias Toffoli, que notou em seu voto que hoje em dia j se cogita de um
direito fundamental informao gentica, direito esse, como salientou o
eminente Relator deste processo, j reconhecido pela Corte Constitucional
alem.
Lembro tambm, como j foi assentado pelo Ministro Fux, que o

artigo 226 da nossa Constituio estabelece que a famlia a base da
sociedade e que merece proteo especial do Estado. Portanto, disso que
se cogita tambm, fundamentalmente.
Ns estamos, ento, diante de uma situao em que distintos

princpios ou valores constitucionais se contrapem e merecem, como
disse o Ministro Fux - e tambm o Ministro Toffoli fez aluso a isso -, uma
ponderao de valores segundo a conhecida frmula do jurista alemo
Robert Alexy.
Para Robert Alexy, princpios so mandados de otimizao que

comportam uma ponderao axiolgica, sempre diante de um caso
concreto e segundo trs critrios que se fazem presentes na espcie:
primeiro, adequao; em segundo lugar, necessidade; em terceiro lugar,
proporcionalidade.
H um outro autor alemo bastante conhecido e muito festejado nos

meios jurdicos, Klaus Gunther.
Klaus Gunther um especialista em teoria da argumentao e ele

traz um aporte, inclusive novo, para essa discusso, dizendo que a
compatibilizao de normas conflitantes, preciso que se faa
necessariamente no contexto de um discurso tico.
Aditamento ao Voto
RE 363.889 / DF
Ento, no bastam apenas os critrios aventados por Robert Alexy - a

adequao, a necessidade e a proporcionalidade -,porquanto, sem o
discurso tico, essa ponderao de valores ficaria esvaziada.
Eu trago voto escrito, Senhor Presidente, mas nestes termos,

empregando a tcnica da ponderao de valores, que acabo de explicitar,
e tendo em conta, sobretudo, razes de ordem tica, eu acompanho
integralmente o belssimo voto do Relator Dias Toffoli, dando provimento
aos recursos, afastando, no caso concreto, o bice da coisa julgada, de
maneira a anular a deciso que extinguiu o processo, e permitindo, dessa
forma, o prosseguimento da investigao de paternidade.
como voto.
Voto - MIN. JOAQUIM BARBOSA
02/06/2011 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Senhor

Presidente, tambm eu, a exemplo dos demais votos j proferidos,
reconheo a situao de conflito, de contraste entre princpios
constitucionais, mais precisamente entre o princpio constitucional que
determina a observncia da clusula da coisa julgada e a clusula
constitucional que assegura o direito ao conhecimento das origens
genticas de cada um - e eu no tenho dvida, neste caso, e
especificamente neste caso, em dar prevalncia a essa segunda clusula
constitucional.
Acho que esta questo deve ser tratada caso a caso. Ns no
deveramos proferir uma deciso muito aberta, porque vrias
possibilidades podem surgir nesta matria - inclusive, examinando na
outra assentada, pude fazer anotaes nesse sentido.
Eu acrescentaria apenas, a ttulo ilustrativo e por curiosidade, o fato
de que o prprio tribunal de onde emana essa deciso que estamos
reexaminando hoje, aqui, j evoluiu sobre esta matria. Eu trago aqui -
no sei se o Ministro-Relator fez aluso - um entendimento totalmente
diferente sobre o tema, um acrdo mais recente sobre o tema, emanado
do prprio Tribunal de Justia do Distrito Federal, que diz os seguinte:
"FAMLIA E PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA.

INVESTIGAO DE PATERNIDADE. REPETIO DE AO.
NOVAS PROVAS. POSSIBILIDADE. COISA JULGADA.
MITIGAO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA.
1. TODO INDIVDUO TEM O DIREITO FUNDAMENTAL
PRPRIA IDENTIDADE E AO CONHECIMENTO DE SUAS
ORIGENS, PRERROGATIVA QUE SE INSERE NO ROL DOS
DIREITOS DA PERSONALIDADE, VALORES DA MAIS ALTA
Voto - MIN. JOAQUIM BARBOSA
RE 363.889 / DF
ENVERGADURA EM NOSSO ORDENAMENTO JURDICO,

DOTADOS DE ESPECIAL PROTEO CONSTITUCIONAL E
QUE NO PODEM SE CURVAR A REGRAS DE CUNHO
ESTRITAMENTE LEGAL E PROCESSUAL."
Esse um acrdo do Tribunal de Justia do Distrito Federal,

proferido anteriormente deciso recorrida.
Eu acompanho o eminente Relator ntegra.
Voto - MIN. AYRES BRITTO
02/06/2011 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente,

tambm no desconheo que, na doutrina e na jurisprudncia, assente o
entendimento de que a deciso judicial que julga improcedente o pedido
de reconhecimento de paternidade por falta de provas - o caso dos autos
- faz coisa julgada material.
Pessoalmente eu tenho algumas ressalvas a fazer a esse
entendimento, mesmo luz do Direito infraconstitucional. Por exemplo, o
artigo 469 do Cdigo de Processo Civil:
"Art. 469 - No fazem coisa julgada:

(...)
II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da
sentena;"
Ou o artigo 471:
"Art. 471 - Nenhum juiz decidir novamente as questes j

decididas, relativas mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relao jurdica continuativa" - ou de
trato sucessivo ou de prestao continuada, como ns dizemos
aqui - "sobreveio modificao no estado de fato ou de direito; caso em
que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena"
Eu tendo a dar uma interpretao um pouco mais generosa a essas

duas clusulas processuais civis.
O fato que, na linha do voto do Relator e dos Ministros que me
antecederam, sobretudo os Ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski,
eu tendo a afirmar o juzo tcnico de que a Constituio consagra valores
no campo dos direitos fundamentais, que para ela se sobrepem ou
RE 363.889 / DF
prevalecem sobre outros direitos fundamentais. No todas as causas

situadas no chamado "estado de fato", ou aes de estado, mas a do
direito individual identidade genealgica: o direito de conhecer a
rvore genealgica do indivduo, que o de reconstituir os seus laos de
famlia; ou seja, de buscar esse elo perdido da prpria identidade
biolgico-familiar. Parece-me que esse direito superlativo e de
primeirssima grandeza, e a Constituio faz, por antecipao, uma
ponderao em seu favor.
A prpria Constituio faz ponderao de valores, como que pr-
excluindo a ponderao dos magistrados. Por exemplo, quando a
Constituio diz que a famlia, lembrou o Ministro Lewandowski,
merecer proteo especial - olhe o adjetivo "especial" - do Estado; ou
quando diz que a criana e o adolescente tm direitos que sero tratados
pela sociedade e pelo Estado "com absoluta prioridade". Isso a uma
relao de trato sucessivo. Por qu? Porque enquanto se mantm o estado
de criana ou de adolescente, no se abre mo jamais do direito
assistncia material, educacional, ao convvio familiar. E mesmo quando
se adulto, a Constituio d sequncia a esse trao de prestao
continuada ou de trato sucessivo das relaes familiares, ao dizer que:
"Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os

filhos menores, (...)"
Isso uma relao perene de trato sucessivo, que no se exaure no

tempo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Seria o caso de

indagar quantos anos o autor tem.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Sim, perfeito, porque

ns sabemos que a adolescncia comea aos doze anos, mas, para efeitos
legais, termina aos dezoito.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO que a prestao
RE 363.889 / DF
jurisdicional pela improcedncia do pedido formulado foi entregue h

mais de vinte anos.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Sim, mas tem outra,

Ministro, o complemento da disposio constitucional:
"(...)e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais

na velhice(...)."
Ou seja, no h mais limite de idade.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas, Ministro, no

podemos olvidar que h tambm, nesse processo, a conotao
patrimonial. Penso que o amparo buscado no pelo pretenso pai, mas
sim pelo pretenso filho!
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito, no

desconheo tambm que, subjacente propositura da ao de
reconhecimento de paternidade, pode haver todo tipo de interesse,
inclusive interesse material.
Mas o fato que esse direito de reconstituir a histria, a biografia do
indivduo, a partir da identidade do pai ou da me, ou de ambos, parece-
me de fundamentalidade autoevidente. E, no meu subjetivismo, parece-
me que, do ponto de vista tcnico-constitucional, suplanta a clusula de
intangibilidade da coisa julgada.
Se mais no fosse, h peculiaridades no caso que me levariam a
remover o bice da garantia processual da coisa julgada. Veja-se que,
disse bem o Ministro Lewandowski, o Estado falhou, inadimpliu, porque
o que a Constituio diz que o Estado prestar assistncia jurdica
integral e gratuita aos necessitados.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas a ao no

indenizatria contra o Estado.
RE 363.889 / DF
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - No, mas, no processo

originrio de investigao de paternidade, a prova ficou a meio caminho
porque o Estado no bancou as despesas, porque j havia exame de DNA.
O Estado que no se disps a custear as respectivas despesas.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas

por que o autor no insistiu nisso, dentro do processo, para que o Estado
cumprisse a promessa constitucional de dar assistncia jurdica gratuita?
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Essa a segunda

peculiaridade.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Se havia a obrigao

do Estado.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Olhe a segunda

peculiaridade processual: o autor atual no esteve presentado na ao
originria; ele esteve representado na ao originria. E ele vai pagar por
todas as consequncias de uma incria, de uma inpcia eventual de quem
o representou?
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas,

Ministro, se formos raciocinar e escusar sob fundamento de erro de
advogado, vamos revogar coisa julgada todos os dias.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - No, mas aqui

diferente, Ministro, pois se trata de representao de um menor, em tema
de bem de personalidade.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Nesse particular que Vossa

Excelncia mencionou, inclusive, da tradio do nosso Direito, em
primeiro lugar, as aes de Estado serem imprescritveis; em segundo
lugar, no correr nenhum prazo contra o incapaz.
RE 363.889 / DF
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito. No correria o

prazo contra o incapaz porque ele no esteve presentado, ele esteve
representado em face da sua incapacidade. Exatamente. Ento, uma
relao de trato sucessivo, uma relao de prestao continuada.
E, parece-me que a Constituio, aqui, faz, ainda que por
implicitude, uma ponderao de valores em favor desse tipo de direito
elementarssimo: a busca da prpria identidade biolgico-familiar, ou
genealgica; na linha, portanto, dos votos j proferidos, notadamente os
votos dos Ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski.
Sem esse reconhecimento da prpria identidade biolgico-familiar,
genealgica, o indivduo deixa de desfrutar de outros direitos
fundamentais, como, por exemplo, o direito de herana. Claro que tem
conotao patrimonial, material, sim, mas direito igualmente previsto
na Constituio e que depende dessa busca da identidade, que o Ministro
Fux est chamando de "pessoal" - e realmente a busca da identidade
pessoal.
Em suma, h um elo perdido que torna o indivduo incompleto,
atormentado, infelicitado, inseguro psicologicamente, buscando como
que o complemento de sua personalidade. A falta de conhecimento desse
elo torna incompleta a biografia do indivduo. Vale dizer, a personalidade
no se perfaz, no sentido constitucionalmente biogrfico. Alis, Jos
Afonso da Silva fala da "pessoa" de que trata o artigo 5 da Constituio,
no como a pessoa puramente biolgica, como tambm em sentido
biogrfico.
Diante dessas consideraes, acompanho o brilhante voto do Relator,
no sentido de conhecer do recurso para dar-lhe provimento.
Voto - MIN. GILMAR MENDES
02/06/2011 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente,

h casos to importantes, e a cada dia ns nos defrontamos com casos to
relevantes, que a gente vive tentado a toda hora a pedir vista, porque
quase que uma sina esse tipo de conflito. Ao mesmo tempo, tambm, o
pedido de vista impraticvel, como ns sabemos, diante da pletora, da
avalanche de processos.
Eu gostaria, tambm, Presidente, de poder trazer uma
fundamentao muito mais desenvolvida a propsito deste tema, a
despeito do muito bem elaborado voto trazido pelo Ministro Dias Toffoli
e, agora, secundado especialmente pelo voto do Ministro Luiz Fux e dos
votos que seguiram.
Esta uma temtica que de quando em vez surge. Eu mesmo, na
poca Advogado-Geral da Unio, j tive oportunidade de presidir
seminrios e de discutir, especialmente, a temtica da chamada coisa
julgada inconstitucional.
Todos ns, certamente, nos lembramos das lies de notveis
processualistas brasileiros que se posicionaram no sentido de uma
soluo para alm da ao rescisria, alm das frmulas j discutidas. O
Ministro Fux, aqui, fez referncia necessidade de eventualmente se fazer
a ampliao do prprio prazo para a ao rescisria.
Ns conhecemos, no sistema de Direito comparado - de alguma
forma entre ns tambm se adotou essa possibilidade , na linha da
chamada nulidade da lei inconstitucional, naqueles casos em que fica
flagrante a nulidade da lei inconstitucional que foi aplicada, no de se
fazer uma resciso, propriamente, fora do tempo, mas de se apresentarem
embargos execuo com fora pelo menos rescindenda, rescisria ou
paralisante do acrdo. Isso tem previso expressa na Lei Orgnica da
Corte Constitucional alem, que prev a possibilidade de, em caso de
RE 363.889 / DF
coisa julgada com base numa lei inconstitucional, se aquele acrdo vai
execuo, poder a outra parte manejar os embargos de declarao com
base no princpio da nulidade da lei inconstitucional. Aqui, claro,
implcita nessa construo est uma ponderao entre a ideia de coisa
julgada e o princpio da nulidade da lei inconstitucional enquanto
princpio constitucional.
Conforme demonstrou o Ministro Dias Toffoli em seu brilhante voto,
aqui ns temos uma situao que bastante singular, destacada tambm
no voto do Ministro Britto; porque a prova no foi feita, embora tcnica e
tecnologicamente fosse possvel faz-la naquele devido tempo, em razo
da falta de recursos e, talvez, como acaba de dizer agora o Ministro
Peluso, de uma certa falta de diligncia por parte daqueles que
eventualmente representaram o recorrente, a pessoa que agora busca essa
reviso.
Por outro lado, e vou me dispensar de fazer qualquer outra
considerao, um trusmo reconhecer a importncia desse direito
como acaba de destacar o Ministro Britto, e vrios votos j fizeram essa
referncia a uma identidade, na verdade. Tanto que, na jurisprudncia
comparada e na discusso que se trava sobre a nossa frmula, a soluo
que ns acabamos por desenvolver em torno do DNA eu me lembro
aqui do voto vencido, num caso em que o Ministro Marco Aurlio foi
Relator, sobre a obrigatoriedade ou no do DNA e me lembro do voto do
Ministro Francisco Rezek falava desse direito de autodeterminao, de
um direito prpria identidade.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Nesse caso, o Tribunal

assentou que o pretenso pai no poderia ser conduzido debaixo de vara
para dele ser retirado um fio de cabelo, ou mesmo sangue, objetivando
fazer o DNA.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - E nem

vai poder obrigar aqui.
RE 363.889 / DF
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente,

interessantssimo, porque o efeito prtico deste julgamento ser nenhum.
Por qu? Duvido que esse pai, porquanto deve ter sido tentada a feitura
do exame do DNA pelos meios suasrios, os meios alusivos ao
entendimento, se prontificar a fazer esse exame. E ser que o Tribunal
reabrir a ao para a feitura de qualquer outra prova?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, pela

ordem. Ministro Marco Aurlio, nesse caso especfico o processo foi
extinto sem anlise do mrito, com a simples alegao de ofensa coisa
julgada. A partir do momento em que, no recurso extraordinrio, ns
reconhecermos que possvel reabrir a coisa julgada, porque surgiu uma
prova capaz de influir no resultado da deciso, de duas, uma: ou o pai faz
o exame de DNA ou ele no faz e opera-se a presuno contra ele.
Resolve-se o problema.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Data venia, hoje temos

norma legal prevendo que a recusa a fazer o exame de DNA no leva
presuno absoluta. H dispositivo legal que determina, para valia, a
considerao de outros elementos contidos no processo.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Pois , o conjunto

probatrio.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Outros elementos. H uma

smula do Superior Tribunal de Justia nesse sentido.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Quais seriam esses

outros elementos? Os apurados na ao anterior ou o Tribunal
determinar a reabertura plena da fase probatria?
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas ainda

que a nossa deciso no tenha eficcia no caso concreto, como ns
RE 363.889 / DF
reconhecemos a repercusso geral, estamos estabelecendo uma regra para

casos anlogos em que certamente haver um desfecho diferente.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas tem eficcia.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Fica a tese.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Sim.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Ns estamos julgando

dentro do que se pede, e o que se pede isso.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, a mim

me parece que, do ponto de vista substancial, do ponto de vista
substantivo, ns estamos a falar realmente num direito prpria
identidade, tanto que, nos comentrios e crticas que se fazem nossa
deciso, jurisprudncia majoritria e, tambm, jurisprudncia de
Direito comparado, que, eventualmente, permite a negativa da prestao
da prova, diz-se que aqui talvez teria que se fazer um outro
balanceamento. No se trata sequer de resolver o problema com base
apenas na presuno. H um quid de psicolgico na busca dessa
identidade, que vai para muito alm da questo patrimonial. No se trata
apenas de fazer um registro no cartrio, mas de fato saber quem o seu
pai, de onde vem. No se trata apenas de resolver a questo do ponto de
vista civil, cartorial, para todos os efeitos, mas h um liame psicolgico
que diz respeito prpria identidade da pessoa; o seu modo de ser no
mundo. Isso extremamente importante. Eu, inclusive, em outro
momento, se essa questo se colocar, vou me permitir pelo menos pensar
criticamente em relao a esse balanceamento.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Se Vossa Excelncia me

permite? Aqui o aspecto material, no do ponto de vista de fato, mas do
ponto de vista jurdico, um minus, porque o que se est buscando o
RE 363.889 / DF
elo identitrio do ser humano. Esse elo perdido, que precisa ser
resgatado.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - claro que a

soluo do STJ , por todos os ttulos, louvvel, porque ela, diante dos
impasses verificados, do ponto de vista jurdico e jurdico/processual,
encaminha uma soluo. Mas preciso, inclusive, que ns saibamos que
isso um provisorum no contexto dessa nsia, angstia por ter uma
definio, quer dizer, a certeza que a cincia permite. disso que se fala.

No meu voto, Ministro Gilmar Mendes, inclusive eu destaquei muito
esse aspecto relativo evoluo da legislao sob o impacto da
jurisprudncia do Poder Judicirio, e tambm desta Suprema Corte, ao
longo do Sculo XX, no sentido de se abolir as fices legais. E ainda
temos algumas fices que so, hoje, construdas por sentena judicial.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Pela verdade real.

Substitui a fico legal que havia, to prejudicial, por uma fico de
sentena. E no disso que se trata. Trata-se da busca da verdade.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - A

sentena no contem fico nenhuma. Ela simplesmente julgou a ao
improcedente. Simplesmente disse que no havia prova do fato
constitutivo e, nesses termos, julgou a causa.

E tambm fiz em meu voto uma distino de que, neste caso
especfico, a busca por essa paternidade, pela certeza ou no dessa
paternidade, no conflita com nenhum tipo de outra busca, tal qual a
paternidade afetiva, por exemplo.
RE 363.889 / DF
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas,

Ministro, a busca foi assegurada. E vou lhe dizer mais uma que est nos
autos. Vossa Excelncia viu bem: o mesmo autor j havia proposto outras
aes e delas desistiu. Est, aqui, na sentena!
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Sim, mas no houve

julgamento?
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) -

Props outras aes e desistiu.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - De improcedncia da

ao, seno por falta de prova.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Desde

quando, pois, o Estado recusou, sem razo, ao ora recorrente, a busca da
sua identidade?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - H um detalhe, Ministro Dias

Toffoli, que Vossa Excelncia destacou no seu voto, um detalhe
singularssimo: a parte props a ao no prazo de dois anos a partir da
data em que surgiu uma lei no Distrito Federal permitindo a realizao
gratuita de DNA. Isso no comum!
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas por que seria esse

o termo inicial, at para aferir-se o prazo decadencial da rescisria?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ele props em dois anos.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO O ajuizamento

ocorreu vinte anos aps a entrega aperfeioada da prestao jurisdicional.
RE 363.889 / DF
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas agora que esto

surgindo esses reclamos.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A segurana jurdica

fica ferida de morte.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Ministro, se me permite

ainda. Eu no vou fazer diletantismo aqui, absolutamente, mas o conceito
constitucional de famlia o mesmo conceito constitucional de nao.
So duas realidades atemporais. Pouco importa que sejam vinte
anos, trinta anos. A intertemporalidade ou a atemporalidade elemento
conceitual da famlia, porque, numa famlia, como numa nao, o que se
ata a ancestralidade, a coetaneidade e a posteridade: espcie de linha
imaginria que liga o passado, o presente e o futuro.

Ministro, tenho o maior receio desse argumento, porque, a ser
considerado consistente, vamos possibilitar que todas as aes julgadas
at hoje improcedentes sejam reabertas, at pelos sucessores.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - No, estamos dizendo

identidade, a busca da identidade biolgico-familiar do indivduo.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Presidente, pela ordem.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ah,

s seu ponto de vista.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No. Vossa Excelncia pode

ver na abertura do julgamento se isto no foi balizado. Isso foi balizado.
Eu sou contra tambm, estou de acordo com Vossa Excelncia.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Mas
RE 363.889 / DF
como ao rescisria? Prazo de dois anos como ao rescisria?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Est balizado que restrito

aos casos de gratuidade, nesse caso especfico. Est balizado na abertura
dos trabalhos.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu sei.

Eu, por ora, no estou rebatendo o argumento de Vossa Excelncia. Estou
rebatendo o argumento do Ministro Toffoli. Ele diz que intemporal. A
levar s ltimas consequncias, ento ...
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Eu estou dizendo que

por isso que uma relao de trato sucessivo; pela atemporalidade do
conceito jurdico.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas qual a relao

jurdica se se est querendo justamente averiguar a existncia da relao?
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Ministro, eu estou

sendo coerente com o meu voto. Eu disse que a busca desse elo perdido,
esse elo identitrio, se d num contexto biolgico-familiar. Foi o meu
voto.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Falar em famlia, no

caso, Presidente, quando se discute a paternidade como se fosse algo j
assentado?
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Trato

sucessivo haveria, se a paternidade renascesse a cada ms. Paternidade
uma coisa s, existe ou no existe. relao permanente.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - No, eu digo quanto s

consequncias do reconhecimento.
RE 363.889 / DF
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO E no h relao

jurdica. Se houvesse relao jurdica continuada, j estabelecida, teramos
a incidncia do Cdigo de Processo Civil quanto ao de reviso. Mas
no o caso.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Alis, o Ministro

Lewandowski tambm falou em famlia - e o Ministro Fux tambm.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, s uma

observao. Vossa Excelncia tem toda a razo. A jurisprudncia, o
resultado de um julgamento, tem uma repercusso que ns no podemos
desconhecer. Ento, antigamente, havia a presuno pater is est. Era uma
presuno - como hoje o pai que no faz o exame tambm tem a
presuno - de paternidade. Evidentemente, se no balizarmos, as Varas
de Famlia vo virar um tumulto; ou seja, os pais que foram considerados
pais pela presuno podem querer tambm fazer exame de DNA para
reabrir, e os filhos tambm. Ento, realmente, temos que balizar, porque
tudo hoje tem que ter modulao temporal, seno o ordenamento jurdico
fica um fator de grave insegurana.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas a baliza decorre

da prpria configurao ftica do caso a que se est submetido.

Ministro Gilmar, levando em considerao o que Vossa Excelncia falou,
eu consideraria a possibilidade de, se ajuizada dentro do binio legal,
tomar esta ao como ao rescisria. Isso eu acho tolervel, porque, na
verdade, se pode dizer tenha havido violao de norma constitucional,
que aquela que garantia a assistncia jurdica gratuita e integral. E j era
suficiente para rescindir a sentena.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas o prazo a j passou.
RE 363.889 / DF
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Esse

que o problema.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, teria que

averiguar, mas, na poca, sequer estava em vigor a Carta de 1988, que
realmente deu envergadura maior assistncia jurdica e judiciria. Hoje,
o autor recorrente tem 29 anos, 6 meses e 1 dia.

O que se balizou, poca do incio do julgamento, na repercusso
geral, foi o fato de j haver a possibilidade do exame de DNA e de ter sido
requerido esse exame. O autor da ao, representado poca por sua
genitora, peticionou ento ao juiz pedindo a realizao desse exame; o
juiz deferiu a realizao desse exame; determinou-se, ento, que se
depositasse o valor do exame; a parte ento requereu que o Estado
subsidiasse esse exame; foi notificado o Estado, e o Estado disse que no
tinha condies de subsidiar esse exame. Feito isso, os autos vo ao juiz,
que sentencia improcedente a ao.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Por

isso mesmo, Ministro, que o juiz violou literal disposio da
Constituio Federal.

S para concluir: a delimitao da repercusso geral que aprovamos
na sesso anterior, de incio deste julgamento, foi limitada a esse contexto.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA A esse quadro.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES A abordagem do

Presidente extremamente interessante. Se ns considerarmos aqui, at
por um fundamento, uma causa petendi aberta, haveria violao ao
10
RE 363.889 / DF
princpio da proteo judicial efetiva. disso que se cuida.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE)

Violao literal a disposio da Constituio.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA E ns teramos a

superao do prazo rescisrio.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX , porque se Vossa Excelncia

considerar que houve violao Constituio Federal, ela ocorreu para
trs.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Em 1992.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Sim,

por isso que estamos pensando nos limites do precedente.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Mas possvel modular isso.

O importante a tese; modular a tese possvel.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Mas o

Ministro Gilmar Mendes colocou muito bem. A modulao se d pelo
prprio contexto ftico que est sendo analisado. A matria est bem
balizada.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Ftico do quadro que

ns estamos julgando.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Se for lida a certido de

abertura do julgamento, estar a.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES , eu entendi desde

o comeo. A situao, de fato, chocante e sensibiliza, tendo em vista a
11
RE 363.889 / DF
existncia, a possibilidade e a disponibilidade do exame; o pedido feito

pela parte; a tentativa de obter o exame; e a impossibilidade de custe-lo.
De fato, onde est a falha do aparato estatal, aqui manifestado pelo Poder
Judicirio? No ter tomado qualquer providncia. Aqui h uma falha no
que diz respeito a um dever de petio.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas de ofcio?
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) At

poderia.

No, houve o pedido. Deveria ter-se determinado que o Poder
Pblico arcasse, assim como o legislador local o fez depois: criou a lei.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Mas

por essa razo que o interessado deveria ter recorrido alegando isso. E
quando no recorreu e no alegou, poderia ter alegado na rescisria.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Estamos julgando no

vazio.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES No, eu tenho a

impresso de que a delimitao ftico-jurdica est balizada, tendo em
vista exatamente essas peculiaridades.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO E o Tribunal decide

apenas para que seja feita essa prova, ou seja, nesta ao, que renova a
anterior, no se poder produzir outras provas, permitida a confisso.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX No, poder produzir.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Que se
12
RE 363.889 / DF
reabra o processo de investigao.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE)

Dando provimento para cassar a sentena.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Para cassar a deciso. Reabre-

se a instncia.

Superar o bice.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Afastado o bice da

coisa julgada para que a ao prossiga.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Ou seja, estamos

transformando a ao proposta em rescisria, sem submisso a prazo
decadencial, j que os dois anos esto multiplicados por dez.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO Remove-se o bice.

S para balizar o caso concreto. Esta ao atual que estamos a julgar
foi proposta e, em despacho saneador, foi rejeitada a tese da coisa julgada,
determinando-se, ento, o deferimento do exame de DNA. Dessa deciso
saneadora, interps o recorrido o recurso de agravo ao tribunal local, o
Tribunal de Justia do Distrito Federal. Esse tribunal, ento, determinou a
extino da ao, exatamente por entender que havia coisa julgada
material. E contra essa deciso que se interpem os presentes recursos
extraordinrios. Tanto o Ministrio Pblico quanto a parte recorrente
interpuseram recurso extraordinrio, ao qual demos repercusso geral e
estamos aqui a julgar. Ao se dar provimento aos recursos extraordinrios,
retomar-se- o feito a partir do despacho saneador, com as provas ali
deferidas, dentre elas o exame de DNA. Essa a situao ftica do caso,
13
RE 363.889 / DF
Senhor Presidente.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Na verdade, dentro

desses limites, portanto, j to bem delineados a partir do voto do Relator,
tambm me manifesto no sentido de que seja afastado o bice da coisa
julgada suscitada, para que se prossiga na ao como de direito, fazendo-
se o exame.
Agora, parece-me que o caso j est marcado como destacou o
Ministro Luiz Fux por todas as suas singularidades. No me parece que
ns estejamos a autorizar aqui uma reviso geral de todos os casos.
Agora, estamos aceitando, sim, que, tendo em vista os valores envolvidos,
os conflitos que se estabeleceram, que se d primazia ao prosseguimento
da ao ou quilo que Vossa Excelncia acaba de explicitar, a ideia de
proteo judicial efetiva, afastando-se o bice aqui suscitado da coisa
julgada.
Vou me limitar. Se formos especular sobre as vrias hipteses, e de
forma cerebrina, muito provavelmente vamos distorcer o caso e chamar
ateno para situaes que obviamente no esto sendo discutidas.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Perfeito.

Eu destaquei, inclusive, no meu voto, que aqui no h conflito entre
a procura da paternidade biolgica e uma eventual paternidade afetiva,
que nunca se ps no caso concreto.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Gilmar, tenho a

impresso de que no podemos produzir uma soluo que seja enganosa
para ns mesmos.
Ns vamos balizar de acordo com o caso concreto. Ento, o
beneficirio da justia gratuita pode realizar o DNA, pode reabrir
instncia e realizar prova nas hipteses em que ele teve obstada essa
realizao em razo de ter sido julgado improcedente o pedido.
14
RE 363.889 / DF

Em razo da omisso do Estado em no prestar esse exame.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No Brasil, com a carncia que

temos, deve ocorrer em 80% dos casos das Varas de Famlia. Em vrias
Varas de Famlia as pessoas pobres no puderam fazer esse exame.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas,

Ministro, ns estamos afirmando um direito novo, o direito identidade
gentica. Isso tem um preo, tem um nus, e ns temos de arcar com esse
nus. Ns somos a Suprema Corte.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu sei. Esse nus eu suportei

pela vez primeira, porque quem votou depois do Relator fui eu.
Eu digo o seguinte: se Vossas Excelncias esto preocupadas com a
questo do tempo, ento preciso enfrentar qual o prazo que a parte
tem para fazer isso. Eu acho que essa questo importante, porque
deram repercusso geral.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - No,

at porque, do contrrio, se instaura a absoluta insegurana jurdica em
relaes familiares.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu concordo com o Ministro

Presidente.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Consideradas as

vantagens obtidas.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Agora, Presidente, a

dificuldade neste caso especfico o prprio Ministro Fux explicitou
que a propositura da ao se fez dois anos aps a legislao local permitir.
15
RE 363.889 / DF
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Que o

caso!
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas, veja, ns no

temos condies de fixar isso de forma genrica.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Deixar para examinar

caso a caso.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Se, por acaso se

colocar a necessidade, que examinemos topicamente, ou que daqui se
dimane uma orientao que v permitir ao juiz ou ao tribunal aferir in
concreto.
Quando a gente fala da proporcionalidade porque aqui estamos
falando de ponderao , a gente fala tambm da proporcionalidade in
concreto, que o exame da questo, tendo em vista o fazimento, a
realizao de justia no caso concreto. Tanto que o Ministro Seplveda
Pertence, naquele caso do exame do DNA, quanto obrigatoriedade ou
no, votou no sentido da obrigatoriedade.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO interessante,

interessante: os conservadores do Tribunal me acompanharam, j os
liberais, no.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim. O Ministro

Pertence, que votou no sentido da obrigatoriedade, tendo em vista essa
ideia da identidade gentica, do direito de personalidade, num outro
caso, com outra configurao, manifestou-se num outro sentido.
Qual era esse outro caso? Aqui, um suposto pai de algum, ou que
afirmava que numa relao extraconjugal seria o pai de algum, prope
uma ao.
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RE 363.889 / DF
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - O

terceiro, no ?
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O terceiro. Ao de

investigao de paternidade. Para afastar qualquer dvida, pede que o
pai, aquele presuntivo, aquele que constava do registro, se submetesse ao
exame.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas no foi o caso por

mim relatado.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES No!
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Foi

outro caso.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Estou dizendo que

essa a configurao desse outro caso de que foi Relator o Ministro
Seplveda Pertence.
Nesse caso, o Ministro Seplveda Pertence, que defendera a
obrigatoriedade naquele primeiro precedente, agora se manifesta no
sentido da no obrigatoriedade, invocando a ideia de proporcionalidade
em sentido estrito. Seria, realmente, levar ao absurdo essa possibilidade.
Por qu? Porque a prpria proposta j continha um vexame imposto.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Havia um pai

reconhecido e constante da certido de nascimento.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Pai reconhecido e

que at ento nunca tivera sua situao registrada. Veja, a configurao
ftica que vai permitir esse juzo.
Parece-me, ento, que, se ficarmos no mbito da proposta do voto do
Relator, agora delineada a partir do voto do Ministro Luiz Fux, creio que
17
RE 363.889 / DF
teremos dado a devida dimenso e encaminhado bem a soluo para a

questo. Claro, haver sempre novas perguntas, mas, para isso, os
prprios juzes a partir das diretrizes emanadas deste julgamento e,
eventualmente, de um novo recurso extraordinrio permitiro a soluo
da controvrsia.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ns no

estamos fixando parmetros temporais desde j.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - No, no; at

porque eu me sinto totalmente incapaz de faz-lo. Veja que, neste caso, a
lei surgiu quanto tempo depois da soluo, no ?
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa

Excelncia est dando provimento?
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Dando provimento,

acompanhando o Relator.
18
Voto - MIN. MARCO AURLIO
02/06/2011 PLENRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, certa vez,

li e colhi a mxima de um doutrinador que h mais coragem em ser
justo, parecendo injusto, do que em ser injusto, para salvaguardar as
aparncias de justia. Tambm me considero, Presidente, na Suprema
Corte, mas, desde cedo percebi que, quanto mais remota a possibilidade
de reviso de uma ptica, maior deve ser o apego ao direito posto, maior
deve ser a fidelidade aos princpios, maior deve ser o receio em claudicar
na arte de proceder e de julgar.
No por no existir, acima do Supremo, rgo capaz de examinar o
acerto ou o desacerto das decises que profira que poderemos,
simplesmente, fechar a legislao e deixar de lado a Constituio Federal
para implementar segundo nosso critrio, nossa formao
simplesmente humanstica, colocada a tcnica em segundo plano a
soluo que entendamos mais adequada.
Presidente, repito que este julgamento, a meu ver, cair no vazio, a
no ser que se empreste ao ajuizada renovada, diria contornos de
ao rescisria e se retire do mundo jurdico o pronunciamento judicial
anterior como um todo.
Afirmo isso porque tive, presente a Lei n 8.560, de 1992, o artigo 2-
A, decorrente de uma lei de 2009, a Lei n 12.004, que previu:
Na ao de investigao de paternidade, todos os meios

legais, bem como os moralmente legtimos, sero hbeis para
provar a verdade dos fatos.
Preceituando o pargrafo nico:
"A recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo

gentico DNA " pois, inclusive, esta Corte, ao julgar um
habeas corpus, proclamou que no h obrigatoriedade de o
RE 363.889 / DF
cidado se submeter "gerar a presuno da paternidade" e

vem a parte final "a ser apreciada" essa presuno "em
conjunto com o contexto probatrio."
O contexto probatrio, na ao anterior, foi no sentido da

improcedncia do pedido formalizado. E o que est prevalecendo que
no se teria feito uma prova por insuficincia de recursos, e que j nessa
ao nova ser feita essa prova. E que o Estado, portanto, teria deixado de
subvencionar o custo da prova.
Presidente, aos 64 anos, no acredito mais em Papai Noel. No posso
simplesmente potencializar o problema gentico, alusivo ao
conhecimento da paternidade, ao decidir esta causa.
O autor da ao proposta tem hoje 29 anos, 6 meses e 1 dia de idade.
E, logicamente, nesse ajuizamento no conheo tambm a situao
patrimonial do pretenso pai , o aspecto patrimonial se faz em jogo, para
querer discutir essa mesma paternidade desconhecida h 29 anos.
Senhor Presidente, colho da ementa do acrdo proferido pelo
Tribunal de Justia e a jurisprudncia admite a rediscusso da
paternidade naqueles casos em que a deciso anterior foi prolatada antes
de ter-se o exame de DNA:
"Havendo sentena transitada em julgado que julgou

improcedente a intentada ao de investigao de paternidade
acolhimento da preliminar de coisa julgada suscitada nesse
sentido, em sede de contestao, cuja eficcia no pode ficar
comprometida, sendo inarredvel esta regra libertadora do
artigo 468 do Cdigo de Processo Civil, com ateno ao prprio
princpio prevalente da segurana jurdica: hiptese de extino
do feito sem julgamento do mrito".
Reconheceu-se, portanto, o pressuposto de desenvolvimento vlido

do processo, pressuposto negativo, a coisa julgada. E valeu-se o Tribunal
de Justia do Distrito Federal de um precedente de lavra das mais
RE 363.889 / DF
ilustres do nosso saudoso Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.

Sua Excelncia, julgando o Recurso Especial n 107.248/GO, fez ver:
"AO DE NEGATIVA DE PATERNIDADE. EXAME

PELO DNA POSTERIOR AO PROCESSO DE INVESTIGAO
DE PATERNIDADE. COISA JULGADA.
1. Seria terrificante" - uma espada de Dmocles sobre a

cabea dos cidados em geral, e devo dizer que, h 20 anos, no
tive contra mim ajuizada nenhuma ao de investigao de
paternidade, como tambm pretendo que jamais a tenha - "para
o exerccio da jurisdio que fosse abandonada a regra absoluta
da coisa julgada que confere ao processo judicial fora para
garantir a convivncia social, dirimindo os conflitos existentes.
Se, fora dos casos nos quais a prpria lei retira a coisa julgada" -
na ao civil pblica, julgado improcedente o pedido formulado
por insuficincia de prova, possvel a renovao, segundo a lei
de regncia - "pudesse o magistrado abrir comportas dos feitos
j julgados para rever as decises, no haveria como vencer o
caos social que se instalaria. A regra do art. 468 do Cdigo de
Processo Civil libertadora. Ela assegura que o exerccio da
jurisdio completa-se com o ltimo julgado, que se torna
inatingvel, insuscetvel de modificao. E a sabedoria do
Cdigo revelada pelas amplas possibilidades recursais e, at
mesmo, pela abertura da via rescisria naqueles casos precisos
que esto no artigo 485.
2. Assim, a existncia de um exame de DNA posterior ao

feito j julgado com deciso j transitada em julgado,
reconhecendo a paternidade, no tem o condo de reabrir a
questo com uma declaratria para negar a paternidade, sendo
certo que o julgado est coberto pela certeza jurdica conferida
pela coisa julgada".
Presidente, a coisa julgada tem envergadura constitucional. Nem

mesmo a lei pode feri-la de morte. mitigada pela prpria Carta da
RE 363.889 / DF
Repblica no que prevista a ao rescisria , mas considerado um

prazo delimitado, que no o de vinte anos.
Temos que, repetindo-se uma ao, as mesmas partes, a mesma
causa de pedir, o mesmo pedido, incide a coisa julgada, tal como definida
no artigo 468 do Cdigo de Processo Civil, e o prprio Cdigo consigna,
quanto a esse pronunciamento que a estampa, que tem fora de lei. Nem
se diga que se trata de relao jurdica continuada, porque no h por
enquanto relao jurdica alguma.
O artigo 471 do Cdigo de Processo Civil refere-se ao revisional.
Pressupe a existncia da relao jurdica continuada. No conhecemos,
em nosso ordenamento jurdico, decises submetidas a condio
resolutiva. Que condio resolutiva seria essa? A lei superveniente que
veio a compelir o prprio Distrito Federal a patrocinar a feitura do DNA.
H valores em jogo e, para mim, o maior est na segurana jurdica.
Se, de um lado, dado dizer que o autor, o recorrente, tem direito
subjetivo de saber quem o pai dele, preciso imaginar que o ru pode
ter uma famlia estruturada e que a possibilidade de reviso, a qualquer
momento, de situao j definida pelo Estado-juiz, com a improcedncia
do pedido formulado na ao de investigao anterior e a reabertura da
controvrsia, pode muito bem abalar essa situao familiar. A famlia
tambm se faz em jogo sob uma outra ptica, que a ptica favorvel ao
recorrido.
Presidente, sob pena de solapar, de ferir de morte, o princpio da
segurana jurdica, de contribuir para a instalao de uma verdadeira
babel e os direitos fundamentais so muitos, no se restringem
paternidade , no tenho como desconhecer esse contexto e, 20 anos aps
entrega da prestao jurisdicional pelo Estado sendo que, no processo
que a motivou se poderia ter feito o exame de DNA, porque j existente
poca , como dizer que simplesmente o que decidido pode ser colocado
em plano secundrio e que no se fez coberto pela coisa julgada. E digo
mais: tambm pela precluso maior, considerada a ao de impugnao
autnoma, que a rescisria.
Peo vnia aos Colegas que entenderam de forma diversa para
RE 363.889 / DF
desprover o recurso. E no saberia mesmo, se assim no conclusse,

apontar o dispositivo da Lei Maior que teria sido vulnerado pelo Tribunal
de Justia do Distrito Federal ao reconhecer o pressuposto negativo de
desenvolvimento vlido do processo, que a coisa julgada, j que se tem
valores a serem sopesados, e esta Corte proclama e reiteradamente
que a violncia Constituio Federal capaz de impulsionar o
extraordinrio h de ser frontal e direta.
Desprovejo o recurso.
Voto - MIN. CEZAR PELUSO
02/06/2011 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu

tambm vou pedir vnia robusta maioria j estruturada, j formada, e
dizer, em primeiro lugar, que me sinto muito vontade para manifestar o
meu ponto de vista, de divergncia, neste caso, porque fui juiz de Famlia
durante oito anos e, duas vezes outro tanto, compus a 2 Cmara de
Direito Privado do Tribunal de Justia, onde julgava diuturnamente
questes to ou mais tormentosas do que esta, sem nunca ter restringido
o direito identidade biolgica. At digo, recordando uma das decises
que proferi, na qual reconheci paternidade por mera semelhana fsica e
de cujo recurso extraordinrio foi relator o Ministro Moreira Alves, que
manteve a sentena -, que, neste caso, acho que est em jogo um dos
fundamentos no apenas da Repblica, mas da convivncia civilizada, e
um dos fundamentos de uma vida digna, compreendida a dignidade no
seu mais alto sentido.
O fundamento bsico que ouvi douta maioria que se estabelece
aqui uma ponderao entre a coisa julgada e direitos fundamentais.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - No direitos
fundamentais lato sensu; um direito fundamental especfico.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Seja
um ou mais. A mim me parece, com o devido respeito, que a garantia da
coisa julgada, princpio crucial da certeza jurdica, serve quilo que o
jusfilsofo italiano disse constituir a prpria tica do Direito Negava ele -
e, a meu ver, com toda razo - que a eticidade do Direito (e a palavra que
usou foi eticidade do Direito) no est na verdade jurdica, mas na
segurana jurdica, porque s esta permite a fidelidade da ao a si
mesma. O que queria dizer com essas palavras Lpez de Oate? Queria
dizer que ningum consegue viver dignamente sem certeza jurdica.
Se fosse possvel, em relao coisa julgada - que, a meu ver, est
fora do contexto de ponderao com outros direitos fundamentais,
RE 363.889 / DF
quaisquer que eles sejam -, por exemplo opor-lhe um direito fundamental

ao qual ningum recusaria o qualificativo de essencial, que a liberdade
fsica, teramos a seguinte concluso, a partir das premissas da douta
maioria: a coisa julgada, em matria criminal, no existe. H algum outro
direito to fundamental e importante para o ser humano como a
liberdade fsica? Por que esse direito tambm sucumbe fora da coisa
julgada?
Mas ns concedemos HCs mesmo em casos que h coisa julgada!
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Concedemos.
Superando o trnsito em julgado.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Sim,
mas isso dentro de prazos de reviso criminal. Terminados os prazos de
reviso, poderamos, segundo o raciocnio da douta maioria, reabrir
qualquer caso; qualquer caso poderia ser reaberto. O cumprimento de
pena que est em curso pode ser revisto sob fundamento de que no h
coisa julgada contra o direito to fundamental da liberdade fsica!
Mas ns concedemos e colocamos em liberdade condenados tendo
trnsito em julgado, se houver razo jurdica na impetrao!
Noutras palavras, a tese de que a coisa julgada pode ser confrontada com
outros direitos fundamentais e ceder tutela desses outros direitos, a
mim me parece, com o devido respeito, que se pe em xeque uma
condio necessria da convivncia social. Muitas aes, incontveis
aes tm por objeto direitos fundamentais, sobre os quais recai a certeza
da coisa julgada como norma jurdica do caso concreto, sem que jamais se
cogitasse de que devesse ceder, porque, num contexto axiolgico, esses
direitos fundamentais seriam mais importantes do que a coisa julgada. A
tese, portanto, levada s ltimas consequncias, autorizaria a
desconstituir a coisa julgada de muitssimos casos.
O que sucedeu na particularidade deste caso? Em primeiro lugar, o
RE 363.889 / DF
autor props vrias aes anteriores - consta da sentena e delas

desistiu. Est aqui na sentena. Mais do que isso, o ru se recusou, supe-
se, de se submeter percia.
Diz o magistrado: a prova se inviabilizou pela recusa do requerido e pela
falta de condies financeiras do requerente. E completa: foram ouvidas seis
testemunhas e foi juntada prova documental dos dois lados.
Como que posso conceber tenha sido negada ao autor, ora
recorrente, a via judicial para a busca da sua identidade biolgica? Todas
as oportunidades previstas no ordenamento jurdico e, em particular, no
sistema judicirio, foram-lhe asseguradas. Todas as oportunidades. Alis,
das provas que produziu, salvo a do DNA, a testemunhal poderia, por si
s, levar procedncia da ao. O magistrado disse, porm, no ter
encontrado mnimo indcio da paternidade. E, que era preciso que esse
mnimo estivesse efetivamente provado nos autos, o que no ocorria. Isto
, nem sequer as testemunhas proveram indcios do suposto
relacionamento amoroso afirmado.
Como, portanto, dizer-se que no lhe foi garantido o direito de busca
da verdade biolgica, da sua certeza, da sua identidade biolgica? Foi-lhe
garantido. A percia do DNA j existia. Todos o admitimos. O que
aconteceu? Aconteceu que o juiz indeferiu a prova, assim como fazem em
tantos casos os magistrados, indeferindo provas, sem que o interessado
provocasse a reviso da causa sob esse ponto de vista, e sem que a
provocasse na prpria ao e em ao rescisria! Ele tinha fundamento
para faz-lo. Quando o magistrado, aceitando a recusa da Fazenda, no
lhe deferiu a percia, impondo ao mesmo Estado que suportasse os nus
dessa prova, ele se conformou, mas poderia, at em ao rescisria,
sustentar que muito mais do que literal violao de lei que, pelo art. 485,
V, do CPC, j justificaria a rescisria -, teria havido, no caso, literal
violao de norma constitucional - o processo de 1989, j na vigncia da
atual Constituio, que lhe dava essa garantia. Noutras palavras, ele teve
oportunidade de rever a sentena na primeira causa e teve oportunidade
de propor ao rescisria. Como possvel dizer agora que o sistema
jurdico no lhe permitiu a busca desse direito fundamental?
RE 363.889 / DF
Alegou-se que temos de procurar a verdade real. Ns sabemos que a

verdade s uma propriedade da linguagem, e, no processo, no existe
verdade material ou verdade formal. Existe a verdade possvel, aquela
que possvel nos limites da imperfectibilidade humana. A sentena no
estabeleceu nenhuma verdade ficta. Simplesmente julgou improcedente a
ao, como tantas outras que se julgam improcedente.
Por outro lado, o que motivou a improcedncia da ao no foi a
insuficincia de recursos, foi o equvoco do patrono, foi o equvoco de
quem atuava na defesa tcnica, o qual deveria ter alegado violao da
Constituio no processo ou em ao posterior.
A pergunta : a partir daqui, se um erro como esse, gravoso a direito
fundamental - e no nego seja direito fundamental - justificasse a
desconsiderao ou a ineficcia da coisa julgada, estaramos
estabelecendo uma tese de perigosas consequncias. Ns sabemos que,
por mais que o Tribunal se preocupe e cuide de limitar o sentido dos seus
acrdos, sempre possvel tirar da ilaes que nem sempre cabem
dentro dos seus fundamentos ou nos termos de sua deciso.
Por isso, h um risco muito grande, que eu no gostaria de, neste
caso, correr: estabelecer um precedente que, pelo visto, no leva em conta
sequer o decisivo aspecto temporal; deixa em aberto o aspecto temporal.
E eu j havia anotado - e dou nisto inteira razo ao Ministro Marco
Aurlio - que no apenas a dignidade do autor que est em jogo neste
processo. Est em jogo tambm a dignidade da parte contrria, que no
pode, trinta anos depois, continuar sujeita a essa indefinio, a essa
incerteza vital. Quem se coloque na postura do ru percebe que isso no
coisa irrelevante do ponto de vista da sua vida, sobretudo se tem famlia,
que isso pode repercutir danosamente na sua famlia, na sua vida. Tal
considerao, ou tal resguardo no faz parte tambm da dignidade
humana? A mim me parece que sim.
E mais, estou em que o alcance prtico da nossa deciso para casos
futuros ser mnimo, porque existe assistncia judiciria gratuita integral,
a qual justifica que os magistrados determinem a realizao compulsria
dessa prova. Portanto, no h mais motivo para temer outros casos. Pode
RE 363.889 / DF
ser at que exista um ou outro caso passado, mas casos futuros? Como
casos futuros? Nos casos futuros haver sempre meios de obrigar o
Estado a patrocinar a prova, como h, no Distrito Federal, uma lei, como
existe igual lei em So Paulo e em vrios outros lugares. Nem precisava
que as houvesse, porque bastaria a norma constitucional para permitir
que o juiz obrigue o Estado a arcar, dentro dessa garantia, com os custos
da percia.
Por todas essas razes, mais os outros motivos que o Ministro Marco
Aurlio tambm j adiantou, que tenho um respeito, eu diria, quase
absoluto, pela coisa julgada. Tenho respeito quase absoluto coisa
julgada, porque, recordando o que ela significa a partir da concepo
romana da res iudicata - em que a palavra res no empregada
evidentemente no sentido de coisa, mas no sentido de estado ou situao,
assim como entra na palavra repblica, res publica -, a situao jurdica
vital que j foi julgada definitivamente no pode ser revista, porque a
norma que a define vital. Se no houver certeza e estabilidade sobre
essa definio normativa da situao em que as partes se envolveram,
impossvel viver tranquilo. E no viver tranquilo no viver na verdade.
Eu me inclinaria, se esta fosse a atitude da Corte, em casos anlogos,
a tomar aes postas nesses termos como aes rescisrias, desde que,
evidentemente, respeitado o binio legal dentro do qual o ordenamento
jurdico permite se reveja o acerto da deciso recoberta pela coisa julgada.
Mas, neste caso, segundo os dados dos autos, no possvel tom-la
como tal, porque os dois anos j transcorreram h mais de uma dcada.
Por essas razes, pedindo a mxima escusa douta maioria - e
entendo as razes e a sensibilidade que guiaram os votos vencedores de
Vossas Excelncias, que no critico, porque acho que questo de postura
pessoal -, neste caso sacrifico um resultado duvidoso (e duvidoso na
medida em que a parte contrria no est obrigada a submeter-se a esse
exame, e tudo indica que as testemunhas, se tornarem a ser ouvidas, nada
acrescentaro ao desate da questo da paternidade), para manter minha
reverncia quase absoluta, em benefcio da coletividade, que no pode em
nenhuma circunstncia prescindir dessa garantia - esta, sim, vital -,
RE 363.889 / DF
coisa julgada.
Pedindo maxima venia e com o maior respeito aos votos da douta
maioria, todos eles muito brilhantes, com argumentos muito sensveis, de
vrios pontos de vista at irrespondveis, vou alinhar-me, desta vez, com
a minoria, na companhia, alis, sempre ilustre, do Ministro Marco
Aurlio.
Voto - MIN. CRMEN LCIA
02/06/2011 PLENRIO
VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA:
1. A sentena proferida no processo originrio de investigao de

paternidade, no ano de 1992, no foi conclusiva sobre a existncia ou
ausncia da paternidade.
O juiz sentenciante exps seus fundamentos nos seguintes termos:
No caso, existem indicaes de que algum tipo de

relacionamento anterior havia entre o Requerido e a Representante do
Autor. No eram estranhos. Nem muito menos pareceu ao primeiro
uma surpreendente e rematada sandice a pretenso da aventada
paternidade. Isto resulta claro dos depoimentos. No existem,
entretanto, nos autos, elementos minimamente suficientes para
assegurar tenha ocorrido, sequer uma vez, o ato sexual entre os dois.
E, ainda que tenha ocorrido, que haja sido essa relao especfica a
causa da concepo do Autor. A prova oral, produzida pelas partes
absolutamente frgil, imprecisa e pouco relevante, no que interessa
essncia da questo em tela. E a documental, menos relevante ainda.
aqui, a prova pericial; sobretudo com a preciso hoje assegurada pelo
D.N.A. Resta o consolo de, neste e noutros tantos casos semelhantes,
ficar a parte autora sempre com a possibilidade de, recorrendo, tentar
ver o custeio de tal prova se viabilizar, para insistir na Justia. Fica a
esperana, tambm e o apelo reiterado, de que o prprio Poder Pblico,
no caso atravs do Egrgio Tribunal de Justia, possa no futuro vir a
assumir (mediante convnios, ou outra forma) esse nus, perante uma
cartorrias, tanto mais para uma prova to onerosa. E que, em muitos
casos, resultar na sua cobrana, posteriormente, da parte
sucumbente, com frequncia, mais bem servida pela fortuna, quando
RE 363.889 / DF
procedente a pretenso.
ISTO POSTO, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, por
insuficincia de provas dos fatos alegados. (grifei).
2. Parte da doutrina entende admissvel o condicionamento da coisa

julgada ao esgotamento dos meios probantes. Fredie Didier Jr. classifica o
modo de produo da coisa julgada da seguinte forma:
Em primeiro lugar, temos a coisa julgada pro et contra, que

aquela que se forma independentemente do resultado do processo, do
teor da deciso judicial proferida. Pouco importa se de procedncia ou
de improcedncia, a deciso definitiva ali proferida sempre ser apta a
produzir a coisa julgada. Essa a regra geral do nosso Cdigo de
Processo Civil.
Em segundo lugar, temos a coisa julgada secundum eventum
litis que aquela que somente produzida em um dos possveis
resultados da demanda, procedente ou improcedente. (...) No parece
haver exemplo no processo Civil.
Em terceiro e ltimo lugar, subsiste em nosso sistema a coisa
julgada secundum eventum probationis que aquela que s se
forma em caso de esgotamento das provas ou seja, se a demanda for
julgada procedente, que sempre com esgotamento de prova, ou
improcedente com suficincia de provas a deciso judicial s produzir
coisa julgada se forem exauridos todos os meios de prova. Se a deciso
proferida no processo julgar a demanda improcedente por insuficincia
de provas no formar coisa julgada. No regime geral (pro et contra),
a improcedncia por falta de provas torna-se indiscutvel pela coisa
julgada. So exemplos de coisa julgada secundum eventum
probationis: a) aes coletivas que versem sobre direitos difusos ou
direitos coletivos em sentido estrito (art. 103, I e II, CDC); b) ao
popular (art. 18 da Lei Federal n. 4.717/1965); c) o mandado de
segurana, individual ou coletivo (art. 19 da Lei Federal n.
12.016/2009).
Cristiano Chaves de Farias entende que a coisa julgada
produzida em ao de investigao de paternidade s pode ser
secundum eventum probationis, a despeito da inexistncia de
RE 363.889 / DF
regramento expresso neste sentido. (Fredie Didier Jr., Paula Sarno

Braga e Rafael Oliveira, Curso de Direito Processual Civil, Vol.
2, 5 Ed., Ed. Podivm: Salvador, 2010, p. 422-423)
3. Embora realmente no exista disposio normativa expressa

impondo a produo da coisa julgada ao esgotamento dos meios
probantes em aes de investigao de paternidade, parece-me que a
leitura do ordenamento jurdico, especialmente a partir dos princpios
constitucionais nos quais se tem a nfase hoje na pessoa humana e no
direito que lhe assiste de ter perfeitamente identificada a sua histria
biolgica, permitiria sim o afastamento da concepo ortodoxa sobre a
coisa julgada para essa espcie de ao.
O Pacto de So Jos da Costa Rica elenca todos os direitos inerentes

personalidade jurdica, que muito mais do que o mero reconhecimento
civil da existncia de uma pessoa, mas que est intrinsecamente
relacionada ao prprio direito sua histria, ao seu passado e s suas
origens, o que cada vez mais importante no apenas para se conhecer,
mas at para o tratamento de certos tipos de doenas, pois a pessoa,
conhecendo a sua identidade pode pelo menos dar encaminhamento de
solues para sua vida.
4. No juridicamente aceitvel transpor para os dias de hoje, sem

qualquer adequao aos avanos tecnolgicos e cientficos da
humanidade, o dstico de Scassia, segundo o qual A coisa julgada faz do
branco preto; origina e cria coisas; transforma o quadrado em redondo; altera os
laos de sangue e transforma o falso em verdadeiro.
Ao analisar o instituto da coisa julgada, o Prof. Cndido Rangel

Dinamarco assume posio intermediria entre aqueles que defendem a
imutabilidade absoluta da coisa julgada e os radicais da relativizao,
tambm absoluta, da coisa julgada. Segundo o ilustre processualista:
Mesmo as sentenas de mrito s ficam imunizadas pela
RE 363.889 / DF
autoridade do julgado quando forem dotadas de uma imperatividade

possvel: no merecem tal imunidade (a) aquelas que em seu decisrio
enunciem resultados materialmente impossveis ou (b) as que, por
colidirem com valores de elevada relevncia tica, humana ou poltica,
tambm amparados constitucionalmente, sejam portadoras de uma
impossibilidade jurdico-constitucional. Quanto s impossibilidades
materiais, seria at insensato sustentar a perenidade de um efeito que
jamais algum ser humano conseguir produzir, como o tirar coelhos de
uma cartola sem que jamais eles hajam sido postos l, ou como o
caminhar a p sobre as guas do Rio Tiet, sem qualquer embarcao e
sem ajuda de qualquer instrumento ou apoio; sentenas assim trariam
em si mesmas o germe de sua ineficcia, chegando ao ponto de ser
juridicamente inexistentes porque jamais produziriam o efeito que
nominalmente enunciassem. As impossibilidades jurdico-
constitucionais so o resultado de um equilibrado juzo comparativo
entre a relevncia tico-poltica da coisa julgada material como fator
de segurana jurdica e a grandeza de outros valores humanos, ticos e
polticos, alados dignidade de garantia constitucional tanto quanto
ela. (...). Obviamente, so excepcionalssimos os casos em que, por um
confronto de aberrante magnitude com a ordem constitucional, a
autoridade do julgado merece ser assim mitigada porque a
generalizao das regras atenuadoras de seus rigores equivaleria a
transgredir a garantia constitucional da res judicata e assim negar
valor ao legtimo desiderato de segurana na relaes jurdicas, nele
consagrado. (Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de
direito processual civil, Vol. III, 4 ed., Malheiros: So Paulo,
2004, p. 306-307)
Em outra obra, este mesmo autor faz expressa referncia a caso

anlogo ao dos autos:
A primeira situao que merece ser considerada a de uma

segunda ao de investigao de paternidade entre as mesmas partes,
havendo a primeira sido julgada improcedente por insuficincia
probatria. Ponderou o relator, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
que ao tempo do primeiro julgado o exame de DNA no era ainda
RE 363.889 / DF
suficientemente divulgado, o que pode ter dificultado a defesa dos

interesses do autor. Esse caso emblemtico, pois nele se tratava de
um direito da personalidade da mais nobre das estirpes o direito ao
reconhecimento da prpria identidade da pessoa mediante o
reconhecimento de uma relao de filiao. Caso excepcionalssimo,
como se v, no qual um valor mais alcandorado que a segurana
jurdica fora maculado em virtude da precariedade dos meios de prova
ao tempo da primeira sentena. (Cndido Rangel Dinamarco,
Fundamentos do processo civil moderno, Vol. II, 6 Ed.,
Malheiros: So Paulo, 2010, p. 1.160-1.161)
O Prof. Jos Afonso da Silva faz diferena entre segurana jurdica e

segurana de direitos, afirmando que a segurana de direitos a
segurana queles direitos que so constitucionalmente estampados e que
no podem ceder diante de uma situao que se queira a segurana
processual como se fosse segurana jurdica. Afirma ele ainda que, na
verdade, alguns valores fazem com que a segurana dos direitos que d
a confiana no prprio ordenamento.
Ora, o direito identidade biolgica, identidade gentica, um

valor que, a meu ver, est imbricada diretamente com o direito a ter a sua
personalidade garantida, a ter a sua histria e o seu passado, portanto,
igualmente garantidos pelo sistema.
Parece-me, ainda, que o direito sua prpria histria direito a ser

garantido e no obstrudo pela jurisdio constitucional, especialmente
em nome do princpio da segurana jurdica genericamente adotada.
5. Portanto, seja adotando a tese de que as sentenas de

improcedncia por ausncia de provas proferidas em aes de
investigao de paternidade no produzem coisa julgada ou a da
relativizao mnima da coisa julgada, acompanho o Relator para dar
provimento ao recurso extraordinrio e cassar o acrdo recorrido.
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889

PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RECTE.(S) : MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS
Deciso: Retirado da Pauta 13/2010, publicada no DJE de

09.09.2010, por indicao do Relator. Presidncia do Ministro
Ricardo Lewandowski. 1 Turma, 26.10.2010.
Deciso: O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a presena

de repercusso geral na discusso acerca da incidncia dos artigos
5, incisos XXXVI e LXXIV e 227, 6, ambos da Constituio
Federal, aos casos de ao de paternidade julgada improcedente por
falta de condies materiais para a realizao da prova. Votou o
Presidente. Em seguida, aps o voto do Senhor Ministro Dias
Toffoli (Relator), que conhecia dos recursos e lhes dava
provimento para cassar o acrdo do Tribunal de Justia do
Distrito Federal que extinguiu o processo sem julgamento de
mrito, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Luiz Fux.
Ausentes, em participao na U.N. Minimum Rules/World Security
University, em Belgio, Itlia, o Senhor Ministro Cezar Peluso e,
justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falou, pelo
recorrente, o Dr. Marcus Aurlio Dias de Paiva e, pelo Ministrio
Pblico Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Presidncia
do Senhor Ministro Ayres Britto (Vice-Presidente). Plenrio,
07.04.2011.
Deciso: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria e

nos termos do voto do Relator, deu provimento aos recursos, contra
os votos dos Senhores Ministros Marco Aurlio e Cezar Peluso
(Presidente). Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso
de Mello e, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie.
Plenrio, 02.06.2011.
Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes

sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Ellen Gracie, Gilmar
Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen
Lcia, Dias Toffoli e Luiz Fux.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel

Santos.
p/ Luiz Tomimatsu
Secretrio

RE 363.889-DF (Investigação de Paternidade) - 2011

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RE 363.889-DF (Investigação de Paternidade) - 2011

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Supremo Tribunal Federal

RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECURSO EXTRAORDINRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 2 de 165

efetiva existncia de vnculo gentico a unir as partes, em decorrncia da

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Braslia, 02 de junho de 2011.

MINISTRO DIAS TOFFOLI

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RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

O EXMO. SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AO DE

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prprio princpio prevalente da segurana jurdica. Hiptese de

Insurgem-se, nos apelos extremos, fundados na alnea a do

Recursos extraordinrios. Filiao. Investigao de

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RECURSO EXTRAORDINRIO 363.889 DISTRITO FEDERAL

MRITO DO RECURSO EXTRAORDINRIO

O EXMO SR. MINISTRO DIAS TOFFOLI:

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da boa-f na jurisprudncia francesa, a ponto de seu recurso excessivo

Dignidade da pessoa humana acabou por ganhar, assim,

Creio que necessrio salvar a dignidade da pessoa humana de si

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aspectos ligados evoluo histrica do conceito de paternidade.

A forma igualitria actual, se no a mais forte e se

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O princpio da isonomia sempre esteve presente em nosso

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em que a lgica binria do legtimo-ilegtimo enfraquecia-se no Direito de

Uma disposio havia, porm, verdadeiramente

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instantemente pedia que a tratasse com desvelo e carinho, como

Eis que uma pessoa, existente e real, era transubstanciada

O desejo de procriar, nsito s pessoas em geral, no

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Por essa razes, intolervel se mostra a possibilidade de que o ato

No entanto, a idia de que a sentena que julga

Este Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de reconhecer a

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todos os seres humanos, de conhecer a verdade sobre sua origem

RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL.

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Ministrio Pblico para assegurar a sua efetividade, sempre em defesa

E dadas as orientaes que traz sobre relevantes aspectos da matria

Cuida-se, no caso concreto, do direito investigao de

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da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, com absoluta

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Art. 27. O reconhecimento do estado de filiao direito

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 16 de 165

segundo Jos Afonso da Silva so prestaes positivas

A importncia daquele julgamento no pode ser negligenciada por

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 17 de 165

gentica, em aes de investigao de paternidade, citando-se, para

Recurso extraordinrio. Investigao de Paternidade. Correto o

E de sua fundamentao, igualmente representativa da preocupao

O Estado no pode se omitir em dar a maior eficcia possvel a

Cumpre destacar, nesta oportunidade, a similitude ftica da hiptese

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 18 de 165

Requerida a prova pericial, pelo teste do DNA, instalou-