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PROCESSO PENAL
Cleopas Isaías

Laryssa Bianca*
05.02.13

Falou da bibliografia, metodologia e conteúdo; vai ser Case de

Tuntum, vide plano de ensino.
Alterações no conteúdo programático da ementa (acréscimo
de 5 tópicos no início sobre Teoria Geral do Processo Penal,
que não constam no CPP, mas são de todo, essenciais).
(Registrado o consentimento da turma de estudá-los, mesmo
aumentando o conteúdo para ser visto com a mesma carga
horária.)
Da mesma forma que ocorre todos os semestres, não
veremos todos os crimes, apenas os mais importantes, sendo
que os demais serão lecionados em mini curso.

07.02.13
“Alguém tá vindo pela primeira vez?” kkk
1. FUNDAMENTOS DO PROCESSO PENAL
Quando o Aury Lopes Jr. começa a trabalhar o tópico fundamentos
ele segue uma tradição da doutrina processualista espanhola e começa
relacionando a história do surgimento da pena privativa de liberdade com o
surgimento do processo penal. E ele logo no início faz um questionamento,
“qual a relação entre surgimento da pena e o processo penal”? A colega esta
dizendo que o processo penal é o meio legítimo para aplicação da pena. Ai eu
pergunto, é um meio legítimo, é o meio legítimo ou é o único meio legítimo?
Voltaremos ao assunto. Existem exceções, mas o tema é interessante. De que
forma o Aury relaciona essas duas coisas? O que a colega falou tem sentido, é
correto, mas já é de uma perspectiva atual. E naquela época, do surgimento?
Como se dava essa relação? Devido processo legal, também tem a ver,
corretíssimo, ou seja, não tem possibilidade de aplicação da pena sem o
devido processo legal. Portanto a pena é aplicada através do processo e ai nos
voltamos ao que a outra colega disse sobre ser o meio legítimo, só que vai
além disso.
Bom, vcs estudaram Criminologia, Foucault... Sqn
Enfim, ele transita por tudo isso, sociologia, literatura, lingüística,
criminologia que na verdade não é bem criminologia, é mais uma historia das
idéias criminológicas, história da pena, da loucura. Ai ele pega um tema e
busca fazer sua arqueologia, etc.
Vcs conhecem uma obra, que é a mais famosa dele, embora não a
mais importante, chamada Vigiar e Punir (top). Nessa obra ele vai falar do
surgimento da pena, tem um capítulo que narra o suplício de Damiens (nome
do capítulo: o corpo dos condenados), onde ele põe entre aspas a narrativa de
um dos carrascos que participa do seguinte episódio... Atentem pra isso. Ele
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conta que um cidadão chamado Damiens na França foi condenado à morte, e

como se dá a execução dessa pena aplicada. E ele conta que se encontrava
recluso até que foi retirado pelos carrascos, levado até a praça pública, seus
quatro membros amarrados cada um em um cavalo. E foram puxados em
sentidos contrários de tal forma que os membros fossem desligados /
rompidos do corpo. E depois de diversas tentativas, como os cavalos não eram
afeitos a tração, eles não conseguiram arrancar, e o Damiens continuava vivo,
sentindo aquelas dores.
Um padre, como era de costume se aproximou rezou e o próprio
Damiens disse que logo ele estaria no paraíso ao lado de deus. Depois os
carrascos tiveram que ir até ele pq novamente os cavalos não conseguiram
separar os membros e tiveram que cortar/seccionar alguns nervos para facilitar
o trabalho. Ele continuava vivo e só depois de várias tentativas que enfim
conseguiram. E nesse momento os próprios carrascos sentiram pena e ficaram
com uma certa rejeição, não queriam seccionar. E o próprio Damiens disse
para que eles fizessem pq era só o trabalho deles, e que fizessem sem
angústia, pois era justo, afinal ele estava sendo punido. E novamente ele
repetia a palavra de deus, etc... e enfim foram seccionados o nervos. E o
carrasco que narra se aproximou e viu que ele continuava vivo, nos primeiros
instantes depois de ter os membros separados do corpo.
E ai ele continua a narrativa, muito interessante de uma perspectiva
literária. Mas de uma perspectiva sociológica ou criminológica, é uma tragédia,
literalmente um suplício. Isso se dá na Idade Média e depois ele vai explicar a
relação que existe entre crime e pecado, e entre o cumprimento da pena e a
censura de um pecado. De tal forma, que ele demonstra a maneira como a
Igreja Católica e o Estado estavam promiscuídos / ligados numa decisão. Mas
o que nos interessa nesse discurso, - isso que estou falando não consta no
Aury, é um insight meu, Cleopas, essa relação ele não faz do livro do Foucault
– mas o que interessa pra essa discussão é a fase anterior a execução da
sentença.
Vcs lembram que eu falei que ele se encontrava recluso, ai ele era
retirado para ser executado. Essa é a parte que nos interessa. É que nesse
momento a restrição da liberdade não era considerada pena. Ele estava
recluso/preso, de forma meramente cautelar, apenas para resguardar a segura
execução de uma sentença/pena. Que neste caso foi a pena de morte, mas
existiam outras penas, como tortura, tratamento cruel, etc. No caso o que nos
interessa, vejam que esta prática esta diretamente ligada a um momento
histórico, onde no processo penal (terceiro tópico: sistemas processuais) o
sistema vigente era o sistema inquisitório, e esse nome se dá exatamente por
conta de um movimento onde esse sistema foi adotado, e depois difundido
para outras legislações, que vcs sabem, portanto, surgiu no direito canônico.
E naquele momento da Idade Média o direito canônico era aplicado
não só, como atualmente o é, nas relações da igreja católica, o direito canônico
era aplicado igualmente nas relações civis. Tanto que vcs estudaram história
sabem que houve o tribunal da santa inquisição, onde, nós vamos estudar,
diversas práticas (absurdas) eram realizadas e isso gerou uma certa
insatisfação de certos movimentos filosóficos e políticos, especialmente no
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movimento da Revolução Francesa, por influência dos filósofos da enciclopédia

da França mesmo, (e não outros iluminismos, como na Inglaterra e nos EUA,
que têm outra concepção). Mas o que nos interessa aqui é exatamente a
perspectiva da revolução francesa que é mais filosófica, as outras foram de
mais liberdade nos EUA e mais sociológica na Inglaterra.
E na revolução francesa, vcs devem ter estudado cm a professora
Tayara (não sei como escreve) Castelo Branco, em Criminologia, uma obra
chamada “Dos Delitos e das Penas” de um cidadão chamado Beccaria, e
nessa obra paradigmática não só para o direito penal e processo penal, mas
também para o sistema de garantias, nós tivemos conquistas até hoje
permanentes. Onde a principal delas foi o princípio da legalidade, que não
existia antes dessa obra, a exigência de que uma conduta para ser punível
fosse antes prevista em lei, e antes da prática do fato. O que o rei dissesse que
é crime, o era.
Além disso, o Beccaria se opôs às práticas de tortura, por exemplo,
muito comuns no período da inquisição, as penas cruéis de morte. E mais o
que isso, defendeu um princípio que hoje está em voga e vcs já devem ter
conhecimento disso, o princípio da proporcionalidade. Quando se fala em
proporcionalidade, nós nos referimos a dois parâmetros pelo menos,
proporcionalidade entre delito e pena. Ou seja, é com eles que nós vamos ver
que não importa a severidade da pena, em verdade deve haver uma pena
humanizada, e o que mais importa é a aplicação eficaz da pena, é a eficácia da
aplicação da lei, mesmo que a pena seja branda. Ele defendia, portanto que
deveria haver uma proporcionalidade entre delito e pena.
Numa perspectiva processual que nos interessa, defendia o
marquês de Beccaria, que ninguém poderia ser condenado sem o devido
processo legal. Sem que tivesse o direito de se defender, e é dentro desse
contexto que a privação da liberdade surge como pena, o que antes não era
previsto. Portanto é somente a partir deste movimento que a prisão passa a ser
uma pena estatal. Pq vcs também devem ter aprendido, se não em filosofia do
direito, mas pelo menos em história na época o segundo grau (hehe) devem ter
estudado, sobre o movimento do liberalismo.
Existiam algumas teorias liberais, do liberalismo político, que era
exatamente a teoria do contrato social. E nós temos ai pelo menos três grandes
autores contratualistas clássicos, Hobbes, Rousseau e Locke. E apesar de
terem essas três, a que mais interessa para o direito penal e processo penal é
a teoria contratualista do Hobbes. Nós temos um ponto em comum, qual seja a
constituição de um ser diferente dos indivíduos e maior do que eles, chamada
estado ou leviatã, no caso de Hobbes, que seria o único e exclusivo detentor o
poder punitivo.
À partir dessa teoria contratualista deixa de ser possível a vingança
privada, somente de forma excepcional, até hoje nós temos a possibilidade da
auto tutela, no direito penal, a auto defesa. Lembram? Mas como regra
somente o estado pode exercer esse poder. A conclusão parece lógica, pq esse
raciocínio para um silogismo, se o estado passa a ser o único detentor do
poder punitivo, e se ninguém pode ser punido sem o devido processo legal,
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surge um principio que a doutrina chama e o Aury fala sobre isso, que é o
princípio da necessidade do processo penal.
E aqui começa uma primeira diferença entre o processo penal e o
processo civil. O civil não é necessário. Existem formas alternativas, fora o
processo que resolvem as questões civis. No processo penal não. O princípio,
portanto, da necessidade do processo penal, significa que o processo é o único
meio ou é o meio necessário para a aplicação de uma pena. O que este
princípio quer dizer é que não é possível a aplicação de uma pena fora do
processo. Só existe pena, se existe crime. E só existe a possibilidade da
aplicação de pena, se houver um processo penal.
Esta, porém é uma regra que até 1995 no Brasil, era absoluta,
portanto não havia nem sentido falar que era uma regra, pois só existe regra se
há uma exceção, não, naquela época era simplesmente a única forma. Só que
em 1995, o Brasil criou uma lei, a 9.099/95 que vcs já devem ter ouvido falar,
que criou os juizados especiais cíveis e criminais. Esta, traz um instituto
chamado de Transação Penal. Não interessa agora estudá-lo (será visto na
prox disciplina de processo penal), eu vou apenas mencioná-lo, pois é uma
exceção, ao que estamos vendo.
Primeiro a competência dos juizados especiais criminais é julgar o
os crimes de menor potencial ofensivo. Definidos pela lei, são todos os crimes
cuja pena máxima é menor ou inferior a um ano. Mas este conceito mudou,
com a criação dos juizados especiais é todo crime cuja pena máxima seja igual
ou inferior a dois anos, menor potencial ofensivo. Quando chega no juizado
qual o procedimento, a primeira fase é apenas o seguinte, um juiz
leigo/conciliador colocará frente a frente autor e vítima do crime, e perguntar
por ex., pra vítima quanto é que vale pra ti essa porrada que ele te deu? Falo
porrada pq lesão corporal é um crime de menor potencial ofensivo, mas
poderia ser um crime contra a honra, enfim..
Quanto é que vale o cara ter te chamado de corno, viado, filho da
puta, enfim xingou...? A vítima vai dizer, sei lá, dez mil reais, e o autor só tem
três opções, aceitar, rejeitar ou fazer contra proposta se achou o valor muito
alto. Se a vítima aceitar e entrarem em acordo, ótimo, se não, voltam a fase
inicial. Se houver acordo, será chamado de transação civil, ou composição civil
de danos. Havendo acordo, será homologado pelo juiz e extinguirá a
punibilidade (causas extintivas da punibilidade). O estado não terá mais direito
de punir o autor daquele crime. Caso o autor não aceite a composição civil,
vamos passar pra segunda fase, que é a que nos interessa. Agora será tentado
um acordo entre promotor, autor e réu.
O promotor dará duas opções, ou cumpre uma pena alternativa à
prisão (prestação de serviço a comunidade, pagamento de cesta básica,
limitação de fim de semana, limitação de freqüência em determinados locais,
etc), se vc aceitar essa pena aqui eu não te processo. Novamente o autor tem
duas opções, aceitar ou não. Se ele aceitar, ele assume que foi o autor daquele
crime, e SEM processo ele vai cumprir uma pena. Se não aceitar, ai que o
processo vai se iniciar, só então que o promotor vai denunciá-lo. Processo
mesmo só começa com a denúncia, não existe processo consensual no direito
penal. É sempre litigioso. Já no civil, sim existe de forma consensual. O que eu
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quero que vcs captem com essa história:que a transação penal, é uma
exceção ao principio da necessidade do processo. Ou seja, nos casos de
crime de menor potencial ofensivo, é possível a aplicação de pena sem
processo. (INFRAÇÃO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO-
CONTRAVENÇÃO PENAL)
MAS CUIDADO, somente à aplicação de pena alternativa à prisão!!
Continua sendo absoluta a regra da necessidade do processo para a aplicação
de pena privativa de liberdade.
- Subtópico dentro de 1. Fundamentos:
1.1 Instrumentalidade do processo penal.
Vcs certamente já estudaram isso em TGP, instrumentalidade do
processo. A qual o autor Dinamarco tem um livro só sobre isso. Enfim, o que
significa isso? É o meio pelo qual se pode concretizar o direito material, sendo
que esta é a concepção do processo civil, mas não a única do processo penal.
Por muito tempo, predominou o entendimento, de única instrumentalidade do
processo penal, ou seja, o processo penal servia de instrumento para a
concretização do direito material, no caso do direito penal. Isso pq o direito
penal, ao contrário do direito civil não é auto executável. Vejam que todos os
dias quando vcs chegam ali na lanchonete, ou quando vão a uma boite, ou a
um bar, etc, vcs realizam contratos, compra e venda, e é um contrato perfeito.
É preciso processo para que façam uma compra? Não! Pois é auto
executável. Agora, eu pergunto: se eu estiver na delegacia onde trabalho, e
um cidadão chegar dizendo eu acabei de matar fulano de tal, ta aqui a arma do
crime, o corpo esta lá e tal, e eu estou aqui me entregando. Eu posso mandá-lo
para a penitenciária para cumprir pena? Posso falar que bom que vc fez isso,
vc é muito gente boa esta aqui sua pena, homicídio qualificado, vá lá cumprir.
Confessou.. Mas mesmo assim não posso fazer isso! Por duas razões: primeiro
pq o direito penal não é auto executável, e por não ser auto executável vem a
segunda razão, pq uma pena só pode ser aplicada através do processo –
princípio da necessidade do processo.
Por muito tempo como eu disse, predominou o entendimento dessa
única instrumentalidade do processo, porém, depois especialmente da CF/88, e
até mesmo antes na década de 80, houve um movimento de autonomia do
constitucionalismo, principalmente depois das obras do Dworkin e Alexy, houve
o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais. E nessa concepção, de
DFs com força normativa e força irradiante, os DFs passaram a lançar suas
luzes em todo e qq ramo do direito. De tal forma que já não existe mais
nenhum espaço imune às incidências ou as ressonâncias dos DFs. E em
especial o direito penal e processual penal.
Se vcs observarem, se tiverem curiosidade, acho que até já falei isso
aqui. Peguem o art. 5º da CF e passem a vista que vcs irão constatar que a
maioria dos DFs ali previstos, estão de alguma forma relacionados ao direito
penal ou ao processo penal. Liberdade, sigilo, comunicação de dados,
inviolabilidade da casa, regras sobre prisão, competência sobre tribunal do júri,
referências a crimes hediondos, tortura... etc. Isso significa que agora, à partir
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desse movimento, especialmente à partir da CF/88, a Constituição passou a

ser um filtro absolutamente necessário para toda a legislação. Ou seja, toda a
legislação, inclusive o CP e o CPP, necessariamente terão que ser
lidos/interpretados a partir dos parâmetros constitucionais. E caso, haja dúvida
sobre a constitucionalidade de algum dispositivo, controle de
constitucionalidade >.< Porém não é a CF o único parâmetro de controle
atualmente.
Desde 1995, vcs já devem ter estudado sobre os status normativos
dos tratados internacionais. Antes da EC45 o status normativo dos tratados
internacionais era de lei ordinária. Mas só tinham poucos autores, um deles era
Flavia Clavezan (não sei como escreve) uma autora de São Paulo que
defendia desde sempre por conta dos parágrafos primeiro e segundo do art. 5º
da CF, o tratado internacional sempre teve status de norma constitucional.
§ 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º – Os direitos e garantias expressos nesta

Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.

Inclusive fazendo parte do chamado bloco de controle de

constitucionalidade, salvo estas exceções, a doutrina majoritária defendia que o
tratado internacional tinha status de lei ordinária. Só que em dezembro de
2004, foi publicada/editada a EC45 1, chamada a emenda constitucional da
reforma do judiciário. Por ex. a Convenção Americana dos Direitos Humanos,
o chamado Pacto de São José da Costa Rica, é de 1990...
Com a EC45 nós tivemos uma nova feição dos tratados
internacionais. Ela acrescentou o parágrafo terceiro ao art. 5º, dizendo o
seguinte:
§ 3º – Os tratados e convenções internacionais
sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais.

Que os tratados internacionais que versarem sobre os direitos

humanos e que forem aprovados segundo o rito de EC, ou seja, aprovação
bicameral, senado e câmara dos deputados, e quorum qualificado de três
quintos, terão status de emenda constitucional, de norma constitucional. Ai
aparentemente nós temos dois status, 1. os tratados internacionais que
versem sobre os direito humanos que seguirem o rito de emenda
constitucional, norma constitucional e 2. o outro status, é a regra geral, de lei
ordinária.

1EC45 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm
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Ai em 2008 o STF, julgando o caso sobre a possibilidade de prisão

de depositário infiel – vcs sabem que a CF previa, pelo menos inicialmente,
duas possibilidades de prisão civil, pensão alimentícia e depositário infiel. Na
época quando o STF foi julgar esse caso tinha sido alegado exatamente a
convenção americana de direitos humanos que só possibilitava esta, só de
pensão. E naquela época o STF decidiu da seguinte forma, dizendo que os
tratados internacionais que não forem aprovados com o rito de EC terão status
supra legal e infra constitucional. Ai nos já vamos ter três status normativos
para tratados internacionais. Se não versar sobre direitos humanos lei
ordinária, se versar sobre direitos humanos tem duas possibilidades, se for
aprovado com o rito da emenda constitucional status de norma constitucional,
se não segundo esse rito (e não tem nenhum que foi aprovado até agora),
status supra legal.
Eu estou falando tudo isso pq agora além da CF servir de parâmetro
para as normas processuais penais inclusive do CPP, através do controle de
constitucionalidade, nós vamos ter uma segunda forma de controle! Chamado
controle de convencionalidade (similar ao controle de constitucionalidade,
nada mais é que a convenção/ um tratado internacional como parâmetro de
controle e não a CF). Então nós temos uma dupla forma / ou duplo parâmetro
de controle das normas processuais penais no Brasil. Ora se a convenção/ ou
tratado internacional tem status de norma supra legal, a lei ordinária (e todos os
códigos do Brasil são leis ordinárias) deverão obedecer/ são hierarquicamente
inferiores ao tratado internacional e a CF. Portanto, infelizmente a doutrina
majoritária do processo penal, ainda não fala não adaptou o seu conteúdo a
essas duas formas de controle (nós temos poucas decisões).
A conclusão disso é que nós temos agora uma segunda perspectiva,
da instrumentalidade do processo. Tudo isso que eu estou falando é para tratar
dessa segunda instrumentalidade, a Instrumentalidade Garantista. O que
isso significa? A primeira foi a Instrumentalidade Punitiva, ou seja, o processo
como meio para aplicar a pena/punição. O processo como forma de garantir a
aplicação das normas da CF. O processo não serve apenas para aplicar a
punição, agora ele é também instrumento de garantia dos direitos fundamentais
do imputado > (é gênero, mas poderia ser o investigado, o réu, o condenado,
etc. Nada mais é que o sujeito passivo do processo penal). Sintetizando essa
história, o processo penal hoje exerce uma dupla função instrumental/ dupla
instrumentalidade. Que a doutrina chama de instrumentalidade punitiva, ou
seja, instrumento de aplicação do direito material, entenda-se, a pena. E outra
que é a instrumentalidade garantista, ou seja, o direito processual penal como
instrumento de garantia dos direitos fundamentais do imputado.
Ai nós chegamos a uma aparente encruzilhada (dilema): como nós
iremos conciliar essa dupla instrumentalidade. Como o processo penal vai
conseguir ao mesmo tempo ser punitivo e garantista? Ai nós chegamos diante
do principal problema do processo penal contemporâneo, a chamada
Contrariedade Fundamental. Que é a tentativa de conciliação da contrariedade
que existe entre o chamado princípio instrumental punitivo e o princípio
instrumental garantista. Como vamos fazer isso, punir garantindo? Vejam, nós
não estamos falando aqui que isto é impossível. É óbvio que, praticado um
crime, o sujeito ativo do crime deverá ser processado e deverá cumprir uma
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pena. Mas no curso do processo, durante a investigação e o processamento, é

necessário que o Estado garanta todos os direitos fundamentais inerentes.
É necessário que ele tenha o devido processo legal, ampla defesa,
direito ao silêncio, direito de não produzir provas contra si mesmo (nemo
tenetur se detegere). É necessário que o ônus da prova no processo penal
caiba exclusivamente a acusação, ao contrario do processo civil onde o ônus
cabe a quem alega e não a quem nega. No processo penal é exclusivamente
da acusação! Caso a acusação não consiga demonstrar categoricamente a
culpa do réu, deve ser respeitado o direito de ser absolvido em caso de dúvida
(in dubio pro reo), ou seja, havendo dúvida o réu deverá ser absolvido. Isso é
na verdade, uma conseqüência lógica de um outro direito que deve ser
respeitado, qual seja, o da presunção de inocência. Que lhe seja respeitado o
direito de que nenhuma prova contra ele poderá ser obtida por meios ilícitos, e
assim sucessivamente (rol exemplificativo). É importante ainda que sejam
respeitados os prazos processuais e a forma devida. E somente assim é que
nós poderemos conciliar o princípio instrumental punitivo com o princípio
instrumental garantista.
Aury Lopes vai fazer uma síntese dessa dupla instrumentalidade,
reunir numa só, e chamar de Instrumentalidade Constitucional do Processo
(instrumentalidade punitiva + instrumentalidade garantista).
Fim do Tópico 1 – Fundamentos
2. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO PENAL
Neste tópico nós iremos analisar apenas as principais teorias acerca
da natureza jurídica do processo. Contudo, existem várias; teorias que utilizam
categorias de outros ramos do direito, como as de direito privado, ao longo da
história várias teorias foram construídas que utilizam como parâmetro o direito
privado. Entre elas a do processo como contrato, do processo como quase
contrato, processo como acordo. Tem ainda teorias do direito público, ai tem
uma que nós vamos utilizar aqui, que é a principal que é a teoria do processo
como relação jurídica, depois vem a teoria do processo como serviço público
e como instituição. E ainda há teorias que utilizam categorias jurídicas próprias
do processo penal, entre elas as principais são duas e nós vamos falar aqui de
uma, são elas a do processo como estado de ligação e teoria do processo
como situação jurídica, que nós vamos trabalhar junto com a relação jurídica.
E tem por fim, as teorias mistas que comungam essas duas.
Dessas todas que o Aury sintetiza num quadro (e quem tiver
interesse outros autores desenvolvem), o Aury desenvolve só as duas
principais. Então as duas teorias que mais nos interessam, vamos a primeira.
# Teoria da Relação Jurídica - Oskar Von Bülow
De um cidadão alemão chamado Oskar Von Bülow. Então na hora
que este desenvolveu sua teoria do processo como relação jurídica, foi na obra
chamada “A Teoria das Exceções Dilatórias e os Pressupostos Processuais”
(que não existe em português, de 1868). Que trouxe importantes contribuições
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para o processo penal. Primeiro falaremos das contribuições e depois a gente

critica.
Foi com esta obra e este autor que houve a definitiva separação
entre direito material e direito processual (TGP), ou ainda a separação entre
direito e ação. Aqui ação deixa de ter uma perspectiva concreta e passa a ter
caráter abstrato. Outra importância foi o estudo do conceito de partes no
processo, além deste conceito, o Bülow foi quem passou a considerar o
imputado como sujeito de direito e não como mero objeto do processo. Foi com
esta obra que houve a identificação/ separação entre partes, parte acusadora,
parte que se defende. Mas ele considerou que o sujeito passivo do processo,
que o réu, o imputado é sujeito que possui direitos, ele não é apenas objeto da
investigação.
E isto era resquício, vejam que estamos a menos de um século da
Revolução Francesa, 70 anos historicamente é muito pouco, e até a Revolução
Francesa, no período da Inquisição o sujeito passivo do passivo do processo
penal era mero objeto da investigação, não possuía qq direito, tanto que era
torturado, etc., portanto, é com esta obra que vamos ter a configuração atual
das partes do processo. Esta obra também foi importante para o estudo dos
pressupostos processuais, tanto que esta no titulo, e também para a teoria das
nulidades como conseqüência dos pressupostos processuais. Uma vez não
atendidos gerava nulidade.
E ai vem a parte que mais nos interessa, que é o conceito de
processo. Segundo a teoria da relação jurídica do Bülow o processo é
considerado uma relação jurídica de natureza pública, autônoma que se
estabelece entre as partes (no caso do Brasil MP e réu ação pública & Vítima e
réu ação privada), com um juiz, dando origem a uma reciprocidade de direitos
e obrigações.
Ainda segundo esta teoria os elementos constitutivos desta relação
jurídico processual, são os seguintes: pessoas (acusação, defesa, juiz);
matéria (o caso penal, o crime que está sendo apurado); atos (os atos
processuais que estão sendo praticados, citação, intimação, oitiva, etc);
momentos em que se desenvolvem (os prazos processuais).
Segundo esta teoria da relação jurídica, esta relação se estabelece
de forma triangular. Então vcs vão desenhar aquele triângulo equilátero, e no
vértice superior que esta na mediatriz dos vértices inferiores (já que é
equilátero) encontra-se o juiz. Nos vértices inferiores, de um lado acusação e
no outro defesa:
JUIZ

ACUSAÇÃO DEFESA
MP RÉU

Segundo essa teoria de forma recíproca, o que vcs vão ter que
fazer é entre cada sujeito duas setas, uma subindo e outra descendo. Entre
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todos os sujeitos duas setas indo e voltando, significando que eles se

relacionam reciprocamente. Esse esqueminha vai ser interessante pq nós
iremos criticá-lo depois, na teoria seguinte.
Vcs sabem qual a figura geométrica perfeita, que dá mais equilíbrio?
O triângulo equilátero. Pq isso? Como todos os lados são iguais, os ângulos
internos são iguais. Como se calcula esses ângulos? Cada um tem 60°... Estou
falando isso pq estamos vivendo no momento do positivismo jurídico, quando o
Oskar Von Bülow escreve essa teoria é em pleno positivismo jurídico. E ai ele
desenvolve uma figura, que era essencial ao Direito naquele momento, que era
a idéia de SEGURANÇA, HARMONIA, ESTABILIDADE.
Essas idéias são fundamentais para a teoria da relação jurídica. No
momento em que ele diz que o processo é uma relação jurídica triangular de
direitos e obrigações recíprocos, ele amarra a relação jurídica de tal forma que
dá segurança e estabilidade processual. Tanto que decorreu daí um princípio
que ate hoje vcs ouvem os professores falarem, que é a noção de segurança
jurídica, que é uma noção tipicamente positivista. Isso é importante também, pq
nós vamos contrapor essas informações com a teoria do James Goldschmidt, a
teoria da situação jurídica. Mais do que isso, essa relação jurídica da idéia de
segurança e estabilidade e IGUALDADE entre as partes, isso vai ser
fundamental. Vejam, esta teoria continua sendo a principal e mais adotada
teoria.
Vcs sabem qual é o pais que tem o direito processual mais
desenvolvido? A Itália. Já o direito material penal, o país mais desenvolvido é a
Alemanha, basicamente é a dogmática alemã que predomina, tudo que vcs
conhecem sobre direito penal, a estrutura é basicamente alemã. Já o processo
é a Itália. Os grandes processualistas foram os italianos, e continuam sendo.
Essa teoria for adotada por eles Carnellutti, Liebman, Chiovenda... O próprio
Rocco do Código de Rocco (?)
# Teoria da Situação Jurídica – James Goldschmidt
(próxima aula )

14.02.13
# Teoria do Processo como Situação Jurídica - James Goldschmidt
James Goldschmidt era jurista e filósofo do direito, alemão mas de
origem judia, professor na época do nacional socialismo. E quando começou a
perseguição, uma das estratégias do nacional socialismo foi identificar nas
universidades os professores que tinham origem judia. E ai começou uma
perseguição de tal forma que ele foi obrigado a fugir da Alemanha, e depois de
passar por alguns países ele ficou um tempo na Espanha como professor na
Universidade de Madri, onde foi colega de dois autores- Pedro (orientador de
Aury Lopes Jr) e Calaza. Quando ele é perseguido e vai para a Espanha, onde
continua a perseguição, o que faz com que venha parar no Uruguai, onde vem
a falecer. É importante saber desta teoria, pois a forma como James viveu vai
dar os traços essenciais de sua teoria. Não esquecendo que a teoria anterior
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da relação jurídica, que é triangular trabalha com noções de segurança jurídica,

de estabilidade.
E a única coisa que James não consegue ver no processo penal era
estabilidade, segurança. Exatamente pelas circunstancias que ele viveu, daí
ele percebe que o processo penal é o principal espelho, principal termômetro
de um Estado. Até porque é o processo penal que vai materializar essa política
de repressão. E na época do nacional socialismo, que ele viveu, havia uma
justiça absolutamente legal, pois existia tanto um direito material por trás, que
autorizava, quanto existia um processo penal autoritário (mas existia), que
autorizava a concretização do direito material do nacional socialismo. James
dizia que em período de paz todos os direitos são garantidos. Existe sim
segurança jurídica, existe estabilidade, mas quando a guerra explode todos
esses direitos “ficam na ponta da espada”. Isso para dizer que no período de
exceção, mesmo os direitos mais elementares, os que parecem mais estáveis,
mais seguros são postos a prova, são colocados na ponta da espada e é por
isso que ele usa essa expressão. E a partir dela, ele desenvolve a sua teoria
fazendo a relação entre o processo penal e a guerra.
Então, o primeiro elemento importante da sua teoria é a idéia de
processo como guerra. Para ele o que existe é uma subseção de situações
jurídicas que podem mudar, e que normalmente mudam com o passar do
tempo e com a prática de atos processuais pelas partes, até chegar ao
provimento final, até chegar à sentença. O conceito que ele dá para o processo
é o seguinte: “processo é o conjunto de situações processuais pelas quais as
partes atravessam/ caminham, em direção a uma sentença definitiva”. Segundo
a sua teoria, quando o processo se inicia, embora existam expectativas de uma
sentença favorável, existe também a perspectiva de uma sentença
desfavorável. Por isso que ele diz que o símbolo da balança não é só o símbolo
da justiça, assim como a espada, mas é também o símbolo da guerra. E a
depender da espada que é usada, a depender da força dos contendores ou da
maneira como saibam, utilizam as suas armas, a balança pode pender para um
lado ou para outro. A chance que existe de uma sentença condenatória é tal
qual de uma absolutória, portanto, ele considera o processo como uma arena
onde literalmente vai nascer uma guerra, uma contenda.
Essas situações que mudam ao longo do tempo vão depender do
aproveitamento, das chances, no caso da defesa, bem como da liberação de
cargas por parte da acusação. Essas cargas processuais são como bônus,
atos processuais praticados - no caso do processo penal brasileiro e do
processo penal no sistema continental - é feito pela acusação. Ou seja, o ônus
no processo penal cabe exclusivamente à acusação. E a depender dessa
liberação de cargas (produção de provas) prática dos atos normais
processuais, vai aumentando ou diminuindo as chances de uma sentença
favorável. No caso da defesa, não existe essas cargas, não existem ônus para
a defesa. Lembrando que o ônus é exclusivamente da acusação. O que existe
é a assunção de riscos por parte da defesa, quando ele deixa de praticar
determinados atos. Porém esses atos não são ônus, são chances que a defesa
tem para convencer o juiz do seu direito. Mas, se ele não praticar esses atos,
ele não será penalizado. E a não realização de um ônus processual ou de uma
 12

carga processual, gera uma penalidade processual, e a defesa não tem esse
problema.
Então o que a defesa tem é a chance de fazer aquilo que Franco
Cordeiro chama de captura psíquica do juiz. Ou seja, se ele exerce o direito do
silêncio, por exemplo, é um direito. Mas falar seria uma chance de convencer o
juiz da sua inocência. Porém ele não é obrigado a provar que é inocente, pois
esse ônus é presumido, cabendo à acusação. E a não comprovação disso, ou
a subsistência de duvida em relação a isso gera para a defesa a absolvição,
pois em virtude do principio da presunção de inocência, ou de não
culpabilidade tem-se como conseqüência o beneficio do réu em virtude da
duvida. O ônus de provar a culpa do réu é exclusiva da acusação.
Recapitulando: Ao contrario do que o Oskar Von Bülow entende, que
o processo é uma situação, é uma relação estável, segura, triangular, James
Goldschmidt entende que o que existe no processo é instabilidade,
insegurança, fluidez das situações jurídicas, algo mais ou menos como uma
sucessão parabólica, onde em algum momento uma das partes pode estar no
vértice superior e em outro no vértice inferior até chegar a sentença. Portanto,
a sucessão dessas situações processuais ao longo do tempo, a depender da
descarga desses ônus ou do aproveitamento das chances, vai se ter uma
sentença favorável ou não na defesa. Vejam que esta é uma teoria que
antecipa diversas discussões que somente no final da década de 80 é que
começam no direito e nas ciências sociais. Uma dessas discussões é a que
incorpora a incerteza para o direito, a incerteza, a fluidez.
A teoria da sociedade de risco de Bech fala da incorporação da idéia
de risco para as ciências sociais. Isso surgiu em uma questão ambiental,
especialmente após os grandes desastres ecológicos (a exemplo, de
Chernobyl), e isso foi sendo incorporado especialmente no direito ambiental. O
próprio Goldschmidt tem essa percepção a partir da idéia de guerra e traz para
o direito. Segundo o Aury, ele tem uma hipótese da qual foi influenciado pela
teoria quântica da física quântica, do chamado princípio da incerteza, que foi
desenvolvido por um alemão e introduziu esse principio na física.
Então a noção de risco e de incerteza, são duas outras categorias
importantes para a teoria da situação jurídica de Goldschmidt. Portanto, risco,
incerteza, fluidez, insegurança, chances são categorias da sua formulação
teórica. Obviamente uma teoria como essa eria grandes resistências. Naquele
momento, ainda se estava sob a forte influencia do positivismo que só vai ser
relativizado a partir da segunda guerra mundial, exatamente porque o nacional
socialismo é resultado de um positivismo exacerbado. É só a partir das
constituições pós Segunda Guerra, é que começam a ser incorporado noções
de justiça ao próprio texto constitucional. Portanto, quando foi formulando essa
teoria, ainda se estava sob uma forte influencia do positivismo. E ai a doutrina
do processo italiana, que era a mais desenvolvida nesse período, obviamente
teve resistência à formulação teórica do Goldschmidt. Por isso que os
principais autores italianos adotaram a teoria da relação jurídica, que até hoje é
a principal teoria adotada inclusive no Brasil.
O principal crítico na Itália da teoria da situação jurídica foi
Calamandrei. São três as suas principais críticas:
 13

#1 A teoria de Goldschmidt estava pautada em categorias

sociológicas, tais como: risco, chances fluidez, segurança. Por que isso parecia
uma critica naquela época? Pois a tentativa de purificação do direito em
relação a todas as outras influencias (ciências), traduz bem essa idéia. Como é
que o direito vai estar estruturado por categorias de outras ciências, se naquele
momento o que se queria era afastar a influencia da filosofia, das ciências
sociais, da política.
#2 A teoria da situação jurídica romperia com a unidade processual,
isso porque segundo esta teoria o que dava unidade processual era a relação
jurídica entre as partes. E se para a teoria do Goldschmidt não existe essa
relação jurídica estável de direitos e obrigações, a unidade processual estaria,
portanto, rompida. Goldschmidt respondeu a essa critica dizendo que o que
dava unidade ao processo não era a relação jurídica, mas o seu objeto. Esse
objeto vai ser tema de um tópico à parte na próxima aula.
#3 Esta última crítica decorre das duas anteriores. Em virtude de
tudo isso, Calamandrei entendia que a teoria da situação jurídica era
patológica, anormal.

Mas o que é mais interessante é que tempos depois, infelizmente

depois da morte de Goldschmidt, o próprio Calamandrei escreve um artigo que
em português significa “O Processo Como um Jogo” reconhecendo o acerto da
teoria de Goldschimdt e sustenta isso teoricamente no processo italiano.
Então vejam que a metáfora que ele usa de jogo é mais ou menos
como a guerra. Afinal de contas, assim como a guerra, no campo existem
jogadores e quem melhor conhecer as regras do jogo e souber usar as armas
com mais habilidade, mais chance tem de ser o vencedor. Então nesse artigo,
do processo como um jogo, Calamandrei assume a teoria de Goldschmidt
como a mais adequada ao processo penal.
Essa idéia de guerra e de jogo do processo penal talvez seja fácil de
compreender quando observamos o procedimento do júri. Obviamente as
regras são quase sempre conhecidas por ambas as partes. Então não é a
estratégia, não é o conhecimento das regras, mas no Tribunal do Júri tem outra
arma que é poderosíssima, qual seja a oratória.
Aceitar essa teoria geraria alguns problemas. Como é que se vai
aceitar que no direito que o processo seja inseguro, fluido e que haja
incerteza? No mínimo é necessário alguma certeza, que passe alguma
segurança. Autores como o Aury Lopes e o Jacinto Coutinho entendem que a
única certeza possível no processo penal é aquela que inclui a incerteza típica
do curso do processo. Mas como conciliar isso? Esse mínimo de certeza com a
incerteza do processo com respeito às regras do jogo, especialmente dos
direitos fundamentais? Então no mínimo seria entendendo e respeitando esses
direitos e garantias fundamentais do imputado. Somente assim será possível
conciliar essa situação.
Ultima observação sobre isso: no prefacio que o filho de
Goldschimdt (Verner) fez, ele analisa sob uma perspectiva filosófica diz que
essas teorias não são excludentes, mas são, alem de conciliáveis,
complementares. É como se a teoria de Goldschimdt estivesse em um plano
teórico critico/ fático e a da relação jurídica no plano ideal. Ou seja, o ideal é a
teoria da relação jurídica que houvesse certeza e o processo fosse seguro,
 14

mas faticamente na realidade o que se tem é uma sucessão de situações

jurídicas e uma absoluta incerteza em relação ao resultado. Diante disso tudo a
conclusão a que chega o Aury sobre essa situação e a pergunta inicial feita por
Albert Einstein é que Deus joga sim dados com o Universo, que na verdade o
processo é exatamente um jogo de dados. Porem, obviamente tem que se ter
regras e garantias dos direitos fundamentais respeitados nesse jogo para que
não valha qualquer coisa. Porque se não, só o dono do cassino vai ganhar.
(Este foi o nosso segundo tópico).

3. SISTEMAS PROCESSUAIS

Ao longo do tempo, o ser humano sempre procurou classificar,

ordenar, estruturar o conhecimento, as coisas. Pois, isso sempre facilitou a
vida. Alias uma das grandes primeiras formulações teóricas foi feita por
Aristóteles. E ao longo do tempo teve-se a tradição de sistematizar o
conhecimento. Com o processo isso não foi diferente.
Então, quando nós falamos de sistemas processuais, nós estamos
querendo saber quais são os grandes grupos que reúnem de forma mais ou
menos harmônica as características semelhantes. E nós temos ao longo da
história três grandes formulações sistemáticas do processo penal.
*Sistema Acusatório
Começa na Grécia Clássica, mas se fortalece como sistema em
Roma. Até porque todo o sistema jurídico romano foi muito melhor estruturado
que o sistema grego. As características históricas do sistema acusatório
coincidem às atuais. Esse sistema durou até mais ou menos o século XII,
quando se instala o sistema inquisitório e ai depois volta a ter o acusatório.
Quais as características atuais dadas pela doutrina do sistema acusatório? 1-
Separação nítida entre as atividades de acusar e de julgar. O órgão que acusa
não é o mesmo que julga. 2- A manutenção do juiz de forma imparcial,
eqüidistante das partes e alheio às atividades investigatórias e probatórias. 3-
Tratamento igualitário das partes. 4- Publicidade dos atos processuais. 5-
Contraditório e possibilidade de (ampla) defesa. 6- Ausência de tarifação de
provas (atribuição prévia de um valor para determinadas provas).
No nosso sistema, como regra, não existe tarifação das provas, pois
nenhuma prova vale mais que outra. Há quem entenda que existe exceções. O
nosso sistema é o da livre apreciação motivada das provas (o juiz pode deixar
de considerar uma prova, considerar mais outra em detrimento de uma terceira
e assim sucessivamente, desde que, obviamente, fundamente). 7- Existência
de coisa julgada. 8- Possibilidade de impugnação das decisões e duplo grau de
jurisdição.

*Sistema Inquisitório
 15

O momento histórico daqui é o da Idade Média, em que a Igreja

Católica passa a exercer um forte poder de forma articulada com o Estado, por
todo esse tempo. Inclusive, as principais teorias políticas de legitimação do
poder do Rei, eram teorias religiosas - Teorias do poder divino do Rei. E era
natural que não só no plano político, mas também no jurídico a Igreja
exercesse esse poder. E no processo penal, a principal influência se deu
através do chamado Tribunal da Santa Inquisição- e é daí que vem a
expressão “sistema inquisitório”. Que foi o sistema adotado inicialmente pela
Igreja Católica, nos processos canônicos decorrentes das heresias, mas que
depois foi adotado por outros sistemas jurídicos. E ai passou a ser normal.
Esse sistema inquisitório histórico possuía duas fases, um que é chamado de
Inquisição Geral, que era uma parte preliminar de acusação e outra que era
chamada de Inquisição Especial, que nada mais era do que o processamento.
As principais características do Sistema Inquisitório são: 1- As
funções de acusar e julgar se concentram nas mãos do juiz. 2- O acusado
perde a sua função de sujeito de direito e passa à condição de objeto do
processo/ objeto da investigação. 3- Atuação do juiz de ofício ou ex officio- sem
provocação das partes (aqui no sistema inquisitório não tinha nenhuma
aplicação daquele brocardo latino que proibia o juiz de agir de ofício, típico do
sistema acusatório). 4- Procedimento secreto e não contraditório. 5- Sistema
tarifado de provas.
Qual era a principal prova no período da inquisição? A confissão.
Que era considerada a rainha das provas. E existiam várias razões que
justificavam isso. Como por exemplo, a possibilidade da tortura. Era possível
também a denúncia anônima, até porque não se estava interessado na
identificação de quem denunciou e sim na própria denúncia. Mas essa tortura
não era deliberada, os investigados tinham alguns direitos, eles só poderiam
ser torturados por um tipo de tortura por dia, dentre cinco. Se no prazo de 15
dias, não confessasse, era liberado e declarado como inocente.
O Sistema Inquisitório permaneceu até o fim da Idade Média e início
da Idade Moderna, especialmente com a Revolução Francesa (marco histórico
importante para o Direito. Com ela, se teve novas formulações teóricas do
contratualismo, que são as teorias contratualistas que separam definitivamente
o Estado da religião e conseqüentemente o próprio Direito. Com essa
revolução, principalmente com a influência Dos Delitos e das Penas de
Beccharia, vai-se ter o retorno ao sistema acusatório). O sistema acusatório é o
sistema que a maior parte da doutrina entende que deva ser o adotado pelos
Estados Democráticos, com todas as características já mencionadas.

*Sistema Misto
Para os autores que defendem que existe um sistema misto, ele é
caracterizado basicamente por duas características (uma do sistema
inquisitório e outra do sistema acusatório): 1- Separação das funções de acusar
e julgar (característica típica do acusatório), 2- Divisão do procedimento em 2
fases: preliminar de investigação e processamento (característica típica do
sistema inquisitório).
 16

O Aury, entretanto faz severas críticas a esse sistema: Não tem

sentido se falar em sistema misto hoje porque, qualquer sistema é misto. Não
existe qualquer sistema puro. Essas duas características que a doutrina
considera para dizer que um sistema é misto não subsistem. Qual seria o
sentido de separar as atividades de acusar e julgar, se o juiz no processo penal
brasileiro pode agir de ofício em diversos momentos para decretar medidas
provisórias, prisão preventiva, busca e apreensão, seqüestro, produção de
provas, oitiva de testemunhas não arroladas pelas partes, as chamadas
testemunhas do juízo. Então qual é o sentido de separar, se o juiz pode fazer
tudo isso? Segundo o Aury e outros autores, acusação não se limita a peça
inaugural denúncia. Todos esses atos fazem parte do conceito geral de
acusação. Quando o juiz age de ofício, ele está na verdade acusando.
Em relação à segunda característica, que é a separação de duas
fases distintas. Uma preliminar de investigação e outra de acusação, também
não tem sentido. Pois, no nosso sistema atual, a fase preliminar que é
materializada especialmente no inquérito policial, é apensado ao processo.
Portanto, não existe exatamente uma separação de duas fases. Além disso,
todos os atos preliminares praticados no inquérito são repetidos no processo.
A atuação do juiz na fase preliminar é outra crítica. Ex: decretando
medidas cautelares na fase preliminar. Significa que o juiz posterior se for o
mesmo que decretou essas medidas, ele já estará em tese contaminado por
essas medidas previamente decretadas. Então, não serviria muito essa
separação de duas fases, nem tampouco a separação das atividades de
acusar e de julgar, que afinal de contas o juiz será o mesmo. Qual a alternativa
sugerida por Aury, que inclusive é adotada por um projeto de reforma do
Código de Processo Penal? Tem duas alternativas:
*Uma seria a exclusão física do inquérito policial do processo, ou
seja, o inquérito só serviria de base para a denúncia. Feita a denúncia, ele
deixa de seguir como atualmente, ele segue apenso no processo. Então,
haveria exclusão física.
*A segunda seria trazer o sistema acusatório contraditório já para a
fase preliminar, ou seja, tudo vai ser contraditório, e não inquisitório. Ai,
exclusão física do inquérito ou o contraditório em todo o procedimento. Só que
ai teríamos outro problema, qual seja: “então a polícia provavelmente deixaria
de existir (pelo menos essa função), ou o Judiciário”, pois se nós vamos ter
contraditório desde o inicio, a própria policia, o próprio delegado faria já as
vezes do juiz.
Diante dessas criticas, a conclusão a que Aury chega é que o
sistema processual brasileiro é na realidade inquisitório, ele só é acusatório em
uma forma ideal. Não dá pra dizer que é acusatório com a participação ativa do
juiz na instrução probatória.
A última critica que o Aury faz é a de que essas características do
sistema misto que a doutrina aponta não resolvem o principal problema, o
núcleo fundante de um sistema processual, que segundo ele (baseado em
autores italianos), esse núcleo fundante é exatamente a chamada Gestão da
Prova (o que define um sistema como acusatório ou inquisitório).
*De outro modo, se o juiz participa, se ele é um juiz protagonista da
produção de provas, ou da gestão de provas, nós estaremos diante de um
sistema inquisitório.
 17

*Por outro lado, se o juiz se mantém distante da gestão de provas,

ficando estas a cargo exclusivamente das partes, sendo assim um juiz
expectador, nós estaremos diante do chamado sistema acusatório.
Definitivamente no Brasil não se tem esse juiz expectador. Portanto,
a conclusão que o Aury chega é exatamente a de que o nosso sistema é
inquisitório. Isso em uma perspectiva critica. Objetivamente pode se ter uma
resposta diferente, uma vez que como regra predomina o entendimento que o
sistema brasileiro é misto. Só minimamente a doutrina defende que é
inquisitório.

19.02.13

Revisão da última aula:

Em relação a separação em duas fases, o Aury entende que não
teria sentido fazer isso, já que o inquérito policial segue apenso / apensado ao
processo. Então qual seria o sentido de dividir em duas fases, se todos os atos
praticados na fase preliminar são repetidos no processo? E se o objetivo é
fazer com que o juiz não se contamine com o que é produzido preliminarmente,
se o nosso sistema possibilita que o juiz interfira decretando medidas
cautelares, especialmente no curso do processo, parece não ter sentido que
ele posteriormente continue sendo o mesmo juiz. Nem tampouco que ele
continue tendo acesso aos autos do inquérito, pois mesmo que ele não possa
condenar com base exclusivamente do que consta no inquérito policial, é
inquestionável que ele se sentirá influenciado pelo que consta nesse
procedimento preliminar.
Então as sugestões que são feitas são duas para eliminar esse
problema, quais sejam: antecipação do contraditório (o professor concorda com
isso), ou ainda que haja exclusão física dos autos do inquérito policial do
processo (uma vez proposta a ação penal, o inquérito policial deixa de existir
nos autos do processo). Uma terceira alternativa é a criação de uma figura
chamada juiz de garantias, que seria um juiz que atuaria exclusivamente na
fase preliminar, ou seja, o juiz que atuasse na fase de investigação não seria o
mesmo do processo.
Dessas três alternativas, duas foram adotadas pelo projeto de
reforma do código. Primeiro a criação da figura do juiz de garantias, e a
segunda foi a exclusão física dos autos do inquérito dos autos do processo.
Uma vez proposta a ação penal, o inquérito desapareceria do processo.
Em relação a segunda característica daqueles que consideram o
sistema brasileiro como um sistema processual misto, qual seja a divisão das
funções de acusar e julgar. Essa característica é imensamente criticada, pois o
Aury e alguns outros autores entendem a função de acusar não limitada
estritamente a propositura da ação penal. Todo e qualquer ato que visa
demonstrar que o réu é o autor daquele fato, desde produção probatória,
denúncia, recurso e tudo mais. Ele considera como função de acusar, ou seja,
tudo aquilo que busque restringir o direito fundamental da liberdade do réu. E
desse modo, todas as previsões do Código de Processo Penal bem como das
legislações extravagantes que autorizam o juiz a decretar medida de oficio são
consideradas por essa doutrina como inconstitucional.
 18

E diante disso, o Aury chega a conclusão de que na verdade o nosso

sistema processual é inquisitório, pois o núcleo fundante de um sistema
processual é exatamente a gestão da prova. É a maneira como os atores de
um processo interferem ou participam na produção de provas. E se o nosso
sistema autoriza que ele participe efetivamente não pode ser considerado um
sistema acusatório, uma vez que nesse sistema o juiz é meramente
expectador, e quem participa da gestão das provas são as partes. É com base
nisso que o Aury chega a conclusão de que o nosso sistema é inquisitório.

4. OBJETO DO PROCESSO PENAL

A primeira obra e o primeiro autor a falar sobre a inexistência de lide

no processo penal, não foi, como muitos falam o Jacinto Coutinho, mas sim o
Professor Rogério Lauria Tuch, desde 1984 ele já falava sobre isso. Mas
porque esses autores afirmam que não existe lide no processo penal? Qual é o
conceito de interesse e pretensão para Carnellutti? Esse conceito que o
Carnellutti traz como um conflito de interesses intersubjetivos qualificado por
uma pretensão resistida parece um conceito muito sedutor para o processo
penal no momento em que se imagina que de dois lados tem-se dois interesses
contrapostos, que se conflitam e que inclusive existe resistência, quais sejam o
interesse do Estado- Ministério Público de punir e o interesse do réu de não ser
punido. E, portanto, eles se contrapõem a essa pretensão do Estado que
surgiria, portanto, do conflito de interesse.
Primeiro, não necessariamente haverá resistência por parte do réu.
No processo penal tem-se diversas situações em que o réu não causa qualquer
resistência, mas sim admite que é o autor e não provoca qualquer lide.
Segundo, este é um conceito que foi criado a partir de um erro histórico de um
autor alemão e que o Carnellutti adotou, que foi o erro de afirmar que o objeto
do processo era o poder punitivo, a pretensão punitiva. E a partir dessa pré-
suposição / dessa afirmação prévia o Carnellutti conclui que o Estado tem o
interesse de exercer a pretensão punitiva e do outro o réu resiste. E, portanto,
ele concluiu que surgia daí o conflito de interesse.
O Badaró explica muito claro o seguinte: a pretensão punitiva não é
exercida pelo Estado-MP / pelo Estado acusação. E sim pelo Estado Juiz,
portanto, a pretensão punitiva está fora dessa hipotética pretensão resistida. E
o que se exerce pela acusação? (Ponto central que este tópico vai
desenvolver). O que o Estado acusação exerce nada mais é do que uma
pretensão acusatória. A única coisa que o Estado acusação faz é exercer a
pretensão acusatória, ou seja trazer para o processo um pretenso autor do fato
que se pretende apurar. Mas uma vez exercitada esta pretensão acusatória,
também chamada de direito de proceder (direito de acionar, de proceder, de
dar inicio ao processo), mas não o direito punitivo, pois este só cabe ao Estado
Juiz.
Ainda, a resistência causada pelo réu é uma resistência posterior ao
acionamento. Ele não pode resistir ao próprio exercício da ação penal. A ação
penal é exercida de forma absolutamente independente de qualquer
possibilidade de resistência do réu. Até porque o direito de proceder, direito de
ação, é considerado um direito potestativo > (direito que se exerce
independente da aceitação ou de qualquer resistência da parte contrária),
portanto o Estado acusação- MP exerce o poder de proceder independente da
 19

vontade do réu. Só é necessário que algumas condições sejam satisfeitas, as

chamadas condições da ação que no processo penal é diferente do processo
civil. Uma vez satisfeitas essas condições e esses pressupostos, ele acusa e o
réu é obrigado a fazer parte do processo. Qualquer resistência que ele vá
colocar diante dessa acusação será no curso do processo, através do exercício
da ampla defesa e do contraditório.
Terceira observação: a pretensão punitiva é um instituto de direito
material não de direito processual. Na verdade, é a outra face da moeda da
pretensão punitiva, uma vez que esta tem duas faces, segundo Badaró. Assim,
a pretensão punitiva tem um cunho misto de direito material e direito
processual. A punibilidade é composta de uma face material* que nada mais é
do que a exteriorização da prática de um fato punível (de um fato típico,
antijurídico e culpável, ou seja, um crime) e tem previsão de uma pena.
Vejam que não tem nenhum sentido a existência de crime e de pena
se não fosse possível a punibilidade de alguém. Portanto, a punibilidade é o
próprio sentido final do direito material (uma vez praticado o crime, existe uma
previsão típica de pena), mas pelo princípio da necessidade do processo essa
pena só poderá ser aplicada através do processo. E aqui entra a segunda face
da punibilidade, que é a face processual*. A punibilidade só se concretiza
através do processo e especialmente, através do Estado Juiz, que é quem
concretiza o poder punitivo estatal.
Segundo as teorias contratualistas, o exercício dessa pretensão
punitiva é inclusive um monopólio estatal. Cabendo somente ao estado punir.
Outras punições, no sentido genérico, existe fora do Estado. A conclusão a
que se chega é a de que não existe lide no processo penal. O que existe
neste momento inicial é uma pretensão acusatória. E o que é essa pretensão
acusatória? De onde ela nasce? O que faz surgir essa pretensão? O que faz
surgir a pretensão acusatória é a prática de um fato típico, antijurídico e
culpável. Uma vez praticado um crime, surge a pretensão acusatória, pois não
se tem auto tutela, e se não a tem, o processo é o único meio necessário para
que o poder punitivo seja aplicado. Logo, se com a prática de um crime, em
qualquer outro momento histórico poderia surgir varias alternativas, no
momento atual do processo só surge uma, que é a pretensão acusatória.
Portanto, a pretensão acusatória surge como um direito potestativo a
partir da prática de um fato criminoso. Numa síntese conclusiva: portanto, o
que nasce com a prática de um crime não é um conflito de interesses
(como Carnellutti afirmou), mas a pretensão acusatória. Ao contrário do
processo civil, no processo penal, essa pretensão será condicionada a algumas
circunstâncias, até porque não seria razoável que o MP saísse por ai acusando
qualquer pessoa. Em algumas circunstâncias mesmo tendo havido a prática de
um fato típico que haja prova da materialidade (e indícios de autoria), o MP não
poderá exercer a sua pretensão acusatória, por várias razões. Como por
exemplo, por falta de justa causa, porque o crime já ta prescrito, porque o autor
já morreu, porque foi em legítima defesa (isso vai ser discutido melhor em ação
penal). O que importa por enquanto é que essa pretensão acusatória não é
exercida de forma incondicionada.
O que a lei exige para que ocorra inicio de uma investigação? Para
que haja uma prisão? Denúncia? Conseqüentemente para que haja
condenação? Que exista prova de que o fato é criminoso. A chamada prova da
materialidade delitiva. Agora já não é necessário para investigação,
 20

indiciamento e denúncia que haja prova de que aquele cidadão é

verdadeiramente o autor. Por isso que a lei só exige indícios de autoria.
Portanto, a lei exige prova da materialidade, pois via de regra se investiga a
autoria, pois a materialidade está comprovada, salvo raras exceções. Quais
sejam: quando a prova da materialidade desaparece. Então, como regra a lei
exige prova da materialidade delitiva.
E o que a investigação faz e o processo? Colhe provas, elementos
que comprovam e que ligam a prática daquele fato delituoso ao autor (é isso
que a investigação como regra faz). Mas, vejam que isso tem um limite, qual
seja a condenação (o réu não pode ser condenado se houver duvidas > in
dubio pro reo).
Portanto, em todas essas fases a apreciação é sumária, superficial
de cognição. Para a condenação não. É o que se chama de apreciação
cognitiva profunda (isso é uma decorrência do princípio da presunção de
inocência). E uma das conseqüências desse princípio é exatamente, que em
caso de dúvida o réu seja absolvido, pois a presunção legal é de que ele é
inocente. E essa presunção só é rompida com o juízo de certeza de que a
pessoa é autora. Então pra todas as outras fases é permitida a dúvida, mas
para a condenação não. E apesar disso, quando o juiz de primeira instancia
condena pressupõe-se que ele teve certeza, mas ainda sim permanece o
princípio da presunção de inocência na fase recursal. E essa opção (fase
recursal), existe por considerar que o ser humano é falível, ou seja, a lei
percebe que o juiz pode errar.

21.02.13

É interessante fazer uma observação que o autor Jacinto Coutinho

faz que é a afirmação de que a pretensão acusatória embora seja instrumental,
é conexa ao fato penal ou a causa. O que ele quer dizer com isso? Ele quer
dizer que a pretensão não é tão abstrata, tão autônoma. Ela se liga de forma
concreta ao fato social que é exatamente a prática do crime. Isso porque
diferentemente do processo civil, a pretensão acusatória só pode ser
exercitada se houver justa causa > ou seja, se houver de antemão prova da
materialidade delitiva e se houver pelo menos indícios de autoria. E esta é a
conectividade a qual se refere o Jacinto Coutinho.
Ou seja, a pretensão acusatória não pode ser exercida de qualquer
forma. Por isso é que o Código de Processo Penal exige algumas condições
para que o MP exerça a pretensão acusatória, aquilo que a doutrina resolveu
chamar de condições da ação processual penal. E uma delas, é exatamente a
justa causa, a prova da materialidade do crime e a existência de indícios de
autoria. Do contrário, mesmo o MP possuindo o direito de proceder, ele não
poderá exercer essa pretensão acusatória, uma vez que ela é conexa ao caso
penal.
Essa conectividade se liga também de outros modos que o Jacinto
não diz, se liga por exemplo, a descrição de todos os elementos constitutivos
do fato criminoso. Essa pretensão necessariamente deve referir-se inclusive a
Capitulação Jurídica, que é a descrição precisa do fato ocorrido. Se não houver
a descrição completa de todos esses elementos e circunstâncias, será
necessário o aditamento da denuúncia. O aditamento da própria pretensão
 21

acusatória. Ou seja, se no meio do caminho existir alguma mudança (o

promotor, por exemplo, achava que a subtração da coisa tinha ocorrido
mediante violência ou grave ameaça e ai denunciou pelo roubo. Mas ai depois
se observa a partir de testemunhas e filmagens que não houve o emprego de
ameaça coisa nenhuma e que na verdade houve furto) vai ser necessário que o
MP adite a denúncia para incluir as circunstâncias que não existiam na primeira
denúncia. Então essa conexão a qual o Jacinto Coutinho se refere é
presenciada de diversos modos.
Outro exemplo que poderia ser dado e que ele não trabalha é a
própria punibilidade concreta. Ou seja, a própria pretensão executória não
poderá ser exercida se não houver concreta possibilidade de o cidadão ser
punido, mesmo que ele seja autor do crime. Ex: se o fato já estiver prescrito.
Se houver extinção da punibilidade não vai sequer ser possível o exercício da
pretensão acusatória. E se ainda sim o MP exercitar? Se ele denunciar o
cidadão? O juiz pode não receber a denúncia porque o fato está extinto ou se
essa extinção for percebida após o recebimento da denúncia, ou mesmo se ela
ocorrer após o recebimento da denuncia, pode ocorrer absolvição sumária do
réu. E se houver depois, dependendo da fase processual, nós temos diversas
outras possibilidades de solução deste problema.
Sempre que estiver extinta a punibilidade, não se tem a
condição da ação chamada possibilidade concreta de punição ou
punibilidade concreta.

TEORIAS ACERCA DO OBJETO DO PROCESSO (PENAL)

Essas teorias na sua maioria existiram de uma pretensa teoria geral

do processo, portanto, foram teorias imaginadas para o processo em geral.
Existem basicamente dois grandes grupos teóricos acerca do objeto do
processo. A doutrina reúne em um primeiro grupo teórico as chamadas teorias
sociológicas e em um segundo grupo as teorias jurídicas. Essas teorias
sociológicas não querem dizer que foram elaboradas por sociólogos. Elas
foram elaboradas por juristas. É que a base para a determinação do objeto do
processo era sociológica, que no caso é o conflito social que gerou a partir de
Carnellutti a idéia de lide. Este era o substrato social que segundo Carnellutti
dava origem ou constituía o próprio objeto do processo. Essas teorias
sociológicas eram três basicamente:
*Teoria do conflito de interesses de Carnellutti, que entendia o
processo como uma justa composição de uma lide (conflito intersubjetivo de
interesses qualificado por uma pretensão resistida). E quando ele fala que o
objeto do processo é a própria lide, é o próprio conflito de interesse, ele ta
tendo o seu substrato de base sociológica. É o conflito de interesses existentes
na sociedade.
Depois ele muda essa teoria, mas não muda a base, só muda a
expressão e cria a chamada:
*Teoria do conflito de vontade, mas mantém o elemento essencial
do objeto do processo que é a lide. Só que a lide agora não é mais um conflito
de interesses, mas um conflito de vontades. Aqui ele já teria recebido as
críticas de que no processo penal não se poderia falar exatamente de
 22

interesses e ele resolveu dizer vontades. Mas de qualquer maneira a estrutura

básica da teoria anterior.
E a terceira teoria desse grupo é do Pierro Calamandrei chamada:
*Teoria do conflito de opiniões. Igualmente a estrutura da teoria
Carnelutiana é mantida com a idéia de lide e de pretensão mudando apenas o
elemento conflituoso, que deixou de ser interesse, vontade. E passou a ser
opiniões. Mas continua sendo um conflito de opiniões.
As duas principais críticas do segundo grupo teórico é que o
processo não visa resolver conflito de interesse nenhum, ele é um meio
necessário para a aplicação da pena. Ele é um caminho necessário. Além disso
é possível que exista um processo penal sem conflito de interesse, sem conflito
de vontade ou mesmo de opinião. É possível que o réu não se oponha a
pretensão acusatória feita pela acusação. É o que ocorre, por exemplo, com as
hipóteses do perdão judicial, o qual só ocorre no curso do processo. Existe
inclusive sentença. E só existe a possibilidade de aplicação do perdão judicial
quando existe prova da materialidade e de autoria (ou seja, seja se a conclusão
final de que aquele fulano é autor do crime, só que por ter sido praticado, por
exemplo, nas circunstâncias de um homicídio culposo e dentro da tipicidade do
perdão judicial, o juiz aplica o perdão judicial).
O grupo teórico chamado de teorias jurídicas leva em consideração
NÃO o fato social, mas sim entender o processo como instrumento
estritamente jurídico e que o objeto do processo tem base estritamente jurídica
e não sociológica. Existem duas concepções desse grupo teórico:
1) Concepção processual subjetiva.
Pela primeira, o processo é um instrumento subjetivo, se tutela o
próprio direito subjetivo das partes. O problema desta teoria é que ela
pressupõe que existe direito subjetivo das partes, inclusive do Estado
acusação. Entende-se que de um lado o MP tem o direito subjetivo de punir e o
réu de se defender. Porém, o que o MP tem é exclusivamente o poder de
acusar, pois o poder punitivo cabe exclusivamente ao Estado juiz.
2) Concepção processual objetiva.
A segunda concepção objetiva deixa de lado o direito subjetivo das
partes e entende que o processo é o instrumento pelo qual o direito objetivo se
manifesta ou se concretiza. Ou seja, ele serve de instrumento de realização do
próprio direito objetivo. Defende-se essa idéia pelo motivo de o direito penal
não ser auto executável, precisando assim de um instrumento para se
materializar, sendo este o processo.
Não se duvida, nem se discute que isso é assim, o problema é que
esta concepção não leva em consideração outros elementos e da forma como
é concebida pode “servir a qualquer senhor” > expressão de Aury. Ou seja, se
nós dissermos que o processo penal serve exclusivamente para a
materialização do direito objetivo (direito penal), a depender do direito penal
nós temos um processo. Ou seja, para um direito penal do inimigo, nós
teremos um processo penal do inimigo. Para um direito penal simbólico, nós
teremos um processo penal simbólico. Para um direito penal autoritário,
teremos um processo penal igualmente autoritário.
Ou seja, segundo essa concepção o direito penal e o processo penal
são um trem que corre sobre os trilhos e, portanto o processo penal de um lado
tem que acompanhar o direito penal, para assim poder materializar o direito
objetivo de forma igualmente compatível. Ex: no nacional socialismo tudo o que
 23

era feito tinha base legal, existia um direito penal que previa algumas condutas
criminosas que hoje são absolutamente reprováveis e que inclusive na
Alemanha tem previsão de crime pra quem nega, por exemplo, o holocausto.
Isso chegou ao STF no Brasil e considerou-se liberdade de expressão a
pessoa defender ou não a existência do holocausto. Só que para que o Direito
Penal do nacional socialismo se realizasse foi necessário um processo penal
igualmente compatível com as disposições do nacional socialismo.
Resultado: levar em consideração exclusivamente esta concepção
seria um enorme risco, porque ai o processo penal poderia servir literalmente a
qualquer senhor.
Outro exemplo: a responsabilidade penal da pessoa jurídica existe
no Brasil prevista na CF. Ela ocorre contra a ordem econômica e contra o meio
ambiente. Só que desses dispositivos apenas um foi regulamentado, que foi
dos crimes ambientais. Não existe previsão em lei da responsabilidade penal
da pessoa jurídica nos casos de crimes econômicos. Tem autores que
defendem (apesar de serem poucos), que existe previsão numa lei de
responsabilidade penal da pessoa jurídica sem correspondência na
Constituição.
Ou seja, a Constituição não prevê essa possibilidade, mas a lei
ordinária prevê. Esta é a lei que fala sobre biossegurança. Enfim, certo que o
que é incontroverso no Brasil é apenas a responsabilidade penal da pessoa
jurídica nos crimes ambientais. O professor Cezar Bittencourt é completamente
contrário a responsabilidade penal da pessoa jurídica, uma vez que ele tem
uma formação clássica, anterior à própria CF e à lei 9.605. Então ele tem uma
estrutura que é compatível com o direito penal liberal. A responsabilidade penal
objetiva é uma forma de responsabilização que se liga ao direito penal
secundário.
Então, foi necessário a criação de um mecanismo no processo penal
diverso de tudo que existiu desde sempre pra punir alguns crimes, uma vez
que grandes empresas como a Petrobras poluía. E como iria se responsabilizar
segundo os axiomas de um direito penal clássico? Que depende da
individualização da conduta, da demonstração precisa da culpabilidade de cada
um.
Isso demonstra a necessidade de um processo penal se adaptar
às normas de direito material. Um dos questionamentos quando se fala
desse tema é saber pra que serve a constituição em relação ao direito penal e
ao processo penal. Qual é a relação que existe? Ela serve não só como
fundamento normativo, mas também como fundamento axiológico e até de
legitimidade do direito penal e do processo penal. Significa que essa relação
não é de identidade, pois o direito penal e o processo penal não devem
tutelar apenas o que a Constituição trata, mas não pode tutelar algo que
seja contrário a ela.
Esta é a crítica que a doutrina faz: de que esta concepção seria
perigosa e portanto poderia servir a qualquer direito penal. Então bastou que
existisse qualquer direito penal, que o processo penal estaria legitimado, pois
ele iria exatamente instrumentalizar aquele direito material.
Outra crítica: Além disso não é suficiente a existência do caso penal
pra que haja o exercício da pretensão acusatória. Não é suficiente a prática de
um fato criminoso. Ou seja, o processo não irá apenas instrumentalizar o direito
material, é necessário um elemento que é estritamente processual que são as
 24

condições de ação (justa causa, punibilidade concreta). Assim, é necessário

que esta instrumentalidade seja conexa a algumas circunstâncias. Portanto,
dizer que o processo é apenas o instrumento para a materialização do direito
material, para a concretização do direito objetivo não é suficiente.
Existe uma terceira teoria do grupo jurídico, que nem é a subjetiva e
nem a objetiva. É a teoria que melhor explica o objeto do processo (segundo
Aury).
*Teoria da satisfação jurídica das pretensões (e resistências). O
autor desta teoria é o espanhol, considerado até hoje o maior teórico do
processo penal, que é o Jaime Guasp. Segundo Guasp o objeto do processo
penal é uma pretensão processual acusatória. Diz ele que para o surgimento
de um processo basta o elemento essencial que é uma pretensão processual
acusatória. E o que é interessante é que ele conjuga os dois grupos teóricos
anteriores (base sociológica e jurídica), pois, para que haja o exercício da
pretensão acusatória necessariamente teremos que ter a prática de um fato
social criminoso e algumas condições para o exercício dessa pretensão
acusatória, que é um elemento estritamente jurídico. Ou seja, é necessário a
existência de um fato social, mas também é necessário a existência de uma
base jurídica que possibilite o exercício desta pretensão acusatória.
Aury e outros autores entendem que a função do processo penal
não é a satisfação apenas da pretensão acusatória, mas também da pretensão
jurídica de resistência, uma vez que a pretensão acusatória está em pé de
igualdade com a pretensão de resistência. E ao final de um processo, se o réu
for considerado inocente igualmente o processo exerceu a sua função e não
apenas a satisfação de uma pretensão acusatória. A satisfação da resistência
também é função do processo penal. E no caso específico do processo penal
brasileiro (de 2008 aos dias atuais) tem-se uma terceira pretensão que
igualmente estará satisfeita junto com essas duas que é a pretensão
indenizatória.
Pois desde 2008, o juiz penal obrigatoriamente deverá estabelecer
na sentença condenatória o valor mínimo da indenização – Lei 11.719/2008.
Ler arts. 387, IV, 384 e 63 do CPP.
Art. 63. Transitada em julgado a sentença
condenatória, poderão promover-lhe a execução, no
juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o
ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Ainda, se a vítima ou os parentes entenderem que aquele valor

mínimo fixado é suficiente, fica tudo ok. Caso contrário, deve-se entrar com
uma ação para a complementação. A sentença penal condenatória continua
sendo título executivo judicial. Agora a pretensão indenizatória é também de
forma anômala (na concepção do professor) é também uma pretensão do
processo penal. O que se conclui que agora se tem três pretensões no
processo penal: acusatória, de resistência e a indenizatória.
O art. 384 se refere ao promotor e aqui se tem definições muito
precisas.
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se
entender cabível nova definição jurídica do fato, em
conseqüência de prova existente nos autos de
 25

elemento ou circunstância da infração penal não

contida na acusação, o Ministério Público deverá
aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco)
dias, se em virtude desta houver sido instaurado o
processo em crime de ação pública, reduzindo-se a
termo o aditamento, quando feito oralmente.

Primeira: só vai ser possível quando a instrução probatória já estiver

sido encerrada, segundo: somente para a inclusão de circunstâncias ou
elementos não contidos na inicial. Quando for para a exclusão, ou seja, o
promotor denunciou por um fato mais grave e não foi provado que houve
ameaça ou que houve lesão, mas foi provado que houve subtração. E ai o juiz
vai poder condenar pelo furto? Aqui não se aplica a hipótese do 384, uma vez
que ela só serve para a inclusão de elemento sob circunstâncias não contidas
na inicial. Para a exclusão não tem previsão.
O que o Aury se esforça para demonstrar o tempo inteiro, é que as
categorias do processo civil não podem ser usadas no processo penal. E que a
pretensão indenizatória não deveria estar dentro do processo penal. Uma coisa
é o efeito penal condenatório que é a obrigação de reparar o dano, mas isso é
um efeito da condenação. No processo penal o efeito da condenação já era
resolvido antes de 2008, com a sentença penal condenatória sendo titulo
executivo. Pois a coisa julgada no direito penal faz coisa julgada no civil, pois
todo crime é um ilícito civil. E como a instrução probatória do processo penal é
muito mais rigorosa do que o processo civil, pois no penal vige o princípio da
presunção de inocência (que não existe no civil), e havendo dúvida absolve o
réu.
Logo, significa que o juízo de certeza que leva a uma condenação
no processo penal é muito mais forte do que na condenação no civil. Logo, o
juiz cível não tem mais que questionar se houve ou não o fato ou se o cidadão
é ou não culpado. Se o juiz penal já disse que ele é, não tem mais processo de
conhecimento no civil. Vai direito pra o processo de execução. E ai houve uma
anomalia, que foi exatamente discutir o valor indenizatório dentro do processo
penal. Ainda bem, que o processo penal continuou relegando a liquidação
deste valor e a execução pro juízo cível. Não é o juiz penal que faz (“menos
mal”).
A conclusão disso tudo segundo o Aury é que o objeto do
processo é uma pretensão acusatória e a sua função é a satisfação
jurídica de pretensões e resistências.

ESTRUTURA DA PRETENSÃO PROCESSUAL ACUSATÓRIA:

Conceito da pretensão acusatória > é uma declaração petitória

de que existe o direito potestativo de acusar e que procede à aplicação do
poder punitivo estatal.
O que existe não é um direito subjetivo. O direito subjetivo de acusar
é conseqüência da prática de um fato aparentemente criminoso. E por que se
diz que é um direito potestativo? Pois não vai depender da vontade do réu.
Uma vez exercida a pretensão acusatória, o réu obrigatoriamente será
convidado a fazer parte da relação processual. A ser o sujeito passivo do
processo.
 26

Vários autores entendem que não existe mais revelia no processo

penal, a partir da reforma que houve do art. 366 (isso também é opinião do
professor). Pois se a pessoa em tese for revel, não vai ter efeito nenhum no
processo penal, pois o que é presumido constitucionalmente é a inocência.
Então esse artigo determina que uma vez citado e a pessoa não aparece e
nem nomeia advogado, suspende-se o processo e o prazo prescricional.
Já o artigo 367 afirma o que determinados autores denominam como
revelia no processo penal.
Art. 367. O processo seguirá sem a presença do
acusado que, citado ou intimado pessoalmente para
qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo
justificado, ou, no caso de mudança de residência,
não comunicar o novo endereço ao juízo.

Em tese, é uma revelia. Mas é apenas uma situação de ausência e

que igualmente nenhum ato cuja presença do réu seja obrigatória será
realizado, então não tem qualquer conseqüência para o réu. E o instituto da
revelia é por natureza um instituto que traz conseqüência para o revel, e no
processo penal não existe essa conseqüência.
A existência de justa causa é essencial para o exercício da
pretensão acusatória. É o que prevê os artigos 395 e 397 do CPP.
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada
quando:205

I - for manifestamente inepta;

II - faltar pressuposto processual ou condição para o
exercício da ação penal; ou
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art.

396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá
absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I - a existência manifesta de causa excludente da

ilicitude do fato;
II - a existência manifesta de causa excludente da
culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui
crime; ou
IV - extinta a punibilidade do agente
Ou seja, o juiz penal ao contrário do juiz civil necessariamente fará
no juízo preliminar a verificação da existência da justa causa. Ele não vai
aceitar simplesmente uma denúncia. Esse juízo de verossimilhança é feito pelo
próprio juiz para receber a denúncia.
Elementos da pretensão processual acusatória: subjetivo, objetivo e
declaração petitória.
#1 Elemento subjetivo
São os sujeitos (órgão de acusação > Ministério Público ou vítima,
réu e juiz).
 27

26.02.13
Hoje eu pretendo concluir o último tópico daquela parte inicial / geral,
do texto do Aury. À partir da próxima aula já entramos em princípios. Em março
já teremos concluído inquérito policial que é até onde eu quero, como sempre,
cobrar na primeira prova. Já na segunda, ação penal, jurisdição e competência
e prova, são três capítulos.
#2 Elemento objetivo
Já falamos dos elementos da pretensão processual. São eles o
elemento objetivo, o subjetivo e a declaração petitória. Nós já falamos do
subjetivo, que nada mais são que as partes e o juiz, e agora o elemento
objetivo.
Nada mais é que o fato aparentemente punível. Ou seja, o chamado
caso penal, o fato típico, antijurídico, culpável e, neste caso, também punível.
Isto pq se houver alguma causa extintiva da punibilidade, não será possível o
exercício dessa pretensão processual acusatória. Discute-se na doutrina se é
necessário a abrangência de todos esses elementos ou se basta um fato
aparentemente típico. Eu concordo com a doutrina que defende ser necessário
os quatro elementos (típico, antijurídico, culpável e punível).
Com apenas uma OBS: que é em relação a iniputabilidade:
A INIputabilidade exclui a culpabilidade. Então em tese, havendo
a hipótese de iniputabilidade, essa pretensão processual acusatória não
poderia ser exercida. Porém, como existem conseqüências jurídico penais
mesmo para o iniputável (não o iniputável cronológico menor de 18 anos, pois
ai o procedimento seria outro, aqui é em relação ao iniputável psíquico: aquele
que por doença mental ou desenvolvimento mental retardado não tem
condições de compreender-se ou determinar-se com entendimento acerca do
fato criminoso), sofre conseqüência jurídica. A Medida de Segurança.
Quando é um doido/louco que comete um fato previsto como crime,
tem que internar, e essa internação é chamada medida de segurança. A
medida de segurança, é portanto, uma conseqüência jurídica aplicada ao
iniputável ou ao semi imputável. Como a semi imputabilidade NÃO exclui a
punibilidade, estou aqui me referindo apenas a iniputabilidade. E para que haja
aplicação da medida de segurança é necessário que haja um processo regular,
e que o cidadão seja considerado em tese culpado. Pq se ele não for
considerado culpado ou houver dúvidas sobre isso ele é absolvido e não se
aplica sequer a medida de segurança. Só se aplica se for considerado culpado
e for condenado pelo juiz. Esta, é chamada de Absolvição Imprópria, que na
verdade é uma condenação.
O cidadão só vai ter medida de segurança aplicável a ele se ele for
condenado, mas ai o juiz percebendo (não por uma percepção visual, mas sim
por um laudo médico) que ele é iniputável, aplica a medida de segurança. Por
esta razão é que no caso da iniputabilidade, mesmo excluindo a culpabilidade,
 28

será necessário o exercício da pretensão acusatória. O promotor vai ter que

denunciar, pois vai haver um processo regular/normal. A iniputabilidade
exclui a culpabilidade, logo, o próprio crime. Porém, isto mesmo excluindo a
culpabilidade, a pretensão processual acusatória será exercida pois é
necessário que haja um processo penal para a aplicação de medida de
segurança. (Só é considerado culpado quem tem consciência do que está
fazendo. Mas nada tem a ver com dolo! O dolo só faz parte da culpabilidade no
causalismo, uma teoria já superada há muito. No finalismo, o dolo e a culpa
migraram da culpabilidade para a tipicidade, portanto são elementos subjetivos
do tipo ).
Esses quatro elementos, tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e
punibilidade, são essenciais para o exercício da pretensão acusatória. Só têm
uma exceção, qual seja: no caso de iniputabilidade. Que apesar de excluir a
culpabilidade, vai possibilitar o exercício da pretensão acusatória. Pq para a
aplicação de medida de segurança é essencial que exista processo.
Elementos que compõem a culpabilidade: imputabilidade, potencial
consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Logo, as
excludentes de culpabilidade são as antípodas, chamadas de exculpantes:
iniputabilidade, falta de potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de
conduta diversa.
Excludentes de ilicitude/ dirimentes/ causas permissivas: estado
de necessidade, exercício regular de um direito e estrito cumprimento de dever
legal. Estas são as causas legais. Mas ainda existem as causas supra legais,
como o consentimento, segundo a doutrina. Pra mim o consentimento exclui a
própria tipicidade. Mas isso é uma discussão à parte, quem tiver interesse, tem
uma artigo que eu escrevi pela Revista Brasileira de Ciências Criminais (ui )
sobre capacidade etária mínima para consentimento no direito penal médico.
“O iniputável é punível?” Esta é uma explicação que merece uma
série de considerações. Em tese a doutrina diria não, não é punível pq ele é
iniputavel, e não existe pena. Pq a punibilidade a doutrina entende que só se
aplica à pena, eu discordo. Eu acho que existe sim poder punitivo quando se
aplica medida de segurança e medida sócio educativa (no caso dos
adolescentes). Pra mim é igualmente exercício do poder punitivo. Portanto EU,
Cleopas, responderia pra ti, sim o iniputável é punível, mas a punibilidade não
é pena. a punibilidade do iniputavel ou é medida de segurança ou sócio
educativa (12 > 18 anos, pois se for -12 anos, é criança e não se aplica medida
sócio educativa, somente medida protetiva, que é diferente). Portanto eu
repito, vão dizer que medida de segurança e sócio educativa não são
punibilidade, mas eu discordo. Embora eu ache que o juiz penal nada tem a ver
com medida de segurança, acho eu ser esse um problema do juiz cível e da
família, pois é caso de interdição. Mas isso é uma discussão sem fim...
OBS.: quando o Jaime Guasp formulou sua teoria ele entendia que
o elemento objetivo era o fato social/ criminal natural. O evento social “alguém
matou outra pessoa” era o suficiente pra o surgimento da pretensão acusatória.
Só que o Aury (e eu concordo com ele) diz que não é o fato natural, é um fato
jurídico, por isso que eu falei pra vcs que não só a tipicidade, mas também a
antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade. Pq segundo o Guasp, bastava o
 29

evento natural/ fato social prática de um crime, seria suficiente para ela surgir,
mas não é! No Brasil, certamente o fato natural não é o suficiente pra fazer
surgir a pretensão acusatória. Até pq existe justa causa, punibilidade concreta e
outros elementos que são condições para o exercício da ação.
Portanto o que faz surgir a pretensão acusatória é o fato jurídico/
crime assim compreendido como fato jurídico punível, ou o chamado injusto
penal. Que é composto pela tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e
punibilidade, pelas razões que eu acabei de mencionar. Então na formulação
original do Guasp ele dizia que o elemento objetivo da pretensão acusatória era
não o fato punível, mas o fato social, o evento social previsto como crime. Em
outros termos Guasp entendia que a tipicidade era suficiente, mas eu concordo
com o posicionamento do Aury, na verdade é o fato jurídico/ ou de outro modo,
fato social já valorado pelas normas penais.
E todos esses elementos devem constar na peça inaugural da
pretensão acusatória, que é o que vamos ver agora.
#3 Declaração Petitória / Ação
Ação aqui não no sentido de direito de ação, mas no sentido de
instrumento através do qual a pretensão acusatória é materializada. Ou de
outro modo, a petição inicial que é assim chamada no processo civil. Aqui no
processo penal é chamada de denúncia (quando na ação penal pública) ou
queixa crime (ação penal privada). Ou seja, é a inicial do processo penal, a
postulação, a materialização da pretensão acusatória. É o instrumento pelo
qual a pretensão acusatória se materializa.
Essa declaração petitória contida na ação penal solicitará ao órgão
jurisdicional/ nessa declaração petitória o órgão acusacional solicitará ao órgão
de julgamento o seguinte:
- Que declare a existência do fato narrado e afirme sua tipicidade,
ilicitude e culpabilidade. Portanto num primeiro pedido na declaração petitória
será que o juiz declare que o fato existiu, que é típico, antijurídico e culpável.
- Que o juiz declare a responsabilidade do acusado pelos fatos
narrados e provados.
- Que o juiz condene o acusado pela prática dos fatos narrados e
provados, e lhe imponha a respectiva pena ou medida de segurança.
- Por fim, que determine a execução desta pena ou medida de
segurança.
Vcs devem estar lembrando que eu mencionei que desde 2008,
desde a Lei 11.7192, houve o acréscimo de uma outra pretensão, que é a
pretensão indenizatória. Eu já fiz essas considerações, era um tópico a parte
mas eu me antecipei naquele momento.. Então próximo tópico.

2Lei 11.719 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm

 30

Nós finalizamos aqui a parte geral, os 4 primeiros tópicos que são do

texto do Aury e agora nós vamos dar seguimento já com os princípios.

5. PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL – Texto: Renato Brasileiro (100

pgs)
Aqui nós trabalharemos principalmente com o texto que eu
disponibilizei do profº Renato Brasileiro.
Livro específico sobre princípios publicado pela RT, de dois autores,
um deles é maranhense o Juiz Federal Américo Bede (300 pgs).
Apenas uma OBS. antes de iniciar os princípios. Quando eu falar de
princípios aqui, eu não vou estar fazendo a diferença que existe hoje na teoria
dos DFs, entre norma principio e norma regra. Pq há essa diferença em
constitucional (Dworkin e Alexy), mas aqui eu não vou fazê-la, falarei de
principio de forma geral. Que às vezes terão natureza de norma princípio e às
vezes de norma regra.

# Princípio da Presunção de Inocência / ou de Não Culpabilidade

Tem previsão nos tratados internacionais e na CF. Os tratados
internacionais usam a expressão presunção de inocência já a CF, art. 5º, LVII,
apesar de não usar a expressão presunção de não culpabilidade, mas dá para
se inferir que esta é a idéia que ela usa, “ninguém será considerado culpado...”
no fundo não existe qq diferença entre estas duas terminologias. Mesma coisa.
Utilizaremos indistintamente, portanto, estas duas expressões.
Este princípio traz duas regras fundamentais decorrentes.
*Regra probatória
Por ela, é uma conseqüência lógica do princípio da presunção de
inocência que o ônus da prova caiba exclusivamente à acusação (MP ou à
vitima). Além disso, pra que um cidadão seja condenado é necessário que
exista certeza de sua culpabilidade, pq se houver dúvida, ele terá que ser
absolvido (in dubio pro reo). Já que ele é presumivelmente inocente se houver
dúvida, pesa a seu favor sua inocência. Mas cuidado, este in dubio pro reo, tem
um limite. Onde é que para esta regra do in dúbio pro reo, até onde ela vai? Até
o trânsito em julgado.
Só que há ainda a Revisão Criminal. Que é uma ação exclusiva
do réu, este não é presumivelmente inocente não! Pelo contrario, já houve
uma sentença criminal condenatória e há a certeza de que ele é culpado. Então
quando ele entra com a Revisão Criminal (que não é recurso é uma ação
autônoma) ele já entra com o peso da culpabilidade. Se ele não conseguir
provar os fatos que ele alega ele continua sendo culpado. Ai na Revisão
Criminal cabe a ele provar aquele fato que ele esta alegando. Então o limite da
 31

presunção de inocência é o trânsito em julgado da sentença penal

condenatória, e conseqüentemente do in dubio pro reo.
“Pq a prisão preventiva não fere esse princípio?” boa pergunta, na
verdade não só a prisão preventiva como qq outra prisão cautelar. Por muito
tempo, a doutrina e a Jurisprudência se debateram acerca do atingimento ou
não desse principio da presunção de inocência com as prisões cautelares. Até
que o STJ editou uma súmula 09, deixando claro que estas não feriam o
princípio da presunção de inocência. Isso pq a finalidade de uma medida
cautelar, mesmo sendo prisão, não é semelhante à finalidade da prisão pena.
A finalidade de uma medida cautelar, inclusive da prisão preventiva é garantir a
eficácia do processo. É pra evitar que o cidadão fuja, que ele ameace
testemunhas, é pra garantir o que está previsto no 312 e 313, CPP, a ordem
pública e econômica a aplicação da lei penal, enfim...
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada
como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal,
ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando
houver prova da existência do crime e indício
suficiente de autoria.

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas

no artigo anterior, será admitida a decretação da
prisão preventiva nos crimes dolosos:

I - punidos com reclusão;

II - punidos com detenção, quando se apurar que o
indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua
identidade, não fornecer ou não indicar elementos
para esclarecê-la;
III - se o réu tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado,
ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46
do Código Penal.
IV - se o crime envolver violência doméstica e
familiar contra a mulher, nos termos da lei
específica, para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência.

Não existe apuração da culpabilidade, e isto pode ocorrer (medida

cautelar) mesmo ele sendo inocente, ou se for depois absolvido por falta de
prova, é possível que no curso do processo ele seja preso ou tenha uma outra
medida cautelar. Isso pq o juízo exigível para a decretação de uma medida
cautelar, a cognição, ela é mais sumária / superficial que a cognição necessária
apara a condenação. Por isso que na condenação a cognição é profunda, por
isso que havendo duvida absolve. Já na cautelar não. Alem disso na cautelar
há limite temporal, e a reversibilidade. “Quanto tempo?” Em tese não está
previsto na lei, ta só no projeto de reforma. Mas a jurisprudência já estabeleceu
um limite de 81 dias para a preventiva, andaram calculando os prazos que
existem antes da instrução criminal e ai estabeleceram 81 dias para instrução.
 32

Se já tiver acabado a instrução, entende-se que se for necessário o cidadão

permanece preso ate o final do processo. :o O que interessante é que existe
detração penal, esse tempo que ele ficou preso, na hora que (se) ele for
condenado é diminuído/descontado da pena.
Alguém: “existe inversão do ônus da prova aqui?” Não. Esta regra
não foi recepcionada pela CF. Inversão do ônus é uma regra do processo civil.
Se ele apresentar um álibi cabe ao MP demonstrar que ele é falso. Quando eu
estava falando sobre a natureza jurídica do processo, ele não tem que provar
que é inocente. Agora ele assume o risco de não capturar psiquicamente o juiz
e convencer da sua inocência. Agora, ele não é obrigado, tanto que existe o
direito ao silêncio. Vejam, direito ao silêncio seria incompatível em tese com a
necessidade de prova do que é alegado.
Mariana: “Prisão preventiva não vai contra o próprio direito
processual penal de garantir os DFs? Pq passando 81 dias preso, e depois
sendo declarado inocente o cara teve seus direitos feridos!” Por isso que
exigem critérios. Eu defendo que há justa causa para a decretação de uma
medida cautelar. A doutrina em geral diz que justa causa é uma condição
exclusiva pra ação penal. Eu acho isso um equívoco. Esta justa causa tem que
antecipar já no curso do inquérito. Ou seja, é necessário que exista prova da
materialidade e indícios da autoria daquele cidadão. Não é pq pessoa que vai
ser presa processualmente. É só quem possui indícios suficientes de autoria.
*Regra de tratamento (próx aula)
28.02.13

# Princípio da Presunção de Inocência

Existem duas regras que decorrem dele:
*Regra probatória: já vimos.
*Regra de tratamento
Isso significa que, pelo princípio da presunção de inocência ou de
não culpabilidade, ninguém poderá ser considerado culpado antes do trânsito
em julgado da sentença penal condenatória, esta é a regra de tratamento.
Esta regra possui duas dimensões.
- Dimensão Interna
A primeira é uma dimensão interna ao processo. Através da qual o
juiz deve impor o ônus da prova inteiramente ao órgão de acusação.
- Dimensão Externa
Na dimensão externa, o imputado / investigado /ou réu deve ser
protegido da publicidade abusiva e conseqüente estigmatização precoce. Ou
seja, polícia, MP, Judiciário, imprensa todo mundo, deve evitar, em decorrência
 33

dessa presunção de inocência a divulgação desnecessária de imagens ou fatos

que possam estigmatizar o cidadão, que ainda é presumivelmente inocente.
Pergunto pra vcs, esta regra é atendida no Brasil? Sedo que este aqui é um
grande tema de pesquisa/monografia, sobre a estigmatização precoce do
imputado (ok! ). Ex. do amigo dele, um dos proprietários da boate de Santa
Maria, foi extremamente criticado no Facebook dele. Sendo que ele só tinha se
manifestado lá sobre as regras processuais de estigmatização...
# Princípio do Contraditório
Primeiro, seu fundamento constitucional art. 5º, LV. Este é o
dispositivo que faz referencia a dois princípios, que embora assemelhados não
são idênticos, que são ampla defesa e contraditório.
LV – aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes;

Segundo o processualista Canuto Mendes o princípio do

contraditório é entendido como a ciência (no sentido de ter conhecimento)
bilateral dos atos / ou termos do processo e a possibilidade de contraditá-los. O
núcleo essencial/ estruturante/ fundamental do princípio do contraditório é a
discussão dialética dos fatos e a possibilidade recíproca de fiscalização pelas
partes. Ou seja, cada uma terá a possibilidade de contraditar o que a outra diz
e de fiscalizar o que é dito.
Vcs já ouviram falar de uma expressão em latim típica do processo
civil, “inaudita altera pars”? No processo civil muitos atos acontecem inaudita
altera pars, ou seja, sem ouvir a outra parte. Aqui no processo penal ISSO NÃO
É POSSÍVEL. O princípio que decorre do contraditório é exatamente o contrário
é “audita altera pars” que seja ouvida a outra parte. Esse é o núcleo
fundamental do princípio do contraditório, que seja ouvida a outra parte.
Segundo a doutrina o princípio do contraditório possui dois elementos, ou dois
direitos decorrem deste princípio. São eles:
*Direito à informação
*Direito à participação
Ou seja, é inerente ao princípio do contraditório que as partes sejam
informadas dos atos processuais e que a partir dessa informação possa
contraditar aquilo que lhe interessa, aquilo que seja desfavorável.
*STF, súmula 707: demonstra a importância da comunicação dos
atos processuais como decorrência do princípio do contraditório. Constitui
nulidade a falta de intimação de uma to processual, e não suprime essa
nulidade a nomeação de defensor dativo. Ou seja, mesmo que o juiz nomeei
um defensor dativo a parte é obrigada a ser intimada para tomar conhecimento
e para que possa recorrer. Isso na verdade decorre do princípio do
contraditório, pois é inerente a esse princípio o direito à informação dos atos
processuais.
 34

Segundo a doutrina houve nos últimos tempos uma dupla mudança

de perspectiva do princípio do contraditório. Uma primeira subjetiva e uma
segunda que é objetiva:
*Objetiva
O contraditório deixou de ser uma mera formalidade / ou mera
possibilidade de contraditar. E passou a ser a efetiva possibilidade de
influenciar a decisão do julgador. Ou seja, antes uma vez possibilitada às
partes a manifestação para contraditar o que a outra dizia, estaria satisfeito
esse contraditório. Uma mera formalidade de possibilitar a participação. Este
era chamado de contraditório formal. Do que adianta possibilitar que as partes
contraditem o que a outra diz, se esta manifestação não tiver efetivamente a
capacidade de influencias na decisão do julgador?! Essa possibilidade efetiva
de influência é que é chamado de aspecto substancial / ou contraditório
substancial. É o aspecto substancial / ou objetivo do princípio do contraditório /
ou simplesmente contraditório substancial.
OBS.: again. Não existe inversão do ônus da prova no processo
penal. contraditório, óbvio, sempre. E a lógica para que haja essa inversão são
as presunções, e qual é a única presunção que existe no processo penal? A de
inocência. Que por sinal diz respeito ao réu. Portanto decorre dessa presunção
o ônus exclusivo da acusação. Já no processo civil, colocando isso de forma
ampla, as posições processuais mudam às vezes com as presunções.

*Subjetiva
Nessa perspectiva o contraditório não diz respeito apenas às partes.
Por esta, o juiz passa a assumir o dever de fiscalizar e possibilitar esse
contraditório. Mesmo que contrario a vontade das partes. Isso pode ensejar
inclusive a destituição - obviamente após a comunicação pelo juiz a parte de
que a sua defesa está aquém do esperado que não esta havendo uma efetiva
defesa, pq o advogado do réu, por exemplo não está contraditando o que
deveria, ele é intimado a constituir um novo advogado e caso isso não
aconteça, é possível para que não ocorra uma nulidade posterior por carência
de defesa – que ele destitua e nomeie um advogado dativo. Então esse dever
que agora cabe ao juiz de possibilitar o efetivo contraditório é o que a doutrina
tem chamado de aspecto subjetivo da mudança de perspectiva desse
contraditório. E é subjetivo exatamente pq diz respeito a um dos sujeitos
processuais que é o juiz.
Davisson: “o MP também não fiscaliza esse devido processo legal,
não faz o que o juiz faz no aspecto subjetivo?” Poderia, mas não
necessariamente. Pelo contrario, o MP é parte, nesse aspecto ele tem um
interesse embora subjetivo, que é exatamente o de levar o réu a condenação.
Obviamente se ele não vislumbrar que o réu é inocente. Se ele (MP) vislumbrar
que ele é culpado interessa a ele levar a cabo a condenação. Mas ele poderia
alegar tranquilamente, sim. Poderia demonstrar o que é muito raro, que a
acusação se manifeste a substituição do advogado do réu, pois não está
 35

defendendo seu cliente o suficiente. Esse feito tem sido muito mais atribuído ao
juiz mesmo.
O autor italiano Elio Fazzalari chama este princípio do contraditório
como principio da paridade de armas. É, aliás, nesse sentido o teor do art. 261,
CPP, o seu parágrafo único. Pq isso? Essa é uma exigência que se tem
exatamente que se tem pra fiscalizar essa paridade essa igualdade de armas,
ou seja, não vai ser uma defesa qq vai ser uma defesa, como exige o próprio
dispositivo legal, que seja escrita e fundamentada. Essa é uma maneira de
fiscalizar o grau de defesa que está sendo feita pelo defensor público ou dativo.
Em que momento da percepção criminal se pode exigir o
contraditório? Francimildes: “à partir da denúncia, ou seja, durante o
processo.” Na fase preliminar não existe? Por muito tempo prevaleceu o
entendimento de que só existia o contraditório a partir da fase processual, mas
na verdade esta é apenas a regra que não tem exceção. Todos os atos
praticados na fase de processo devem ser contraditados. Porém, se havia
alguma dúvida, e tem vários autores que defendem haver, (ex. Aury), hoje não
há mais. Com a reforma que houve em 2011 das medidas cautelares, a Lei
12.403/2011, trouxe de forma expressa a possibilidade de contraditório
antecipado > CPP, 282, §3º. Este contraditório ocorre inclusive na fase
preliminar. Isso pq as medidas cautelares embora possam ser aplicadas
também na fase processual, estas são muito mais aplicadas na fase preliminar.
E mesmo quando aplicadas na fase preliminar ressalvados os casos
de urgência e necessidade, o juiz terá que intimar a “parte contrária” (que na
verdade é um equívoco do legislador, pois não se trata de parte contrária, pq
nunca vi um investigado pedir uma medida cautelar contra o promotor, então
não é a parte contrária é tão somente o investigado!), o juiz intimará o
investigado, inclusive dando cópia dos documentos para que este se manifeste.
O legislador utilizou a expressão parte contrária, e parte no processo penal é
tanto a acusação quanto o investigado (réu ), e o legislador está errado pq o
réu não vai pedir a prisão preventiva do promotor! :X isso é contraditório na
fase preliminar, não resta mais qq dúvida, portanto que este seja admitido
(contraditório antecipado = na fase preliminar).
Então a resposta é: o contraditório se inicia na fase preliminar e vai
até, a fase de execução. Pois processo de execução é processo, existe,
portanto ainda o principio do contraditório, recurso, tudo, nessa fase de
execução. Hoje, ele é portanto, total na fase de conhecimento e na fase de
execução; e na fase preliminar em algumas hipóteses (como por ex. na
decretação de medidas cautelares). A doutrina diz que, como decorrência do
contraditório, prova só podem ser consideradas tecnicamente, aquela
produzida em contraditório, aquela produzida na fase processual. Se, decorre
do princípio do contraditório a possibilidade de contraditar os fatos produzidos,
os principais fatos que devem ser contraditados são as provas. Logo, segunda
parte da doutrina só pode ser assim chamada aquela prova produzida em
contraditório. Mas CUIDADO, mesmo esta doutrina faz a ressalva daquilo que
é produzido na fase preliminar e que não pode mais ser repetido na fase de
processo. São as chamadas provas irrepetíveis. Então aquilo que foi produzido
 36

na fase preliminar servirá na fase de processo. E ai como é que fica a regra do

contraditório? Ai nós teremos uma dupla classificação:
*Contraditório efetivo / ou real: aquelas provas produzidas já sob a
égide do contraditório.
*Contraditório diferido / ou postergado / ou retardado: aquelas
provas produzidas sem o contraditório, mas que são submetidas
posteriormente a ele. Ex.: isso acontece basicamente com as medidas
cautelares probatórias, cujo conhecimento da outra parte, torne ineficaz a
medida, como uma interceptação telefônica. Pois não tem o menor sentido uma
interceptação telefônica ser produzida em contraditório, esta sim é produzida
inaudita altera pars, só que depois existirá a degravação (\o/) daquilo que foi
conversado, aquilo que vemos na TV a vozinha e escrito embaixo. Essa
degravação fará arte do processo e então a parte poderá contraditar aquilo,
soóque, já esta produzida. Ou seja, é o contraditório sobre a prova, já
produzida e não um contraditório para a produção da prova! Daí terá a parte
contraria a possibilidade, dizer que a voz não é dela, que disse, mas não no
contexto apresentado, etc.
Ex.2: Uma pericia que é feita na parte preliminar de investigação,
como regra não é possível ser feita sob contraditório, contudo na fase de
processo a parte pode alegar que aquela pericia está equivoca, podendo
solicitar ainda uma reconstituição do crime, que é uma pericia... Exumação de
cadáver, a perícia já foi feita no processo, o presunto obviamente já está
dormindo enterrado, e ai é requisitado pela parte que seja feita uma exumação
para nova perícia. Vejam, a primeira perícia não foi feita sob contraditório, mas
será contraditada na fase de processo.
Agora tem um problema, a chamada produção antecipada de prova,
que seja irrepetível > como por ex. a oitiva de uma testemunha que já bateu as
botas. Ainda, na fase preliminar, uma das vitimas está para morrer, ai é dúvida.
Tem duas possibilidades. Se já se identificar essa iminência de sua morte, pode
haver uma representação ao juiz para que ele produza já em contraditório,
inclusive, essa prova antecipada. Ou se simplesmente o delegado de policia
ouvir o cidadão e ele vier a morrer, como esta prova será contraditada?
Médium? Oi? Enfim, ela só poderá ser contraditada posteriormente, através de
outros elementos. Não a prova testemunhal em si! Pois o cidadão não poderá
falar novamente, mas sim outros elementos dela, e assim que o juiz irá valorar.
Certamente terá um valor menor por não ter sido produzida em contraditório do
que aquelas produzidas sob a égide deste.
# Princípio da Ampla Defesa
Vejam que o fundamento constitucional deste princípio é o mesmo
dispositivo do princípio do contraditório. Este mesmo dispositivo faz referencia
ao contraditório, a ampla defesa e a todos os atos e recursos inerentes a ele.
Embora esse princípio tenha intima relação com o contraditório, com ele não se
confunde. Na verdade essa relação intima que existe é pq é a ampla defesa
que possibilita que materializa o próprio princípio do contraditório. Pq é com a
defesa que o contraditório é manifesto, são nos atos de ampla defesa que
 37

existe o conhecimento e a reação ao que a outra parte produz. Porém não se

confundem!
As diferenças entre eles são as seguintes: o contraditório diz
respeito a ambas as partes, tanto acusação quanto defesa podem contraditar
os atos produzidos. E a ampla defesa, por uma razão óbvia, só se aplica ao
réu, que está se defendendo, o MP não se defende de nada. Em relação ao
momento, antes se fazia uma diferenciação, pq se questionava mais a
impossibilidade de existência de contraditório na fase preliminar. Pq existe o
princípio da ampla defesa na fase preliminar. Sob o aspecto, do interrogatório,
quando o investigado é interrogado ele está em verdade exercendo o princípio
da ampla defesa, em uma de suas perspectivas que é a chamada auto defesa.
[O interrogatório hoje é entendido como meio de prova e meio de defesa ]
Quase sempre o cidadão, prefere ser interrogado na presença do advogado,
após já ter sido instruído por ele. Além disso o cidadão, depois de uma reforma
em 2008, tem direito de ser entrevistado / conversar / de ser orientado por seu
advogado, mesmo na fase preliminar antes de ser interrogado; isto também
não deixa de ser ampla defesa. Ampla defesa vai da fase preliminar (Fase
preliminar = fase de investigação), e vai até a fase de execução.
O princípio da ampla defesa tem dois aspectos, um positivo e o outro
negativo.
*Positivo
A ampla defesa se manifesta através de todos os meios possíveis de
defesa do imputado. Através da prática de atos.
*Negativo
É quando o imputado se abstém de praticar algum ato em seu
desfavor. Decorrência lógica do princípio do Nemo tenetur se detegere
(ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo). Portanto ele pode
ficar em silêncio, e o direito ao silêncio, é por excelência a face negativa (não
de ruim no sentido pejorativo, mas sim no sentido passivo)do princípio da
ampla defesa.
A doutrina divide essa ampla defesa em duas.
*Defesa Técnica
É aquela exercida por um profissional habilitado, ou seja, o
advogado que está em pleno exercício das suas atividades, portanto dotado de
capacidade postulatória. E ai pode ser advogado constituído, nomeado ou
mesmo defensor público. Esta defesa deve ser ampla e irrenunciável. Ou seja,
o réu não pode, mesmo que queira, renunciar a defesa técnica! O réu não pode
renunciar o acompanhamento de um profissional com capacidade técnica
(adv). E se o cidadão mesmo habilitado para exercê-la o faz de forma (escrota)
inferior, aquilo que o juiz entenda como mínima para ser efetiva , ele pode
inclusive destituir este profissional e nomear um advogado dativo. Primeiro
intima-se a parte para que esta constitua m novo advogado, por conta da
carência de defesa. Se aparte não o fizer, ai então o juiz pode desconstituir.
Agora vejam é possível que o réu tenha uma defesa técnica sem ter um
 38

advogado: quando o réu for advogado. Ai será chamada auto defesa técnica,
onde ele pode simplesmente fazer sua auto defesa.
O legislador e o constituinte, porém, trazem algumas hipóteses de
atos processuais que não dependem de defesa técnica, que qq pessoa pode
fazer. Ex.: habeas corpus, e recursos incidentes da execução.
OBS.: mandando de segurança, habeas corpus e Revisão Criminal
são ações autônomas.
Lei 10.259/2001 – Juizados Especiais Federais (cíveis e criminais)
Art. 10 – este dispositivo faz referencia genérica aos juizados cíveis
e criminais na esfera federal. Este dispositivo não feriria o princípio da ampla
defesa (técnica)? Já que segundo este o representante pode ser ou não o
advogado... sim, feriria.
O STF foi chamado para se manifestar quanto a isso. E decidiu,
fazendo uma interpretação conforme a CF, que este dispositivo só pode ser
aplicado aos juizados especiais cíveis! Com relação aos juizados criminais o
representante deve ser necessariamente um advogado, pq este é irrenunciável.
Decorre ainda do princípio da defesa técnica, o direito de escolha
por parte do réu, do seu advogado. Somente no caso deste não escolher é que
o juiz (não sendo o caso de defensoria pública) vai nomear-lhe um defensor
dativo. O que não pode haver é processo sem defesa técnica.
E este é um dos grandes problemas que a OAB tem no Brasil, pq
como não existe defensor público suficiente, via de regra, são advogados
nomeados por defensor público (chamado de defensor dativo), o estado paga
uma miséria para eles e ainda demora o processo. Tem uma lista na OAB
previamente estabelecida em cada cidade, de advogados que se disponibilizam
a fazer isto, pois nem todos fazem. Então defesa no Brasil é um problema (o
que não é?). Quem acaba fazendo a defesa é o promotor e o juiz :o não a
defesa forma, mas no caso concreto, pq o advogado é um semi analfabeto, ai o
juiz que vai dizendo pra fazer isto e aquilo. E ai o promotor deixa o juiz permite
e infelizmente isto é serio.
Essa defesa técnica tem que ser plena e efetiva. Caso o juiz
constate que esta havendo uma carência dessa defesa, o juiz tomara aquelas
providencias que eu já mencionei (destituição).
STF, Súmula 523: esta é uma das demonstrações de que a defesa
tem que ser plena se for inexistente nulidade absoluta, se for insuficiente diz a
súmula que se causar prejuízo ao réu, nulidade relativa. Ocorre que a doutrina
mais autorizada, entende que em qq caso havendo carência de defesa isto já
configuraria prejuízo para o réu, portanto seria caso de nulidade absoluta.
*Auto Defesa
É aquela realizada pelo próprio réu. Ao contrario da técnica a auto
defesa é renunciável. Ou seja, ele pode ficar em silêncio. A auto defesa é
realizada no interrogatório e o cara pode ficar em silêncio, esta é chamada de
 39

auto defesa passiva. Para que ele exerça a auto defesa, exige o Código em
diversos dispositivos, a sua citação pessoal. O juiz é obrigado (pois é
pressuposto para a realização da auto defesa) a citar pessoalmente o réu para
que ele tome conhecimento e exerça sua auto defesa. Ela se manifesta de
diversas formas, eu disse que a principal delas é através do interrogatório,
contudo existem outras. Essa auto defesa feita através do interrogatório é
chamada pela doutrina de Direito de Audiência. Outra forma, Direito de
Presença (hoje vídeo conferência englobada aqui, ninguém questiona a
possibilidade de fazer assim, também é uma fora de presença, presença
virtual). E a última forma de manifestação é o direito de postular pessoalmente
alguns atos, como por ex. a propositura de habeas corpus como eu já
mencionei, interposição de recursos, formular pedidos referentes a incidentes
na fase de execução e propor a Revisão Criminal.
Prox aula: concluir princípios 

07.03.13
Princípios (cont.)
# Princípio da Publicidade
O fundamento normativo constitucional desse princípio é o art. 93, IX, da CF.
Art. 93 – Lei complementar, de iniciativa do Supremo
Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder

Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar
a presença, em determinados atos, às próprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em
casos nos quais a preservação do direito à
intimidade do interessado no sigilo não prejudique o
interesse público à informação;

E esse dispositivo faz referencia expressa as decisões judiciais. Mas

hoje toda a administração publica já aplica algumas leis de forma expressa,
outras não. Mas os administrativistas também interpretam de forma ampla
esse dispositivo pra dizer que em todas as decisões da administração pública
devem ser motivadas e como regra devem ser . Vejam que o próprio dispositivo
traz exceções. Alem disso o CPP e outras leis, também estabelecem restrições
a essa publicidade. Depois falaremos dessas limitações ao principio da
publicidade.
O principal objetivo, a principal função desse principio é servir, como
forma de controle da própria atividade do judiciário. E no momento em que ele
se destina a possibilitar a fiscalização das decisões do poder judiciário,
 40

conseqüentemente isso gera uma maior segurança ou uma maior confiança da

população em relação ao próprio sistema jurídico.
Este é um princípio que caracteriza tipicamente um estado
democrático de direito. Se vcs observarem bem os estados totalitários, a ex de
um que acabou de perder o principal representante, aqui na Venezuela – que
alias fez um grande desserviço a democracia, mas que muitos elogiam – uma
das primeiras iniciativas é exatamente em relação a publicidade. A restrição da
publicidade de alguns atos, especialmente aqueles que possam demonstrar a
fragilidade de um sistema. É claro que vc so pode ser transparente quando vc
não tem questões que não possam expor o sistema que está sendo colocado à
prova.
Então por este motivo que é um princípio típico do estado
democrático de direito. E que para alguns autores como Luigi Ferrajoli esta é
uma garantia que possibilita o próprio exercício de outros direitos. É o que faz
cm que ele chame o princípio da publicidade de garantia de segundo grau. Ou
garantia das garantias, pq sem publicidade não há possibilidade de fiscalização
dos demais direitos / ou demais garantias assegurados na CF. Então imaginem
vcs se a ampla defesa ou contraditório estivessem previstos na CF de maneira
formal, mas que não houvesse possibilidade de controle, senão houvesse
publicidade desses atos. Seria ai uma garantia frágil. É nesse sentido que
Ferrajoli fala em uma garantia de segundo grau, ou garantia das garantias.
Alem disso, de possibilitar o controle externo, o principio da
publicidade também possibilita o controle interno dos tos jurisdicionais. Interno
no que diz respeito ao controle feito pelas corregedorias / pelos sistemas de
corregedorias. Como conseqüência de tudo isso podemos dizer que a
publicidade acaba servindo de fundamento de legitimidade* da própria atuação
do poder judiciário.
Nós temos porém, algumas restrições a este principio. O próprio
dispositivo constitucional que foi lido e que serve de fundamento, traz algumas
dessas restrições. Agora começam algumas limitações: “podendo a lei (...)” A
constituição desse dispositivo e outro também no art. 5º, estabelece como
regra que todos os atos serão públicos, porém em algumas hipóteses essa
publicidade não será tão ampla assim como parece. Ela será limitada a
presença das partes. E em alguns casos nem a estas, mas tão somente aos
advogados.Existem outros atos ainda, que nem mesmo o advogado terá
acesso previamente. Falaremos daqui a pouco sobre isso, mas eu posso
antecipar que é o que a doutrina costuma chamar de publicidade restrita, ou
limitada (que é a exceção por isto deve vir expressamente prevista na lei). São
normalmente questões relacionadas à segurança das partes, intimidade / ou
privacidade das partes ou ainda à ineficácia de algumas medidas (em caso de
publicidade).
Um outro dispositivo que demonstra também uma limitação, o art. 5º, XXXIII,
CF.
Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
 41

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos

públicos informações de seu interesse particular, ou
de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas
no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à
segurança da sociedade e do Estado;

Vejam que é uma outra limitação que a própria CF estabelece agora

relacionado a segurança de dados que dizem respeito ao próprio estado. Este
é o fundamento que o executivo tem utilizado para não permitir acesso a
alguns documentos da época da Ditadura. Vcs já ouviram falar que existem
vários documentos que ninguém tem acesso? O MPF entrou com uma ação
civil pública, exatamente solicitando ao poder judiciário o acesso a estes
documentos tidos como sigilosos. Alem disso o poder executivo - e certamente
isso só aconteceu pq foi no governo do Lula, e agora concretizado no da Dilma
pq na época de todos os outros presidentes isso não foi possível - foram
instituídas comissões da verdade, até teve palestra aqui do Ministério da
Justiça e Secretaria de Direitos Humanos. Então existem comissões da
verdade, tudo isso como forma de ter acesso a documentos mesmo que
protegidos pelo sigilo ou pela restrição da publicidade como previsto nestes
dispositivos.
Uma outra limitação, que é uma complementação do dispositivo lido
anteriormente, está prevista no CPP, o art. 792, §1º.
Art. 792. As audiências, sessões e os atos
processuais serão, em regra, públicos e se
realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com
assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de
justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos,
ou previamente designados.

§ 1º Se da publicidade da audiência, da
sessão ou do ato processual, puder resultar
escândalo, inconveniente grave ou perigo de
perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara,
ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da
parte ou do Ministério Público, determinar que o ato
seja realizado a portas fechadas, limitando o número
de pessoas que possam estar presentes.

Este é um dispositivo que a lei regulamentou aquele inciso IX do art.

93 e trouxe outras hipóteses em que a publicidade dos atos pode ser
restringida. Da leitura temos que, se for possível da pratica do ato processual
gerar escândalo, perigo, constrangimentos, ou outras especificações desse
dispositivo, é permitido de oficio inclusive ou a requerimento das partes, que o
 42

juiz ou o tribunal (a câmara, no caso) determine que esse ato seja praticado de
forma restrita, ou seja ,com a publicidade limitada.
Nós também temos uma previsão na Convenção Americana de
Direitos Humanos, no art. 8º, parágrafo 5º.
Artigo 8º - Garantias judiciais

5. O processo penal deve ser público, salvo no que

for necessário para preservar os interesses da
justiça.

Francimildes: “quando temos essa publicidade restrita pode se exigir

que as informações do processo não sejam divulgadas na imprensa, esse
princípio da publicidade abrange isso?“ Não, pq esta seria uma publicidade
externa, e nós estamos falando aqui da publicidade dos atos processuais
(interna). Não permitiria que pessoas ligadas ao poder judiciário, por ex. a
polícia e tudo mais divulgassem. Agora a imprensa divulgar já estaria feriando
ai outro principio que é o da presunção de inocência ou de não culpabilidade,
este que estaria sendo ferido.
Até pq se vcs observarem de novo no art. 93, IX, houve uma
mudança feita por uma PEC e foi acrescentada a última parte do inciso IX, que
é um problema para os interpretes, que é exatamente “(...) desde que não
prejudique o direito à informação.” Ou seja, a contrario sensu qual é a
informação que se tem daí? Se o sigilo das informações prejudicar o direito à
informação, não entraria nessa regra. Isto aqui gera uma confusão entre os
interpretes que vcs não tem idéia! Pq para todos os fins a imprensa ao divulgar
isso vai dizer, isso aqui é direito à informação, liberdade de imprensa, se
mantivesse em sigilo esse ato prejudicaria sim o direito à informação. E já que
prejudica, não está abarcado por esta limitação. Então esta pergunta diz
respeito muito mais aos atos da imprensa.
Sigamos. A doutrina costuma classificar este princípio da publicidade
em duas.

*Publicidade Ampla / Plena / Popular / Externa / ou Geral :

Como eu disse esta, é a regra no processo penal brasileiro, a regra
é que os atos processuais sejam todos públicos. A publicidade Ampla, portanto
é a regra no direito processual brasileiro. Nós vamos verificar a publicidade
ampla quando os atos processuais puderem ser praticados pelas partes,
advogados e pela população em geral. Ou seja, quando não houver limitação.
Essa publicidade ampla, contudo, tem algumas implicações. Ela implica por ex.
o direito de assistência (no sentido de “ajudar” nos atos processuais), direito de
narração e reprodução, e direito de consulta aos autos e obtenção de cópias,
certidões, extratos, etc.
*Publicidade Restrita / Limitada / ou Interna:
 43

Limitações ao princípio da publicidade ampla. É aquilo que a

doutrina, a imprensa e o senso comum chamam, inapropriadamente, de
Segredo de Justiça. Já ouviram isso, que processo tal está correndo em
“segredo de justiça”. Essa publicidade restrita, vulgarmente conhecida como
segredo de justiça, ocorrerá quando os atos processuais forem praticados
apenas com a presença das partes e seus advogados, ou com a presença
apenas dos advogados. Um ex. típico, inclusive com previsão expressa no CP,
é o dos casos dos crimes contra a dignidade sexual. Nestes, o próprio CP
exige que seja limitada / restrita a sua publicidade, até mesmo pelo
inconveniente, escândalo ou pela exposição da intimidade das pessoas
envolvidas. Dessa forma vc também acaba evitando a chamada vitimizacao
secundária, que quase sempre ocorre nos crimes sexuais. A pessoa, é vítima
do próprio crime e depois é vítima do próprio sistema de apuração desse fato.
No Tribunal do Júri existe uma sala secreta. E os jurados ficam
nessa sala para tomar uma decisão. Como é que vcs analisam isso? Essa
chamada sala secreta ou mesmo, o sigilo das votações, não feriria esse
princípio da publicidade.
Rodrigo: “não, pq de lá sairá o voto, a decisão deles será
conhecida.” Mas tanto a decisão da maioria, quanto os votos de cada um (seu
sim ou não) são atos processuais. A decisão que sai da sala secreta que é
publicizada é somente a coletiva, se o réu foi considerado culpado ou não. Os
atos individuais, quem votou contra ele ou a favor, a estas não se dá
publicidade. Este é um dos raros casos de decisão colegiada em primeira
instancia que é uma previsão atípica..
Segunda parte da pergunta. Na verdade o que eu queria saber com
esse questionamento, é se esta chamada, se trata mesmo de uma sala secreta
ou se é somente um ex. de uma publicidade restrita. Que é exatamente do que
se trata. Uma vez que o advogado da parte está presente nesta sala, este é
somente um dos casos em que o réu não estará presente, publicidade restrita.
Como regra. Pq se ele for advogado e estiver atuando em causa própria, estará
presente sim... se o advogado está presente, é uma forma de publicidade (só
que restrita).
Sem duvidas, muitos doutrinadores começaram ai a criticar o
sistema de jurados. E as críticas básicas são estas. Primeiro a falta de
conhecimento técnico por parte dos jurados. Segundo essa limitação da
publicidade. Eu Cleopas, confesso que não vejo nenhum problema nessas
situações. Não sei se eu já falei pra vcs, mas o júri é a instituição mais
democrática do sistema anglo americano. Ao contrário do nosso sistema aqui
do Brasil, onde a competência é bastante restrita, só para crimes dolosos
contra a vida. Nos EUA é para qualquer coisa, inclusive questões civis. Então
realmente é uma instituição muito democrática, apesar de nós termos na figura
do juiz a figura central, quase o “dono da verdade” ou coisa parecida. =/ por
isso nós desconfiamos da decisão do leigo (jurados), no anglo americano o juiz
não tem esse mesmo papel nem essa importância, justamente por isso júri é
tão valorizado.
 44

# Princípio da Busca da Verdade (!)

Não existe verdade real. O nome do principio é só da verdade. Vcs
devem Ter ouvido falar ou ate mesmo estudado em TGP, as chamadas figuras
da verdade real e da verdade formal. Classicamente a doutrina estabeleceu
que no processo civil, vige o principio da verdade formal. Exatamente pq são
bens disponíveis em jogo. Já no processo penal, como o bem que está em jogo
é indisponível, a liberdade de locomoção, a doutrina clássica afirmava que
tinha a vigência então do principio da verdade real / ou substancial.
Isso significava, antes de tudo que somente mediante a
manifestação ou comprovação desta verdade real seria possível condenar /
absolver o réu. Nos últimos tempos a doutrina mais moderna começou a
questionar a própria existência da verdade, alias este é um problema muito
mais da epistemologia da ciência do que propriamente da ciência do direito. Se
vcs forem estudar epistemologia da ciência irão observar que houve uma
mudança de perspectiva ao longo da historia, especialmente do ciclo do Viena
pra cá, acerca da existência da verdade e da certeza.
Isso pq por muito tempo – e eu estou falando de uma figura
conhecida como paradigma, no sentido técnico da palavra – observou-se que
existiram verdades cientificas. E que foram verdadeiramente verdades e que
depois deixaram de ser. E começou a se questionar como? Pq que foi verdade
uma época que a terra era o centro do universo? Ate que alguém chegue e
diga que não é verdade. Por muito tempo foi verdade a física newtoniana, a
física macânica, e depois se descobriu que não era exatamente daquele jeito. A
física quântica demonstrou que existem outras formas de manifestação de
movimento de velocidade, energia. Ate chegar na teoria da relatividade. Porem
aquilo tudo que foi dito em determinado momento foi verdade.
Por isso que se começou a questionar a própria verdade dentro da
ciência, ao ponto de ter se estabelecido que – e ai faz parte d próprio conceito
de paradigma – que paradigma é a a verdade compreendida e estabelecida por
determinado grupo em determinado momento histórico e lugar. Isso é uma
verdade cientifica, portanto é inerente ao próprio conceito de verdade na
ciência a sua temporalidade e historicidade. Então não é que s outras coisas
ditas anteriormente seja mentira! Aquilo era uma verdade, uma verdade
científica. A verdade que era suficiente pra explicar os fenômenos em
determinado momento.
Resultado, hoje o Popper foi responsável por questionar a própria
certeza e verdade da ciência embora ele diga que a verdade deve ser
buscada como ideal, ele acredita de fato isso não é possível. Quando qq teoria
chega a um ponto de afirmar como verdade algo, ela deve ser refutada. Por
isso que o seu método era exatamente o de teste ou de refutação das
teorias... e quanto mais uma teoria resistisse a esa refutação, mais verdadeira
ela era. O que ele chamava de falibilidade. Quanto menos falível é uma teoria
mais verdade nela existe. Por isso que uma das funções da ciência para o
Popper era ”dar porrada” nas teorias. E quanto mais esta resistisse, mais
verdadeira ela era.
 45

Para o direito isso foi transposto a partir da epistemologia da ciência,

a partir da própria falibilidade humana. Ate nos chegarmos ao processo penal.
Existem obras especificas se vcs quiserem e tiverem interesse, a busca da
verdade no processo penal, e coisas assim. E ficou demonstrado que nos
temos diversos mecanismos de falibilidade, de percepção, compreensão
assimilação e de exteriorização dos fenômenos sociais. Especialmente à partir
da neuro ciência. E ora, quando nos falamos de processo penal nos estamos
falando em ultima analise de uma exteriorização. A verdade será um conjunto
de apreciação pelo juiz dos fatos demonstrados no processo. E muitos desses
fatos são levados ao conhecimento do juiz pelo testemunho. Só que este
quando é exteriorizado ele já é contaminado por todos esses processos
falíveis, de percepção, compreensão assimilação e exteriorização. Por esta
razão que um mesmo fato é visto por mais de uma pessoa de maneiras
diferentes.
“As coisas não são aquilo que ela verdadeiramente são, elas são
aquilo que nós queremos que elas sejam .” A tradução disso em ultima análise
é – claro que existem convenções, vc não pode trocar os nomes das coisas
dizer que é um macaco quando é uma garrafa d‘água – é que nós iremos
carregar para a nossa interpretação, apreciação, assimilação, e exteriorização
dos fatos todas as nossas deficiências todos os nossos preconceitos e
limitações. Então é certo que uma mulher e um homem, uma criança e um
idoso apreciem de maneira absolutamente diversa, o mesmo fato. Inclusive
esta é uma estratégia utilizada pelas grandes empresas dos EUA de escolha
do corpo de jurados, lá existem escritório só pra isso (filmes – O Júri). Pra
selecionar de acordo com o perfil do crime, o perfil do jurado. Ex. em um crime
sexual uma mulher aprecia o fato de fora absolutamente diversa de um
homem! Aqui no Brasil é sorteio. Mas mesmo assim, aquele caso será apurado
de maneira diversa por aquelas pessoas.
Uma outra coisa bastante interessante na neuro ciência, que foi
recém descoberta, é a chamada falsas memórias.... Filme Levi...
(...)
Pois é.
Só pra sintetizar, todo esse contexto científico e epistemológico e
neuro cientifico, levou a doutrina do direito a afirmar que não existe, é
impossível existir uma verdade na reconstrução histórica de um fato criminoso.
Que é o que acontece no processo. O processo nada mais é do que a
recognição, a tentativa de reconstrução de fatos pretéritos. Afinal o julgamento
é sempre posterior a prática de um crime. e ai nesse processo de reconstrução
da memória, nós teremos várias verdades.
Em uma audiência 99% das vezes, são divergentes. Uma pessoa diz
uma coisa e outra diz outra coisa. A primeira coisa que eu digo pra eles é que
eles sabem que eles estão mentindo, pois é impossível que seja verdade
aquilo, já que um diz uma coisa e o outro diz outra. A única coisa que eu
preciso saber é quem é que está mentido. E eles continuam dizendo que
ambos estão dizendo a verdade. Resultado, nessa reconstrução histórica dos
fatos que é o processo, as verdades são trazidas ao processo e daí vai caber
 46

ao juiz apreciar de forma racional esses elementos e chegar também a sua

verdade, sendo que esta, a verdade do juiz é a que predomina. É uma verdade
racional, fundamentada, do poder judiciário.
Um outro ponto que é importante nisso, é a análise que alguns
doutrinadores fazer sobre a própria expressão “verdade real”. Mostrando que
são coisas incompatíveis. Vejam que realidade é algo que é por isso. Existe. Já
a verdade é por natureza valorativa. Portanto a verdade não é, ela é aquilo que
nós achamos que é, é o que nós apreciamos. Até pela expressão é impossível
haver uma verdade real. Ou ela é realidade (é mesmo) ou é uma verdade
(valoração da realidade).
Os manuais, menos críticos e vídeo aulas certamente não falarão
sobre isso.
Qual o resultado disso?
Mariana: “o senhor falou em liberdade, e eu lembrei. Nós já
estudamos essa mudança paradigmática quando vimos os DF’s , e não basta
vc saber uma dimensão analítica do direito fundamental. Basta vc argumentar,
trabalhar com os DF’s exatamente isso, demonstrar e tentar persuadir a outra
pessoa do que vc pensa. So que nesse jogo argumentativo, nunca se extrairá A
verdade, ela será construída, a partir da adequação para determinado caso
concreto.” > esta é a verdade no sistema anglo americano. Como lá existe mais
respeito a autonomia da pessoa – pois aqui nós gostamos é de lei, lei, lei – lá
não, é contrato, então a verdade é construída e não estabelecida, nem pela lei
nem pelo juiz, ela é construída dialogicamente.
Alias isto é o que se debate atualmente na hermenêutica, eu não
sou estudioso dela nem do Habermas, mas vcs já devem ter ouvido falar na
teoria da ação comunicativa. Que tem sido utilizada como base para vários
ramos do direito, inclusive do direito penal. e esta ação pega e eleva para o
sistema jurídico exatamente a formação da democracia, da justiça, da verdade
ou de qq coisa, como uma ação comunicativa entre pessoas racionais. Então é
uma verdade consensual, chegaremos a um consenso do que seja a verdade.
Não que ela seja real. A verdade real traz / incita no seu conceito uma questão
tendente ao absoluto. Já a idéia de verdade construída dialogicamente, pode
ser qq verdade desde que haja debate e convencimento argumentativo e
racional.
Daí os processualistas começaram a fazer, especialmente os
processualistas penais, mas não só (também os civis como Dinamarco), diz
que na verdade o que se chega em qq processo é no Maximo uma
aproximação, uma probabilidade de verdade. O Aury chega a utilizar um
conceito de uma obra de Popper, que é Um Mundo de Propensões. São duas
conferencias que ele realizou um ano antes de morrer, onde ele analisa a
questão da verdade. E chega a um escalonamento entre possibilidade,
probabilidade, propensões. E dessas três a que mais se aproxima da verdade é
exatamente a propensão. Possibilidade é mais genérica. Probabilidade já tem
elementos que já dizem inclusive estatisticamente o que pode ser e o que pode
não ser. Sendo que a propensão é uma aproximação disso. O próprio Aury fala
disso no livro dele (no texto), quando trata sobre verdade.
 47

E isso é muito interessante – e isso é um insight meu, Cleopas, pois

estes autores não falam sobre isso – é refletir em cada fase da percepção
criminal. Se vcs observarem o grau de cognição que é exigido para a
instauração de um inquérito policial, não é o mesmo exigido para o
indiciamento que por sua vez não é o mesmo exigido para a denúncia e que
não é o mesmo exigido para a sentença. Nós temos ai uma graduação para
cada uma dessas fases. Nenhuma delas é verdade. A inicial é uma
possibilidade, depois vem a probabilidade de ser o autor. Quando se começa a
investigar um fato nós temos só a possibilidade de que algumas pessoas
possam ser autoras. Quando vc indicia alguém, esse ato de indiciamento já
pressupõe indícios suficientes de autoria. Isso quer dizer probabilidade. Já para
a denúncia essa probabilidade é maior pq já exclui outros elementos. Mas para
uma decisão é o que o Popper chama de propensão. Propensão de verdade,
só que de forma racionalmente construída. Até pq se houver dúvida, absolvição
do réu. (In dúbio pro reo).
Outra coisa, o que não se pode confundir é certeza e verdade. São
dois conceitos diversos. No processo como existe uma construção racional
através da livre apreciação da prova motivada, que é o nosso sistema, o juiz
pode tranquilamente a partir dos fatos, das provas, decidir dizendo que tem
certeza da sua decisão. Mas inclusive essa sua certeza e formada pelos
elementos de prova. Então o juiz vai decidir ponderando provas tais, e
fundamentado, e ao final ele vai tomar uma decisão não de verdade, mas de
certeza de que aqueles elementos do processo indicam que a autoria é
daquela determinada pessoa. É possível inclusive que essa certeza não seja
verdade. Tanto que é possível que o réu recorra, ou mesmo que ocorra de
mesmo depois de condenado descobrir-se que ele não é o autor daquele
crime. Mas ai já não é um problema de certeza, mas sim um problema de
verdade. No processo, o juiz tinha elementos suficientes, convicção para dizer
que aquele cidadão foi o autor daquele crime.
É por isso que hoje este princípio é chamado de princípio da busca
da verdade e ponto, e não da verdade real. Agora muito cuidado, o juiz não
pode a pretexto de buscar a verdade, sair por ai buscando os elementos que
demonstrem a responsabilidade do réu. Não cabe ao juiz fazer isso. Alguém:
“Ativismo Judicial”? não é salutar, mas existe de forma criticada. (Trabalho de
Cleopas sobre ativismo judicial no processo brasileiro).
Existem restrições senhores, à busca da verdade.
Art. 5º, LVI, CF – provas obtidas por meios ilícitos
LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos.
Vejam que esta é uma limitação. Se a busca da verdade só for
possível através da tortura, não vai se saber pois não é permitido a tortura no
Brasil. Entenderam? Então a proibição de obtenção de provas por meios ilícitos
é uma limitação ao princípio da busca da verdade.
Arts. 479; 207; 621; 92, CPP.
 48

Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a

leitura de documento ou a exibição de objeto que
não tiver sido juntado aos autos com a antecedência
mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à
outra parte.

Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste

artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito,
bem como a exibição de vídeos, gravações,
fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer
outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre
a matéria de fato submetida à apreciação e
julgamento dos jurados.

479 – vejam só. Não é permitido isso mesmo que esses documentos
ou objetos demonstrem a verdade. Isso pq no fundo essa limitação desse
dispositivo se traduz como respeito ao contraditório e a ampla defesa, para não
feri-los. Portanto outros princípios do processo penal servem como limites a
busca da verdade.

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que,

em razão de função, ministério, ofício ou profissão,
devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela
parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

207 – algumas pessoas são proibidas ou não são obrigadas a depor.

Padre por ex., se o cidadão que matou uma pessoa e está sendo processado
confessar isso para um padre na igreja, o padre mesmo sabendo e todos
sabendo que ele confessou, o padre só poderá falar se a própria vitima ?
desobrigá-lo do dever de sigilo. Portanto mais uma limitação da busca da
verdade, a proibição ou não obrigatoriedade de pessoas servirem de
testemunhas.
Art. 621. A revisão dos processos findos será
admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao

texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
II - quando a sentença condenatória se fundar em
depoimentos, exames ou documentos
comprovadamente falsos;
III - quando, após a sentença, se descobrirem novas
provas de inocência do condenado ou de
circunstância que determine ou autorize diminuição
especial da pena.

621 – Não comentou.

Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração

depender da solução de controvérsia, que o juiz
repute séria e fundada, sobre o estado civil das
 49

pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até

que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por
sentença passada em julgado, sem prejuízo,
entretanto, da inquirição das testemunhas e de
outras provas de natureza urgente.

Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o

Ministério Público, quando necessário, promoverá a
ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada,
com a citação dos interessados.

92 - Não comentou.

Pra finalizar, a Lei 9.099 trouxe alguns institutos que estão fora do
processo na verdade, a transação civil, a transação penal que devem ser
colocados aqui como uma reserva da busca da verdade. Vcs sabem que nos
juizados especiais criminais, quando é praticado um crime de menor potencial
ofensivo, uma das fases a inicial, é a composição civil de danos, vítima e autor
são colocados um de frente pro outro e vão saber quanto vale aquele crime
praticado. Se o autor pagar, o juiz homologa esse acordo e o juiz extingue a
punibilidade, e não houve verdade. Se no caso não houver esta composição
civil de danos, vai pra transação penal, o promotor diz pro cidadão se vc aceitar
vc paga cesta básica ou presta serviço pra comunidade, etc e eu não te
processo, e este acordo também extinguirá a punibilidade. Diante disso a
doutrina resolveu dizer que nos juizados especiais criminais o que vige é o
Princípio da Busca da Verdade Consensual. Algo parecido com o que ocorre
no sistema anglo americano, em que as partes estão consensuando a verdade,
mesmo que seja mentira. O autor diz que não que a dor de cabeça de ser
processado, diz que não foi ele quem praticou o crime mas paga a cesta básica
para acabar logo com isso. vai ser esta a verdade consensual mesmo que isto
seja mentira. Ok
Fim deste princípio. Ufa.
Mini Curso – obrigatório pra quem é deste período. Ver data..

12.03.13

# Princípio da Inadmissibilidade de Obtenção de Provas por Meios Ilícitos

Porém, este é um princípio tipicamente da matéria de provas no
processo penal, então deixaremos pra comentá-lo exatamente quando formos
falar de provas.

# Princípio do Juiz Natural

 50

Fundamento constitucional, art. 5º, incs. XXXVII; XXXVIII e LIII.

Estas três regras constitucionais, todas fazem referencia de algum
modo ao chamado princípio do juiz natural / ou juiz legal. Isto é uma garantia
estabelecida constitucionalmente aos cidadãos de que ninguém será
processado ou julgado por um juiz que seja constituído após a prática do fato e
sem regras taxativas de competência. Ou de outro modo, é uma garantia de
que o cidadão somente será julgado por um juiz previamente constituído e
segundo regras taxativas de competência. São duas formas de dizer. O juiz
natural portanto é aquele que existe constituído previamente à prática do fato e
que seja competente segundo as regras estabelecidas.
A comunhão desses dois critérios é essencial para o atendimento do
princípio do juiz natural. Significa que alguns juízes concursados, constituídos
previamente à prática do fato, podem não ser considerados juízes naturais da
causa se não forem, obviamente, competentes para tal fim. Não é possível,
portanto que um juiz seja constituído posteriormente e de forma específica para
o julgamento de determinado crime. Seria aquilo que a CF chama de juiz /
tribunal de exceção, e isso não é permitido. Este princípio também está
previsto no pacto de São José da Costa Rica. A professora Ada Pelegrini
Grinover considera como principal princípio ou núcleo essencial da própria
função jurisdicional. Sem o juiz natural diz ela, não existe possibilidade de
exercício de jurisdição ou pelo menos não de forma legítima.
A doutrina costuma fazer referência a uma dupla função instrumental
do princípio do juiz natural.
*Em relação ao réu
Uma dirigida ao cidadão submetido ao processo, ou seja, ao réu. Em
relação ao réu este princípio é considerado uma garantia indisponível. O réu
não poderá dispor do seu juiz natural. Ele não pode simplesmente dizer que
não quer ser julgado pelo seu juiz natural, ele não poderá escolher seu juiz.
Vcs devem ter ouvido falar que existem exceções previstas na própria lei, como
garantia dessa própria imparcialidade, pelo que é inerente ao princípio do juiz
natural. E são os casos das exceções de impedimento e suspeição. O juiz
dependendo da relação que ele tem com a vítima / réu / advogado, o ainda a
depender da maneira como ele se relaciona com o próprio fato, enfim, são
várias circunstâncias que podem torná-lo suspeito ou impedido de julgar. Então
esta é uma forma que o sistema processual penal tem de garantir aquilo que é
inerente e que é o próprio fundamento do que é um juiz natural. Isso vcs vão
estudar em Processo Penal II.
*Em relação ao juiz
Por esta perspectiva é visto como uma limitação insuperável.
Significa que, ao mesmo tempo que este princípio estabelece quem é o juiz
natural, ele também diz quem não é. Então ele afasta da atuação no referido
caso as demais autoridades judiciárias. Então é uma atuação que não
possibilita os outros juízes, os outros órgãos de jurisdição a atuarem naquele
caso.
 51

O que se deve entender por juiz ou tribunal de exceção é o

constituído de forma especifica para julgar determinado(s) caso(s). Nós temos
exs. de tribunais de exceção na história. O mais famoso deles é o Tribunal de
Nurenberg, mas diversos outros tribunais de exceção foram instituídos.
Contudo via e regra em estados totalitários, após a cessação desse regime,
houve pra Ruanda, pra Iugoslávia, Rep. Tcheca. No Brasil não é permitido
nossa CF proíbe.
As chamadas justiças especializadas, e varas especializadas, NÃO
ofendem o princípio do juiz natural. Não há sequer divergência sobre isso é
apenas uma forma de especialização da atuação jurisdicional e atende
obviamente aos critérios do princípio do juiz natural. Pois são constituídos
previamente à prática do fato, é o que acontece com as varas especializadas
Crime Organizado, Entorpecentes, Maria da Penha, etc. Não há qq problema.
Segundo o professor Antonio Scarance Fernandes, existem três
regras que decorrem deste princípio.
*Primeira: só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela CF
*Segunda: ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a
prática do fato.
*Terceira: entre os juízes pré constituídos, existe uma ordem taxativa
de competência que exclui qq possibilidade de discricionariedade de qq juiz.
Esta última regra nós estudaremos ainda na nossa disciplina, quando falarmos
de jurisdição e competência. Pra sabermos entre todos os pré constituídos
quem será o que de fato é competente.
# Princípio do Nemo Tenetur se Detegere (ninguém é obrigado a produzir
prova contra si mesmo)
Fundamento constitucional, art. 5º, LXIII.
Contudo não existe de forma expressa. É uma construção
doutrinária e considerado um princípio implícito que decorre de um outro
princípio ou de um outro direito, que é o direito de permanecer em silêncio. Daí
a doutrina entende que se o cidadão não é obrigado a falar uma das
decorrências desta não obrigatoriedade, é a de não ser obrigado também a
produzir qq ato que lhe possa incriminar. Decorre do princípio ou direito ao
silêncio, portanto.
Este é um princípio que vige proteger o cidadão investigado ou
mesmo as testemunhas do processo. Nós veremos já já a quem se dirige este,
mas já posso adiantar que é a qq pessoa sobre quem possa recair imputação
de um fato criminoso. E sua função é proteger este cidadão contra os excessos
do Estado, como ex. insinuações, ou da pressão que ocorre via de regra neste
ambiente de investigação, de percepção criminal.
Titular. Quem tem o direito de não produzir provas contra si mesmo?
Inicialmente se entendia como titular deste direito apenas o chamado imputado,
ou seja, aquele submetido a investigação criminal, o réu. Daí em muitos casos
alguém era chamado como testemunha, tinha o dever de falar a verdade – vcs
 52

sabem que a testemunha assume o compromisso de dizer só a verdade sob

pena de falso testemunho - e a galera começava a pressionar a testemunha
inclusive pra que ele falasse coisas que identificavam a sua participação na
prática do fato que ta sendo investigado, e era dado voz de prisão em
audiência pelo crime de falso testemunho (ocorreu com freqüência na época
da CPI do crime organizado), o cidadão entrava como testemunha e saia preso
como investigado criminal. Começaram a entrar com habeas corpus no STF,
preventivos inclusive. Quando o cidadão ia lá testemunhar já tinha lá o salvo
conduto. Ai posteriormente ficou pacificado que independente da qualificação
dada ao cidadão e independente do procedimento (pode ser inquérito policial,
procedimento administrativo, CPI, etc) ninguém é obrigado a produzir prova
que o auto incrimine.
Mas cuidado quando falo de procedimento administrativo, civil, etc.
não estou falando de qq prova contra si mesmo, estou falando de prova que o
auto incrimine. Se for prova que o auto incrimine que o coloque como autor de
um crime (nada de civil ou administrativo)! Este princípio não existe no direito
administrativo ou no civil para fins de ilícito civil ou administrativo, somente para
ilícito penal. Agora independente de que esfera estejamos, pode ser em qq
esfera (penal, civil, adm) se for algo que sirva como prova de um crime, a
pessoa não é obrigada a produzir se for incriminar a si mesma. Pode fazer uso
do seu direito ao silêncio ou de qq outro direito que queira.
Entende a doutrina embora isto também não esteja previsto, que
decorre deste princípio a obrigatoriedade de informação de esclarecimento
desse direito a pessoa. Ela deve ser informada que tem o direito de não
produzir provas contra si mesma, ela deve saber, não falar a verdade quando
isso puder lhe incriminar.
No processo penal nós temos um documento especifico que é
entregue ao preso no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante.
Que é a chamada nota de ciência de garantias constitucionais. Então ele é
informado, ele recebe essa nota especificando todos os direitos que ele tem.
Se ele não souber ler, sim, será lido pra ele. Assim como se ele for cego.

DESDOBRAMENTOS DO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVAS

CONTRA SI MESMO
*Primeiro: eu vou dizer isso aqui, mas está havendo uma certa
inversão. Vejam que está predominando o princípio de não produzir prova
contra si mesmo sobre o direito ao silêncio. Mas na verdade é o contrário! Um
decorre do outro (Nemo tenetur decorre do direito ao silêncio). Contudo um
primeiro desdobramento é o direito de permanecer em silêncio, que está
previsto na CF. E ainda é considerado um meio de defesa, auto defesa passiva.
*Segundo: direito de não ser constrangido a confessar a prática de
crime. Esta previsão vê expressa em dois pactos internacionais. Pacto
 53

Internacional de Direitos Civis e Políticos 3 e Pacto de São José da Costa Rica.

Contudo não tem previsão expressa na nossa CF.
*Terceira: inexigibilidade de dizer a verdade ou a possibilidade de
mentir. Mas cuidado não é qq mentira, é somente a chamada mentira
defensiva. Vc não pode mentir agressivamente, quer dizer, imputando o fato a
outra pessoa. Pois isso configura crime de denunciação caluniosa, ou
simplesmente calúnia. Auto acusação falsa não é permitido, é um crime, pois
não esta se defendendo com isso, a mentira que é permitida aqui e a que te
livra da prática de um fato que verdadeiramente vc praticou. Da mesma forma
que não é permitida a mentira agressiva em que vc atribui a prática de um fato
terceiro, sendo que isto é mentira, também é crime.
Igual aquele cidadão que disse que estava num motel com uma
garota de programa na hora da morte da namorada. Contudo era uma mentira,
pois foi identificada na sola de seu sapato uma alga que só poderia estar lá se
ele tivesse pisado na área aonde foi encontrado o corpo, sendo que era uma
alga específica daquela área. Esta é uma mentira que ele pode contar, pois
tenta eximi-lo do cometimento do crime.
Rodrigo falou algo sobre fugir pra evitar flagrante e bafômetro, mas
não entendi... 

14.03.13

# Princípio do Nemo Tenetur se Detegere (cont.)

Nemo tenetur, redução de todo esse nome do princípio de não
obrigatoriedade de produzir provas contra si mesmo.
DESDOBRAMENTOS (cont.)
O último desdobramento foi a inexigibilidade de dizer a verdade.
Falei sobre a mentira agressiva e defensiva.
*Quarto: direito de não praticar qq comportamento ATIVO que possa
incriminá-lo. Ou seja, o imputado não está obrigado a participar de qq produção
de prova, ato processual ou investigatório que exija dele uma ativa
participação. Ex. reprodução simulada de fatos, vcs sabem que a Rede Globo
transmite a “reconstituição do crime”, como chamam. O réu ou investigado, não
é obrigado a participar, exatamente pq a sua participação seria ativa. Da
mesma forma que – e aqui entra a questão do bafômetro, que nós falaremos já
já num tópico apartado – ele também não é obrigado a fornecer material
genético para exame de DNA, sangue para alcoolemia, nem tampouco ar para
teste alveolar, o chamado bafômetro. Nós vamos já ver as discussões que
existem em torno do teste do bafômetro, mas como regra, faz parte de um dos
desdobramentos do princípio do nemo tenetur essa não obrigatoriedade.

3http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/pacto_dir_politicos.htm
 54

Quando eu falo que é uma participação ativa há quem entenda que

alguns atos que exigem uma participação passiva do investigado, ele pode sim
participar e ele deve ser inclusive obrigado, destas (que exigem participação
passiva) ele não pode se eximir utilizando o direito do nemo tenetur. Um ex.
típico disso é o chamado reconhecimento. Um dos atos típicos da investigação
é o chamado reconhecimento pessoal, (ainda existe o fotográfico, o de objeto,
o de coisa). No pessoal, o CPP estabelece que a pessoa a ser reconhecida vai
estar em uma sala ao lado de outras pessoas com características semelhantes,
para que a pessoa que vai reconhecer olhe e sem qq dúvida, afirme é este
fulano de tal, foi ele e enfim..
Eu Cleopas, tenho lá minhas dúvidas se esta participação é
verdadeiramente passiva. Dizem que é passiva pq o cidadão não faz nada ele
é apenas submetido a um exame visuográfico, em que a pessoa só vai
reconhecê-lo. Continuo com a convicção de que esta participação não é
passiva, e tendo a compreender que mesmo neste caso, ele não seria obrigado
a participar deste reconhecimento.
Uma outra participação ativa, muito comum, é o fornecimento de
material gráfico, para o exame grafotécnico. Não sei se vcs sabem disso, mas
isso é típico de crimes de falsidade por ex. e ai pra fazer o teste nós temos o
documento que vai servir de base, e ai tendo o material apreendido (cheque,
um documento, qq coisa) é necessário que o cidadão forneça material gráfico
para se fazer a comparação no exame grafotécnico realizado pelos peritos.
Yure: “Professor, se eu não me engano o exame de corpo de delito
também é obrigatório em alguns casos”. Depende de que caso. Ai não seria
algo de que ele poderia se eximir pelo nemo tenetur, pq não estaria se auto
incriminando, até pq se ele fosse submetido seria pq é vítima no mínimo, de
uma agressão por ex. a vítima também não pode se eximir! Mas isso acontece
com freqüência. Eu por ex. escrevo sobre isso (polêmica), mas por ex. nos
casos de violência doméstica a mulher não querer fazer o procedimento é
realmente muito comum, mais do que se imagina. Ocorre que agora, com
relação à violência doméstica, segundo um pronunciamento do STF a ação
agora é pública incondicionada. Não depende mais da vontade da mulher, da
vítima. Mas ela chega no plantão e diz “tá certo, mas não vou fazer o exame” e
ai? Como é um crime que deixa vestígio, é obrigatório. E alias mais do que
obrigado, pq eu Cleopas não sou médico pra dizer se aquilo é uma lesão
corporal leve, grave, e tal, só o médico pra dizer isso. E o que se faz? Eu
entendo que inclusive ela deve ser conduzida coercitivamente para se
submeter ao exame. Pq isso seria uma frustração à própria lógica do sistema
(ação penal pública incondicionada) de que agora não depende mais da
vontade dela.
Júlio: “Neste caso o sr. falou da vítima certo. E se fosse um suspeito,
ele seria obrigado a fazer esse exame?” Se fosse um suspeito, enfim, se ele
tivesse lesões e fosse submetido a um exame que comprovasse por ex.
indícios de sua autoria em um crime. Eu entendo que não. Justamente por
este princípio. Ou ainda, de repente tem sangue da vítima nele, ou embaixo da
unha, etc. NÃO, ele não seria obrigado. Sendo caso de carro, roupas e objetos
SIM, necessariamente teria que ser decretada uma busca e apreensão. Para
 55

tentar recolher material, como camisa, etc., como, aliás, aconteceu com o caso
Nardoni. Ele não seria obrigado a entregar sua camisa, nem o carro, só se
houvesse decretação de uma busca e apreensão. Ai com o material
apreendido, ainda veremos isso em provas, vcs verão que a busca e
apreensão é um mecanismo para obter fonte de prova. Então b&a submete
carro, calça, camisa, calcinha, qq coisa que tenha material que possa identificar
o crime e ai se determina a realização de perícia. Agora ele mesmo, realmente
não é obrigado.
O que pode acontecer diante da impossibilidade de realização de
perícia (devido a recusa da vítima). A vítima não querendo ir eu chamo dois
policiais que irão servir de testemunha de que ela estava agredida, fotografo,
via de regra já tem uma testemunha que viu ou ouviu ela apanhando, chorando
etc, os policiais militares quando são acionados já contam essa versão. E tento
fechar e segurar isso pra deixar pra depois a perícia. Mas ai complica, pq será
realmente exigido um exame. Teve um caso só em que a mulher não queria ir,
e eu disse pra ela que seria obrigada, e tive que convencê-la de alguma forma
que aquilo ia continuar acontecendo. Que era crime afiançável eu teria que
arbitrar fiança e foi o que de fato fiz.
E tem gente que não vai concordar com isso quando ler o que
escrevi, mas eu acredito que nesses casos não se poderia fazer uso do
princípio do nemo tenetur, que se aplica exclusivamente a quem aquele ato
possa incriminar, que não é o caso da vítima. Pois a vitima que não quer se
submeter a um exame para não incriminar outra pessoa, poderia
tranquilamente ser obrigada, e inclusive essa conduta de não fazer poderia
configurar o crime de obstrução da justiça, pois essa conduta atrapalha a
investigação, ou ainda favorecimento pessoal. Além do que não poderíamos
deixar a cargo das vítimas, nos casos de crimes de ação penal pública. E o
Estado ao dizer que é pública incondicionada já tira qq possibilidade de
intervenção por parte da vítima na decisão.
Fran: “Mas isso não causaria um constrangimento à vítima?” Sim,
causa! Mas isso é inerente a um procedimento. Cynthia: “Não é nem o
constrangimento, mas é que às vezes a mulher continua com o agressor
próximo, continua dependendo dele muitas vezes até financeiramente.” A
intenção do STF foi justamente essa, proteger a mulher do agressor, mesmo
contra a sua vontade. Pois muitas vezes ela continua apanhando e continua
com o cara, pq depende financeiramente, pq tem filhos, já vi muito isso.
No caso da lesão corporal há uma dupla exigência, primeira
exigência, ação pública incondicionada, e segunda, a necessidade de exame
de corpo de delito que o código estabelece. Aliás é a única hipótese em que o
código estabelece, crimes que deixam vestígios. Já nos crimes sexuais, não é
ação pública incondicionada, daí não se tem essa exigência. Pelo contrário, a
regra devido ao constrangimento, é que seja ação privada ou ação pública
condicionada a representação (incondicionada se for o caso de vulnerável, qq
vulnerabilidade). Aqui SIM a vítima pode não se submeter ao exame! Já nos
caso de violência doméstica não pode se recusar. Compreenderam essa dupla
exigência?
 56

E mais a exigência do corpo de delito, o STF está preocupado

também com a própria garantia do DF do imputado. Pq por mais que haja um
constrangimento pra vítima, traz a certeza de que aquele fato ocorreu e que
configurou um crime. É a perícia. Isso é uma garantia mais para o imputado
que para a vítima.
Davisson: “Quando é ação penal privada então não é obrigado?”
Não. Mas no caso de violência doméstica o STF decidiu que é ação penal
pública incondicionada. Houve uma ADIn, pq a previsão original da lei, é que
fosse ação condicionada à representação. Só que o STF retirou essa
possibilidade exclusivamente nos casos de violência (que eu entendo ser
exclusivamente nos casos de lesão corporal). Outro tipo de violência, como
psicológica ou moral, não é exatamente a que a decisão faz referência. Na
ação privada, se ela decidir dar a queixa, ela então se torna obrigada a fazer o
exame.
Entenderam, que isto é mais proteger o imputado, há uma
ponderação de direitos e o que predomina é apuração eficaz dessa violência.
Agora é claro que todo processo causa às partes, inclusive à vítima,
constrangimentos. É por isso que vários autores dizem que no processo há
verdadeiras penas. O tempo é uma pena processual, o constrangimento, o
indiciamento a publicidade, tudo isso são penas processuais. As pessoas que
são submetidas a um processo, já são penalizadas de alguma forma.
Caso o investigado se recuse a participar de algum ato que o
incrimine, a fornecer material, ele NÃO comete crime de desobediência!
Lógico, pois está no exercício regular de um direito seu. Se é um direito que ele
tem, deste não pode resultar qq dano ou problema a ele, muito menos uma
incriminação.
*Quinto: outra decorrência deste princípio é o direito de não produzir
prova incriminadora invasiva. Existem provas invasivas e não invasivas.
- Invasivas: são aquelas que de alguma forma interferem no
organismo do cidadão. Retirar líquido, ar (bafômetro), enfim qq outro material
orgânico para submeter à perícia. Enfim, estes ele não é obrigado.
- Não invasivas: agora cuidado, caso haja abandono de material
orgânico, ai sim é possível que este seja recolhido e seja submetido à perícia.
Isto já aconteceu em mais de um caso que foi divulgado na mídia. O caso
“Pedrinho” de Goiânia, a mulher que o seqüestrou tinha três crianças como
filhos e nenhum era filho dela. Não sei se vcs sabem, mas quando foi
investigado, uma irmã dele fumando muito nervosa dentro da delegacia,
abandonou uma bagana de cigarro, um policial de forma bastante perspicaz
recolheu, guardou e submeteu a perícia de DNA a partir da saliva. Foi
exatamente isso que o identificou. Outro caso assim, foi o da atriz mexicana
que engravidou dentro da delegacia da polícia federal, e houve exame da
placenta quando foi abandonada, e aconteceu que o filho era do advogado
dela.
PEC 27 – algo sobre o inquérito policial estar defasado e a vontade
do MP de investigar. Cleopas prefere nem se manifestar sobre isso, pois é uma
 57

irracionalidade sem tamanho. Pq se está mesmo defasado, vamos mudar. Na

verdade o problema não é a instituição. As maiores operações criminais do
Brasil devem-se a operações e procedimentos feitos pela polícia. Mensalão,
todas as operações que vcs puderem imaginar, especialmente a polícia federal.
Como é que alguém tem coragem de abrir a boca pra dizer que está
defasado?! (revolts) Vejam que o problema não é o inquérito pq vai continuar
existindo, o que o MP quer é apenas também poder investigar. ¬¬ O MP não
tem qq estrutura pra fazer investigação, não se faz investigação só com
conhecimento jurídico. Nós (policiais) temos curso de formação de quatro a
seis meses, onde temos matérias específicas de investigação. Mas enfim...
Então estas provas realizadas com material encontrado, fio de
cabelo, roupa, a placenta e a saliva que foram abandonadas, são provas não
invasivas, portanto plenamente possível. Vejam, que fique claro o seguinte, eu
não estou dizendo que o imputado não pode se submeter à provas invasivas,
estou dizendo apenas que ele não é obrigado! Ele só não pode ser forçado,
mas se quiser pode fazer sem qq problema.
*Bafômetro: discussão bastante em voga. Não sei se lembram ou se
chegaram a ter contato com a redação original do art. 306 do Código de
Trânsito Brasileiro, que exigia apenas “dirigir sob influência de álcool ou
substância entorpecente”. Ai com a mudança passou a ser elementar do tipo a
quantidade de álcool por litro de sangue. Esse foi o problema, ficou muito mais
difícil a configuração. Pq bastava um exame clínico ou os policiais olharem o
cidadão cambaleante, falando engrolado etc, ele podia fazer essa declaração e
serviria. Pq bastava a demonstração de álcool por litro de sangue. E isso só
poderia ser feito de duas formas, segundo o decreto que regulamentou esta lei,
ou o exame de sangue (alcoolemia) ou o chamado teste pulmonar alveolar
(bafômetro).
Em virtude dos problemas que decorreram dessa mudança,
resolveu-se mudar novamente! E ai voltou-se para “dirigir sob influência”, mas
ficou uma redação meio capenga. Art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, Lei
9.503/97.
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na
via pública, sob a influência de álcool ou substância
de efeitos análogos, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na

via pública, estando com concentração de álcool por
litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas, ou sob a influência de qualquer outra
substância psicoativa que determine
dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de
2008) Regulamento

Art. 306. Conduzir veículo automotor

com capacidade psicomotora alterada em razão da
influência de álcool ou de outra substância
 58

psicoativa que determine dependência: (Redação

dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

§ 1o As condutas previstas no caput serão

constatadas por: (Incluído pela Lei nº 12.760, de
2012)

I - concentração igual ou superior a 6

decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou
superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar
alveolar; ou (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

II - sinais que indiquem, na forma

disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade
psicomotora. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

Vejam, essa foi a sacada do legislador. Deixa eu dizer agora que

pode ser de uma forma ou de outra. Ai voltou o exame clínico, que é essa
segunda hipótese sinais que indiquem isso. Ou na primeira hipótese o exame
alveolar ou mesmo de sangue, de alcoolemia que identifique essa quantidade.
Só que reduziram essa quantidade, portanto “tolerância zero”. Agora pq é 0,3
de álcool por litro de sangue, o mínimo. Vcs já devem ter visto, saiu em várias
reportagens. Até um bombom de licor ou ainda alguns xaropes e enxaguante
bucal, podem dar esse resultado! O problema é que alguns desses quando é
feito o chamado reteste com 15 a 20min, desaparecem. Mas é de se notar que
é tão ínfimo o negócio que essas substancias também podem ser identificadas.

Só que o legislador não se deu conta de algo. Tecnicamente vai ser

dificílimo alguém ser condenado por isso. Pq existe “alteração da capacidade
psicomotora”, ou seja, antigamente bastava a quantidade, independente de
alteração. Agora, uma elementar do tipo é a alteração da capacidade
psicomotora (este foi o vacilo). Significa que alguém que tenham mais álcool do
que sangue nas veias, muito acostumado a encher a lata, tem uma massa
corporal avantajada (vcs sabem que isso influencia), que o cara tome uma
cachaça dessas e não tenha sua capacidade psicomotora alterada. Vai ter que
ser demonstrada a quantidade e ainda a alteração dessa capacidade... Então
na minha concepção ficou mais difícil agora, de comprovar.

O próprio caput diz isso. O tipo penal diz que é necessário a

capacidade psicomotora alterada. Se não tiver nada feito, mesmo que tenha
consumido álcool! Então essa é uma lei tipicamente simbólica que foi feita por
essa pressão maluca. Vai resolver em termos de flagrante, o cara vai ser preso
em flagrante, vai ser feita a apreensão do veículo e da carteira. Será aplicada
uma multa, mas criminalmente vai ser quase impossível se provar que o
cidadão tinha capacidade psicomotora alterada. Como? Das duas formas dos
incisos. Ainda assim, com essas formas, será muito difícil. A não ser que tenha
uma filmagem, que ele tava cambaleando ou que sequer conseguia dar
entrevista (cara disse que não bebeu mas nem acertava o microfone, doido que
pegou o bafômetro pra beber), enfim outras provas. Mas o que eu quero dizer é
que ficou realmente mais difícil a comprovação.
 59

De todo modo o que nos interessa é o seguinte, o teste do

bafômetro bem como o exame de sangue, seriam provas invasivas. E que não
seria permitido pelo princípio do nemo tenetur. Ai que está o problema.

Mariana: “cara ta indo viajar, não aparentava estar bêbado. Foi

requisitado o teste ele fez pois não havia bebido no dia, e acusou álcool no
sangue dele pois havia bebido na noite anterior. Mas ai já havia dormido e tal,
tava bem. Enfim, pagou multa e nem foi mais viajar.” O álcool permanece por
muito mais tempo que isso no corpo, até ser sintetizado, metabolizado e
expelido. Um casal fez um teste, só a mulher bebeu, eles se beijaram e ele fez
o teste e acusou esta quantidade. Fran: “é só refazer o teste depois de 15min”.
Administrativamente a recusa já gera automaticamente a multa administrativa
(R$1.950,00), agora na esfera criminal que é o problema. O carro apreendido é
só pagar e ir buscar.

Alguns ilícitos administrativos, deveriam exigir tal qual o direito

penal. deveriam exigir o mesmo rigor de comprovação, mas não exigem... A
responsabilidade administrativa é quase que uma responsabilidade objetiva.
Verificou isso (0,3) multou!

Este princípio não se aplica no direito administrativo nem no civil, já

disse isso. só no direito penal. Pelo contrario, no civil inclusive uma recusa gera
uma presunção. O caso por ex. do direito de família pai se recusa a fazer o
teste de DNA, é o pai. Exatamente pq tudo que envolve direito penal é mais
grave, daí esse cuidado maior em proteger o cidadão.

Mas esse é um tema que vcs vão acompanhar por um bom tempo,
até o STF se pronunciar. Acredito que para declarar este dispositivo
inconstitucional.

CONSEQUÊNCIAS DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE NÃO

PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO

Eu já disse que por ser um direito, não pode advir do seu exercício
nenhuma conseqüência prejudicial ao investigado.

*Isso não pode ser utilizado como argumento à favor da acusação. A

acusação não pode dizer que a recusa pode ser uma prova de sua culpa, que
se fosse inocente teria fornecido o material, enfim. Que se recusou pq é
culpado não é um argumento que possa ser usado em favor da acusação.

*Isso, essa recusa, não pode ser valorada pelo juiz na sentença.
Pelo menos não de forma escrita, pode ser até que o juiz pense isso e leve em
consideração, mas não poderá fundamentar sua decisão dizendo que foi pq o
réu se recusou, dizendo que fez uso de seu direito. Afinal ele ta no seu direito
de recusar. Não pode ser usado nem pela acusação, nem pelo juiz na
fundamentação de sua sentença.
 60

*Não podem ser extraídas presunções em desfavor do réu. Como

ocorrem no direito civil (de família por ex.). Presunção do tipo, se ele não fez o
teste é pq é culpado, não é possível.

*Não pode a recusa constituir crime de desobediência. Até pq o

crime de desobediência pressupõe uma ordem legal, e esta ordem de produzir
uma prova contra si mesmo não seria uma ordem legal, portanto sua recusa
não constituiria crime.

*Não pode servir de base para decretação de uma medida cautelar,

como uma prisão por ex.

# Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

Há Divergência sobre o fundamento constitucional deste. Há quem

entenda que não é um princípio constitucional. Mas há quem entenda que sim,
e que o fundamento é aquele mesmo dispositivo que faz referencia ao
contraditório o à ampla defesa. Vcs lembram que no finalzinho diz “com os
recursos à ele inerentes”. Há quem veja este artigo como fundamento const
para este princípio.

O princípio do duplo grau de jurisdição nada mais é que a

possibilidade de reexame, não só de direito, mas também fático, de uma
decisão anteriormente prolatada. Como regra quem exerce ele são os tribunais,
através dos recursos. Especialmente apelação. Porem isso quando o réu não
possui foro especial por prerrogativa de função. Hipótese em que é decidido
em primeira instância pelo juiz singular.

Nós temos quatro estruturas básicas, primeira instância, segunda

instância, tribunais superiores e STF. E como regra qq causa na esfera penal,
como regraa, envolve uma questão constitucional e pode chegar ao STF.
Mesmo que através de recurso extraordinário ou de habeas corpus. Não seria
o caso de se falar de triplo grau de jurisdição, isto seria considerado igualmente
duplo grau. Somente nas hipóteses que são decididas originariamente pelo
STF, e esta é uma das críticas feitas, é que em tese não haveria o duplo grau,
pq em tese não haveria mais pra quem recorrer.

Cleopas: recursos para os mesmos ministros para o próprio STF,

não é duplo grau. Rui Barbosa: “o STF tem o privilégio de errar por último”, ou
seja, é igualmente falível. Pq um dos fundamentos deste princípio é
exatamente a falibilidade humana. De novo, mesmo que passe pelas quatro
estruturas, primeira instância, segunda, tribunais superiores e chegue ao STF,
tudo isto se inclui no chamado princípio do duplo grau de jurisdição.

E no caso de recurso interpostos na Corte Interamericana de

Direitos Humanos. Como vários advogados do Mensalão disseram que vão
fazer. Não seria duplo grau de jurisdição. Pois na verdade não se trata de
 61

recurso. Quando vcs ouvirem os advogados se manifestarem nesse sentido, eu

vou recorrer à corte, não é no sentido processual, é recorrer no sentido de
procurar / buscar a jurisdição da corte. Mas deve ingressar de forma inicial com
uma ação de reclamação perante a Corte Interamericana. Aquele não será um
recurso será sim um novo processo que inclusive pode contrariar
completamente, o que o STF decidiu. Como no caso do Araguaia, que o STF
decidiu pela anistia e o Brasil foi condenado pela corte. Isto pq o Brasil é
signatário do Pacto de São Jose da Costa Rica e consequentemente da
jurisdição da corte interamericana, daí o Brasil tem que cumprir estas decisões,
é obrigado. Esta corte não é o TPI – Tribunal Penal Internacional (o Tratado de
Roma), mas ainda tem este, que o Brasil é igualmente signatário, é outro
tribunal, outra jurisdição.

Davisson: “Isto não fere o princípio da soberania nacional?” Não.

Pelo contrário, ratifica. Pq o Brasil foi soberano (algo parecido com autonomia)
ao decidir ser signatário. Isso ratifica a soberania.

Como eu falei que esse duplo grau de jurisdição é o reexame de

toda a matéria, inclusive fática, os chamados recursos extraordinários não são
desdobramentos dele. Pq neles não é possível reexame de matéria fática,
apenas de matéria constitucional ou de lei federal (é só questão de direito), por
isso não é desdobramento.

É possível que o tribunal faça o exame pela primeira vez de uma

matéria fática, em grau de recurso? Ex. de algo que não foi analisado pelo juiz,
e daí pode o tribunal analisar pela primeira vez? NÃO. - Não me refiro com
esta pergunta ao caso da mutacio libelli, ex. típico, o juiz decidiu, houve recurso
de apelação e o tribunal disse que na verdade isto aqui não é esse crime. E ai
resolve condenar por outro crime. Enfim, no processo penal, não isto não é
possível, tem uma Súmula 453 do STF e art. 384, CPP.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se

entender cabível nova definição jurídica do fato, em
conseqüência de prova existente nos autos de
elemento ou circunstância da infração penal não
contida na acusação, o Ministério Público deverá
aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco)
dias, se em virtude desta houver sido instaurado o
processo em crime de ação pública, reduzindo-se a
termo o aditamento, quando feito oralmente.

Súmula 453, STF: Não se aplicam à segunda

instância o art. 384 e parágrafo único do Código de
Processo Penal, que possibilitam dar nova definição
jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância
elementar não contida, explícita ou implicitamente,
na denúncia ou queixa.
 62

Vejam que no processo penal isto configuraria supressão de uma

instância. Essa matéria fática que seria definição diversa daquela que foi dada
na denúncia ou queixa a partir de elementos probatórios previstos no processo,
se o juiz não avaliou isso, o tribunal não pode fazê-lo. Seria supressão de uma
instância, então neste caso feriria o princípio do duplo grau de jurisdição. Na
verdade o tribunal não estaria sendo um órgão de revisão de apelação, estaria
em verdade julgando pela primeira vez o que deveria ter sido julgado pelo juiz
de primeira instância.

Eu disse que este princípio não está de forma expressa na nossa

CF, decorre do contraditório e ampla defesa. Contudo está expresso na
Convenção Americana de Direitos Humanos, que tem força normativa. Art. 8º,
§2º, h da convenção.

Artigo 8º - Garantias judiciais

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a

que se presuma sua inocência, enquanto não for
legalmente comprovada sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, às seguintes garantias mínimas:

h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal

superior.

Em virtude deste princípio, que também é um direito, entendem

alguns autores, e eu concordo, que todos os dispositivos legais que exigiam a
prisão, ou seja, que definiam a prisão do réu como decorrência obrigatória em
caso de sentença penal recorrível, não foram recepcionados pela CF. Não sei
se vcs sabem mas, diversos dispositivos condicionavam o recurso à prisão do
réu. Vários em várias leis, ele só poderia recorrer se estivesse preso. Não
existe mais essa obrigatoriedade. Era inclusive uma modalidade de prisão
cautelar, que não era preventiva, era uma prisão conseqüente de sentença
penal recorrível (prisão obrigatória).

Agora, o juiz vai ter que analisar se existem os pressupostos os

elementos que configurem a necessidade da prisão. Ai ele pode decretar de
forma fundamentada, já não é mais uma conseqüência obrigatória da sentença
condenatória. É possível ainda que o réu seja condenado e preso se de forma
fundamentada e recorra, mesmo preso. Só que no é mais uma obrigação que
seja preso. Não é uma prisão decorrente de norma como era antes, agora é
uma prisão que deve ter suporte fático. Pressupostos positivos e negativos que
a justifiquem, fundamentos e hipótese de cabimento.

Pressuposto básico é prova da materialidade e indício de autoria,

isso ai existe. Mas é necessário ainda que ele não tenha agido em legitima
defesa, enfim nenhuma das causa excludentes da ilicitude, que o fato não
esteja extinto (punibilidade), é necessário ainda que seja decretada para a
 63

garantia da ordem pública e econômica, para garantir a aplicação da lei penal,

são as garantias especificas. É necessário que o crime, são as hipótese de
cabimento, não tenham pena superior ou igual a quatro anos, que não seja
culposo, várias outras.

Não há mais essa obrigatoriedade exatamente pela presunção de

inocência. Houve a junção dos princípios da presunção de inocência com o do
duplo grau de jurisdição. Alguém não pode ser presumivelmente inocente e ter
direito ao recurso e ter uma condição pra ser exercer esse direito que seja
exatamente a prisão.

19.03.13

Nós estávamos falando sobre a não decorrência obrigatória da

prisão pra haver possibilidade de recorrer. E ai fizemos referência a vários
dispositivos legais que exigem essa prisão para recorribilidade.

Último princípio \o/

# Princípio da Proporcionalidade

Este é um dos princípios que mais tem levado a doutrina e a

jurisprudência a debaterem, sobre sua legitimidade ou não, sobre a sua
relevância ou não. Pq todo mundo tem utilizado ela pra resolver quase tudo. E
ai quando uma coisa serve pra tudo não serve pra nada. Nós temos a
aplicação desse princípio pra servir de fundamento pra duas decisões
absolutamente contrárias. Mas em virtude da liberdade hermenêutica do
judiciário, o princípio da proporcionalidade acaba sendo uma carta essencial
pra solucionar qq problema, e isso para todas as esferas do direito. Não seria
diferente com o processo penal.

De qq forma, independente das críticas que são feitas, esse princípio

já possui alguma estrutura dogmática. Um comentário inicial sobre essa
questão dogmática, e que também é um ponto de debate, é exatamente sobre
a natureza jurídica. Vcs sabem que de acordo com uma proposta de
classificação normativa feita por alguns doutrinadores, a que ficou mais
conhecida foi a feita pelo Alexy, de norma-princípio e norma-regra.

Um brasileiro chamado Humberto Ávila, escreveu um livro sobre

teoria e aplicação dos princípios onde ele faz uma crítica às propostas de
classificação normativa tanto do Dworkin quanto do Alexy e faz uma terceira
proposição. Que seria a inclusão de uma terceira categoria normativa, que ele
chama de Postulado Normativo Aplicativo. Ao lado de norma-princípio e norma-
regra, existiriam as normas que ele chama de postulado normativo aplicativo.
Que seriam princípios ou super princípios, que serviriam como parâmetro de
aplicação inclusive dos princípios. Serviria como parâmetro de aplicação tanto
de princípios quanto de regras. Por isso postulado normativo aplicativo. E ele
tem razão. Um deles é exatamente o princípio da proporcionalidade.
 64

Se vc olhar bem a proporcionalidade é utilizada inclusive na

ponderação de princípios. A proporcionalidade é utilizada como parâmetro de
aplicação tanto de normas-regras quanto de normas-princípios. E com base
nesse critério ele diz que, portanto ela não pode ser considerada um simples
princípio. Bem como o princípio da igualdade, também considerado outro
postulado normativo aplicativo. Então esses super princípios que servem de
parâmetro de aplicação de normas-princípios e normas-regras é que estariam
em uma terceira categoria.

Outra coisa, não está prevista de forma expressa na CF. Eu vou

continuar chamando-a de princípio ok, mas levando em conta as considerações
que eu fiz sobre postulado.  Porém entende a doutrina que ela decorre do
devido processo legal. Existem pelo menos duas obras especificas sobre o
tema, relacionadas ao processo penal Denilson Feitosa MP-MG.

Mais uma observação, pressupostos. Este princípio possui

pressupostos, requisitos e uma tríplice estrutura dogmática. Os pressupostos
podem ser de duas naturezas, segundo a doutrina.

*Pressupostos

- Formal: que é o que a doutrina chama de reserva de lei ou

Princípio da Legalidade Processual. Segundo este princípio qq restrição
conformação, ou afetação de DFs, devem estar previstos em lei. Qq forma, qq
atuação estatal que restrinja ou possa restringir DF do imputado, deve estar
previsto em lei.
Mariana: ”Nós sabemos que se pode sim restringir um DF com ou
sem reserva de lei, desde que não afete seu núcleo essencial, não é?” Sim, eu
concordo. Acredito que posa sim desde que haja necessidade e seja
fundamentado, porém a doutrina de forma absolutamente consensual, entende
que deve haver esta previsão legal, deve haver reserva de lei. Conformação,
teria que se saber qual teoria se está adotando... Há regras de tudo ou nada, e
de ponderação. A depender da teoria que se adote teremos uma restrição ou
uma conformação. Para alguns, isto não vai ser uma restrição de DF, este
estaria apenas sendo conformado dentro do sistema. Teoria externa e interna...
(Pois é...) voltando

- Material: chamado de Princípio da Justificação Teleológica. Pode

ser traduzido, como nada mais que a necessidade de fundamentação /
justificação da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito
da medida que afeta um DF do imputado.

Ou seja esses dois pressupostos, acabam sendo dois lados da

mesma moeda. ou seja, uma justificação legal com as hipóteses taxativas
dessas restrições e uma justificação material, ou seja no caso concreto. No
aspecto formal, nós temos uma justificação abstrata válida pra todas as
hipóteses que se enquadre da previsão legal. No aspecto material nós temos
uma necessidade de fundamentação / justificação no caso concreto, em cada
situação.

*Requisitos
 65

- Extrínsecos: segundo a doutrina são eles. A judicialidade e a

motivação. Pela judicialidade somente por decisão judicial pode um DF ser
restringido. Eu discordo. E o ex. (prisão em flagrante) que trago é que o
essencial é a previsão legal e a necessidade de fundamentação. Não
necessariamente a fundamentação pelo poder judiciário. Pq vejam uma
hipótese como a prisão em flagrante, alguém tem dúvida que um DF do
imputado é restringido quando ele é preso em flagrante?? É óbvio que tem um
DF restringido, sendo que esta prisão não é feita por decisão do poder
judiciário! É o delegado de polícia que restringe o DF de alguém quando é
preso em flagrante. Então, na verdade o que é essencial pra isso é a previsão
legal.

Primeiro ha uma norma constitucional, autorizando a exceção, e

depois as hipóteses taxativas flagranciais. Somente naquelas hipóteses, que
eu chamo de tipicidade flagrancial, é que alguém poderá ser preso em
flagrante. Agora, eu entendo que o segundo requisito extrínseco seja sim
essencial, o da motivação. Que atualmente a doutrina que escreve sobre isso
também não defende. Ninguém defende que o delegado de polícia é obrigado
a fundamentar a prisão em flagrante, já eu entendo que precisa. A doutrina
predominante entende que somente o judiciário pode restringir DF, e de forma
fundamentada. Eu entendo que autoridades administrativas também podem
fazê-lo, bem como tem várias outras que restringem DFs (receita federal
quando aplicam multas, DF ao patrimônio, por ex). O que eu acho essencial é a
fundamentação.

- Intrínsecos: mais conhecidos na doutrina como subprincípios ou

estrutura dogmática do princípio da proporcionalidade. Essa tríplice estrutura
dogmática vcs já viram, é adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito / ou ponderação.
Pelo princípio da adequação basta que seja analisado se a medida a
ser tomada é apta a alcançar os fins almejados / objetivados. Se não é
adequada, acabou. Se sim, passa-se a segunda fase. Embora seja apta a
alcançar a finalidade almejada, é necessária? Ou há outra que afeta menos
severamente o direito fundamental, se não, acabou não se aplica. Se sim,
passa-se a terceira e última, que é a proporcionalidade em sentido estrito.
Embora adequada e necessária, na relação custo benefício da aplicação desta
medida e atingimento da finalidade almejada, vale a pena? Se não, não se
aplica. Se sim, acabou e a medida é finalmente aplicada.

THE END PRINCÍPIOS \o/

Vamos começar o CPP, enfim.

(À partir de agora não temos mais textos específicos na xérox, usar qq material
)

# EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL

 66

Nós temos que analisar dois aspectos da lei processual penal. O

primeiro é no espaço e o outro é no tempo.

CPP, art. 1º

Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o

território brasileiro, por este Código, ressalvados:

I - os tratados, as convenções e regras de direito

internacional;

II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da

República, dos ministros de Estado, nos crimes
conexos com os do Presidente da República, e dos
ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes
de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2º,
e 100);

III - os processos da competência da Justiça Militar;

IV - os processos da competência do tribunal

especial (Constituição, art. 122, nº 17);

V - os processos por crimes de imprensa.

Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este

Código aos processos referidos nos nºs. IV e V,
quando as leis especiais que os regulam não
dispuserem de modo diverso.

Este é o dispositivo que obviamente deveríamos começar a ver, para

sabermos onde aplicar esta lei, a lei processual penal. Segundo a doutrina, nós
adotamos o chamado princípio da territorialidade por uma razão absolutamente
lógica e óbvia. Processo é uma questão de soberania nós não podemos
aplicar nosso processo em território internacional. Então quanto a isso eu estou
de acordo com a doutrina, princípio da territorialidade.

Eu discordo apenas, da segunda parte dos comentários que a

doutrina, que dizem esta é a regra, mas excepcionalmente aplica-se a teoria da
extraterritorialidade. Se vcs relerem o art. 1º as exceções que estão ai, não são
realmente exceções ao princípio da territorialidade. Se vcs relerem o art. 1º
verão: esses “ressalvados” são ressalvas ao CPP! Não é exceção a aplicação
no território nacional, é exceção à aplicação do CPP no território nacional: a
chamada jurisdição política, crimes de responsabilidade, congresso nacional,
justiça militar, justiça eleitoral, imprensa quando existia., entorpecentes, etc.
Ou seja, toda e qq lei extravagante que tenha um rito processual. Então vejam,
a regra é a mesma e qq lei que exista ai como ressalvas só aplica no território
nacional. Então o princípio da territorialidade é absoluto, no Brasil a lei
processual brasileira só aplica no território nacional.
 67

OBS.: Isso nada tem a ver com o direito material, é possível que um
crime mesmo que tenha sido praticado fora do Brasil seja processado aqui
mesmo com a lei brasileira. Agora a lei processual brasileira, só se aplica no
território nacional. Seja a lei processual brasileira prevista neste código ou nas
leis extravagante (nas ressalvas / exceções).

Daniel: “E as embaixadas?” Eu não disse que no Brasil só se aplica

a lei processual brasileira. Eu disse que a lei processual brasileira só se aplica
no território nacional. Fatos ocorridos no interior das embaixadas, enfim. E já
não se trabalha mais com esse conceito de que as embaixadas são extensão
do território, porem, aplica-se a lei por uma questão de imunidade relativa ou
absoluta a depender do caso e da própria relação do crime, a lei da origem da
embaixada. Outra pergunta que decorre desta regra: “é possível, que a um
crime praticado do no Brasil seja aplicado a lei processual de outro país?” claro
que é possível > é exatamente o caso das embaixadas. Inclusive nas
embaixadas brasileiras (fora do território nacional) a lei processual é aplicada
aqui no Brasil e não lá.
Pq jurisdição é soberania! Somente os juízes do Brasil podem
aplicar a lei processual brasileira. Então mesmo um fato ocorrido em outro
território, que tenha incidindo o princípio da extraterritorialidade da lei PENAL,
onde será julgado? NO BRASIL (com a lei PROCESUAL penal brasileira). Pq
somente no Brasil a lei processual penal é aplicada.

21.03.13
*Espaço
Reprisando
Alguns doutrinadores falam em exceção , mas talvez nós só
possamos falar verdadeiramente de exceção, em relação aos tratados
internacionais que o Brasil é signatário e que dizem respeito a jurisdição
internacional. O Brasil é signatário por ex. do TPI – Tribunal Penal
Internacional. Alem disso o CPP faz referência como exceção a aplicação do
próprio CPP, a chamada jurisdição política que são os chamados crimes de
responsabilidade e os conexos a ele, que são julgados pelo congresso
nacional, presidido pelo presidente do STF, e alem disso todas as leis especiais
que de alguma forma tenham previsão de procedimento processual.
OBS.: mesmo nos casos de leis especiais com procedimentos
processuais específicos o CPP sempre poderá ser aplicado, de forma
subsidiária.
*Tempo
CPP
Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde
logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados
sob a vigência da lei anterior.
 68

Esta é a previsão original do nosso código. Ou seja, que a lei

processual penal seja aplicada imediatamente. Entrou em vigor, aplica-se
independente dos atos já praticados, que aliás, são respeitados. Essa é a regra
do tempus regit actum, ou seja, Princípio da Imediatidade. A lei processual
aplicada é aquela ao tempo do ato processual praticado. Se um processo se
iniciou na vigência de uma lei processual, houve mudança na lei, o próximo ato
praticado no mesmo processo, segundo o que dispõe o código, aplica-se a lei
nova.
Só que isto não é bem assim. Este dispositivo legal é antigo, da
época original do CPP, década de 40. E depois a doutrina começou a
questionar se esse dispositivo foi ou não recepcionado pela CF/88 e seu
dispositivo que fala sobre a retroatividade e ultratividade da lei mais benéfica.
Lembram que a CF diz que a lei penal não retroagirá, salvo, para beneficiar o
réu. Se uma lei penal, entrar em vigor e for mais grave pro réu, segundo a
regra do CPP o princípio da imediatidade, aplica-se imediatamente. Segundo a
regra da CF, não se aplica a nova se for prejudicar.
Daí ao longo do tempo a doutrina começou a estabelecer alguns
contornos ao redor desta discussão. O primeiro deles foi a exceção
expressamente prevista em lei. Se a lei de alguma forma dispuser de modo
diverso será este atendido. E ai começaram a existir as exceções, que, aliás,
foram muito poucas mas q é importante que a gente veja.

Exceções ao princípio da imediatidade.

A primeira delas esta na lei de introdução ao código do processo
penal. Vcs sabiam que existia lei de introdução ao CPP e ao CP? Pois é existe!
Aliás o que faz diferença entre crime e contravenção penal é a lei de introdução
ao código penal, art. 1º. Voltando.
Lei de Introdução ao Código de Processo Penal.
Art. 2º À prisão preventiva e à fiança aplicar-se-ão os
dispositivos que forem mais favoráveis.
Art. 3º O prazo já iniciado, inclusive o estabelecido
para a interposição de recurso, será regulado pela
lei anterior, se esta não prescrever prazo menor do
que o fixado no Código de Processo Penal.

Vejam, esses dois dispositivos, embora digam respeito a coisas

diversas, querem dizer a mesma coisa. Que prazo e prisão em liberdade são
coisas essenciais para o direito de liberdade do cidadão. Logo isso não é bem
uma lei processual, embora esteja previsto no processo. Então nós vamos ter
que aplicar a lei mais benéfica, quando houver sucessão de leis. Ou em
relação a prisão em liberdade ou em relação a prazo. Vejam que na de prazo
ele diz aplica-se a lei anterior se a lei nova não dispuser de prazo menor.
 69

Na verdade a síntese desses dois dispositivos é, em relação a prazo

processual e a prisão em liberdade nós temos de forma expressa aplicação da
lei mais benéfica. Ou de outro modo a aplicação do princípio da extratividade
da lei mais benéfica previsto na CF. Estas são as duas previsões expressas na
lei de introdução.
Outra exceção à imediatidade, na lei 9.099, art. 90.
Art. 90. As disposições desta Lei não se aplicam aos
processos penais cuja instrução já estiver iniciada.
(Vide ADIN nº 1.719-9)

A lei 9.099 é mais benéfica, antes dela não era permitido a transação
civil, transação penal, suspensão condicional do processo nada disso. Ai, teve
uma ADIn, e o STF fez uma interpretação conforme a CF desse dispositivo,
negando-lhe. Os dispositivos da lei 9.099 que forem mais benéficos são
aplicados imediatamente pq é uma lei mais benéfica, logo extratividade da lei
mais benéfica.
Só que isso não é o suficiente, pq não são as únicas hipóteses de
possibilidade de afetação de DF do imputado, não é só prazo ou só prisão em
liberdade. Nós temos diversos outros dispositivos que fazem referência a
algum ato processual que de algum modo afeta o DF do imputado. E ai a
discussão evoluiu pra saber o seguinte, afinal a previsão constitucional da lei
penal mais benéfica ultratividade e retroatividade, é limitada ao direito penal
material ou também se estende ao direito penal processual? A CF não faz
expressa referencia a lei processual penal, ela fala apenas que retroagirá a lei
penal mais benéfica.
Mariana: “Sim, pq pra aplicar a lei penal é preciso usar a lei
processual penal”. Sim, mas esse argumentos poderia ser refutado com o
seguinte uma coisa é a instrumentalizacao que vem pra regra da imediatidade,
outra são os institutos de direito material, como novo crime, aumento de pena,
qualificadora (enfim, coisas que prejudiquem).
Rodrigo: “sim. Por dois motivos, primeiro pq a CF fala lei penal, mas
não podemos pegar o sentido literal pq no direito penal não é possível a
analogia in malam partem, e não se pode fazer isso pra prejudicar o réu. E o
segundo é que o dispositivo da CF veio pra beneficiar o réu.” As duas acabam
sendo a mesma coisa, enfim, o objetivo é proteger. Sim, de fato essa discussão
é bastante interessante, mas teve um trabalho que definiu isso, uma obra
fundamental de um português chamado Taipa de Carvalho (só sobre sucessão
de leis penais). E a conclusão que ele chega é exatamente essa que Rodrigo
acabou de mencionar, que independente da natureza, seja ela material ou
processual, o que importa é saber a forma de afetação ao DF do cidadão.
Na verdade ele até estabelece essa distinção de norma meramente
processual e de norma processual material como ele chama. E ele as coloca
tudo no mesmo bolo. Lei penal material e lei processual material. Agora a ele
meramente processual ele tira, que é a lei meramente procedimental, ou seja,
uma lei nova que muda o procedimento de um ato processual que não vai
repercutir no DF do imputado, esta última sim aplica-se imediatamente.
 70

*Conceito de lei processual material: é toda lei que repercuta

direta ou indiretamente no DF do imputado, restringindo ou ampliando. Ou de
outro modo, tendo como parâmetro o poder punitivo estatal, e não o DF do
imputado, seria toda lei que de algum modo ampliasse ou reduzisse o poder
punitivo estatal.
Vejam que são dois lados da mesma moeda (meras perspectivas
diferentes). Se isso acontece é uma lei processual material logo aplica-se o
princípio da extratividade da lei mais benéfica! As duas hipóteses da LICPP
fazem exatamente isso. As prisões cautelares (e a liberdade provisória) estão
previstas numa lei processual, porem a natureza delas, segundo esse critério
do Taipa de Carvalho, é de lei processual material. Pq repercute no principal
DF do imputado em jogo no processo brasileiro, que é a liberdade. Logo, não é
possível se aplicar o princípio da imediatidade.
Ou seja, se alguém tiver sido preso temporariamente – vcs sabem
que a prisão temporária no Brasil é de 5 dias como regra, excepcionalmente
nos crimes hediondo e equiparados de 30 dias – no segundo dia de prisão
temporária entra uma lei nova em vigor dizendo que agora a regra da prisão
temporária é de 30 dias. Embora o princípio da imediatidade nos leve a crer, é
obvio que ele não poderá ficar os 30 dias preso. Esse é o ponto pacífico.
Agora, só isso não resolve.
Existem normas que são consideradas hibridas. Normas que tem
parte de natureza material e parte de natureza processual. E aew? Ex.: art.
366.
CPP

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não

comparecer, nem constituir advogado, ficarão
suspensos o processo e o curso do prazo
prescricional, podendo o juiz determinar a produção
antecipada das provas consideradas urgentes e, se
for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do
disposto no art. 312.

Nesta norma decretação de prisão preventiva = natureza material, já

falamos.
Suspensão do processo = natureza processual.
Suspensão do prazo prescricional = caráter material. Pq isso é ruim
pro réu, a prescrição beneficia. Houve uma mudança, antigamente o prazo
corria, ai o cidadão fugia não era citado, e só aparecia quando crime já estava
prescrito. Agora, suspende-se o processo, mas também se suspendo o prazo
prescricional, que só volta a correr na hora que ele aparece. Então a
suspensão é prejudicial a ele. Uma norma como essa de suspensão de prazo
prescricional restringe o direito dele de liberdade, pq aumenta o poder punitivo
estatal.
 71

Agora a questão é essa, quando surge uma norma como esta, que é
híbrida, como fica a prescrição? Como faz com os casos que estavam em
curso? Direito material se aplica de forma retroativa e o que for meramente
processual aplica-se imediatamente? As que são de caráter material são mais
maléficas, suspende o prazo e possibilita a decretação de prisão. Então não se
aplica. E a de caráter meramente processual, se aplica imediatamente.
OBS.: já chegamos a conclusão de que existe aplicação diversa
desses dois critérios. Se for uma norma de caráter material aplica-se de forma
extrativa, desde que seja benéfica, e não se aplica se for mais maléfica. Se for
meramente processual, aplica-se imediatamente.
Bem, houve discussão doutrinária mas o mesmo cidadão Taipa de
Carvalho já resolveu isso na ema obra . As chamadas normas híbridas (parte
material e parte meramente processual), devem predominar às de caráter
material. Logo, se for mais benéfica retroage, se não for não retroage. E por
este critério o art. 366 não se aplicaria! Só poderia ser aplicado aos fatos
criminosos praticados após a sua vigência. Mas aos fatos praticados
anteriormente, e ao processo ainda estava em curso, não seria possível aplicar
este 366 pq foi introduzido por uma lei que é mais maléfica. O que vcs tem que
saber é que não e possível separar. Se alguma parte é mais maléfica não se
aplica a lei toda!  e ai se aplica a regra geral da lei material mais benéfica.

*Recurso: normas referentes a recursos no processo penal.

Imaginem que quando houve uma sentença de um fato, tinha uma
lei em vigor, obviamente. Então abre-se prazo pra recurso, e nesse prazo surge
uma nova lei modificando, uma que por ex. extinguiu um recurso que existia -
alias o que aconteceu em 2008, a lei 11.689 aboliu o chamado protesto por
novo júri. Então imaginemos a hipótese de alguém que foi condenado a 21
anos de prisão e quando estava no prazo do recurso antes que houvesse
interposição, a lei entra em vigor, dizendo agora não existe mais este recurso.
Aqui temos 3 situações, as do processos em que ainda não houve sentença,
que já houve sentença está no prazo para recurso e o dos novos fatos
praticados após a nova lei (este último não há duvida, não terão direito pois
não existe mais o recurso).
Este é um tema que parte da doutrina começou a debater mas que
não precisa muito debate. Nós resolvemos pela mesma situação pela mesma
regra da lei mais benéfica. Recurso diz respeito ao direito de ampla defesa.
Uma lei que aboli um recurso da defesa, como é protesto por novo júri, é mais
maléfica ao réu. Então se aplica a lei anterior. Mesmo que já não exista mais
esse recurso ele terá direito a ele. O recurso é matéria que repercuti
diretamente no DF do imputado. Ele vai ter direito a um novo recurso a um
novo júri, e ele pode ser absolvido.
Mas vejam, há uma limitação, a aplicação desta regra (da lei mais
benéfica) somente não resolve. Nas situações em que o cidadão ainda está
sendo processado mas ainda não houve sentença, ainda nem abriu o prazo pra
recurso, este já não terá o direito ao recurso. Se ele for condenado ele não terá
direito.
 72

Mariana: “Os recursos são uma continuação do processo, ele

deveria ter o direito de interpô-lo da mesma forma que o outro teve.” Ok, a CF
coloca os recursos como direito, são inerentes ao processo. Mas para o réu, o
direito ao recurso só surge depois da sentença. Depois da sentença neste
caso, já não existia mais o recurso. Sendo que este de fato, é um direito
público e certo, subjetivo, fundamental e etc, mas só surge se o cidadão for
condenado. ~
Tanto que se ele for condenado, e de alguma forma for deferido seu
recurso alegando-se que a lei que o previa já não existe mais, ele pode entrar
com mandado de segurança de matéria criminal, alegando cerceamento de
direito adquirido. O recurso é literalmente um direito adquirido. Só que esse
direito adquirido só surge após a sentença, enquanto não houver sentença
condenatória é uma mera expectativa de direito. E como expectativa pode
haver mudança posterior. E é muito razoável que assim seja. DF ao recurso é
meramente hipotético antes da sentença.
**CUIDADO**
# Lembrem da divisão:
Norma penal material.
Norma processual material.
Norma meramente processual.

Qual a regra que se aplica a norma penal material e a norma

processual material > se aplica o princípio geral da CF de extratividade da lei
penal mais benéfica.
Em relação a meramente processual > aplica-se o princípio da
imediatidade.
Em relação a recurso lembrem apenas dessa situação que é o
marco inicial do direito adquirido > sentença.
CPP
Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação
extensiva e aplicação analógica, bem como o
suplemento dos princípios gerais de direito.

Aqui nós temos os métodos de aplicação da lei processual penal.

Aqui também há alguns probleminhas. Pelo CPP será possível analogia. Sobre
a aplicação dos princípios gerais de direito, nem se questiona. Sobre a
aplicação da interpretação extensiva, também não vou questionar, pois
sabemos que no direito penal isso é possível. Sendo que interpretação
extensiva, é aquele em que o legislador enumera alguns exemplos, e como ele
não tem capacidade de exaurir as hipóteses, ele usa uma expressão genérica
no final (ex. “mediante, fogo, asfixia, etc e qq outro meio insidioso ou cruel”;
“mediante paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe”) que é
exatamente abertura que o legislador da para a interpretação extensiva.
 73

O problema que nós vamos encontrar é com a aplicação da

analogia. Thalia lembrou de algo que é interessante que é a proibição em
matéria penal da analogia in malam partem, ou seja, da analogia para
prejudicar o réu. Seria a mesma aplicação no processo penal. A discussão é
mesma com relação a extratividade da lei mais benéfica. Aqui há quem
entenda que a analogia não pode ser aplicada de forma indiscriminada e
absoluta, ela sofre do mesmo limite que no direito penal, ou seja não seria
permitido a analogia in malam partem no processo penal.
Isso pq tem sido cada vez mais sedimentada a idéia do chamado
Princípio da Legalidade Processual ou Princípio da Tipicidade Processual. Isso
significa que cada vez mais a doutrina e a jurisprudência tem exigido tipos
processuais. Tais quais os tipos penais, ou seja, fórmulas fechadas que não
permitam esse malabarismo do aplicador ou intérprete do direito, a ponto de
prejudicar. Um dos pontos de maior debate que acaba por se tornar o centro de
gravidade dessa discussão é o chamado poder geral de cautela do juiz penal.
Vcs sabem que o juiz civil possui um poder geral de cautela, ou seja, o juiz civil
pode decretar medidas cautelares no curso do processo, atípicas, que não
estão previstas.
No processo penal esse é um dos temas mais debatidos e a
tendência é o entendimento de que não é permitido isso. Não existe a
possibilidade no processo penal de um poder geral de cautela do juiz, ou seja,
que o juiz só pode determinar as medidas expressamente previstas. Ex. 319,
CPP um artigo modificado em 2011, pela Lei 12.403 que trata das medidas
cautelares, e que traz várias hipóteses de medidas cautelares alternativas à
prisão.
LEP
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
IX - monitoração eletrônica.

É o único dispositivo que o CPP faz referência ao monitoramento

eletrônico não existe nenhum outro dispositivo. Porem, embaixo deste
dispositivo há várias referências à LEP 4. Na lei de execuções penais, tem
diversos dispositivos que fazem referência ao monitoramento eletrônico, pq já
era uma medida prevista no curso da execução. Não como medida cautelar,
mas como medida de execução de pena. Daí começaram a aplicar por
analogia.
O CPP não fala como vai ser feito a fiscalização, enfim, onde vai ser
usado, se é tornozeleira, pulseira, chip, enfim, não diz nada sobre isso. Ai
começou-se a aplicar por analogia os dispositivos da lei de execuções penais.
E ai começaram a surgir discussões dizendo que esta analogia não era
permitida. Pq ela era prejudicial ao réu, e teria que haver uma regulamentação
em lei própria e até que houvesse isso não poderia aplicar esse dispositivo.
Não seria possível aplicar por analogia os dispositivos da LEP.

4LEP, monitoramento eletrônico - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-

2010/2010/lei/l12258.htm
 74

Sendo que em dezembro de 2011, já houve a regulamentação do

monitoramento eletrônico. E a discussão que estou fazendo referência durou
de 4 de julho quando entrou em vigor a lei até a entrada em vigor do decreto.
Nesse período, acreditem, houve várias decisões judiciais no sentido de
impossibilitar o monitoramento eletrônico. Pq aplicar por analogia a LEP seria
prejudicial. O problema é que esqueceram de perguntar pro réu, se realmente
isso era prejudicial. Se o réu não preferiria estar usando uma tornozeleira como
medida cautelar a estar cumprindo qq outra.
Que aliás as medidas cautelares podem ser aplicadas de forma
cumulativa entre si. Não podem é cumularem com a prisão, claro. Então seria
possível que o juiz declarasse uma medida cautelar de proibição de freqüência
a determinados lugares, e cumulativamente a ela tornozeleira eletrônica para
que fosse possível a fiscalização da primeira. Diz exatamente o local, tem um
GPS, enfim...
Eu acho que nessa hipótese deveria ser consultado o réu. Que ele
se manifestasse através de seu advogado pra dizer o que ele achava mais
interessante. Que alias é o que já se faz com leis penais hibridas, onde se tem
dificuldade de saber se é mais benéfica ou mais maléfica, deve então ser
chamado pra se manifestar.

23.03.13 (Sábado)

# INQUÉRITO POLICIAL \o/

Nós vamos começar agora um tema que parece que os alunos
costumam dizer agora sim processo penal começou, o prático e não o teórico.
Até agora as coisas ficaram mais no campo teórico embora, tenham uma
grande repercussão prática. Vcs não tenham duvida disso. Mas agora é que
nós vamos começar a trabalhar com instrumentos, já que o processo é visto
como um instrumento agora que vamos começara trabalhar com o processo
como um instrumento propriamente dito. E normalmente os alunos costumam
ver a partir desse tema, um pouco mais de concretude para a abstração que é
o processo.
Quando um fato criminoso é praticado, existe uma série de
possibilidades de investigação desse fato. Embora no Brasil nós tenhamos uma
forma de investigação que chamamos de multipolar (várias forma de
investigação), ainda predomina aqui – por uma razão que me parece bastante
simples – a forma de investigação realizada pela polícia. E a razão que me
parece muito simples é a existência de uma estrutura administrativa típica para
tanto, que é a instituição policial. As outras instituições que fazem investigação
não foram criadas para investigar. São instituições que existem ara outros fins
mas que por alguma razão realizam uma função atípica de investigação. Mas a
única que foi criada e que tem uma finalidade, inclusive constitucional para
investigar é a polícia
CF
 75

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado,

direito e responsabilidade de todos, é exercida
para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio,
através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros
militares.
§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de
polícia de carreira, incumbem, ressalvada a
competência da União, as funções de polícia
judiciária e a apuração de infrações penais, exceto
as militares.

Por isso é que nós vamos nos ater a investigação feita pela polícia.
Mas temos investigações feitas por órgãos administrativos como a receita
federal, receita estadual, controladoria, CPIs, agora o próprio MP que ta numa
briga danada com a história da PEC 37 (que não quer dar esse poder pro MP, e
eles estão contra ela, chamando-a de “PEC da impunidade”) sendo que a
competência constitucional para a investigação é da polícia e não do MP.
Então vejam, além deste órgão administrativo ter sido criado
constitucionalmente a sua função típica é prevista em lei constitucional. Por isto
é que o inquérito policial resultado da investigação policial é hoje a principal
porta de entrada do sistema penal. Se vcs observarem muito embora se fale
que o inquérito policial é dispensável e de fato o é, estatisticamente 94,7% das
denúncias feitas hoje no Brasil são propostas a partir de investigações policiais,
daí a importância desse procedimento.
De que forma a policia realiza essa sua função típica de realizar
investigações policiais, através de que instrumento? O inquérito é um deles,
mas não só, é somente o principal. Mas em verdade nós temos três grandes
procedimentos investigatórios policiais. Um deles que eu vou separar, é o
instrumento policial instaurado para apurar atos infracionais (ato tipificado como
crime praticado por adolescentes), que é um procedimento separado distinto
disposto pelo ECA, com delegacia e justiça especializadas. E esse
procedimento, a depender da prática, mediante violência ou grave ameaça,,
critério utilizado pelo ECA nós teremos duas formas de iniciar, enfim.. não é
nosso objeto 
Outro procedimento, é o chamado Termo Circunstancial de
Ocorrência, que é o segundo grande procedimento investigatório feito pela
policia. O critério para se saber se é TCO, a lei 9.009 que criou os juizados
especiais cíveis e criminais, trouxe uma nova estrutura para a justiça brasileira
 76

e um novo procedimento investigatório. Esta lei criou no âmbito material uma

classificação antes inexistente, que são as chamadas infrações penais de
menor potencial ofensivo. Inicialmente era toda contravenção ou crime com
pena igual ou inferior a um ano, depois com a lei 10.259 que criou na esfera
federal que criou esses juizados, passou pra dois anos e depois houve uma
modificação na lei estadual e atualmente é toda contravenção ou crime com
pena menor ou igual a dois anos é de menor potencial ofensivo.
Logo, na polícia não vai ser feito o inquérito policial, vai ser feito um
TCO. Como regra não será feito um auto de prisão em flagrante, vai ser
substituído. E será encaminhado para o juizado especial criminal. Este também
não é objeto de nosso estudo...
O objeto do nosso estudo aqui e agora é o Inquérito Policial. 
Então, como faço pra saber que um fato criminoso deve ser
investigado por inquérito policial? Por exclusão! Quando não for ato tipificado
como crime praticado por adolescente, pq será procedimento do ECA e quando
não for um crime de menor potencial ofensivo. Portanto, serão os crimes de
médio e maior potencial ofensivo, que é a imensa maioria.

*Conceito: normalmente ele é definido como o procedimento

administrativo realizado pela polícia civil, seja ela estadual ou federal, com fim
de apurar infrações penais. Demonstrando a materialidade bem como
apresentando indícios de autoria.
Vejam que a utilização desses verbos “demonstrar” e “indicar”, não
são a toa, eu os utilizo de forma bastante precisa e técnica. Isso pq a lei exige
para a propositura de ação e decretação de medidas cautelares, a prova ou a
demonstração apenas da materialidade delitiva. A autoria pode ficar no âmbito
do indício, por isso é que é apresentando indícios de autoria. Pois é possível
que alguém que seja indiciado na fase de inquérito policial, posteriormente não
venha a ser denunciado. Ou que se for denunciado que não chegue a ser
condenado, pq é o processo que vai exatamente tentar demonstrar com uma
cognição mais profunda que a do inquérito se aquele cidadão é ou não o autor.
Por enquanto, isso é interessante já falar nesse momento, nós
temos uma graduação na percepção penal da cognição. Nós temos uma
cognição gradual na percepção penal. Uma exigibilidade, digamos assim, para
isso. Para o inquérito policial a exigência é menor de profundidade de analise
mais profunda, do que para a denúncia. E por sua vez a profundidade para a
denúncia é menor do que para a condenação. Alguém começa a ser
investigado, para que o delegado chegue ao ponto de indicá-lo, este faz uma
análise mais sumária a partir dos elementos que existem (elementos de prova)
e isso não gera um abuso de autoridade, nem uma ilegalidade, pq o próprio
sistema exige para isso meros indícios.
Para a denúncia já se exige um grau mais profundo dessa análise,
embora continue, e a expressão usada pelo código, como indícios (prova da
materialidade e indícios de autoria). Só que existem outras condições que
acabam dando um pouco mais de solidez a propositura da ação penal. Agora,
pra que haja condenação , não é possível apenas com esses indícios. Não se
 77

pode condenar alguém com base em indícios. Se existia na fase de inquérito

policial, digamos uma possibilidade que aquele cidadão investigado seja o
autor, para a denúncia digamos existe uma probabilidade que é algo mais
restrito, é uma porção da possibilidade, algo quantificável digamos assim. E
para a condenação já se exige uma certeza, embora isso não corresponda a
verdade. Mas o juiz precisa de um grau mais profundo de apreciação daqueles
elementos, tanto que ele tem que justificar, que é chamado de certeza
processual. Daí a graduação ao longo da percepção criminal, não são
exatamente as mesmas exigências pra cada fase.
Na fase de inquérito policial já é possível se falar em contraditório e
ampla defesa? Alem do mandado de segurança e do habeas corpus que são
exs. que o Heitor deu, há o interrogatório. Que como nós vimos é o típico
exercício de ampla defesa, a chamada auto defesa pessoal. O interrogatório
hoje tem uma dupla natureza, é meio de prova e principalmente meio de
defesa. Então quando o cidadão é interrogado ele ta exercendo a sua ampla
defesa. E mais, quando ele fala é a chamada auto defesa positiva e quando
fica em silêncio é auto defesa passiva. Então hoje a ampla defesa é
inquestionavelmente utilizada na fase de inquérito policial.
Os autores não falam, e eu acho isso muito estranho. Agora
inquestionavelmente a lei 12.403, que reformulou as medidas cautelares,
trouxe a possibilidade do contraditório antecipado. E eu não entendo pq
ninguém introduziu isso nos comentários gerais de seus manuais.
CPP
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste
Título deverão ser aplicadas observando-se a:
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo
de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido
de medida cautelar, determinará a intimação da
parte contrária, acompanhada de cópia do
requerimento e das peças necessárias,
permanecendo os autos em juízo.

Viram, contraditório antecipado. Isso na fase preliminar ainda, na

fase de investigação. O delegado representou por uma medida cautelar. Ele só
ressalva duas hipóteses, urgência e possibilidade da ineficácia da medida. Por
isso que ele não foi intimado dessa medida cautelar pra ele se manifestar, pq
uma busca e apreensão é o típico procedimento que o conhecimento da parte
torna ineficaz a medida, é óbvio.
Então o contraditório hoje é inquestionavelmente possível no
inquérito policial. Exclusivamente segundo a lei, no que tange às medidas
cautelares, porem existem autores (Aury – Sistemas de Investigação
Preliminar, Saraiva) que já defendiam mesmo antes da lei 12.403, a
possibilidade de contraditório na fase de inquérito policial.
 78

A doutrina costuma dizer que os atos probatórios os elementos de

prova, produzidos no curso do inquérito policial, possuem um valor probatório
relativo. Significa que o juiz não pode condenar alguém com base
exclusivamente nos elementos colhidos na fase de inquérito policial. A razão
disso, em última analise é a não existência ou a não produção desses
elementos em contraditório. Pq é exatamente no processo, ou seja, depois, que
será realizado o contraditório. Apesar dessa relativização probatória, há duas
exceções a essa regra em que os elementos probatórios colhidos na fase de
inquérito não são assim tão relativos.
Isso que eu acabei de falar sobre a impossibilidade do juiz decidir
exclusivamente com base no que é colhido nessa fase preliminar, era
exclusivamente construção doutrinaria e jurisprudencial e teve uma súmula
inclusive e a reforma de 2008 introduziu um dispositivo que é o 155.
CPP
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre
apreciação da prova produzida em contraditório
judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos
na investigação, ressalvadas as provas cautelares,
não repetíveis e antecipadas.

A doutrina costuma trazer duas exceções a esta regra. Primeira as

perícias em geral realizadas na fase preliminar, essas continuam valendo
depois mesmo não tendo sido produzidas em contraditório. Elas serão
submetidas a contraditório posterior. E a segunda são as chamadas medidas
cautelares probatórias como por ex. a interceptação telefônica, busca e
apreensão, quebra de sigilo bancário, de sigilo fiscal, etc, elas também não
serão produzidas em contraditório, mas serão submetidas a contraditório
diferido ou postergado.
Isso pq o tempo exerce influência sobre tudo na vida inclusive do
direito. E algumas provas se deixadas pra depois para a fase de processo
poderiam não ser mais produzidas pq já pereceram. Uma pessoa que já ta
velhinha debilitada que já foi ouvida não poderá ser ouvida novamente sei lá pq
morreu. Então típica prova irrepetível. As perícias e as medidas cautelares.
O inquérito policial não é indispensável para a propositura da
ação penal. O que é essencial para a propositura da denúncia é a prova da
materialidade e indícios de autoria, além de outros requisitos que não são
desenvolvidos apenas no inquérito, por isso é dispensável. Se o promotor tiver
elementos suficientes para a denúncia a partir por ex. de uma CPI, ele pode
denunciar. Se a própria vítima levar até ele elementos suficientes para a
denúncia ele denuncia. Se a receita federal, estadual ou controladoria
encaminhar o relatório de uma auditoria por ex. pra ele, ele denuncia. Etc....
Em regra tudo o que é feito na fase preliminar é repetido na fase de
processo. Em tese só é prova aquilo que é produzido em contraditório, e na
 79

fase de inquérito não é feito em contraditório. É só um filtro processual, só pra

dar uma peneirada.
*OBS.: O critério para definir se um crime é de médio ou maior
potencial ofensivo é a pena mínima (todo crime cuja pena mínima seja igual ou
inferior a um ano). Já para definir se é de menor potencial ofensivo é a pena
máxima (todo crime cuja pena máxima seja igual ou inferior a dois anos). Fora
disso, todos os demais, maior potencial ofensivo. Existe o instituto criado pela
9.099 que está no art.89 desta, chamado de suspensão condicional do
processo , todo crime cuja pena mínima seja igual ou inferior a um ano,
independente da pena máxima. Logo este é um grande benefício, o cidadão
pode não ser condenado se ele suspender o processo, cumprir o período de
prova, que varia de dois a quatro anos de forma condicionada, e extingue-se a
punibilidade.
Costuma-se dizer não sei se o Badaró fala disso, que existe uma
independência formal entre o inquérito policial e a ação penal. Isso é dito
de outra forma pela doutrina, alguns dizem que o inquérito não está sujeito a
nulidade. Isso pareceu verdade até julho de 2011, que foi quando os
advogados do Daniel Dantas (Andrei Schmidt e Luciano Feldens) conseguiram
mudar esta regra.
A doutrina dizia que os vícios cometidos na fase preliminar não
contaminam a ação penal. São coisas independentes. Vamos tirar apenas a
fruta que ta podre da cesta, vamos deixar o resto. Pq são coisas
independentes. E o juiz do caso do Daniel Dantas foi o dito cidadão que veio
aqui o Fausto de Sanctis, foi condenado no CNJ, por ter agido da forma como
agiu. E essa foi a razão para a posterior anulação no STJ de todo o
procedimento, inquérito e ação penal, exatamente pela atuação do juiz de
forma ativa na produção de provas na fase preliminar. E ele ainda foi
administrativamente condenado pq promovido para o tribunal, e isso dá uma
silenciada nele pq ai ele não vai mais decidir sozinho, é colegiado. E ainda
botaram o cara numa câmara cível e não criminal, ou seja, calaram o cidadão.
E ai esse Schmidt fez a sustentação oral no STJ e o Feldens no
CNJ, e eles conseguiram, foi o primeiro caso no Brasil em que eles romperam
com a independência formal entre inquérito e ação penal. Isso também não
está em nenhum manual novo, se alguém olhar em algum, me avise. Qq
procedimento, qq ato administrativo está sujeito a anulação desde que ilegal!
Claro!
# CARACTERÍSTICAS
*Procedimento escrito.
CPP
Art. 9º Todas as peças do inquérito policial serão,
num só processado, reduzidas a escrito ou
datilografadas e, neste caso, rubricadas pela
autoridade.
 80

Quer dizer que serão reunidos num só procedimento.

O responsável por formalizar esses atos / peças é o escriba /
escri(a)vão kkk =p Mas é muito comum o delegado não rubricar, quem faz isso
mesmo é o escrivão, a lei exige que seja a autoridade policial. Assim como a
colheita de oitivas deve ser feita pelo delegado. Se os delegados fossem
espertos e ligados nisso conseguiriam anular TODOS os inquéritos! Pq como
este é um ato vinculado, o sujeito competente é a autoridade policial.
CPP
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades
policiais e seus agentes deverão prender quem quer
que seja encontrado em flagrante delito.

Esses “seus agentes” não é o agente de polícia, são os agentes de

autoridade. Pode ser policia militar (inclusive um coronel)... Não é autoridade
policial é agente de autoridade! Ai é que nós temos a situação do flagrante
obrigatório e do facultativo. Policia militar, e qq outro agente público no
exercício de sua função só é autoridade para fins de abuso de autoridade só
para fins de praticar crimes de abuso de autoridade e sofrer o crime de
desacato. Isso só é chamado de desacato à autoridade, mas não o tipo penal
não exige que a pessoa desacatada seja autoridade, pode ser um funcionário
público. Policial militar é desacatado, mas não é como autoridade, é como
funcionário público. É só um nome jornalístico, pois o tipo mesmo não exige
isso.
*Oficiosidade:
CPP
Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial
será iniciado:

I - de ofício;
O inquérito policial como regra nos casos de ação penal pública e
incondicionada, que são a maioria, é feito de ofício (ex officio), ou seja,
independente de provocação. Obviamente nos casos de ação penal pública
condicionada a representação e ação privada, o delegado só vai poder
instaurar o inquérito se tiver provocação da vítima.
*Oficialidade:
É um procedimento oficial feito por um órgão oficial, que no caso é a
polícia.
*Inquisitoriedade:
Eu já falei pra vcs da exceção dessa característica no caso de
medidas cautelares, em que nós temos contraditório / contraditoriedade.
Contraditório prévio. E inquisitoriedade quer dizer que o inquérito é inquisitório,
 81

ou seja, não existe o contraditório. Os atos são feitos e o delegado pode

indeferir um pedido feito pelo advogado, etc.
*Indisponibilidade:
CPP
Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar
arquivar autos de inquérito.

Uma vez iniciado o inquérito policial o delegado não poderá dele

dispor. Arquivando, deixando ele engavetado, nem fazendo qq coisa do tipo.
Embora isso aconteça com freqüência. A regra na prática é quase que a
“disponibilidade” né.
# INÍCIO DO INQUÉRITO POLICIAL
De que forma o inquérito policial é instaurado.
CPP
Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial
será iniciado:

I - de ofício;
II - mediante requisição da autoridade judiciária ou
do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido
ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

§ 1º O requerimento a que se refere o nº II conterá

sempre que possível:

a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;

b) a individualização do indiciado ou seus sinais
característicos e as razões de convicção ou de
presunção de ser ele o autor da infração, ou os
motivos de impossibilidade de o fazer;
c) a nomeação das testemunhas, com indicação de
sua profissão e residência.

§ 2º Do despacho que indeferir o requerimento de

abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de
Polícia.

§ 3º Qualquer pessoa do povo que tiver

conhecimento da existência de infração penal em
que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por
escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta,
verificada a procedência das informações, mandará
instaurar inquérito.
 82

§ 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública

depender de representação, não poderá sem ela ser
iniciado.

§ 5º Nos crimes de ação privada, a autoridade

policial somente poderá proceder a inquérito a
requerimento de quem tenha qualidade para intentá-
la.

Resumo da ópera de todos esses dispositivos. Eles levam ao leitor

desatento a um equívoco, e aos doutrinadores a repetir o equívoco. Pois o
inquérito policial em verdade só pode ser instaurado de DUAS FORMAS! E o
CPP nos leva a crer que este pode ser instaurado de várias formas... Mediante
requisição do juiz, do promotor, mediante representação do ofendido e
mediante requerimento do ofendido ou ainda de ofício, cinco formas. Que são
um equívoco geral. O que ele quer dizer ai não é exatamente isso.
Vou resumir essa história. As duas únicas formas de um inquérito
policial ser instaurado, são só mediante:
*Portaria e
*Auto de prisão em flagrante
Ou seja, se estiver em situação de flagrância a peça inaugural do
inquérito é o auto de prisão em flagrante. Em todas as outras hipótese portaria.
Sendo que o CPP fala isso, na verdade, para demonstrar formas de
provocação da instauração. Se o juiz requisitar a instauração de um inquérito
policial pro delegado não é a requisição do juiz que vai dar início ao inquérito.
Esse dar início que está escrito no CPP é no sentido de provocar o início. Mas
o início mesmo será a portaria. Se o promotor requisitar não é a requisição que
dará início, só dará início no lato sensu vai ser só a cutucada.
Humberto: “E não existe a discricionariedade do delegado?” Não.
Mas eu tenho críticas sobre isso, se a requisição for como normalmente é,
chega alguém informa e requisita. Eu ouço as partes se não tiver qq sentido, eu
nem instauro. Mas mesmo nos caso em que ele é obrigado, o início do
inquérito não é dado pela requisição!! A razão pra isso parece óbvia. Se o
inquérito policial é um procedimento da polícia ele só pode começar por um ato
da polícia. Agora existem formas de provocá-lo. Qualquer do povo pode
provocar, o juiz, o MP, a vítima e assim sucessivamente.
Portanto, resumindo essa questão do início. Seja qual for dessas
formas que estão prevista neste dispositivo, vai ser apenas a forma de
provocação. Na hora que chaga para o delegado ele instaura mediante
portaria. E junta o documento que provocou, seja requisição, representação,
etc.
**CUIDADO**
OBS.: uma coisa importante que está no §4º, se o crime for de ação
penal pública condicionada a representação ou se for de ação penal privada, o
 83

delegado só poderá iniciar o inquérito e inclusive só poderá autuar em flagrante

o cidadão se houver prévia manifestação da vítima através da representação /
requerimento.
Obs.: Dolo e ação penal pública incondicionada são regra. No
silêncio são estes casos. Se for culpa ou ação penal pública condicionada a
representação ou privada deve vir expresso.
Portanto esta é a forma de iniciar o inquérito. Havendo prisão em
flagrante, o auto de prisão em flagrante é o começo do inquérito policial, se não
tiver, portaria.
# DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS
O CPP faz referência em seus arts. 6º e 7º a algumas, de forma
exemplificativa.
CPP
Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da
infração penal, a autoridade policial deverá:

I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se

alterem o estado e conservação das coisas, até a
chegada dos peritos criminais;

Essa primeira diligência diz respeito exclusivamente aos casos de

conhecimento na situação flagrancial. A tomada de conhecimento da prática de
um crime ainda no calor dos acontecimentos. E via de regra crimes materiais.
Vejam, diz o CPP que o delegado de polícia deverá dirigir-se ao local e manter
a higidez a integridade local até a chegada dos peritos. Daí eu pergunto
quantas vezes a autoridade policial foi ao local do crime levando aquela fita
amarelo com preto isolando a área dois quilômetros impedindo... kkk sqn.
Aquelas cenas que vemos na TV é uma questão ideal, de fato, deveria existir.
Só que a polícia não investe nisso aqui. Doido que comprou kit de polícia na
Potiguar – um rolo de fita dessas de uns mil metros, lacres de plástico pra
servir de algema. Kk esse kit serve exatamente para o inciso I, para o delegado
ir ao local e isolar a área e aguardar a perícia com o local intacto.

II - apreender os objetos que tiverem relação com o

fato, após liberados pelos peritos criminais;

Esse dispositivo também tem que ser compreendido de um outro

modo. Ele diz apreender o material depois que os peritos analisarem. Mas na
prática ocorre o contrário, primeiro apreende e depois encaminha pra perícia, e
isso não tem nenhum problema. É que via de regra os crimes não exigem a
presença do perito, ele só vai atuar sobre aquilo que já foi apreendido (arma,
documento, roupa com sangue, etc), que são encaminhados depois de
apreendidos para que a perícia seja realizada.

III - colher todas as provas que servirem para o

esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
 84

Isso ai é uma fórmula genérica que fala sobre a necessidade de

colher todas as provas que possam demonstrar a materialidade delitiva e os
indícios de autoria.

IV - ouvir o ofendido;

É a vítima, via de regra é a primeira pessoa a ser ouvida na

investigação. Depois testemunhas e por fim, o dito cujo.

V - ouvir o indiciado, com observância, no que for

aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll,
deste Livro, devendo o respectivo termo ser
assinado por duas testemunhas que Ihe tenham
ouvido a leitura;

Aqui é outro dispositivo que não é realizado na prática. Nunca há

duas testemunhas presentes ao ouvir o interrogado, depois é que se entrega
para as testemunhas assinarem. Então exigi-se aqui que o interrogatório feito
na investigação preliminar seja feito da mesma forma que o interrogatório
judicial. Por isso é que ele remete ao Capítulo III do Título VII, e essa remissão
que ele faz nada mais é do que ao interrogatório judicial. É feito da mesma
forma. No caso duas testemunhas que assinam fazem só a leitura do
interrogatório, não presenciam.

VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas

e a acareações;

São duas outras diligências possíveis numa investigação policial,

não necessárias mas possíveis. Acareações e reconhecimento de pessoas ou
coisas. Quando a vitima ou as testemunhas tem dúvida sobre quem foi o autor,
viu um chapéu e tal. Coloca lá várias pessoas parecidas e chapéus para que
ela faça o reconhecimento. A vítima ou a testemunha vão olhar e vão dizer se é
ou não é, enfim, vão descrever. Exige ainda que a pessoa reconhecida esteja
do lado de outras pessoas parecidas o que nunca acontecee! No
reconhecimento a sala deveria ser igual a do CSI, com o vidro espelhado e tal,
sqn. Isso não é feito. A vítima/ testemunha olha e diz logo que foi esse sacana
mesmo. Aí já coloca lá nos autos “ao ser ouvida a testemunha reconhece neste
momento fulano de tal como sendo a pessoa que lhe fez isso e etc.” ou ainda
reconhecimento fotográfico de pessoa ou coisas.

Cuidado esse reconhecimento de coisas não pode ser de qq coisa!

Estupro ou atentado violento ao pudor por ex. não rola reconhecimento. É um
tipo de reconhecimento que a lei não obriga que seja feito, por haver
constrangimento.

VII - determinar, se for caso, que se proceda a

exame de corpo de delito e a quaisquer outras
perícias;
 85

O delegado também vai determinar a realização de qq perícia. Seja

ela de corpo de delito, ou qq outra a depender da necessidade. Essa
necessidade é presumida nos chamados crimes materiais, que deixam
vestígios. O CPP exige nestes que seja realizada a perícia. Não precisa ser
repetida, mas ela será submetida a contraditório posteriormente. É possível
que a defesa diga que ela está equivocada, etc.

VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo

processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar
aos autos sua folha de antecedentes;

Está desatualizado. Nesse dispositivo existe uma lei recente, falando

sobre banco de dados genéticos de perfis genéticos para fins criminais. Essa
lei 12.537 (redação acima) é de 2009, que fala sobre identificação criminal.
Enfim, lei aprovada ano passado, que incluiu, alem da identificação
datiloscópica (identificação de dedos, digitais) esse é o método desenvolvido
por um argentino, foi ele que percebeu que cada pessoa e cada dedo possui
uma identidade diferente.

IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o

ponto de vista individual, familiar e social, sua
condição econômica, sua atitude e estado de ânimo
antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer
outros elementos que contribuírem para a
apreciação do seu temperamento e caráter.

Não é exatamente uma diligência para a investigação. Esta serve

apenas para subsidiar o juiz para a posterior aplicação da pena, que deve levar
em consideração a vida pregressa do indiciado, seus antecedentes criminais. A
policial realiza dois atos, um é o boletim de vida pregressa, onde se verifica
tudo que o cidadão fez. E é feito como regra oficiando ao instituto de
identificação e solicitando o registro criminal dele. E a inclusão no registro
criminal daquele novo crime que ele praticou. Então tem dois boletins, um
individual e um boletim de vida pregressa.
O cara é entrevistado e o escrivão pergunta tipo, se fuma, cigarro ou
droga, se cheira, usa maconha, álcool, casa é própria, o salário que ganha,
quantas pessoas dependem dele, se tem emprego fixo, jogos de azar, qual
religião, tudo isso pode ser levado em consideração.
Art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a
infração sido praticada de determinado modo, a
autoridade policial poderá proceder à reprodução
simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a
moralidade ou a ordem pública.

Vcs já ouviram falar em reconstituição do crime né, pois nada mais é

do que esta reconstituição simulada dos fatos. É bem importante. Todos esses
crimes que passam ai na Globo são realizadas diligências como esta. É feito
 86

um laudo pericial à partir dessa reconstituição. Pq muitas vezes só com a

reconstituição é que nós vamos conseguir saber se de fato aquilo aconteceu da
forma como se está dizendo. Lembrando que o indiciado não é obrigado a
participar. Contudo nada obsta que ele participe, só não é obrigado.
Ai o próprio dispositivo fala de uma limitação qual seja “desde que”
não ofenda a moralidade e a ordem pública. Vejam que não há sentido em
fazermos uma reprodução simulada dos fatos num caso de estupro pelo amor
de deus! Pedofilia, atentado violento ao pudor, crimes contra a dignidade
sexual em geral, ato obsceno. Não há sentido nisso. Se o cara foi preso nu
com a mão no bolso e com os documentos pra fora... não há que se falar em
reconstituição nem em reconhecimento destes, mesmo que não tenha visto o
rosto e sim o resto. Não há o menor sentido.
26.03.13
# PRAZO
Nós temos vários prazos previstos para a conclusão do inquérito
policial previstos nas leis processuais e no CPP. Porem, nós podemos
identificar no CPP a regra geral de prazo de conclusão. O que significa que
quando uma lei não dispuser de modo diverso iremos seguir a regra do art. 10.
*Esfera estadual
CPP
Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10
dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou
estiver preso preventivamente, contado o prazo,
nesta hipótese, a partir do dia em
que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de
30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou
sem ela.

Esta é a regra geral de prazo de conclusão de inquérito policial, se o

indiciado estiver preso 10* dias. Esses 10 dias quando ele está preso é
improrrogável. Se houver necessidade de prorrogação necessariamente o
indiciado terá que ser posto em liberdade. Se indiciado estiver solto o prazo
para conclusão do inquérito é de 30* dias. Já o prazo de 30 dias este sim pode
ser prorrogado. O de 30 dias pode ser prorrogado pq o cidadão está solto e ai,
portanto não haverá ofensa a um direito subjetivo dele, se houver prorrogação.
Alias no Brasil, a regra que existe é a prorrogação. Normalmente não se
consegue concluir um inquérito policial num prazo normal de 30 dias e ai via de
regra o delegado solicita prorrogação de prazo e é concedido pelo juiz. Esta é
a regra geral do CPP.
Eu colocava como uma exceção a este prazo a hipótese de um
inquérito em que existe prisão temporária em crimes hediondos. Pq se for
crime hediondo o prazo de prisão temporária é de 30 dias prorrogáveis por
igual período, ou seja, o cidadão pode ficar preso temporariamente por 60 dias.
E eu entendo que na hipótese dele estar preso temporariamente, seria possível
 87

a conclusão do inquérito nesse meio tempo, sem haver ofensa de um direito

subjetivo dele. Já que a própria lei prevê essas prorrogação 30 +30. Se é
prisão em flagrante, não tem essa conversa, havendo a necessidade de
prorrogação tem que o indiciado ser posto em liberdade. Ou ser decretada um
outro tipo de prisão que não a preventiva.
Este e o prazo para a conclusão do inquérito na esfera estadual.
*Esfera federal
Nós temos uma lei específica com prazo específico. Na policia
federal, de acordo com o art. 66 da Lei 5.010.
Art. 66. O prazo para conclusão do inquérito policial
será de quinze dias, quando o indiciado estiver
preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias,
a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade
policial e deferido pelo Juiz a que competir o
conhecimento do processo.

Se o indiciado estiver preso o prazo para conclusão do inquérito será

de 15 dias. E nesta hipótese por expressa previsão legal, este prazo é
prorrogável por mais 15 dias. Só prorroga uma vez, por mais 15 dias, e não
tantas vezes quantas forem necessárias., ou seja, no máximo 30 dias (preso).
Se ele estiver solto, 30 dias e aqui é de acordo com a regra do CPP.
Ou seja, prorrogável tantas vezes quantas forem necessárias, desde
justificadas, pois tem que haver necessidade.
*Crimes relacionados a drogas
Lei 11.343, Lei de Drogas, prevê no art. 51 um prazo diferenciado
também.

Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo

de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de
90 (noventa) dias, quando solto.

Parágrafo único. Os prazos a que se refere este

artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o
Ministério Público, mediante pedido justificado da
autoridade de polícia judiciária.

Se ele estiver preso o prazo será de 30 dias. Solto 90 dias. Sendo

que ambos os prazos podem ser duplicados pelo juiz de forma fundamentada.
Vejam que aqui mesmo ele estando solto, a prorrogação não é ad infinitum é só
por mais 90 dias. Pode ser duplicado, ou seja, o inquérito pode ser concluído
no máximo em 180 dias se ele estiver solto. E em no máximo 60 dias se ele
estiver preso.
 88

Mais uma razão que fundamenta aquele posicionamento sobre

crimes hediondos. O tráfico de drogas apesar de não ser crime hediondo é
equiparado a ele. E a prisão temporária de 30 prorrogável por mais 30, se
aplica a crimes hediondos e equiparados. Portanto se aqui no crime de tráfico
existe previsão expressa de que a conclusão do inquérito ele estando preso
pode ser por 60 dias, eu não vejo qq obstáculo para que isso não seja aplicado
aos demais crimes hediondos. Nenhum problema, aplicando ai a regra da lei
8.072 a Lei dos Crimes Hediondos.

*Crimes contra a economia popular e a saúde pública

Lei 1.521 de 1951, o art. 10 , §1º desta lei estabelece um prazo diferenciado
também para a conclusão do inquérito.

Art. 10. Terá forma sumária, nos termos do Capítulo

V, Título II, Livro II, do Código de Processo Penal, o
processo das contravenções e dos crimes contra a
economia popular, não submetidos ao julgamento
pelo júri.

§ 1º. Os atos policiais (inquérito ou processo

iniciado por portaria) deverão terminar no prazo de
10 (dez) dias.

Que é p prazo de 10 dias estando preso ou solto.

Bem, eu queria dar uma olhada nas penas, pra que vcs verificassem
que tem vários crimes nesta lei, que a pena máxima é de 2 anos. Portanto
crimes de menor potencial ofensivo, e como tal não é feito inquérito policial,
mas sim um TCO. Portanto este prazo de 10 dias para a conclusão do inquérito
policial, hoje só serve para os crimes desta lei que não sejam de menor
potencial ofensivo! Pq se for de menor potencial ofensivo será feito um TCO e
não um inquérito policial. De todo modo este é o prazo. E mais não tem
previsão expressa de prorrogação, contudo também não proíbe, logo podemos
aplicar por analogia (já que mais benéfica) o CPP possibilitando sim a
prorrogação, se o indiciado estiver solto.

*Justiça Militar

Se o inquérito policial for militar. Este é um prazo meio esquisito. Se

estiver preso 20 dias. Solto, 40 dias e prorrogável por mais 20. Então é um
negócio meio esquisito, o prazo quando está preso não é prorrogável e o prazo
quando está solto é prorrogável por mais 20. Esse prazo é tão esdrúxulo que
não existe no nosso sistema, todos são 10, 30, 60 90 dias, já aqui é 20, 40
dias, estranho.

# Prazo penal X prazo processual #

 89

*Prazo penal: deve ser contado quando afetar diretamente um DF

do imputado, especialmente o direito à liberdade.

CP

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do

prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo
calendário comum.

Vejam, esse é um prazo que parece meio estranho quando a gente

explica.

- Na contagem do prazo penal inclui-se o dia do começo e exclui-se

o dia do fim.

- O prazo penal acabando num dia que não seja útil, ele é
antecipado.

Vamos a essa historinha de inclui o dia do começo e exclui o dia do

fim. Vamos considerar que o cidadão foi preso dia primeiro que foi uma quarta-
feira. Ele foi preso nos últimos 10 minutos da quarta-feira, e o delegado
resolveu burramente colocar na quarta-feira, pq eu Cleopas, sempre coloco
logo pro dia seguinte. O primeiro dia de contagem desse prazo? Se for prazo
penal, inclui-se o dia do começo inclui-se a quarta, mesmo que apenas 10
minutos daquele dia. O art. 10 despreza essas frações de minutos, conta com
um ia inteiro, e o cara já economizou ai um dia de prisão. E não se prorroga,
antecipa-se o fim.

*Prazo processual: quando NÃO afeta diretamente um DF do

imputado é um prazo meramente procedimental.

-Já a contagem do prazo processual exclui-se o dia do começo e

inclui-se o dia do fim.

- O prazo processual acabando num dia é útil é prorrogado para o

dia útil seguinte.

Processual: já este aqui é contado de outro modo.

CPP

Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e

serão contínuos e peremptórios, não se
interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.

Ou seja, não se interrompe, continua contando. Feriado fim de

semana, tudo conta. E mais, não está ai no artigo, mas esse prazo é
 90

prorrogável quando cai num dia que não seja útil, que não tem expediente, etc.
prorrogável para o dia útil seguinte.

§ 1º Não se computará no prazo o dia do começo,

incluindo-se, porém, o do vencimento.

EX.: o cidadão é preso no dia 1º de abril. No décimo dia de sua

prisão acaba num domingo, ele foi preso em flagrante. Se o prazo da
prisão em flagrante para conclusão do inquérito policial for um prazo
penal, o delegado de policia tem que encaminhar esse inquérito para a
justiça sexta-feira, dia útil que antecede o domingo. Se nós entendermos
que esse prazo é um prazo processual o fim deveria ser segunda-feira,
primeiro dia útil seguinte.

Este prazo de conclusão do inquérito policial possui natureza >

se estiver preso o prazo é penal (art. 10, CP) se estiver solto o prazo é
processual penal (art. 798, §1º, CPP).

Há muitos doutrinadores que não fazem essa distinção.

02.04.13
# INCOMUNICABILIDADE
CPP
Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá
sempre de despacho nos autos e somente será
permitida quando o interesse da sociedade ou a
conveniência da investigação o exigir.

Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não

excederá de três dias, será decretada por despacho
fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade
policial, ou do órgão do Ministério Público,
respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no
artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil.

Ou seja, a incomunicabilidade não se estende aos advogados.

Esse é um dos temas mais debatidos em relação a inquérito policial
e até hoje a doutrina não se posicionou de forma definitiva sobre a sua
recepção ou não. Existem, portanto dois posicionamentos doutrinários acerca
da constitucionalidade desse dispositivo.
 91

#1 diz que este dispositivo da incomunicabilidade não foi

recepcionado pela CF que prevê, ao tratar dos estados de exceção que não
será permitido nem mesmo no estado de exceção a incomunicabilidade. No
prazo de 24h que é o que acontece atualmente quando existe prisão em
flagrante, que o juiz deve necessariamente ser comunicado a CF prevê.
CF
Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o
Conselho da República e o Conselho de Defesa
Nacional, decretar estado de defesa para preservar
ou prontamente restabelecer, em locais restritos e
determinados, a ordem pública ou a paz social
ameaçadas por grave e iminente instabilidade
institucional ou atingidas por calamidades de
grandes proporções na natureza.
§ 3º - Na vigência do estado de defesa:
IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.

E a partir desse dispositivo, autores com Tourinho Filho e Guilherme

de Souza Nucci defendem que o dispositivo do CPP não foi recepcionado pela
CF. pq esta é uma regra que se aplica num estado normal, num estado de
direito. E ele faz uma interpretação a contrario sensu dizendo que se não é
permitido esse incomunicabilidade nem mesmo num estado de exceção, com
muito mais razão não será permitido num estado normal. Só que essa
afirmação não pode ser vista sem reservas.
Esse dispositivo, que veda a incomunicabilidade do preso, se refere
ao estado de defesa. Então ocorre que esta prisão a que se refere este
dispositivo não é uma prisão decretada pelo juiz, é decretada pela autoridade
responsável pelo estado de defesa. Somente depois num prazo de 24h é que o
poder judiciário toma conhecimento.
#2 esta outra corrente doutrinária diz que este dispositivo não pode
servir de parâmetro pois nós estamos nos referindo a uma prisão sem o
controle prévio do poder judiciário. Mas no caso do art. 21 do CPP, estamos
falando de uma prisão já com o controle do poder judiciário. Se for uma prisão
em flagrante, no prazo de 24h o poder judiciário tem que apreciá-la. E se
necessário mantê-lo preso que se decrete a prisão preventiva, daí não seria o
mesmo parâmetro.
De todo modo este posicionamento, o qual Damásio o Greco Filho
defendem, e hoje a maior parte dos autores, diz que é possível sim essa
incomunicabilidade desde que decretado em decisão específica pelo juiz, pelo
prazo máximo de 3 dias. E desde que essa incomunicabilidade não se estenda
ao advogado, que é a ressalva que o parágrafo único do art. 21 faz.
Mas continua essa discussão.
 92

# SIGILO
CPP
Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo
necessário à elucidação do fato ou exigido pelo
interesse da sociedade.

Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes

que Ihe forem solicitados, a autoridade policial não
poderá mencionar quaisquer anotações referentes a
instauração de inquérito contra os requerentes, salvo
no caso de existir condenação anterior.

Quanto ao sigilo não há sequer questionamento, a própria CF

autoriza que a lei restrinja a publicidade em algumas hipóteses, já vimos isso. É
exatamente o caso de publicidade restrita. Então quando o caso exigir uma
restrição da publicidade é quando nós teremos exatamente o sigilo no inquérito
policial. Então o inquérito é sigiloso se puder ser entendido esse sigilo como
publicidade restrita. Restrita pq as partes e o juiz sempre terão acesso a essas
informações. Essa sigilosidade não se estende às partes.
Nós temos somente uma exceção que o STF estabeleceu, inclusive
em uma súmula vinculante
STF, Súmula Vinculante 14
É direito do defensor, no interesse do representado,
ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de
defesa.

Duas observações, importantes.

*Essa súmula s refere a elementos de investigação já
documentados.
**Se refere a investigação realizada pela polícia judiciária.
Então dois problemas que acabam acontecendo na prática. Primeiro
existem delegados que acabam não incluindo nos autos do inquérito algum
elemento de prova. Não vejo qq razão pra isso. Mas isso pq se o advogado for
argumentar isso ele diz que existe um pedido de por ex. interceptação
telefônica, ou quebra de sigilo bancário ou qq coisa assim, e ele pode dizer que
ainda não foi fornecido ou que ainda não foi degravado. Pq o advogado pode
saber e querer ter acesso a isso. e esta súmula vinculante se refere a dados
da investigação já documentados. Ai alguns delegados dizem que não podem
dar acesso a algumas informações para os advogados pq ainda não constam
 93

nos autos do inquérito. O delegado pode argumentar por ex. que ainda está em
processo de degravação (^^), logo, não faz parte ainda dos autos.
Segundo problema e se o advogado quiser ter acesso a
investigações realizadas por outros órgãos como CPI, receita federal,
controladoria geral da união ou do estado, MP, bom, esta súmula não se refere
a estes autos. Pela súmula ele não poderia ter acesso a eles. Mas apesar disso
é inquestionável que o advogado pode sim ter acesso no interesse da defesa
de seu cliente aos dados constantes de outras investigações. E caso o
delegado se recuse a fornecer essas informações as medidas cabíveis são,
segundo Davisson, mandado de segurança e reclamação constitucional. Cabe
reclamação constitucional diretamente ao STF exatamente pq é um
desrespeito a uma súmula vinculante, e o fundamento é o art. 103-A da CF.
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de
ofício ou por provocação, mediante decisão de dois
terços dos seus membros, após reiteradas decisões
sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a
partir de sua publicação na imprensa oficial, terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder à sua revisão ou cancelamento,
na forma estabelecida em lei.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que
contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente
a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal
Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato
administrativo ou cassará a decisão judicial
reclamada, e determinará que outra seja proferida
com ou sem a aplicação da súmula, conforme o
caso.

Ricardo: ”Isso não se aplica às partes nem aos advogados né?” Não.
Mas tem uma exceção que é a medida cautelar cuja eficácia pressupões o
desconhecimento (interceptação telefônica por ex.). isso antes de ser
documentada, pq após a documentação segundo a súmula, as partes podem
ter acesso. Então é possível que já exista uma medida investigativa como uma
interceptação telefônica e que as partes não tenham acesso,
# CONCLUSÃO / ENCERRAMENTO
CPP
Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10
dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou
estiver preso preventivamente, contado o prazo,
nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a
 94

ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando

estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

§ 1º A autoridade fará minucioso relatório do que

tiver sido apurado e enviará autos ao juiz
competente.

Esse dispositivo é interessante pq ele faz referência à uma

autoridade, que é a autoridade destinatária do inquérito policial. Na esfera
federal já há mudança, e o projeto de reforma do CPP também muda. Este
dispositivo faz referência a autoridade do juiz, o inquérito será enviado ao juiz,
que é a autoridade destinatária deste, segundo o CPP > o juiz.
Porem, na esfera federal existe um ato normativo da Procuradoria
Geral da República e o destinatário é o MPF. Portanto a Polícia Federal ao
concluir o inquérito encaminha direto para o procurador da república. Inclusive
durante a conclusão, quando ele vai pedir prorrogação na esfera federal quem
prorroga é o procurador da república. E o projeto de lei do senado 156/09 que
busca reformar inteiramente o CPP, prevê exatamente isso. A razão para que o
destinatário deixe de ser o juiz e passa a ser um membro do MP é exatamente
pq o inquérito policial vai servir de base exclusivamente à propositura da ação
penal. Sendo que quem a propõe como regra é o MP.
Como regra por enquanto, pq se o projeto for aprovado será sempre.
Pq não vai ter mais ação penal privada. De acordo com o novo CPP estes
crimes que são de ação penal privada, passarão a ser de ação penal pública
condicionada a representação. Portanto de todo modo, será o MP. O único
órgão acusador será o MP. Isto faz parte de um movimento de política
institucional onde o MP fica querendo inclusive incluir antecipadamente
destinatário, e o movimento dos delegados de polícia, fica lutando para a
manutenção desse dispositivo. Achando que isso seria perda de poder, que se
o MP passasse a ser destinatário do inquérito policial, ele passará a se sentir
mais dono ainda da investigação. Ou seja, o inquérito somente servirá de base
para que o MP proponha a ação. Ou seja, é como se o inquérito fosse um
acessório e a ação o principal. O movimento dos delegados acham entendem
isso como perda de poder da polícia e ganho de poder do MP
Enfim, se ação penal for privada (o destinatário é quem tem
interesse, vítima ou seu representante legal), o inquérito policial aguardará em
cartório a vítima ou seu representante legal para a propositura da ação penal
privada, ou seja, a fazer a queixa crime. Que deve ocorrer no prazo de 6
meses. Esse prazo é decadencial e começa a ser contado do dia em que a
vítima ou seu representante legal tomou conhecimento da autoria do crime,
quando descobriu quem era o autor.
#1 MP denuncia > Sendo pública a ação caberá ao MP propor essa
ação penal (o destinatário é o MP). Só que a propositura da ação penal é
somente uma das possibilidades. Obviamente se no inquérito policial existirem
elementos suficientes que demonstrem a prova da materialidade e indícios
suficientes de autoria. Ele vai denunciar. E o promotor vai denunciar quando
 95

além da materialidade e autoria (que é o que configura em tese a justa causa)

se todas as demais condições estiverem previstas, se não tiver extinta a
punibilidade e etc. se tiver todas as condições perfeitas para a propositura da
ação, ele propõe.
#2 MP não denuncia para pedir novas diligências > Caso não exista
esses elementos o MP poderá requisitar a autoridade policial novas diligências.
Isto é, se o MP entender que ainda restam algumas diligências a serem
cumpridas, seja para demonstração da materialidade, seja para a comprovação
dos indícios suficientes de autoria, ele devolve. Com isso o inquérito retorna
para a autoridade policial para que novas diligências sejam realizadas a fim de
apurar essa materialidade e a individualização da conduta, ou seja,obter
indícios que sejam suficientes de autoria. Mas somente se essas diligencias
forem imprescindíveis! Vcs sabem que o inquérito policial é dispensável,
portanto se o promotor entender que já existem condições e elementos
suficientes para a propositora da ação, mesmo que o delegado tenha se
manifestado pela devolução o MP não fica condicionado a isso, podendo então
já denunciar.
#3 MP não denuncia e arquiva > É a terceira hipótese entre propor a
ação e devolver o inquérito para novas diligências, que é o pedido de
arquivamento do inquérito. Caso a investigação conclua pela indiferença penal
do fato praticado, ou por uma causa excludente da ilicitude e da culpabilidade.
Ou mesmo uma causa extintiva da culpabilidade, ou se por qq outra razão não
existir justa causa ou ainda se não houver satisfação de qq outra condição para
a ação penal, o MP se manifestará pelo arquivamento do inquérito policial. Mas
quem vai determinar isso é o juiz, que vai poder concordar ou não. Ele não vai
denunciar nem pedir diligências novas quando as condições não estiverem
observadas, uma delas atipicidade do fato, pois ai não terá crime para
denunciar.

04.04.13
# ARQUIVAMENTO
*Esfera estadual
1ª instância
Parte da doutrina discute a seguinte situação. Se o promotor se
manifestar pelo arquivamento. O juiz não é obrigado a aceitar, ele pode
arquivar ou não.
CPP
Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de
apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do
inquérito policial ou de quaisquer peças de
informação, o juiz, no caso de considerar
 96

improcedentes as razões invocadas, fará remessa

do inquérito ou peças de informação ao procurador-
geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro
órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou
insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só
então estará o juiz obrigado a atender.

(!) A discussão na doutrina é exatamente sobre a recepção ou não

deste artigo. A regra do 28 diz que se o MP se pronunciar pelo arquivamento o
juiz tem duas opções, concordar ou não. Se ele concordar não tem o que fazer,
vai arquivar. Mas se ele discordar quanto ao arquivamento a solução dada pelo
CPP é que o juiz encaminhe ao procurador geral de justiça também terá duas
opções, concordar com o promotor ou com o juiz. Se ele concordar com o juiz,
arquiva, se ele concordar com o promotor ai ele tem duas opções. Ou o
procurador mesmo denuncia ou ele designa outro promotor para denunciar.
Essa é a solução.
- O problema é que alguns doutrinadores tem entendido que este
artigo não foi recepcionado pela CF 88. Exatamente por ferir o sistema
acusatório, segundo essa doutrina este é o sistema adotado pelo constituinte.
E desse modo, na verdade o juiz seria sim obrigado a arquivar. Pois cabe ao
MP decidir.
- - Predomina o entendimento de que este artigo foi sim
recepcionado, afinal, o juiz não está decidindo, está só discordando. Pois na
verdade quem está decidindo em última análise é o MP. Afinal é o procurador
de justiça que vai denunciar ou insistir no arquivamento. Portanto eu também
não vejo problemas de não recepção ai. Foi sim recepcionado.
*Foro especial por prerrogativa de função
2ª instância
Mas se tratar de um fato de um crime cujo autor tem foro especial
por prerrogativa de função, ou seja, aqueles em que é o procurador de justiça
que denuncia. Casos em que é o tribunal de justiça que vai julgar e não o juiz
singular. Agora não é um promotor, que atua na 1ª instância, agora é o
procurador geral que é o responsável pela denúncia por ex. do prefeito, que é
julgado pelo tribunal de justiça.
Neste caso se o procurador geral de justiça entender que e caso de
arquivamento e o tribunal discordar, os desembargadores vão sair pra tomar
um cafezinho, pq de nada vai adiantar, o tribunal é obrigado a arquivar. Não
existe solução, não há que se falar em encaminhar procurador Gerald a
república nem nada disso. Ai neste caso o procurador geral se
manifestando o tribunal arquiva. O procurador geral de justiça se manifesta
mas é o tribuna que arquiva!
**Esfera federal
1ª Instância
 97

Se o procurador geral da república se manifestar pelo arquivamento

e o juiz federal discordar, é a mesma hipótese da primeira instância estadual, a
diferença é que procurador da república mandando pro juiz federal.
Não se aplica o 28.
Na esfera federal como seria impossível o procurador geral da
república apreciar todos os pedidos de arquivamento do Brasil inteiro, que em
tese é de todo o país, a lei orgânica nacional do MP, resolveu criar uma outra
solução.
Aqui no estado é razoável que seja o procurador geral pq é
pequeno. Agora uma só pessoa apreciar isso no Brasil inteiro não seria fácil.
Daí resolveram o seguinte, vcs sabem que a justiça federal é estruturada em
regiões. (São 5 e o MA faz parte da 1ª, que é a maior). Em cada região foi
criada uma câmara de coordenação e revisão, que serve como um órgão de
apreciação desses pedidos de arquivamento dentre outras funções.
Portanto, se o juiz federal discordar ele encaminha para essa
câmara de coordenação e revisão do MPF. Isso em 1ª instância.
2ª instância
Se for um crime de competência do STF e de atribuição portanto do
procurador geral da república para a denúncia (como foi o caso do Mensalão,
por ex.), se o STF discordar da manifestação do procurador geral da república.
E aqui é mais grave a situação. O procurador geral da república nem manda
para o STF, portanto o máximo que o STF pode é tomar conhecimento e se
perguntar, não de forma oficial, pq foi arquivado, e tal. Mas é o próprio
procurador geral da república que arquiva. Ele por ele mesmo. Ai é
complicado. Aqui é o procurador geral da república que já arquiva!
# RECURSO
Contra o arquivamento do inquérito policial NÃO cabe recurso, mas
apenas como regra. O promotor ou a parte (que de repente tinha interesse que
o processo desse prosseguimento) por alguma razão discordou do
arquivamento que foi feito, mas não cabe.
Porem, existem duas hipótese legais de possibilidade de recurso
contra arquivamento.
- Uma não é verdadeiramente recurso, é muito mais uma condição
para a eficácia da decisão, que é o chamado recurso ex officio (a remessa
necessária). Ora uma remessa que é necessária, não pode ser um recurso. É
que esta apreciação pelo segundo grau é uma condição eficacial da sentença,
a sentença só será eficaz se for submetida ao segundo graus. Então isso não é
recurso. E neste caso quando se tratar de arquivamento de inquérito policial
que apurou crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, haverá
por expressa previsão legal, a remessa necessária. Portanto só vai haver
arquivamento quando submetido a apreciação do segundo grau. Mas a
doutrina chama de recurso ex officio, então vamos comentá-lo como recurso.
 98

Só cabem estes recurso na primeira instância. Na segunda instância

e no tribunal de justiça não cabem.
- Segunda hipótese de recurso. Dos inquéritos que investigam as
contravenções de jogo do bicho. Tem previsão expressa de recurso em sentido
estrito. É contravenção, ou seja, é de menor potencial ofensivo, e como regra
não haveria inquérito mas sim um TCO. A não ser em casos excepcionais onde
o cidadão resolve não assinar o termo de compromisso de comparecimento ai
sim é feito o inquérito, então quase já não se tem mais aplicação dessas
hipóteses.
# DESARQUIVAMENTO
CPP
Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do
inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base
para a denúncia, a autoridade policial poderá
proceder a novas pesquisas, se de outras provas
tiver notícia.

Depois de haver o arquivamento, segundo o CPP pode a

investigação continuar. Em duas hipóteses. E como essa previsão gerou uma
enorme celeuma também na doutrina, o STF resolveu editar uma súmula 524.
STF, Súmula 524.
Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz,
a requerimento do promotor de justiça, não pode a
ação penal ser iniciada, sem novas provas.

O STF não conseguiu resolver o problema ele só mudou. O CPP fala

de “outras provas”, e o STF veio com “novas provas”, só para dizer que não
podem ser quaisquer provas. E isso gerou outro problema o que são novas
provas. A doutrina e a jurisprudência definiram, chegou-e ao consenso de que,
depois do arquivamento do inquérito a ação só pode ser proposta se surgirem
provas substancialmente novas. Se forem provas formalmente novas, não
existe possibilidade pra denúncia.
A doutrina que não tinha mais o que fazer resolveu dizer que prova
formalmente nova é aquela que já existia à época do fato, da investigação
mas que não tinha sido produzida.; era conhecida existia, mas não foi
apresentada, juntada. E a substancialmente nova é aquela que era
desconhecida no momento da investigação pela autoridade policial que
investigava.
Vejam só se vcs observarem bem, como regra a decisão do
arquivamento não faz coisa julgada material. Tanto que pode ser desarquivado,
esta é a regra. O STF porem já decidiu que em algumas hipóteses faz sim
coisa julgada material. E, portanto nessas hipóteses não pode haver
desarquivamento, até pq não faria sentido. As hipóteses são: arquivamento por
 99

atipicidade da conduta ou arquivamento por reconhecimento de causa extintiva

da punibilidade. Nessas duas hipótese entende o STF, que a decisão de
arquivamento faz coisa julgada material. Portanto não pode ser ressuscitado.
Vcs pararam pra pensar que a possibilidade de desarquivamento
gera uma insegurança jurídica. O cara fica numa boa, pois o inquérito que o
investigava foi arquivado e de repente é desarquivado.
Prazo para desarquivamento = prazo prescricional do referido crime.
Ai depende do tempo da prescrição do crime, isso é tempo demais
para ficar nessa insegurança. Cabe ao legislador passar esse ônus ao
investigado, o ônus da impossibilidade de investigação no tempo hábil. Veja
que se fosse na fase de processo, havendo dúvida, absolvição.
O constituinte então pensou que deve haver uma segurança jurídica.
Se o estado não conseguir provar de forma certa e segura que o cidadão é
responsável portanto se houver dúvida por menor que seja, absolve, isto na
fase de processo.
Já na investigação não há essa segurança.
Alguns doutrinadores consideram essa previsão legítima. Outros
que não, que não foi recepciona e que fere a presunção de inocência, o prazo
razoável e etc, resolveram criar umas teorias malucas sobre o arquivamento. E
decorre daí uma estrutura de pensamento sobre o chamado arquivamento
implícito.
*Arquivamento implícito irá ocorrer na seguintes hipóteses quando o
órgão do MP diante de um inquérito que investigou mais de um sujeito ou mais
de um fato, denuncia só parte deles. Deixando um fato ou um sujeito de fora. Ai
entende essa doutrina que em relação a pessoa ou ao fato ocorreu
arquivamento implícito (pessoal / subjetivo quando pessoa que fica de fora, ou
objetivo quando fato / uma imputação fica de fora). Esta é uma hipótese, o MP
denuncia (só que não tudo ou todos).
*A outra é quando ele formalmente se manifesta pelo arquivamento.
Porem deixa de se manifestar de forma expressa a alguma pessoa ou
fato investigado. Se manifesta para arquivar algumas pessoas e fatos e não se
manifesta sobre algumas. Há arquivamento expresso e implícito.
Isso não é possível, legítimo nem aceito. Aqui temos que o MP foi
omisso.

**\\THE END INQUÉRITO //**