Princípios constitucionais tributários

Direitos fundamentais: regras ou princípios? Humberto Ávila trabalha com dicotomia

entre princípios, regras e postulados.

Basicamente Dworkin e Alexy pensavam se iam qualificar certa norma como regra ou
princípio. Ávila diz que na realidade temos que verificar a diferença entre texto e norma.
Uma coisa é o texto, outra a norma. Não há correspondência unificada entre texto e
norma. Um texto pode fundamentar mais de uma norma etc. De um texto pode se tirar
mais de uma norma.

T -> N1, N2 e N3. Essas normas não precisam ter a mesma qualificação teórica. Pode-se
tirar regra, princípio e postulado. Ávila faz isso com os princípios constitucionais
tributários. A legalidade está no art. 150, I, da CF. A CF veda a exigência de tributo sem
sua previsão legal. Princípio da legalidade. Ávila diz que a legalidade é sobretudo uma
regra, e tem dimensão de princípio e dimensão de postulado. Legalidade tem regra,
princípio e postulado.

Ávila construiu categorias doutrinárias num conceito de regra, princípio e postulado,

assim pegando dispositivos específicos e construindo regras com características de
princípios e postulados. Não é bem essa a abordagem normal que se faz da matéria.
Qual a relevância de tratar sobre regra ou princípio? Dworkin e Alexy pensavam sobre
ponderação na forma de aplicação. Se um direito fundamental é absoluto ou não,
ponderando-se ou não.

É possível ponderar legalidade, retroatividade, não confisco. Todo mundo diz que são
princípios e princípios são sujeitos a ponderação. Parece que se poderia ponderar, mas
o professor acha absurdo sair ponderando todos os princípios.

Processo no qual o contribuinte está questionando o valor da taxa de renovação do

porte de arma. Alega que é confiscatório. O procurador da fazenda diz que o valor é
elevado, mas tem o valor extrafiscal, que é proteger a vida. Os princípios estão sujeitos
a ponderação, então o não confisco deve ser ponderado. De um lado, há a propriedade
do contribuinte, do outro lado há o direito à vida e à segurança. Mas é possível afastar
o princípio do não confisco?

Há limitações formais que devem ser respeitadas em qualquer situação. Não é possível
afastar limitações constitucionais com base na ponderação.

Princípio da legalidade está no art. 5º e a projeção está no art. 150, I. Não é possível
aumentar tributos sem previsão legal anterior.

O art. 150, I, reafirma o que está no inciso II do art. 5º, mostrando a preocupação da CF
com o princípio da legalidade.

Processo de afirmação histórica da legalidade tributária. Magna Carta de 1215. Rei João
Sem Terra. Rei enfraquecido, assumiu depois da morte de Ricardo Coração de Leão. Os
barões ingleses empurraram esse documento. Se reconheceu a necessidade de
autorização do conselho para criação e cobrança de tributos. Vinculação com o direito
constitucional. O documento mais relevante será a Magna Carta. O princípio
fundamental do nosso Estado de Direito e do Direito Constitucional nasceu como
princípio tributário (legalidade tributária da Magna Carta). Não era o princípio da
legalidade como vemos hoje em dia, não era um parlamento, mas havia o papel da
legalidade como limitação dos poderes do Estado.

DOHC – 1789.

Guerra de independência norte-americana. Uma das causas para a guerra foi a questão
tributária. Não propriamente o peso dos tributos, pois estudos já indicam que os Estados
Unidos não tinham uma tributação pesada, só que tinha muito controle destinado a
evitar o contrabando.

Cláusula pétrea. Alguns princípios, como o da anterioridade, foram estabelecidos como

cláusulas pétreas. O STF nunca declarou inconstitucional uma redistribuição. Parece
claro que a legalidade é uma cláusula pétrea. Uma emenda constitucional não poderia
revogar o princípio da legalidade tributária, sequer excepcionar o princípio.
Jurisprudência está em aberto em situações que se discute delegações ou espaços para
o Poder Executivo.

Princípio da legalidade tem certas ideias fundamentais e ideia de representação

adequada e autotributação. Ideia de que somos nós que entendemos que os tributos
são necessários e a sociedade toma a decisão de instituir e tributar. Referência à
autotributação.

Caráter jurídico da tributação, que vincula e tornará a relação tributária jurídica. A

legalidade veicula a juridicidade da tributação e o consentimento. A relação tributária
por força da legalidade é uma relação jurídica. Ideia de que a relação tributária é jurídica
e não de poder. Isso às vezes fica meio confuso, pois há autores que fundamentam a
tributação em “poder de tributar” e imposição estatal. Ambas as partes da relação
tributária estão sujeitas à lei. Igualdade entre o fisco e o contribuinte em relação à
cobrança dos tributos. O fisco não pode cobrar nada além do que está previsto em lei.
O contribuinte, se realizar o fato gerador, tem o dever de pagar o tributo.

Dimensões – reserva de lei e primado da lei.

Quando falamos em legalidade, estamos tratando sobre a outra dimensão da reserva

de lei. A reserva de lei é a exigência que certo âmbito da realidade seja regulado por
meio de lei. A matéria pertinente à cobrança de tributos e à criação de tributos e seu
aumento é matéria de lei, deve ser regulado por lei ou ato normativo equivalente.
Normalmente quando se estuda o princípio da legalidade, se estuda a reserva de lei e
se essa reserva é absoluta ou relativa. A reserva absoluta em direito tributário é que
somente a lei pode tratar sobre a matéria, excluindo-se outros atos. Para a reserva
relativa, se exige lei, mas a lei não precisa tratar sobre tudo. Na reserva absoluta, a lei
teria que prever todos os elementos e os aspectos necessários ao nascimento da
obrigação tributária e à conformação da obrigação tributária. Tem que prever todos os
elementos do fato gerador e da consequência tributária. É interessante utilizar a
classificação e a abordagem que a doutrina faz dos aspectos da norma impositiva.

Norma impositiva. Regra matriz de incidência tributária. Vai abranger um antecedente

na norma tributária, que terá o aspecto material, espacial e temporal. O consequente
vai ter o aspecto subjetivo e quantitativo. Fato gerador e obrigação.
Na reserva absoluta, todos os elementos devem estar em lei, de forma expressa ou
tácita.

Reserva relativa: não são todos os elementos que devem estar previstos em lei.
Excepciona-se um dos elementos do alcance da reserva absoluta. Ainda se exige lei para
criar o tributo e se autoriza que o Poder Executivo altere as alíquotas. A reserva absoluta
é a regra geral, e a relativa é exceção, se aplicando a alguns impostos federais previstos
na CF, que possuem importância extrafiscal, para regular a economia. A exceção não
está no art. 150, e sim no art. 153, parágrafo 1o, que trata dos impostos federais.
Impostos que dizem respeito ao comércio exterior (importação, exportação),
industrialização e operações financeiras. IPI, IOF, II e IE.

Esta exceção existe porque se sabe que o processo legislativo demora e se entende que
é necessário que o executivo tenha agilidade na implementação de políticas
econômicas. Até por isso que são exceções ao princípio da anterioridade (salvo quanto
ao IPI). Executivo só precisa assinar decreto e se aplica de imediato. Há algumas
questões específicas. A CF não fala em decreto, só que o Executivo pode alterar as
alíquotas. É o Presidente da República, por meio de decreto. A delegação, para o STF, é
possível, pode ser qualquer autoridade do Executivo. Há ressalvas: quando ao imposto
de importação, o Executivo teria esta margem de manobra para alterar as alíquotas, mas
há restrições importantes vindas do Mercosul. Foi criada uma tarifa comum, o que deixa
o Executivo de mãos atadas para alterar estas alíquotas. Esta importante função
regulatória não pode ser utilizada quanto ao imposto de importação, então
normalmente se usa o IPI para “burlar” isso.

O princípio da legalidade SEMPRE se aplica. Não há exceção. Há exceções ao caráter

absoluto da reserva de lei (até onde vai a lei, o que o Executivo pode fazer...), mas
continua existindo a reserva de lei. Só se pode criar tributo por lei. Art. 97, CTN.
Regulamenta o princípio da legalidade. Lembro da ressalva de que hoje só se pode
alterar a alíquota, a base de cálculo não (é sempre por meio de lei).

Sujeito ativo e passivo: o sujeito ativo é aquele que vai exigir o tributo se o contribuinte
não pagar (o fisco) e o passivo é aquele que sofre a tributação (contribuinte e substituto
tributário). Decreto estabelecendo responsabilidade solidária do sócio não
administrador da empresa – não pode. É matéria de lei. Decreto que altera o regime
tributário quanto à subsunção do ICMS no RS – é inconstitucional. A subsunção
tributária deve ser regulada por meio de lei.
Há certos elementos que conformam a alteração tributária, mas que não precisam estar
em lei. Ex.: data de vencimento do tributo. Integra a obrigação tributária, mas não está
alcançada pela reserva de lei (salvo se estiver fixada por lei).

O poder de alterar a alíquota é quase um poder de fazer tudo. Posso isentar, utilizando
a alíquota zero, estabelecer requisitos para a isenção, aumentar, alcançar um fato...

Questão da base de cálculo. Deve ser fixada por lei. Base de cálculo abstrata. Qual a
diferença para a base de cálculo concreta? A abstrata está prevista na norma, em lei. A
concreta é a que efetivamente ocorreu. Ex.: IPTU. A abstrata é o valor venal do imóvel.
Para alterar esta base de cálculo, preciso de lei. Mas não preciso de lei para apurar a
base de cálculo concreto, pois esta é o valor do imóvel de mercado de cada um dos
contribuintes.

A lei prevê a base de cálculo abstrata e apuramos a concreta.

Impostos sobre o patrimônio, como IPTU e IPVA, a base de cálculo concreta é presumida
e não apurada no caso concreto. Diferenciar base de cálculo real e presumida. Não há
como fixar base de cálculo real, mas tenho que fixar os critérios para a presunção por
lei. Admite-se a atualização por decreto. Não pode ser meio indireto de aumento do
tributo. A jurisprudência entendeu que os municípios devem respeitar o índice oficial de
correção monetária (o IPCA). Súmula 160, STJ.

Teto para anuidades. As anuidades são contribuições especiais. O valor da alíquota do

tributo deve ser fixado em lei. Para os conselhos de fiscalização, havia uma lei que fixou
um teto para a anuidade. O problema é que a lei não fixou o valor da anuidade, e sim
um teto. Seria inconstitucional, pois um conselho, que é uma autarquia, fixaria o valor
do tributo, o que deveria ser feito por lei.

EC 33, 2001. Art. 77, parágrafo 4. CIDE combustíveis. É constitucional? Legalidade é

cláusula pétrea ou não? Se dissermos que sim, temos que analisar se é uma exceção
legítima ou não. Será que uma redução geral de tributos por ato infralegal seria
inconstitucional? O princípio da legalidade é uma garantia contra a invasão do estado
sobre seu patrimônio, então poderíamos dizer que seria legítimo. Mas tem o problema
da alíquota. Se a lei fixar o valor da CIDE combustíveis de 2,00 por litro, por exemplo, e
depois reduzir para 0,25, aumentar para 0,50... Até 2,00. O Poder Executivo está fixando
a alíquota por ato infralegal. Isso não é legítimo pois seria uma forma de autorizar o
executivo a alterar a alíquota dos tributos aparentemente em benefício do contribuinte,
mas não seria favorável.

Obrigações acessórias. São aquelas no interesse da fiscalização de fazer ou deixar de

fazer. Devem ser previstas em lei ou pode ser por ato infralegal? Segundo o Código,
pode ser por ato infralegal. Art. 97, III. A obrigação acessória, do art. 103, parágrafo 2,
decorre de legislação tributária (abrange atos infralegais, art. 96). Não se exige lei para
fixar as obrigações acessórias.
Benefícios tributados. A CF é mais rigorosa com os benefícios tributários do que com o
próprio tributo. Exige mais. Art. 150, parágrafo 6. Necessidade de lei específica e
exclusiva que trate da mesma matéria. A CF é rigorosa porque muitas vezes os benefícios
constituem privilégios, que são inconstitucionais. Todo benefício ou desoneração
tributária vai contra a igualdade tributária, sendo questionável perante estes princípios.
Normalmente se funda em motivo extrafiscal.

Princípio da tipicidade – conexo ao da legalidade.

Exige não apenas que haja lei que regule todos os elementos, mas que a previsão em lei
seja certa e determinada, não sendo ambígua. Por isso também se chama de princípio
da determinação ou determinação conceitual. A lei tem que indicar o fato tributado,
especificando nos casos de dúvida. Segurança jurídica. Afastar questionamentos,
ambiguidades. Na prática, para saber se tenho que pagar um tributo, teria que
simplesmente ler a lei e compreender isso.

Tipo em contraposição a conceito. Tipo se caracteriza por não ter elementos necessários
e suficientes se formulado com cláusulas gerais e conceitos indeterminados. Não vamos
fazer uma subsunção, e sim uma aproximação. Já o conceito vai ter elementos
suficientes e precisos. Contraposição. Princípio da tipicidade não exige a adoção de
tipos. Pelo contrário, proíbe e exige que sejam utilizados conceitos. Por isso se fala em
tipicidade fechada.

Previsão constitucional deste princípio da tipicidade: não há. Legalidade material. Deriva
de outros princípios.

Leis tributárias devem ser claras e compreensíveis. Evitar linguagem aberta, sob pena
de violar o princípio da tipicidade e da legalidade.

Caso do STF: SAT (contribuição previdenciária acidentária). Lei fixou três alíquotas,
dependendo do risco. Empresas que desenvolvem atividade com risco maior vão pagar
alíquota maior. Qual o problema disso? Havia dúvida quando ao enquadramento.
Conceitos imprecisos. STF diz que o enquadramento, apesar de feito por decreto, é
baseado nos critérios da lei. É legítimo isso.