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A MULHER E O DIREITO PENAL BRASILEIRO: ENTRE A

CRIMINALIZAO PELO GNERO E A AUSNCIA DE


TUTELA PENAL JUSTIFICADA PELO MACHISMO

THE WOMEN AND BRAZILIAN CRIMINAL LAW: THE


CRIMINALIZATION OF THE GENRE AND THE LACK OF
PROTECTION JUSTIFIED BY THE MACHISM

Helena Henkin Coelho Netto*


Paulo Csar Corra Borges**

SUMRIO: Introduo 1. A origem da desigualdade de gnero e a priso 2. Mulher e


crime 3. Direitos da humana sobre uma perspectiva criminolgica 4. A negao da
mulher como sujeito de direitos: a tutela penal da reproduo e da sexualidade
femininas 5. Os tipos penais de gnero. Consideraes Finais.

RESUMO: As relaes de gnero perpassam a sociedade, seus fenmenos e


instituies. O Direito Penal uma das instituies basilares do estado capitalista
moderno, que conta com o poder de polcia para exercer controle poltico e ideolgico
sobre a populao menos favorecida, que teria maior inclinao para o cometimento de
crimes, conceito duramente combatido pela criminologia crtica. A mulher no Brasil,
alm de sofrer discriminao pela cor e pela classe, sofre de maneira concomitante a
discriminao especifica de seu gnero. O direito penal desfavorece e vulnerabiliza o
feminino atravs do machismo por duas vias: ao definir como criminosas as mulheres
que se negaram a consentir que seus corpos e suas vidas sejam tuteladas pelo estado,
criminalizando condutas passveis de serem discutidas fora da seara penal; omitindo-se
a tutelar penalmente fenmenos substancialmente machistas. necessria uma anlise
da criminalizao das mulheres por um lado, e da falta de tutela penal s mulheres pelo
Estado por outro, sob outra tica que no a machista e patriarcal, a fim de vislumbrar
outras formas de sociabilidade, no mais pautadas no androcentrismo.
Palavras-chave: gnero. androcentrismo. direito penal. direitos humanos. criminologia
crtica. feminismo.

*
Graduanda em Direito pela Faculdade de Cincias Humanas e Sociais UNESP,
campus de Franca. Pesquisadora Bolsista pela Fundao de Amparo Pesquisa do
Estado de So Paulo.
**
Doutor em Direito pela UNESP- Universidade Faculdade de Cincias Humanas e
Sociais UNESP, campus de Franca, Ps-doutor pela Universidade de Sevilla -
Espanha (2012), professor Assistente-doutor de Direito Penal e Criminologia do
Departamento de Direito Pblico da UNESP e Coordenador do PPGDIREITO -
Programa de Ps-graduao em Direito da UNESP.

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ABSTRACT: Gender relations permeate society, its institutions and the phenomena.
Criminal law is one of the basic institutions of the modern capitalist state, which has the
police power to exercise control over the political and ideological underprivileged
population, which would be more inclined to commit crimes, fought hard concept for
critical criminology. A woman in Brazil, besides suffering discrimination by color and
class, so concomitant suffers discrimination specify of their gender. Criminal law
disfavors and put in danger the feminine through the sexism in two ways: by defining as
criminal women who refused to consent to their bodies and their lives are overseen by
the state, criminalizing conduct that could be discussed outside of the harvest criminal;
omitting to protect criminal phenomena substantially sexist. Necessary to analyze the
criminalization of women on the one hand, and lack of supervision by the state criminal
women on the other, from another viewpoint than the sexist and patriarchal in order to
identify other forms of sociability, no longer grounded in androcentrism.
Keyword: gender, androcentrism, criminal law, human rights, critical criminology,
feminism

INTRODUO

Qualquer trabalho cientfico que tenha suas bases na teoria crtica


dos direitos humanos tem algo em comum. A teoria crtica tem com a
cincia um embate constante, no sentido de forj-la e desconstru-la, de
acordo com o movimento do real. Uma teoria que trate dos direitos da
humana e que se auto-intitule crtica e feminista tem como pressuposto
bsico a escolha clara de uma posio poltica de transformao social,
no sentido de contribuir com a construo da equidade entre homens e
mulheres.
Ao se estudar criminologia crtica cabe falar de forma ampla em
direitos humanos no sentido de que a teoria crtica destes consiste no
combate real a todas as formas de opresso por razes sexuais e de
gnero, raciais, tnicas, etrias e de classe. A criminologia crtica
feminista traz em seu bojo o combate a opresso das mulheres includas
num sistema penal que seletivo e conservador.
A teoria crtica feminista trouxe, ao longo da histria recente, uma
contribuio essencial para as teorias crticas em geral, qual seja, a do
entendimento de que uma cincia considerada neutra e livre de ideologias
para discutir a questo de gnero seria improvvel, j que esta foi
pensada, consolidada e registrada por homens em sua grande maioria. As
mulheres que tentaram se aventurar nos estudos e investigaes
cientificas nos dois ltimos sculos muitas vezes receberam descaso e
discriminao por conta da falta de cientificidade de seus trabalhos, o que
em verdade pode ser compreendido hoje como uma nova proposta de

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cincia, menos descolada da realidade, e por isso, talvez mais
comprometida e disposta a dar voz e identidade para os sujeitos, objetos
das anlises sociais.
Para Agostinho Ramalho (2001, p. 19) Toda pesquisa criadora
um trabalho de construo de conhecimentos novos, mas uma construo
ativa, engajada, e no uma simples captao passiva da realidade, porque o
conhecimento no pode ser puro reflexo do real como querem os
positivistas. Desta forma, este trabalho ir problematizar dois assuntos que
se encontram na figura da mulher. Pretende-se fazer uma anlise de gnero
do fenmeno legal, na sua esfera penal, com o objetivo de entender as
diferentes formas de opresso que sofre a mulher encarcerada no Brasil.
Alm disto, tambm ser possvel compreender como o direito penal
androcntrico atinge as mulheres ao negar-lhe proteo e direitos por conta
de seu gnero, e a quais consequencias isto pode chegar, como o caso da
tutela penal da sexualidade feminina e dos delitos de gnero.
Atravs da criminologia crtica entende-se que o a/o criminosa/o so
definidos muito mais pela parcela da sociedade a qual esto inseridas/os do
que pela gravidade de seus crimes. Nas palavras de Espinoza (2004, p. 54):

A perversidade se institui e expande por intermdio do


aparato de publicidade do Estado, que projeta a iluso de
um poder punitivo igualitrio, no seletivo, no
discriminador, disfarando de conjuntural ou circunstancial
aquilo que estrutural e permanente, isto , inerente ao
prprio poder.

Temos, a partir disso, que o processo de marginalizao social da


mulher criminosa ocorre por duas vias. A primeira, confirmando os
apontamentos de Beauvoir (1990), o de ser o outro, porque a referncia
do humano masculina, androcntrica, portanto. A outra ocorre pelo fato
de ser uma mulher desviada, transgressora da norma, que no foi barrada
pelo filtro inicial do consenso ideolgico do patriarcado. Assim, a mulher
criminosa sofre um tipo de discriminao especfica de seu gnero, como
expresso da violncia cultural e historicamente construda, afrontando
os direitos da humana.

1 A ORIGEM DA DESIGUALDADE DE GNERO E A PRISO

As relaes entre os sexos, permeadas por construes sociais e


culturais datam do incio da existncia humana, ou seja, tem em mdia

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250 a 300 mil anos (SAFIOTTI, 2004 p. 114). Deve ficar claro, porm,
que estas relaes entre os gneros no precisam ser necessariamente
desiguais. A desigualdade surge da relao de dominao-explorao da
mulher pelo homem que, segundo Safiotti (2004, p. 118) so duas faces
da mesma moeda. Esse sistema no qual o homem detm o poder poltico-
econmico-sexual sobre a mulher denominado de patriarcado.
Essa forma de controle ir se aprofundar na Histria com o incio
da luta de classes, conceito ligado revoluo industrial que se
intensificou no sculo XVIII. Pelo fato do gnero e do patriarcado serem
anteriores ao capitalismo suas caractersticas esto inseridas na gnese
deste sistema. A contradio fundamental existente no sistema patriarcal
de gnero, qual seja, o poder do homem sobre a mulher pode ser
encarada como uma das determinaes essenciais do capitalismo.
(SAFIOTTI, 2004 p. 126).
muito interessante pensar que a fundamentao terica racional
da submisso da mulher ao homem nasce junto com a idia do contrato
social. Pateman (1993, p. 16, apud SAFIOTTI, 2004) esclarece como a
idia de liberdade civil no foi, desde o incio, universal:

O contrato social uma histria de liberdade; o contrato


sexual uma histria de sujeio. O contrato original cria
ambas, a liberdade e a dominao. A liberdade do homem e
a sujeio da mulher derivam do contrato original e o
sentido da liberdade civil no pode ser compreendido sem a
metade perdida da histria, que revela como o direito
patriarcal dos homens sobre as mulheres criado pelo
contrato.

Mais interessante ainda constatar que junto a com a idia de


liberdade civil, dita universal, nasce a fundamentao da priso e da
teoria da pena como as conhecemos nos dias de hoje. Beccaria, em sua
clssica obra Dos Delitos e das Penas, explicou que o ser humano estaria
disposto a ceder apenas uma parcela de liberdade mnima essencial para a
convivncia pacfica em sociedade e que a reunio de todas essas
pequenas parcelas de liberdade constitui o direito de punir (2008, p.19)
No exagero afirmar que a teoria do delito e a teoria da pena pouco
mudaram desde o sculo XVIII, e que os contratos celebrados quela
poca trazem at os dias de hoje privilgios e impunidade para uns
poucos e discriminao, misria e injustia para a maioria.

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Alm disto, o direito do homem sobre o corpo da mulher nasce
com o direito de punio desta por meio do contrato, caso no se
enquadre dentro dos padres estabelecidos por homens e para os homens
do que ser mulher.
O Estado de Direito, e mais especificamente o Direito Penal,
situados na superestrutura da sociedade capitalista acompanham o curso
da histria das dominaes, no sentido de serem instrumentos de
manuteno do poder poltico e econmico, este exercido atravs da
unidade dialtica do consenso-coero. A manuteno ideolgica, por
meio do consenso, ocorre de variadas formas, como na famlia, na
educao, na legislao, na mdia. A lgica mais recorrente a de quando
o controle por meio do consenso faz-se insuficiente ento entra em cena
o poder coercitivo. A coero exercida pelo estado de polcia
ideologicamente sustentada pela falsa idia da igualdade de eleio e
tratamento dos subversivos e das subversivas lei.

2 MULHER E CRIME

Desde o surgimento das instituies prisionais ficou explcita a


necessidade de separao de homens e mulheres, porque o
direcionamento a ser dado para as penas imputadas a eles e a elas deveria
ser totalmente distinto. Nos homens os valores a serem despertados com
a pena eram de legalidade e necessidade do trabalho, j as mulheres
desviadas precisavam recuperar o seu pudor com a pena imputada
(ESPINOZA, 2004, p. 17). Dessa forma, as primeiras prises femininas
localizavam-se em conventos, e as presas recebiam orientao religiosa
de freiras.
Desta forma fica clara a funo do direito penal em relao s
mulheres: a punio, em ltima instncia, por no exercerem o papel
social definido para o ser feminino pr-determinado pela ordem patriarcal
de gnero. Ou seja, a mulher que foge do padro de normalidade
entendido como o da reprodutora, da me ou esposa. Karyna Sposato
([2007], online) afirma que desta forma: [...] no que se refere s
mulheres e sua criminalizao, percebemos que o direito penal no s
ajuda a solucionar certas questes como origina novas discriminaes e
refora velhas.
A criminalizao das mulheres , portanto, um processo
historicamente construdo sobre as bases do exerccio do poder poltico e
econmico de um Estado e de um Direito fundados em bases patriarcais e

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machistas, onde a unidade dialtica consenso-coero mais
intensamente aplicada quanto maior for a vulnerabilidade do grupo de
risco, e as mulheres encontram-se, sem dvidas, na posio de maior
vulnerabilidade no sistema coercitivo penal brasileiro. Vulnerabilidade
esta que pode ser comprovada quando feita uma anlise concomitante de
gnero, raa e classe social dos grupos criminalizados no Brasil.
Nesse sentido, cabe indagar quem so as mulheres encarceradas
brasileiras? Qual a sua origem, sua cor, classe social, sua escolaridade, os
crimes que mais cometem e a razo disto, enfim, de que mulheres esta se
falando. Dados do Ministrio da Justia (2011, p.70) indicam que a faixa
etria das mulheres presas bem distribuda, variando entre os 18 e 45
anos em maior quantidade. Sua raa e/ou cor da pele 45% parda, 37%
branca e 16% negra. Vale atentar-se nesta estatstica para o racismo
incutido na populao brasileira que ocasiona que muitas mulheres
negras no se reconheam como tal, por isso cabe se considerar que a
populao carcerria feminina 63% no branca.
O principal crime cometido por mulheres o de trfico, que
corresponde a 60%, seguido dos crimes contra o patrimnio, que
representam 23% das cifras. O primeiro crime est relacionado com a
questo de gnero, j que na maioria dos casos de trfico a mulher est
envolvida por conta de um homem de sua famlia, marido, irmo ou
filho, tornando-se um crime familiar, como so os muitos casos em que
detida ao tentar levar a droga na ocasio da visita intima ao seu
companheiro j preso. J os crimes contra o patrimnio refletem outra
face da criminalidade feminina, qual seja, a feminizao da pobreza, so
crimes cometidos por mulheres de classes subalternizadas.
Outro dado que no pode passar despercebido, a porcentagem
de mulheres presas no Brasil que de 7%, infinitamente menor que a
masculina. Este dado esclarece a importncia de mais estudos nessa rea,
pois por conta disto as particularidades das prises femininas so muitas
vezes deixadas de lado ou invisibilizadas.
Uma particularidade do encarceramento feminino o abandono
da mulher presa por seus familiares. Dados estatsticos comprovam que a
maioria das presas, 60% delas, no recebe nenhum tipo de visita. Isso
ocorre por dois motivos essenciais. Um se trata de logstica: como a
quantidade de presas mulheres reduzida em comparao aos homens,
existe menor quantidade de penitencirias femininas, o que resulta em
muitos casos no afastamento da presa de sua localidade natal, o que
dificulta sobremaneira as visitas, j que a locomoo significa despender

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um valor financeiro que na maioria dos casos as famlias no possuem.
Porm o fator primordial explica-se pela questo de gnero, j que a
mulher desviada recebe dupla punio, pois cometeu dois crimes: o
delito em si e o crime de no cumprir seu papel social do ser mulher. Isso
afeta profundamente sua imagem social, e esta carregar este estigma,
inclusive para seus familiares.
O abandono ocorre tambm por conta do companheiro, o que
possibilita outra particularidade do sistema prisional feminino, a quase
que inexistncia de visita intima. So poucos os homens que se dispem
a passar pela inspeo vexatria anterior qualquer visita nas
penitencirias. Desta forma, apesar de em 70% dos estabelecimentos
prisionais existir permisso para visita intima (o que j uma
porcentagem que fere os direitos humanos), apenas 9,68% das presas
recebe este tipo de visitao.
Samantha Buglione e Lvia Pithan (2004, p.125, apud
ESPINOZA) afirmam que existe um protecionismo discriminatrio
quando se trata de questes que envolvem a sexualidade feminina, sendo
a mulher presa desestimulada em sua vida sexual devido burocratizao
para o acesso visita conjugal. Por outro lado, a resoluo n 4 de 29 de
junho de 2011 do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria
representa uma contribuio importante em relao visita intima
homossexual. Deixa claro em seu artigo 1 que:

Art. 1 - A visita ntima entendida como a recepo pela


pessoa presa, nacional ou estrangeira, homem ou mulher, de
cnjuge ou outro parceiro ou parceira, no estabelecimento
prisional em que estiver recolhido, em ambiente reservado,
cuja privacidade e inviolabilidade sejam asseguradas s
relaes heteroafetivas e homoafetivas.

3 DIREITOS DA HUMANA SOBRE UMA PERSPECTIVA


CRIMINOLGICA

A criminologia entendida como uma cincia interdisciplinar,


pois estuda o sistema penal, os delitos, quem os cometeu e as causas do
cometimento atravs de vrios referenciais, como o psicolgico,
antropolgico, o psicanaltico e o sociolgico. Para chegar ao ponto
crucial de discusso deste trabalho, faz-se necessrio o entendimento
inicial, mesmo que breve, dos pressupostos da criminologia tradicional, e
atravs da crtica desta, de como surgiu a escola da reao social, para

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assim vislumbrar os direitos da humana na criminologia crtica e no
direito penal.
A criminologia tradicional, segundo Espinoza (2004, p.65), data
do final do sculo XIX, e se consolidou seguindo as linhas da escola
clssica e da Escola Positivista Italiana. As teses dessas duas escolas so
facilmente constatadas na legislao penal de pases ocidentais at os
dias de hoje. Houve no incio dos estudos criminolgicos alguns embates
entre essas duas correntes, principalmente com a incorporao pelos
positivistas de novas bases tericas de anlise do criminoso ou da
criminosa, como a psicanlise.
Segundo Espinoza (2004, p.66):

[...] na atualidade, o que denominamos criminologia


tradicional se aproxima muito mais do positivismo
criminolgico, pois se funda no paradigma etiolgico que
reconhece em determinados indivduos qualidades
intrnsecas que os tornam propensos prtica de delitos.

A autora explica que a criminalidade para a escola positivista


uma realidade ontolgica, consequncia de uma patologia pessoal,
deixando de lado qualquer fator social, histrico, econmico ou de
gnero.
No incio do sculo XX algumas escolas comearam a questionar
a criminologia positivista, porm a que teve grande relevo e at hoje vem
demonstrando um novo paradigma de anlise da criminalidade e da/do
criminosa/o a escola da reao social ou teoria crtica da criminologia.
Essa escola nasce num contexto de grandes mudanas polticas e
ideolgicas no mundo todo, poca de lutas por direitos civis, incio da
discusso do uso de anticoncepcionais, denncias de racismo e
homofobia, questionamento do modo de vida intitulado american way
of life, entre outras rupturas. Segundo Baratta (2004, p.68 apud
ESPINOZA):

[...] no se pode compreender a criminalidade se no se


estuda a ao do sistema penal, que a define e contra ela
reage [...], por isso, o status social do delinquente
pressupe, necessariamente, o efeito da atividade das
instncias oficiais de controle social, enquanto no adquire
tal status aquele que, no obstante tenha praticado o mesmo
comportamento punvel, no alcanado pela ao
daquelas instncias.

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A escola da Reao Social, que surge como contraponto s teorias
biopssicolgicas que atendiam ao modelo positivista da Cincia Penal do
Sculo XVIII, tem a funo de historicizar a realidade comportamental
do desvio, trazendo a noo de totalidade das estruturas sociais de
controle e, para isto, necessria a ligao entre a criminalizao e as
relaes de produo e de distribuio.
Baratta (2002, p. 13) explicita que:

[...] o crime seria o fenmeno poltico, e o criminoso, um


membro de grupos minoritrios induzido a agir contra a lei,
porque grupos majoritrios instrumentalizariam o Direito e
o Estado para criminalizar comportamentos contrrios. O
processo de criminalizao representaria um conflito entre
detentores do poder e submetidos ao poder, pelo qual as
instncias oficiais atribuem o status de criminoso a estes.

A atribuio do status de criminoso ou criminosa independe


ento, a partir desta teoria, da gravidade real do dano cometido para a
sociedade, e sim de quem cometeu, e da supervalorizao em sentido
negativo de tipos penais cometidos pelas classes subalternizadas. No h
como deixar de lado, os fatores histricos determinantes das classes
subalternas no Brasil. Tem de ser considerada a condio de colnia
europeia que marca o incio da escravizao dos indgenas e depois da
raa negra. Hoje em dia tambm h de se pensar que as famlias mais
pobres so as chefiadas por mulheres.
Desta forma, o objeto da criminologia passa a ser o processo de
criminalizao social, concomitante com a ao das instncias estatais
responsveis pela punio, desde a elaborao da legislao penal at a
forma de execuo da pena. A criminologia crtica defende a
normalidade dos/das criminosos/as e considera a histria para entender
quais valores, comportamentos e pessoas so considerados desvios ou
desviantes, e assim aponta para o fenmeno do etiquetamento, ou seja,
o porque de determinadas pessoas pertencentes a uma classe especfica
serem apontadas socialmente como criminoso/as em potencial.
Assim, de certa forma, a escola criminolgica veio dizer que o
direito penal, proclamado como igualitrio para todos os indivduos no
cumpria essa promessa. Ficou consolidado o posicionamento de que o
direito penal era discriminatrio em suas bases ideolgicas, pano de
fundo ideal para a luta do movimento feminista que vinha ocorrendo

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concomitantemente at ento em outras instncias. Surge assim a
Criminologia Feminista, que trouxe contribuies essenciais para a teoria
crtica criminolgica.
Para Alessandro Baratta (1999, p.55), uma criminologia
feminista pode se desenvolver de forma cientificamente oportuna s a
partir da perspectiva epistemolgica da criminologia crtica, afirmao
perfeita, j que uma teoria feminista atrelada aos valores positivistas
desconsideraria a maior bandeira de luta do movimento feminista, que a
existncia de uma relao histrica de opresso entre homens e mulheres
a ser combatida.
Quais so essas contribuies e no que elas refletem na anlise da
violao de direitos da humana na seara penal brasileira o que resta
esclarecer. Conhecidas as contribuies, ser feita uma breve anlise a
respeito do tratamento dado s mulheres presas e tambm sobre a real
funo dos delitos intitulados de gnero.

3.1 Criminologia Crtica Feminista

Segundo Olga Espinoza (2004, p.74) o feminismo trouxe para a


criminologia cinco grandes contribuies. A primeira delas consiste na
introduo da perspectiva de gnero na anlise do sistema carcerrio. Isso
implica no entendimento de que a priso no instituio isolada, dentro
dela se reproduzem os valores patriarcais e os papis sociais
determinados para homens e para mulheres. Desta forma possvel
compreender que a cincia criminal, inclusive a criminologia crtica at
ento partir de uma perspectiva androcntrica, que elimina qualquer
possibilidade de compreenso do universo feminino na priso.
Nesse sentido Alda Facio (1999, p.15) tem clareza em afirmar
que:

Es as que la teoria jurdica ha creado una verdadera


imposibilidad de igualdad entre hombres y mujeres, ha
hecho que el concepto de igualdad jurdica presuponga
semejanza o desigualdad y como el concepto de igualdad
jurdica presuponga semejanza o desigualdad y como el
concepto de sexo presupone diferencia mutua, la igualdad
sexual es imposible, si se parte de esta teora.

Nesse ponto importante refletir que esta no uma proposta de


considerar que as mulheres meream um tratamento especial, ou que

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sejam uma exceo regra geral, e sim que seja abandonado o paradigma
androcntrico, no sentido de que se parta do pressuposto da diversidade e
no de um modelo de ser humano do sexo masculino ocidental, branco,
catlico, para se fazer qualquer anlise social e qualquer planejamento de
necessidades a serem supridas, como o caso das prises femininas,
projetadas para homens e suas necessidades. Segundo Espinoza (2004,
p.75)

[...] essa proposta, que exprime uma postura favorvel s


mulheres e apresenta o desvio delas em relao ao status de
sujeitos oprimidos na sociedade, no pretende combater o
crime desse grupo, mas as condies de excluso que as
afeta como grupo.

A segunda contribuio consiste no estudo e observao dos


atores como sujeitos histricos. Isso significa um grande passo para a
cincia no sentido de deixar de lado os valores positivistas de
neutralidade como pressuposto para a cientificidade, e desta forma
comear a dar cincia cor, raa, classe, identidade e voz. Espinoza
(2004, p. 75) explica que essa atitude abre o caminho para o outro, e
acentua a dimenso relacional da situao-problema; a preocupao
centra-se no outro como ser individual e particular, e no somente como
sujeito de direitos ou como entidade abstrata a analisar.
Outra contribuio notvel a valorizao da
interdisciplinaridade, j que apenas as teorias jurdicas seriam
insuficientes para qualquer anlise de gnero. Isso trouxe importantes
mudanas para a criminologia, que passou a se valer de outras disciplinas
para analisar o fenmeno da criminalidade, o que permite olhares
diversos sobre o mesmo tema e mais possibilidades de pensar alternativas
ao sistema prisional atual.
A proposio de uma viso macroestrutural da criminalizao
tambm foi de igual importncia. necessrio entender as mulheres
como mais um dos grupos criminalizados por estar inserido num estado
capitalista e patriarcal. Alm disso, a criminalizao de certos grupos da
sociedade uma questo que viola direitos humanos, e por isso o seu
estudo deve contar em primeira instncia com a teoria crtica dos direitos
humanos como instrumento de investigao.
A ltima contribuio do feminismo aos estudos criminolgicos a
ser citada primordial para o entendimento da criminologia como um

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vetor que compe os direitos humanos das mulheres. Consiste na
denncia do carter androcntrico na criminologia, que tem uma viso
parcial ao partir de um referencial masculino de anlise. A criminologia
feminista vem provar que este referencial insuficiente e no contempla
nem mesmo a todos os homens. Nesse sentido o professor David
Sanchez Rubio (2011, p. 25) evidencia em sua obra uma correlao
essencial entre androcentrismo e eurocentrismo que possibilita entender
como os direitos humanos das mulheres brasileiras so limitados nestas
duas instncias, o que refletir em seu tratamento diferenciado na esfera
penal.

La medida cultural com la que interpretar y actuar en el


mundo h sido establecida por um hombre varn,
masculino, blanco, proprietrio, mayor de edad, europeo,
cristiano, y com xito de ganador. En este sentido, se puede
decir que los prprios derechos humanos pasan a ser un
espcie de traje com corbata construdo para um cuerpo
concreto sin que permita o l permita selectiva o
azarosamente, el reconocimiento o la existncia de otras
corporalidades (indgenas, femininas, negras, homosexuais,
campesinas, trabajadoras, no proprietrios, etc). Occidente
pasa a ser el referente de la humanidad desde el punto de
vista tanto epistemolgico (laciencia) como cultural
(liberalismo).

A religio, a famlia, os mecanismos de comunicao de massa, a


poltica, o direito, tm como paradigma essencial o masculino ocidental.
Desta forma, a mulher considerada e visibilizada dentro de todas essas
instncias de poder somente como o outro sexo. Causa perplexidade
pensar que a mulher no existe ou no enxergada, para essas
instituies, sob outra tica que no seja a machista e patriarcal, e que a
tentativa de outra viso impossibilita o reconhecimento da mulher como
sujeito de direitos.
A criminologia feminista, com a proposta de uma anlise
diferente da androcntrica, possibilitou teoria crtica fazer algumas
anlises do tratamento dado mulher na esfera penal que viola direitos
humanos por conta do machismo. Tratar-se- de duas dessas violaes, j
deixando registrada a importncia de dar continuidade a essa
investigao. So elas a tutela penal da reproduo e da sexualidade
feminina, e os tipos penais de gnero.

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4 A NEGAO DA MULHER COMO SUJEITO DE DIREITOS: A
TUTELA PENAL DA REPRODUO E DA SEXUALIDADE
FEMININAS

Nos estudos criminolgicos baseados na teoria crtica ficou clara a


posio da escolha no acidental de certos grupos para sofrerem um processo de
criminalizao que ideolgico e influencia toda a sociedade. necessrio
entender ento, o que faz das mulheres um grupo vulnervel criminalizao.
Atravs da anlise histrica supracitada, pode-se perceber que a histria
de submisso das mulheres foi escrita junto com a histria do sistema capitalista
e do atual formato de penalizao. Nesse sentido, Alda Facio (1999, p.59)
afirma que:

En um patriarcado androcntrico nos es de extraar que el


legislador, el jurista y el juez tengan em mente al
hombre/varn cuando elaboran, promulgan, utilizan y
aplican las leyes o cuando elaboran las teoras, doctrinas y
principios que sirven de fundamento a su interpretacin y
aplicacin.

No de se estranhar que tanto a legislao quanto o tratamento


dispensado mulheres inseridas no sistema carcerrio sejam baseados na
ideologia machista. Nessa ideologia existem alguns papis a serem cumpridos
que conferem mulher um padro de normalidade: me, esposa, cuidadosa, de
personalidade calma, reprodutora, mas que se d ao respeito ou honesta.
atravs desses papis definidos que o Estado ir limitar o corpo e a
sexualidade femininas, taxando como mulher desonesta ou prostituta aquela que
se negar, por exemplo, a manter relaes sexuais como um s parceiro ou
parceira. Ou ento sendo condescendente um preconceito social para aquela que
decidiu no ser me. Desta forma, a mulher autora de qualquer desvio recebe
inicialmente uma punio social, por no ter cumprido seu papel, e caso esse
desvio se configure em um tipo penal, ir tambm sofrer a punio formal do
Estado que reproduz os valores reconhecidos na sociedade.
Vale citar que o cdigo penal brasileiro considerava o crime de atentado
violento ao pudor mediante fraude apenas quando se tratasse de uma mulher
honesta at recente reforma . Essas expresses como mulher honesta ou
mulher virgem, presentes no cdigo anterior e apenas alteradas em 2005,
comprovam a existncia de uma moral pblica sexual claramente machista na
legislao penal. Apesar dessas mudanas conceituais, a atitude em relao
sexualidade das mulheres ainda apresenta ranos machistas, como o caso das
visitas intimas exemplificado em ttulo anterior. Percebe-se que as mulheres so
impossibilitadas de exercer sua sexualidade tanto por conta de seus parceiros

Revista de Estudos Jurdicos UNESP, a.17, n.25, 2013. 329


que no se dispem a visit-las na priso, tanto por conta do Estado que
dificulta burocraticamente essas visitas e at no as permite em alguns
estabelecimentos prisionais femininos.
A partir disso mister entender que os crimes somente passveis
de serem cometidos por mulheres esto todos ligados idia central da
tutela do Estado sobre o corpo e a sexualidade femininos. Desta forma a
mulher que, depois de passar pelo aparato difuso de controle social no
se encontra dentro dos padres de reprodutora exigidos pelo Estado
patriarcal oficialmente punida. Esta punio tem, portanto, o objetivo
principal de recolocar a mulher em seu papel social pr-definido pelo
gnero.

5 OS TIPOS PENAIS DE GNERO

As prticas de aborto, infanticdio e abandono de incapaz para


ocultar desonra prpria so previstas como crimes no atual Cdigo Penal
Brasileiro, em vigor desde 1940. Os trs delitos trazem em seu bojo
algumas particularidades em comum, que os inserem num contexto apto
de anlise da questo de gnero no direito penal a partir da teoria crtica
dos direitos humanos. Essa anlise de importncia primordial no
sentido de denunciar como o machismo no direito penal afeta
diretamente a vida das mulheres chegando a criminaliz-las quando de
alguma forma neguem o esteretipo de mulher estabelecido pelo
patriarcado.
A primeira particularidade e, sem dvidas, a mais visvel a de
que os referidos crimes somente so passveis de serem cometidos por
mulheres. Tais prticas convertidas em delitos trazem em si possibilidade
de ampla anlise poltica e social do papel da maternidade atribudo
mulher, e como a negao desta funo primordial delegada ao sexo
feminino repercute em nossa sociedade atravs da ideologia machista e
da cultura jurdica androcntrica.
Como segunda particularidade pode-se citar o fato bastante
relevante de os trs crimes terem baixssima aplicabilidade no mbito da
execuo penal, ou seja, na maioria das vezes estas prticas no recebem
punio formal, ou institucionalizada na forma do poder judicirio.
Atravs da segunda caracterstica em comum possvel entender que a
discusso proposta no se trata de uma questo de sexo, e sim de uma

330 Revista de Estudos Jurdicos UNESP, a.17, n.25, 2013.


questo de gnero. Por isto, pode-se utilizar a definio de delitos de
gnero ao se referir aos crimes em questo.1
Ao relacionar de forma dialtica as duas informaes surge o
questionamento do por que destas prticas, somente passveis de serem
cometidas por mulheres, seguirem criminalizadas, apesar de intensas
campanhas de descriminalizao, como o caso do aborto, apesar de na
prtica no receberem punio formal.
Pode-se desvendar, atravs deste questionamento, a profunda
interseco entre a funo punitiva do direito penal e o machismo que se
inter-relaciona com a negao dos direitos da humana fora de uma
perspectiva androcntrica. Nesse sentido cabe indagar, atravs de uma
metodologia de anlise de gnero do fenmeno legal, se fora de um
direito penal androcntrico haveria lugar para a criminalizao das
mulheres por conta dos trs delitos em questo.
Alm disto, essencial considerar a materialidade da insero
destes crimes, ou seja, como j foi dito, no Brasil a criminalizao das
mulheres est relacionada com a questo da pobreza. De modo geral, a
mulher criminosa est inserida no fenmeno da feminizao da pobreza,
j que as mulheres de modo geral representam maior vulnerabilidade na
escala da pobreza. De modo particular aos crimes em questo, costumam
ter menor repercusso e riscos mulher que possui condies financeiras,
por exemplo no caso do aborto podem recorrer clinicas clandestinas ou
em outros pases que j o autorizam por lei.
Discorrer-se- de forma sucinta sobre os trs delitos em questo,
com nfase ao aborto, por ser a prtica mais recorrente nos dias atuais,
com o objetivo de demonstrar a necessidade da utilizao da perspectiva
de anlise de gnero do fenmeno legal.
O crime de infanticdio, previsto no artigo 123 do Cdigo Penal
brasileiro, figura privilegiada em relao ao homicdio por conta do
estado puerperal, tem suas razes histricas fundadas na mesma razo da
prtica do aborto: o desejo de no ser me. Ao analisar esta prtica pode-
se auferir que, no incio do sculo XX, estava relacionada com a falta de
informaes de mulheres solteiras sobre como abortar, j que estas
ficavam restritas ao crculo de mulheres casadas (PEDRO, 2003, p 42).

1
H uma diferenciao metodolgica ao utilizar o termo gnero ao invs de sexo,
porque no est se falando apenas da diferena biolgica entre homens e mulheres mas
tambm da diferena social atravs da imposio de papis que cada indivduo, a partir
de seu gnero, deve cumprir.

Revista de Estudos Jurdicos UNESP, a.17, n.25, 2013. 331


Apesar de no haverem dados estatsticos, j que prtica cometida
dentro dos lares, pacfico o entendimento que esta tem pouca incidncia
na atualidade, j que dificilmente uma mulher que no deseja ser me
opta por enfrentar todo o perodo de gravidez. Com exceo do
fenmeno contemporneo dos infanticdios indgenas, que no sero
objeto de anlise neste artigo.
O crime de abandono de incapaz para ocultar desonra prpria,
previsto no artigo 134, hoje trata de questo subjetiva que explicita
claramente a viso reservada mulher passvel de ser criminalizada. Este
crime tem por definio bsica a questo da honra, ou da falta dela. No
difcil identificar as razes da falta de incidncia, e tambm da falta de
aplicabilidade de punio do delito em questo na sociedade de hoje. O
motivo do abandono, que configura o crime, e o fato deste ser praticado
por uma mulher, trata diretamente da definio de mulher honrada e
desonrada por conta da escolha de ser me, e das circunstncias em que
foi concebida a criana vtima do abandono.
O aborto, crime segundo o artigo 124 do Cdigo Penal, a prtica
mais recorrente e tambm a mais discutida atualmente dos trs delitos em
questo. pauta de organizaes feministas do mundo todo e
reconhecido em muitos pases como uma questo de sade pblica. J h
algum tempo o governo vem afirmando que o aborto uma questo de
sade pblica , segundo o Ministrio da Sade (2009, p. 12):

[...]a ilegalidade traz consequncias negativas para a sade


das mulheres, pouco cobe a prtica e perpetua a
desigualdade social. O risco imposto pela ilegalidade do
aborto majoritariamente vivido pelas mulheres pobres e
pelas que no tm acesso aos recursos mdicos para o
aborto seguro.

E completa (2009, p.12), Enfrentar com seriedade esse fenmeno


significa entend-lo como uma questo de cuidados em sade e direitos
humanos, e no como um ato de infrao moral de mulheres levianas.
Como primeira incongruncia da criminalizao das mulheres
pela prtica do aborto o nmero de abortos cometidos anualmente no
Brasil comparado com a populao carcerria feminina. Segundo o
ministrio da sade Um estudo recente sobre a magnitude do aborto no
Brasil estimou que 1.054.242 abortos foram induzidos em 2005. Ora,
segundo o Ministrio da Justia (2011) o pas conta com a populao
carcerria de 33.289 mulheres no Sistema Penitencirio e nas delegacias

332 Revista de Estudos Jurdicos UNESP, a.17, n.25, 2013.


de polcia, sendo que em realidade o pas possui 20.231 vagas para as
mulheres presas, ou seja, existem atualmente 13.000 mulheres presas
irregularmente no Brasil. Se realmente houvesse uma poltica de punio
formal das mulheres que abortam estes dados no seriam possveis, j
que teriam de ser abertas mais 800 mil vagas s para as mulheres que
cometem aborto, o que parece um pouco fora da realidade.
Alm disso, pode-se comprovar ao se fazer uma breve anlise
processual penal que o processo contra quem comete aborto apenas
formalidade, j que em rarssimos casos uma mulher ser reclusa por
conta desta prtica. Quando ocorre um crime, primeiramente o/a
delegado/a de polcia instaura o inqurito para investigar. No caso do
aborto ele/a ter de colher indcios de que a autora provocou ou permitiu
que fosse feito o aborto em si mesmo. Para ser provado o crime
necessrio o exame do cadver do feto. A materializao de provas e
indcios nesse caso muito difcil, j que os abortos so feitos na
clandestinidade, em casa ou em clnicas ilegais. Fica a possibilidade
ento da delao pelo hospital ( j que muitas mulheres tem
complicaes serissimas aps a prtica), ou de pessoas prximas que
tenham testemunhado o ato. Essas circunstncias resultam num nmero
reduzido de inquritos instaurados, pela dificuldade de comprovar a
intencionalidade do feito.
Caso a investigao seja concluda e um/uma promotor/a
decidam apresentar a denncia, isso no os vincula at o fim do processo,
ou seja, aps a produo de provas podem se convencer da inocncia da
r, inclusive por falta de provas, e pedir sua absolvio ao/ juiz/a. Alm
disso, pode ser que o processo no seja julgado, isso porque a lei
9.099/95 prev para os crimes em que a pena mnima no for superior a
um ano de priso, que o caso do aborto, a possibilidade de suspenso
condicional do processo. Se for por esse caminho, em dois anos o
processo estar extinto e arquivado sem sentena transitada em julgado.
Se, em ltimo caso, a mulher que praticou aborto for a julgamento
pelo tribunal do jri, e receber a pena mxima de trs anos, ainda assim
no ser presa, pois ter direito suspenso condicional da pena. A nica
possibilidade a de receber pena mxima e ser reincidente em crime
doloso, ento iniciar em regime semi-aberto. Ou seja, aborto provocado
ou consentido pela gestante punido com deteno na absoluta maioria
dos casos.
Deduz-se a partir disto, que a funo da criminalizao das
mulheres pela prtica do aborto e dos delitos de gnero em geral

Revista de Estudos Jurdicos UNESP, a.17, n.25, 2013. 333


ideolgica, no sentido de reafirmar os papis definidos pelo gnero, todo
o processo descrito trar mulher um julgamento e estigma sociais
moralizantes, e no efetiva punio formal.

CONSIDERAES FINAIS

Analisar a questo da mulher encarcerada sob uma perspectiva


crtica dos direitos humanos , sobretudo compreender que no se tratam
de especificidades, e sim de metade da humanidade que invisibilizada
caso no se encaixe socialmente na ideologia patriarcal. No possvel
falar de direitos humanos das mulheres sem se dispor a estudar todas as
questes que a envolvem atravs de uma metodologia de anlise de
gnero. O fenmeno legal, forjado na ideologia machista e disseminador
desta no pode ficar de fora dessa proposta de nova anlise, j que alm
positivao faz parte de todo o processo de formao ou deformao de
conscincia poltica na sociedade.
Existe ainda hoje a necessidade de sensibilizao social sobre a
necessidade do estudo da questo de gnero, de maneira brilhante Alda
Facio (1999, p.4) argumenta nesse sentido:

[] si bien es cierto que los hombres han sufrido


discriminaciones por su pertenencia a uma clase, etnia, y/o
preferncia sexual, etc., oprimida, NINGUN hombre h
sufrid la discriminacin por pertenecer al sexo masculino
mientras que TODAS las mujeres la sufrimos por
pertenecer al sexo femenino (adems de que la mayora de
las mujeres sufrimos tambin la discriminacin por clase,
etnia, y/o preferncia sexual, etc).

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