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DIREITO ADMINISTRATIVO – PONTO 03

Agências reguladoras e seu regime jurídico. Agências executivas, regime jurídico e contrato de
gestão. A concessão de serviços. Conceito, características. Direitos do concedente e do
concessionário. Equilíbrio do contrato. Formas de extinção. As permissões e autorizações. As
parcerias da Administração Pública. As Parcerias público-privadas.

Atualizado por Eduardo de Melo Gama em janeiro de 2008.

Atualizado/adaptado por Wilson Medeiros Pereira – outubro de 2010.
Atualizado/adaptado por Caio Castagine Marinho – agosto de 2012

AGÊNCIAS REGULADORAS:

Conceito: Autarquia sob regime especial criada com a finalidade de disciplinar e controlar certas
atividades (Celso Antônio). Assim, a agência tem a função de regular matérias específicas. Todas as
regras da autarquia se aplicam às agências reguladoras. (TRF1)

O vocábulo agência é resultante de um modismo de globalização, importado do EUA, onde tem um

sentido mais amplo.

TRF1: As agências reguladoras têm poder de polícia administrativa nos limites traçados pela respectiva
lei. Estão habilitadas a dirimir litígios que envolvam as empresas que realizam atividades por elas
controladas, ou entre estas e os respectivos usuários. Seus dirigentes, pelos atos práticos, podem ser
demandados em ação popular ou ação civil pública, essa por iniciativa do MP.

Pergunta: podem existir agências que não sejam federais

ADI-MC 1949 / RS - RIO GRANDE DO SUL

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 18/11/1999 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

1. Diversamente dos textos constitucionais anteriores, na Constituição de 1988 - à vista da cláusula

final de abertura do art. 52, III -, são válidas as normas legais, federais ou locais, que subordinam a
nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação do Senado
Federal ou da Assembléia Legislativa: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal. 2. Carece,
pois, de plausibilidade a argüição de inconstitucionalidade, no caso, do condicionamento à
aprovação prévia da Assembléia Legislativa da investidura dos conselheiros da agência reguladora
questionada.

CONCURSO: dependendo do concurso deve ser estudada a lei específica da agência reguladora. Mas,
como regra geral, o que cai é o regime geral das agências reguladoras.

O regime especial tem 03 fundamentos:

1) mais autonomia e liberdade para as agências reguladoras, quando comparadas com as demais
autarquias;
2) exercício de atividade de regulação,
3) controle e fiscalização do poder público (INDEPENDÊNCIA ADMINISTRATIVA E
AUTONOMIA FINANCEIRA).

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(TRF1: as agências reguladoras da União são entes descentralizados da Administração, com

autonomia restrita à gestão administrativa, destinadas a fiscalizar determinados setores de
atividade em nome do Estado? Porque é falso? Porque a autonomia NÃO é restrita à gestão
administrativa, ela se amplia para a gestão financeira).

Investidura especial de seus dirigentes (em regra os dirigentes das autarquias são escolhidos pelo chefe
do Poder Executivo): é escolhido pelo chefe do Executivo mediante a prévia aprovação do Senado
Federal; CUIDADO: o BACEN é autarquia, mas que também tem essa especialidade das agências
reguladoras; mandato com prazo fixo dos dirigentes; qual é o prazo? Quando a lei cria a autarquia define
qual é o prazo. Há um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificação do prazo, para 04 anos,
sem coincidência com o chefe do poder executivo. CELSO ANTONIO acredita que deve haver
coincidência entre os mandatos.

A Lei 9.986/00 regula a gestão dos recursos humanos das Agências Reguladoras. A Lei 10.871/04 dispõe
sobre a carreira dos cargos das agências reguladoras.

Lei 9.986/00
Art. 4o As Agências serão dirigidas em regime de colegiado, (TRF1) por um Conselho Diretor ou
Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral
ou o Diretor-Presidente.

Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do

Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária
e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser
escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal,
(TRF1) nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.
Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será nomeado pelo Presidente
da República dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na
função pelo prazo fixado no ato de nomeação.

Lei 10.871/04
Art. 6o O regime jurídico dos cargos e carreiras referidos no art. 1o desta Lei é o instituído na Lei no
8.112, de 11 de dezembro de 1990, observadas as disposições desta Lei.

Funções exercidas pelas agências reguladoras:

1. Típicas do Poder de Polícias: ANA (Agência Nacional de Águas), ANVISA (Agência Nacional de
Vigilância Sanitária)

2. Regulam e controlam atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de

serviço público ou concessão para exploração de bens públicos.
Obs: a novidade maior estariam nas segundas, uma vez que as primeiras não diferem muitos do
Banco Central, do Conselho Monetário Nacional, etc.

Exemplos de agências reguladoras:

Agências Reguladoras Que Prestam Serviço Público: ANATEL (Agência Nacional de

Telecomunicações); ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica); ANTT (Agência Nacional de
Transporte Terrestre); ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aqüaviários);

Agências Reguladoras Que Fiscalizam O Serviço Público Prestado Por Particular E Público: ANS
(Agência Nacional da Saúde) e ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária);
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Agências Que Cuidam Do Monopólio Do Petróleo: ANP (Agência Nacional do Petróleo);

Agências Que Cuidam Do Patrimônio Público: ANA (Agência Nacional da Águas);

Agências Que Fomentam A Atividade Privada: ANCINE (Agência Nacional de Cinema) (continua
ainda regulada por MP).

Algumas impropriedades

As autarquias de regime especial não podem criar novas leis, somente podem regular o que já está
estabelecido em lei, definindo normas técnicas complementando o que está previsto em lei, jamais poderá
contrariar a lei.

O nome foi copiado de forma aleatória. Há uma atecnia na colocação dos nomes. Exemplos de autarquias
que têm nome de agência: ADA; ADENE; AEB (Agência Espacial Brasileira)

A lei que cria a autarquia irá definir a existência ou não do regime especial caracterizador do regime
especial.

Há órgão da administração direta que ganhou o nome de Agência: ABIN (Agência Brasileira de
Inteligência).

Mas há uma autarquia de regime especial que não ganhou o nome de agência: CVM (Comissão de
Valores Mobiliário), a própria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial (Lei
10.411/02).

A contraprestação por parte do Poder Público pode ser de até 70% do valor da remuneração do Parceiro
Privado, ou mais, se houver autorização legislativa.

Por fim, a última adequação a ser feita na disciplina das agências para adequá-las ao ordenamento pátrio
diz respeito ao seu poder de regulação. Ressalte-se, desde logo, que esse é o aspecto mais controvertido
das agências no direito brasileiro. Inicialmente, cumpre indagar se há fundamento jurídico constitucional
para que as agências exerçam função reguladora. Em outras palavras, a CR/ 88 permite que se delegue
função normativa às agências? (mais uma vez, cumpre observar que a expressão “função reguladora”
foi usada, aqui, em uma concepção restritiva, que terminaria por equipará-la a mera regulamentação, o
que não é verdade, já que regulação compreende também as atividades fiscalizadoras, sancionatórias
e de solução de conflitos).

Segundo Maria Sylvia, apenas duas agências podem ter função reguladora, no sentido de editar normas
que se equiparariam aos regulamentos autônomos: a ANATEL e a ANP. Segundo Maria Sylvia, com
relação à ANATEL e à ANP, pode-se reconhecer sua função reguladora porque se tratam de entidades
previstas na CR como órgãos reguladores. Ora, o que se deve entender por “órgão regulador”??? Não há
qualquer definição ou parâmetro na CR, remetendo-se o dispositivo à lei que vier disciplinar a matéria.
Diz Maria Sylvia que, como nunca existiram no Brasil entes com a denominação de órgão regulador, tem-
se que entender que a expressão foi usada no sentido usualmente empregado no direito estrangeiro,
principalmente norte-americano. Logo, ao falar em órgão regulador, está a Constituição reconhecendo
ao mesmo a possibilidade de regulamentar a lei a partir de conceitos genéricos, princípios,
Standards (conceitos indeterminados), tal como as agências reguladoras norte-americanas. Entretanto,
deve-se compatibilizar tal função com o princípio da legalidade vigente no ordenamento pátrio, de modo
que não se pode entender que essas agências possam ter função legislativa propriamente dita, como
possibilidade de inovar na ordem jurídica, pois isso contrariaria o princípio da separação dos poderes e a
norma do art. 5º, II, da CR. Esse é inclusive o entendimento adotado pelo STF, que, ao apreciar a
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capacidade normativa da Anatel, disse que essa agência se subordina ao princípio da legalidade, de forma
que sua normatização deve ser complementar à lei, nos moldes estabelecidos pela lei. (ADIn 1668-DF)

A doutrina específica costuma referir-se aos standards como mecanismo legitimador do poder normativo
das agências. O standards, que devem ser traduzidos como conceitos indeterminados, apesar de a
tradução literal significar padrões. Por meio dos standards a lei faz referência a determinados elementos
que devem ser normatizados pelas agências, observando-se aquele padrão.

Os principais elementos das agências são:

1) a impossibilidade de exoneração ad nutum dos seus dirigentes,

2) a organização colegiada,
3) a formação técnica,
4) a impossibilidade de recursos hierárquicos impróprios.

Assim, apenas com a conjunção de todos estes elementos, poderemos reconhecer a existência de uma
Agência Reguladora, dado que eles caracterizam a existência, além de competências regulatórias, de
autonomia orgânica e funcional.

Fundamento sócio-político: reformulação do modelo de Estado, com redução do seu tamanho, deixando
de agir diretamente e passando a intervir por regulação. Trata-se da transição da “administração de
gestão” para a “administração de regulação”. Tudo isso em função da concepção de que o Estado não atua
adequadamente na execução de atividades econômicas.

Deslegalização ou desregulação: a DESLEGALIZAÇÃO é o fenômeno pelo qual a normatização de

determinadas matérias passa a ser feita por ato infralegal. A DESREGULAÇÃO é o fenômeno de
diminuição da quantidade de regras sobre determinados setores da economia, de modo a permitir que o
mercado se auto-regule pela competição entre os diversos agentes.

Toda agência regula serviços públicos Não. É muito importante diferenciar as agências reguladoras
que regulam serviços públicos (Aneel, Anatel, ANTT), das agências que desenvolvem atividade
econômica (ANP, Anvisa). Segundo Alexandre Santos de Aragão, estas, que regulam atividade econômica
strito senso, desenvolvem poder de polícia. Já as primeiras, que regulam serviços públicos delegados, não
desenvolvem poder de polícia, mas simplesmente executam atividades decorrentes de um vínculo especial
de sujeição que existe entre o poder público e seus delegatários.

As agências reguladoras têm fundamento constitucional Só a Anatel e a ANP tem previsão

constitucional.

Para Maria Sylvia, a INDEPENDÊNCIA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS deve ser entendida em
termos compatíveis com o regime constitucional brasileiro. Assim, a independência em relação ao
PODER JUDICIÁRIO seria praticamente inexistente; a agência poderia dirimir conflitos em última
instância administrativa, mas isso não impede o controle de suas decisões pelo Poder Judiciário, tendo em
vista o disposto no art. 5º, XXXV, da CR, que significa a adoção, no direito brasileiro, do sistema da
unidade de jurisdição. Qualquer ato praticado pelas agências reguladoras, desde que cause lesão ou
ameaça de lesão, pode ser apreciado pelo Poder Judiciário.

Poder judiciário pode estabelecer a política tarifária? Não.

É da exclusiva competência das agências reguladoras estabelecer as estruturas tarifárias que melhor
se ajustem aos serviços de telefonia oferecidos pelas empresas concessionárias. O Judiciário, sob pena
de criar embaraços que podem comprometer a qualidade dos serviços e, até mesmo, inviabilizar sua
prestação, não deve intervir para alterar as regras fixadas pelos órgãos competentes, salvo em controle

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de constitucionalidade. (o caso: Ministério Público, via ACP, insurge-se contra a fixação da Anatel de
prazo de validade de noventa dias para a fruição, pelo usuário, dos créditos da telefonia móvel pré-paga)
STJ 1aT – Informativo 379

A independência em relação ao PODER LEGISLATIVO também não existe, tendo em vista que seus
atos normativos não podem conflitar com as normas constitucionais ou legais. Além disso, estão sujeitos
ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CR, e ao controle financeiro, contábil e
orçamentário exercido pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art.
70 e seguintes da CR.

A independência maior que existe é em relação ao PODER EXECUTIVO, assim mesmo nos limites
estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias que são, estão sujeitas à
tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministério a que se acham vinculadas. Todavia, como
autarquias de regime especial, seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo.

Segundo Maria Sylvia, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agências confere maior
independência, não muito comum na maior parte das entidades da administração indireta, em que os
dirigentes, por ocuparem cargos de confiança do Poder Executivo acabam por se curvar a interferências,
mesmo que ilícitas. Inclusive, a doutrina indica como uma das principais características das agências
reguladoras a inexistência de recurso hierárquico impróprio, i.e., aquele realizado para autoridade que
não guarda hierarquia para com a autoridade recorrida.

Relação de trabalho: Lei nº 10.871/04 – gestão de recursos humanos

- Relação de trabalho regida pela CLT – Min. Marco Aurélio suspendeu, em apreciação liminar o
art. 1º, da Lei nº 9.986/00. A natureza da atividade demanda regime de cargos públicos. A Lei
n° 10.871/2004, instituiu o regime estatutário e dispôs sobre a criação de carreiras e organização
de cargos efetivos.
- Dirigentes não podem exercer outra atividade profissional. Escolhidos pelo Presidente, sujeito à
aprovação do Senado.
- Previsão de concurso público
- Dirigentes quando afastados ficam por quatro meses impedidos de atuar no setor regulado pela
agência

A garantia do mandato do dirigente da agência pode se estender além de um mesmo período

governamental? Na opinião de Celso Antônio, não.

REGIME DE PESSOAL

Em 2000, com a Lei 9.986, ficou definido que o regime de pessoal de agências reguladora os regimes são:
CLT e CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. Que depois foi objeto da ADI 2310, quando o STF disse
que isso é perigoso porque se exige uma alta contratação e especialização (grande qualificação),
para tanto é preciso dar maiores garantias, o que vem ligado ao regime estatutário (cargo público).
O STF disse mais: não pode ser temporário, porque gera muita instabilidade e também porque a
CR (artigo 37, IX) diz que a contratação temporária ocorre somente em caráter excepcional.

Depois disso tudo, veio a Lei 10.871/04 criando os cargos, estabelecendo que serão estatutários,
sedimentando o que o STF tinha aconselhado. Quem estava contratado temporariamente ficará até o
término do seu contrato e depois os cargos serão ocupados por meio de concurso público.

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LICITAÇÃO

As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) são problemáticas em relação a procedimento
licitatórios, estabelecendo que os procedimentos licitatórios serão do PREGÃO (atualmente é para todos)
e da CONSULTA, que ficou somente para as agências reguladoras.

Qual o procedimento da consulta? Ninguém sabe ainda, a lei definirá, o que não foi feito até hoje, a
modalidade é específica.

Elas obedecem às regras da Lei 8.666/1.993, nas normas gerais.

Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações
previsto em lei geral para a Administração Pública.
Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos
próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.

A consulta serve à aquisição de bens e serviços não comuns, excetuadas as obras e serviços de
engenharia civil. As propostas são julgadas por um júri, conforme os critérios previstos na convocação, os
quais devem viabilizar a ponderação entre o custo e o benefício de cada proposta.
De qualquer forma, sujeitam-se normalmente à Lei 8666/93.

Por meio do art. 22, XXVII, da CR previu-se uma regra geral a ser observada pela Administração
Pública, com procedimento simplificado para empresas públicas e sociedades de economia mista. A
agência é autarquia, logo deveria ser regida pela Lei 8.666/93.

A Lei 9472/97, que trata da Anatel, possui vários artigos que versam sobre o tema da licitação no
âmbito daquela agência. Isso foi estendido às demais agências pelo art. 37 da Lei 9986/2000.

Nesse sentido, o art. 54 da Lei 9472 estabelece que a contratação de obras e serviços de
engenharia se sujeitará ao procedimento das licitações previsto na lei geral. Para essas contratações
(atividade-meio), portanto, aplica-se a Lei nº 8.666/93.

O parágrafo único do art. 54 fala, porém, em procedimentos próprios de contratação quando não
se tratar de obras ou serviços de engenharia, nas modalidades de consulta e pregão. Ou seja, para
contratações que não sejam obras ou serviços de engenharia (em se tratando de atividade-meio), não se
aplica a Lei 8.666/93. O STF reconheceu a constitucionalidade do parágrafo único do art. 54
(previsão da consulta e do pregão – procedimentos próprios das agências para contratação – em
caso de atividade-meio).

E em caso de atividade-fim?
Situação: ANATEL – O art. 210 da Lei 9472/97 trata do procedimento licitatório a ser observado
nos casos de atividade-fim da Anatel: As concessões, permissões e autorizações de serviço de
telecomunicações e de uso de radiofreqüência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por
esta Lei, a elas não se aplicando as Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995, nº 9.074, de 7 de julho de 1995, e suas alterações. O mesmo ocorre com a ANP – ex: licitação
para exploração de bacia de petróleo – não deve obedecer à Lei 8.666/93. Segundo o STF, o art. 210 é
constitucional.

CONCESSÕES, PERMISSÕES E AUTORIZAÇÕES DE SERVIÇO DE

TELECOMUNICAÇÕES – REGEM-SE EXCLUSIVAMENTE PELA LEI 9472/97

Portanto, temos:

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OBRAS OU SERVIÇOS DE ENGENHARIA – LEI 8.666/93

DEMAIS ATIVIDADES-MEIO – CONSULTA OU PREGÃO
PARA ATIVIDADE-FIM – AGÊNCIA NÃO PRECISA SEGUIR A LEI 8.666/93,
REGENDO-SE EXCLUSIVAMENTE POR SUA LEI.

QUANTO ÀS CARACTERÍSTICAS QUE DIFERENCIAM AS AGÊNCIAS, COSTUMA-SE

APONTAR:

I – MAIOR AUTONOMIA E LIBERDADE

Têm ampla liberdade, mas não podem legislar. Afinal, legislar é faculdade exclusiva das pessoas
políticas. Sua atividade é regulamentar a lei, através de normas técnicas. Fala-se em poder regulatório.

II – DIRIGENTE É NOMEADO, MAS NÃO HÁ SUPERVISÃO MINISTERIAL

Diferentemente das demais autarquias (exceto Bacen), o dirigente da agência é nomeado pelo
Presidente da República, após aprovação pelo Senado. Trata-se de investidura especial.
O Presidente do Bacen (autarquia comum) tem o mesmo processo de escolha. Afinal, ele tem
status de ministro.

III – MANDATO COM PRAZO FIXO

Normalmente, nas autarquias comuns, há livre nomeação e exoneração. Nas agências é diferente,
variando o prazo de mandato de acordo com a lei de cada agência.

IV – POSSUEM MODALIDADE ESPECIAL DE LICITAÇÃO

É a chamada consulta.

Segundo a AGU, as decisões das agências reguladoras podem ser revistas por meio de recurso
hierárquico impróprio - Estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos
interessados, inclusive pela apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências
reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas
competências materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as políticas públicas definidas
para o setor regulado pela Administração direta. (Este entendimento da AGU é no mínino curioso, haja
vista que um dos elementos das agências reguladoras é a inexistência de recursos impróprios)

Busca e apreensão de equipamentos realizada pela ANATEL –

A ANATEL não têm poderes para, administrativamente, fazer cessar as atividades da rádio e
apreender seus equipamentos, conforme entendimento atual do STJ. O Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADI 1668-5, suspendeu a eficácia do art. 19, XV, da Lei 9.472/1997, que concedia à
ANATEL a competência para, administrativamente, proceder à apreensão de equipamentos
utilizados indevidamente pela rádio comunitária, necessitando a agência, para imediata cessação de
funcionamento da radiodifusão, recorrer ao Judiciário.

AGÊNCIAS EXECUTIVAS:

Conceito: Autarquia ou fundação que celebra contrato de gestão com o órgão da administração direta ao
qual está vinculada, para melhoria da eficiência e redução de custos.

Estão previstas nos arts. 51 e 52 da Lei n° 9.649/98

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1. 1. Entidade pré-existente que possui um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento

institucional em andamento. 2. Aprovado o plano é firmado contrato de gestão com o Ministério
supervisor. 3. Qualificação como “agência executiva” por Decreto do Presidente da República.

2. Objetivo: melhorar a eficiência das entidades autárquicas e fundacionais

3. Regulamentação: Decretos Federais nº 2.487/98 e 2.488/98(aplicável a nível federal)

4. Descumprimento do plano de reestruturação e desenvolvimento institucional – Entidade perde a

qualificação.

5. Ampliação da autonomia depende da promulgação de lei referida no art. 37, §8º da CRFB/1988

6. CONTRATO DE GESTÃO – contratos pelos quais a Administração Central concede à autarquia

ou fundação maior liberdade de ação, ou seja, mais autonomia , com a dispensa de determinados
controles, e assume o compromisso de repasse regular de recursos em contrapartida ao
cumprimento por estas de determinados programas de atuação, com metas definidas e critérios
precisos de avaliá-las, passível de aplicação de sanções aos dirigentes que descumprir,
injustificadamente, o contrato.

Para modernização da autarquia ou da fundação, fazem um plano estratégico, celebrando com o poder
público um contrato de gestão, por meio do qual irão ganhar mais dinheiro e autonomia.

Aprovado tudo isso (PLANO ESTRATÉGICO e CONTRATO DE GESTÃO), o chefe do Executivo, por
meio da edição de DECRETO, dará um status de AGÊNCIA EXECUTIVA. Assim, a natureza jurídica de
agência executiva é temporária, somente enquanto estiver vigente o contrato de gestão.

Exemplos: INMETRO, ADENE (Agência de Desenvolvimento do Nordeste), ADA (Agência de

Desenvolvimento da Amazônia). Há na doutrina uma divergência, há quem diga que não existem
atualmente, no Brasil (MARINELA).

Objetivos: 1) Conferir maior autonomia gerencial, financeira e administrativa.

2) Assegurar a regularidade de transferências financeiras

Conseqüência Prática Da Sua Criação: ampliação dos limites de isenção ao dever de licitar, acréscimo
do inciso XXIV ao art. 24 da Lei n° 8.666/93.

SERVIÇOS PÚBLICOS:

Noções gerais:

O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de três maneiras diferentes:

1) FORMA CENTRALIZADA: é a prestação feita pelo núcleo central da Administração, ou seja, é a

ADMINISTRAÇÃO DIRETA;

2) FORMA DESCENTRALIZADA: é a prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras pessoas
jurídicas, que podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades
de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também
podem receber a descentralização.
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3) FORMA DESCONCENTRALIZADA: é prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da

Administração. Exemplo: transferência de uma Secretaria para outra, ou se um Ministério para outro.

A DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de diversas maneiras:

1) descentralização POR OUTORGA: há transferência da titularidade e da execução do serviço, ou

seja, a pessoa jurídica transfere a titularidade e a execução do serviço; somente pode ser feita por meio
de LEI. A titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga
somente pode ser feita para as pessoas jurídicas da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO
PÚBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para
outro tipo de pessoa jurídica.

2) descentralização POR DELEGAÇÃO: há transferência somente da execução do serviço, a

administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO.
Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista. A delegação por contrato pode-se fazer
por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO.

CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO: É toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade

material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados,
que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhes faça às
vezes, sob um regime de direito total ou parcialmente público.

Não é qualquer necessidade dos administrados que é serviço público. Com a evolução social, o conceito
de serviço público muda por que está associado à necessidade coletiva. EXEMPLOS: energia elétrica há
150 anos não era um serviço público; bonde há 50 anos era um serviço público, atualmente, não é mais
serviço público.

O Estado tem que assumir como sua tarefa para que a necessidade dos administrados seja um
serviço público. Se o Estado assume o serviço como seu, poderá prestá-lo DIRETA (prestado pelo
próprio Estado) ou INDIRETAMENTE (há quem preste o serviço em lugar do Estado).

ELEMENTOS:

a) substrato material (subjetivo e material)

b) traço formal

Elemento caracterizador do serviço público: utilidade ou comodidade, responsabilidade do Estado e

interesse coletivo são o SUBSTRATO MATERIAL DO SERVIÇO PÚBLICO.

Elemento caracterizador do serviço público: TRAÇO FORMAL que consiste no regime público, ou
seja, o serviço público tem que seguir o regime público, ainda que se trate de regime parcialmente
público, mas tem que obedecer ao regime público.

Para ser serviço público, o regime tem que ser público, há alguns serviços que são prestados com um
regime misto, com parte público e parte privado. O texto constitucional traz 04 espécies de serviços
públicos e nem todos podem ser prestados indiretamente:

SERVIÇOS PÚBLICOS EXCLUSIVOS DO ESTADO: somente o Estado presta e não pode substituir
e não pode transferir. Exemplo: correios. Note-se que o correio é uma empresa pública, por isso se trata
de uma questão diferenciada, porque quem deveria prestar era o Estado, sem a transferência para a
Empresa de Correios e Telégrafos, por isso é que ela tem tratamento de fazenda pública.

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SERVIÇOS PÚBLICOS QUE O ESTADO TEM QUE PROMOVER: o Estado tem a obrigação de
promover a sua prestação, mas pode prestar direta ou indiretamente. Exemplo: serviço de telefonia. O
estado promove mas não precisa prestar diretamente, mas quem prestar irá fazê-lo em nome do Estado.
Estão aqui as CONCESSÕES e as PERMISSÕES de serviço público. As concessionárias e as
permissionárias recebem a delegação.

SERVIÇOS PÚBLICOS DE TITULARIDADE DO PARTICULAR E DO ESTADO: a CR/88 deu ao

particular a titularidade do serviço juntamente com o Estado. O particular presta serviço em nome
próprio, não há delegação, não existe vínculo entre o Estado e o particular. O particular atua com o
recebimento dessa competência da própria CR. O particular presta o serviço em nome próprio por sua
conta e risco. Exemplos: saúde e ensino / educação.

SERVIÇOS PÚBLICOS DO ESTADO QUE TEM O DEVER DE PRESTAR E O DEVER DE

TRANSFERIR: o Estado tem a obrigação de prestar e a obrigação de transferir o serviço público,
NECESSARIAMENTE o serviço será prestado pelo Estado e pelo particular. São serviços prestados
OBRIGATORIAMENTE pelo Estado e pelo particular, evitando-se o monopólio. Exemplo: rádio e
televisão, afastando o monopólio da informação.

SERVIÇOS PÚBLICOS NÃO EXCLUSIVOS DO ESTADO: o Estado tem a obrigação de promover a

prestação, ele não tem a obrigação de prestá-los diretamente, mas, tem a obrigação de promovê-los.
Exemplos: concessão transporte coletivo, energia elétrica e outros.

Princípios:

Há divergência doutrinária, os autores estabelecem listas distintas. Todos os princípios do direito

administrativo aplicam-se aos serviços públicos. Alguns doutrinadores apontam os princípios
estabelecidos na Lei 8987/95 (artigo 6o.) e 11.079/04.

1) PRINCÍPIO DO DEVER DE PRESTAR: o Estado é obrigado a prestar o serviço público, seja direta
ou indiretamente.

2) PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE: impossibilidade de interrupção do serviço público que deve ser

prestado sempre.

Jurisprudência tem admitido o corte, ainda que o inadimplente seja ente público. A restrição que tem sido
feita é em relação de local prestador de serviço essencial (ex.: hospital público inadimplente).

STJ É ilegítima a interrupção de fornecimento de energia elétrica de

2aT município inadimplente, quando atingir unidades públicas provedoras
Licitações e de necessidades inadiáveis, i. e., referentes à sobrevivência, saúde ou
365 Contratos - segurança da coletividade.Todavia, há entendimento (no STJ, abaixo -
378 Interrupção info 378) que o corte é possível quando, fora dessas necessidades, o
421 fornecimento de órgão público é avisado e não paga a conta de energia. No Info 421,
energia admitiu-se o corte para um Hospital privado em função de expressivo
débito, além da concessionária ter tomado todas as cautelas, julgando-se
improcedente a ação de danos morais movida pelo Hospital.
STJ 378 Licitações e Não faz sentido admitir-se o fornecimento gratuito, mesmo a um órgão

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público, de serviços de luz ou água, porque ele também tem de cumprir

suas obrigações. Ressalvou-se que se abre exceção apenas para a
CE Contratos interrupção de fornecimento de água nos casos dos hospitais e das
escolas públicas (atividades essenciais), a qual necessita de
procedimentos como prévia notificação.

3) PRINCÍPIO DA ATUALIDADE: o serviço público tem que ser prestado de acordo com o estado da
técnica, de acordo com a técnica mais moderna.

4) PRINCÍPIO DA SEGURANÇA: que não coloque em risco os destinatários; O serviço público deve
ser prestado de forma segura, não pode colocar em risco a vida dos administrados

5) PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE OU DA GENERALIDADE: o serviço público deve ser

prestado à coletividade em geral, é prestado erga omnes.

6) PRINCÍPIO DA MODICIDADE DAS TARIFAS: (país pobre - serviço importante - barato) Devem
ser cobradas tarifas módicas, o serviço público deve ser o mais barato possível.

7) PRINCÍPIO DA CORTESIA: bom tratamento ao público; o servidor tem que ser cortês, tem que
tratar o usuário com urbanidade.

8) PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE: veda discriminações entre os usuários

9) PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA: (conhecimento público)

10) PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA: serviço satisfatório quantitativamente e qualitativamente;

11) PRINCÍPIO DA REGULARIDADE: prestado sempre com a mesma eficiência;

Distinções Entre Serviço Público E Outras Atividade Estatais:

a) serviço público (dinâmico) e obra publica (estático)

b) serviço público e poder de polícia
c) serviço público e atividade econômica

Competência Para A Prestação De Um Serviço:

Como regra, a competência decorre de previsão constitucional. Mas há serviços que estão previstos em
lei. Exemplo: serviço funerário não está previsto na CR.

Quando não houver previsão constitucional, a divisão dos serviços deve ser feita adotando-se o critério de
INTERESSE (princípio da predominância do interesse). NACIONAL: União; REGIONAL: Estado/DF e
LOCAL: Município/DF.

Classificação:

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 12

Levando-se em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços, Hely

Lopes Meirelles classifica-os em: públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado;
administrativos e industriais; “uti universi” e “uti singuli”, como veremos a seguir.

SERVIÇOS PÚBLICOS – propriamente ditos, são os que a Administração presta diretamente à

comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do
próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de
que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente
exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses
serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública. O serviço público
visa a satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-
se como tal. Denominam-se serviços pró-comunidade.

SERVIÇOS DE UTILIDADE PÚBLICA – são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência

(não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou
aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas
condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante
remuneração dos usuários. São exemplos: os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás,
telefone. O serviço, aqui, objetiva facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo à sua disposição
utilidades que lhe proporcionarão mais conforto e bem-estar. São chamados serviços pró-cidadão,
fundados na consideração de que aqueles (serviços públicos) se dirigem ao bem comum e estes (serviços
de utilidade pública), embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente às
conveniências de seus membros individualmente considerados.

Obs.: A distinção entre uns e outros serviços acima mencionados, por vezes será sofrível, se for perquirir
a essência da cada atividade. Daí ser corrente na doutrina a tese de que a qualificação do serviço público e
a definição do respectivo regime jurídico, dependerá, em cada caso, das prescrições legais aplicáveis a
espécie.

SERVIÇOS PRÓPRIOS DO ESTADO – são aqueles que se relacionam intimamente com as

atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene, saúde pública etc.) e para a execução dos quais
a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados
por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Tais serviços, por sua essencialidade,
geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da
coletividade.

SERVIÇOS IMPRÓPRIOS DO ESTADO – são os que não afetam substancialmente as necessidades

da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os
presta remuneradamente, por seus órgãos descentralizados (autarquias, empresas públicas, sociedades de
economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários
ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem
privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público
competente.

SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS – os que a Administração executa para atender as suas necessidades

internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das
estações experimentais e outros dessa natureza.

SERVIÇOS INDUSTRIAIS – são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração
da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço
público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou
entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários. Os serviços industriais são
impróprios do Estado, por consubstanciarem atividade econômica que só poderá ser explorada
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diretamente pelo Poder Público quando “necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei” (CRF, 173).

SERVIÇOS UTI UNIVERSI OU GERAIS – são os que a Administração presta sem ter usuários
determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública,
calçamento e outros dessa espécie.
Estes serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os
serviços uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é
remuneração mensurável e proporcional autorização uso individual do serviço.

SERVIÇOS UTI SINGULI OU INDIVIDUAIS – são os que têm usuários determinados e utilização
particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica
domiciliares. Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os
administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências
regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo quê devem
ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto.

Obs.: O não pagamento desses serviços por parte do usuário tem suscitado hesitações da jurisprudência
sobre a legitimidade da suspensão de seu fornecimento. Há que distinguir entre o serviço de uso
obrigatório e o de uso facultativo. Naquele, a suspensão do fornecimento é ilegal, pois, se a
Administração o considera essencial, impondo-o coercitivamente autorização usuário (esgoto, água,
limpeza urbana), não pode suprimi-lo por falta de pagamento; neste, é legítima, porque, sendo livre sua
fruição, entende-se não essencial, e, portanto, suprimível quando o usuário deixar de remunerá-lo, sendo,
entretanto, indispensável aviso prévio. Ocorre, ainda, que, se o serviço é obrigatório, sua remuneração é
por taxa (tributo), e não por tarifa (preço público), e a falta de pagamento de tributo não autoriza outras
sanções além de sua cobrança executivo com os gravames legais (correção monetária, multa, juros,
despesas judiciais).

Por outro lado, José dos Santos Carvalho ressalta que, conforme o entendimento majoritário da
jurisprudência, se o serviço público de natureza compulsória for remunerado por preço público, é possível
a suspensão do seu fornecimento.

O STJ tem firmado posicionamento no sentido de que é cabível a suspensão do fornecimento de energia
elétrica para usuário inadimplente, inclusive na hipótese do usuário ser pessoa jurídica de direito público
(o exemplo mais corriqueiro é o corte de energia de Prefeitura Municipal).

OBS: Na hipótese em que o usuário deixa de observar os requisitos técnicos para a prestação do serviço, o
Poder Público pode suspendê-lo, porque o particular beneficiário deveria se aparelhar corretamente para
obtê-lo. Uma vez readequado, o serviço é restabelecido. Na hipótese do usuário deixar de pagar o serviço,
deve-se saber se ele é compulsório ou facultativo. Se facultativo, o Poder Público pode suspender. Se
compulsório, não será permitida a suspensão, porque existem mecanismos de cobrança da dívida.

Quanto à ESSENCIALIDADE:

1) SERVIÇOS PRÓPRIOS: são os serviços essenciais e indispensáveis, que não admitem

DELEGAÇÃO. Exemplo: segurança nacional.

2) SERVIÇOS IMPRÓPRIOS: são os serviços que melhoram a comodidade, o conforto e o uso dos
administrados, são também chamados de serviços de utilidade pública, melhorando a comodidade e o
conforto dos administrados. Admitem DELEGAÇÃO. Exemplos: telefonia e transporte coletivo.

Esse doutrina tradicional tinha uma outra visão do que seria o serviço essencial, então a modificação do
serviço para próprios, há a impossibilidade de delegação. Por isso que a doutrina moderna critica essa
13
 14

forma de classificar associada à impossibilidade de delegação, porque atualmente são delegados

serviços essenciais. ASSIM A CLASSIFICAÇÃO ESTÁ SUPERADA.

MARIA SYLVIA: utiliza esses termos para um outro conceito diferente. PRÓPRIO: é o serviço público
propriamente dito e IMPRÓPRIO: é o serviço comercial ou industrial. A maioria dizendo que essa
classificação referente a serviços públicos comerciais e industriais não é possível porque não são
verdadeiros serviços públicos, porque as duas na realidade são atividades econômicas não sendo
verdadeiros serviços públicos.

Concurso: doutrina tradicional.

TITULARIDADE:

Sendo a federação o modelo adotado no Brasil, os serviços públicos podem ser federais, estaduais,
distritais ou municipais. A Constituição adotou o sistema de apontar expressamente alguns serviços como
sendo comuns a todas as pessoas federativas, continuando, contudo, a haver algumas atividades situadas
na competência privativa de algumas esferas. Assim, pode-se classificar os serviços como comuns (art.
23,II, IX etc. da CRF) e privativos (art. 21, VII; 25, §2º; 30, III, V, CR).

O controle dos serviços públicos é inerente à competência para exercê-los. Desta feita, se à determinada
pessoa federativa foi dada a competência para instituir o serviço, a ela é dado também o dever de aferir as
condições em que é prestado. O CONTROLE pode ser INTERNO (a aferição se volta para os órgãos da
Administração incumbidos de exercer a atividade) ou EXTERNO (a Administração procede à
fiscalização de particulares colaboradores, como concessionários e permissionários, ou quando verifica os
aspectos administrativo, financeiro e institucional das pessoas da administração descentralizada).

DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO:

O artigo 175, CF, já começa a introduzir a possibilidade de delegação de serviços públicos.

A delegação se faz, em geral por contrato, podendo também ser feita por meio de lei. A competência para
legislar sobre contratos administrativos é da União, nos termos do art. 22, XXVII, que pode legislar
sobre normas gerais de licitações e contratos. Os demais entes podem legislar sobre normas específicas.

Lei nº 8.987/95 – Concessão e Permissão de Serviços Públicos e Lei 11.079/04 – Parcerias Público
Privadas.

CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS:

Conceito: é delegação (transferência só da execução) de serviço público feita somente a pessoa

jurídica e consórcio de empresas (Artigo 2o., Lei 8987/95).

Ela está dividida em três tipos de concessão (duas novas, decorrentes da lei):

1)CONCESSÃO COMUM
2)CONCESSÃO ADMINISTRATIVA (ESPECIAL)
3)CONCESSÃO PATROCINADA (ESPECIAL)

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CONCESSÃO COMUM: É uma delegação de serviços públicos (artigo 175, CRF e Lei 8987/95). Com
a introdução dessa lei, o legislador decidiu inúmeras pendências: licitação, prazo
determinado, rigor e outros. Na mesma data da lei, saiu uma MP (convertida na Lei
9074/95) estabelecendo exceções às concessões que já existiam. A regra geral é a Lei
8987/95 e a exceção é a Lei 9074/95, que regula o sistema nacional de desestatização.

Historicamente, o Estado decidiu diminuir a sua atuação. Assim, surgiu o primeiro termo:
PRIVATIZAÇÃO, mas, não era isso porque não houve a transferência da titularidade. Modificou-se
então para o programa de DESESTATIZAÇÃO, ou seja, somente a transferência da execução.

As concessionárias não podem ser beneficiadas pela IMUNIDADE RECÍPROCA (CF/88), salvo as
empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E

TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA
PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA
DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO.
I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade
econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de
prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade
tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a.
II. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido.
(RE 407099/RS)

Não se admite concessão para PESSOAS FÍSICAS. (permissão admite a delegação para PF ou PJ) A
delegação é feita por meio de CONTRATO, mas, que deve ser autorizado por lei previamente. Como se
trata de contrato, deve ser feito por meio de LICITAÇÃO.

Há que ter lei autorizando a concessão, sem LEI não pode ter a concessão, porque se trata de uma
delegação.

LICITAÇÃO:

Em regra, a licitação é por meio de CONCORRÊNCIA. Mas, excepcionalmente, a concessão poderá

ser feita por meio de LEILÃO (modalidade excepcional para os serviços do PROGRAMA NACIONAL
DE DESESTATIZAÇÃO).

Nem todo o procedimento da concorrência é o da Lei 8666/93, há algumas ressalvas feitas pela Lei
8987/95, duas são importantíssimas:

CRITÉRIOS UTILIZADOS Na Concessão:

a) MAIOR PREÇO (pago pela concessionária ao Poder Público);
b) MELHOR TÉCNICA;
c) MENOR TARIFA DO USUÁRIO, esses 03 são misturados dando origem a outros 03, totalizando 06
critérios (artigo 15, Lei 8987/95).

CRITÉRIOS DE DESEMPATE: (empresa brasileira, empresa de capital nacional ou sorteio = Lei

8666) somente um critério é estabelecido, qual seja, EMPRESA BRASILEIRA, que se não for suficiente
será feito o sorteio (qualquer forma de sorteio, desde que conste em ata).

RESPONSABILIDADE:
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A concessionária presta o serviço por SUA CONTA e RISCO, o que significa que se causar dano em
razão da prestação dos serviços públicos terá a responsabilidade, ou seja, por previsão legal, a
concessionária é responsável pelos danos causados.

Mas, em se tratando de serviços públicos, o Estado não pode lavar suas mãos, ou seja, o Estado poderá
ser responsabilizado se: esgotado o patrimônio da concessionária, ainda restar dívida, ou seja, é uma
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA; ATENÇÃO: a nova concessão (PPP) é solidária.

PRAZO CONTRATUAL E PRORROGAÇÃO:

O contrato deve ter prazo determinado.

A regra geral do crédito orçamentário (artigo 57, Lei 8666) não vale para a concessão comum,
porque a administração não tem que colocar dinheiro, porque não precisa aguardar a duração do
crédito orçamentário.

A lei de concessão comum NÃO prevê o prazo, mas, para cada concessão deve existir uma lei
autorizando, sendo que essa lei do serviço irá determinar o prazo. Dependerá do tipo do serviço.

E a prorrogação é possível? A prorrogação NÃO está proibida, mas deve ser feita dentro do limite
do prazo, ou seja, a prorrogação é possível quando o prazo estabelecido for menor do que o limite
máximo previsto na lei. O prazo limite da lei não pode ser ultrapassado.

Mas a prorrogação para ser possível exige que também haja a previsão no EDITAL ou no contrato, ou
seja, a possibilidade de prorrogação deve estar prevista no instrumento de convocação. A prorrogação é
uma decisão discricionária do Administrador. É igual à previsão de prazo do edital de concurso, a
administração prorroga se quiser.

prazo do art. 41, § 2º, da Lei 8.666/93, não se aplica à representação dirigida ao TCU, conforme
jurisprudência do STF: “MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS
DA UNIÃO QUE DETERMINOU A NÃO-PRORROGAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Não há direito líquido e certo à prorrogação
de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa de direito, dado que a
decisão sobre a prorrogação do ajuste se insere no âmbito da discricionariedade da Administração
Pública, quando embasada em lei . 2. A representação ao Tribunal de Contas da União contra
irregularidades em processo licitatório não está limitada pelo prazo do § 2º do art. 41 da Lei 8.666/93. 3.
Segurança denegada” (MS 27008, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
17/02/2010, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-02 PP-00301 RT
v. 99, n. 896, 2010, p. 106-108).

Alteração contratual:

Pode haver alteração do contrato (prerrogativa da Administração), mas deve-se manter o EQUILÍBRIO
ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO.

Exemplo: o Estatuto do Idoso está sendo questionado judicialmente porque está prevista a gratuidade do
transporte coletivo para os idosos, sendo que o Estado quer imputar isso ao particular.

ADI 3768 / DF - DISTRITO FEDERAL

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

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Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA

Julgamento: 19/09/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N. 10.741, DE 1º

DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA GRATUIDADE DOS
TRANSPORTES PÚBLICOS URBANOS E SEMI-URBANOS AOS QUE TÊM MAIS DE 65
(SESSENTA E CINCO) ANOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL
DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATO. NORMA LEGAL QUE REPETE A
NORMA CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DO DIREITO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do art. 230
da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo
que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se
concretize o quanto constitucionalmente disposto. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada
improcedente.

REMUNERAÇÃO:

A remuneração da concessionária é feita por meio da tarifa paga pelo usuário. A política tarifária é
definida no procedimento licitatório, ou seja, na proposta de licitação. Toda a política tarifária deve ser
estabelecida e controlada pela Administração Pública.

Além da tarifa podem existir recursos alternativos para auxiliar a remuneração, exemplo: cobrança do
estacionamento.

Também é possível a participação do poder público no pagamento do preço. Essa participação é

facultativa, não é obrigatória. (ATENÇÃO: na nova modalidade (PPP), é condição de existência).

EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO:

“Eventos futuros previsíveis são normalmente qualificados como integrantes da chamada álea
ordinária do contrato e correm por conta do concessionário; os eventos imprevisíveis são
considerados álea extraordinária e permitem a recomposição do equilíbrio do contrato. Essa é a
concepção básica utilizada para a definição do modelo genérico de recomposição do equilíbrio-
financeiro nos contratos de concessão1”.

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO PRECEDIDA DE OBRA PÚBLICA (art. 2º):

É uma concessão de serviço com uma obra precedente.

O problema desse instituto está na divergência doutrinária sobre a natureza jurídica do contrato: é
concessão de obra ou de serviço? O entendimento da doutrina majoritária é o de que se trata de uma
CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, sendo uma espécie de concessão comum.

Para Lei, obra é qualquer forma de construção, conserto ou reforma.

TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO:

1
In Curso de Direito Administrativo, Editora Fórum, Edição 2007, págs. 565..
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1) SUBCONTRATAÇÃO: a empresa ganhadora pode transferir para outra empresa o objeto do contrato.
Isso é possível no Brasil? Há dois entendimentos: o que diz a lei e o que diz a doutrina e a jurisprudência
sobre o assunto.

Impossibilidade -Pelo o entendimento doutrinário e jurisprudencial NÃO é possível a transferência da

concessão, em razão de 3 fundamentos:

1) ofensa ao artigo 37, XXI, CRF, o procedimento licitatório é obrigatório, quem não participou da
licitação não pode assumir o contrato;

2) ofensa ao princípio constitucional da legalidade;

3) ofensa ao princípio da isonomia; uma teve que licitar e a outra não, bastou a transferência.

A doutrina e a jurisprudência em razão das disposições legais acabam por compatibilizar os dois
entendimentos: possibilidade e impossibilidade. Assim, a possibilidade de subcontratação está restrita a
partes dos contratos, ou seja, a concessionária não pode transferir todo o contrato, mas pode transferir
parte do contrato.

Possibilidade - Pelo artigo 78, Lei 8666/93 e pelos artigos 26 e 27, da Lei 8987/95: pelos artigos 78 e
27, será possível a sub-contratação quando existir a previsão no edital e no contrato,
também se exigindo a anuência da administração.

O artigo 26 afirma que é possível a sub-contratação desde que a administração faça uma nova
licitação. A realização de nova licitação afasta a responsabilidade do primeiro contratado, assim, essa
hipótese NÃO é de sub-contratação. Em que pese o artigo falar em sub-concessão, trata-se, na verdade, de
um novo contrato.

2) TRANSFERÊNCIA DO CONTROLE ACIONÁRIO: ela não encontra nenhum óbice, ou seja, é

possível a transferência do controle acionário da sociedade, porque a pessoa jurídica é a mesma,
CUIDADO: com a fraude empresa laranja. O problema é transferir o contrato, a doutrina não coloca
óbice à transferência do controle acionário. Ressalte-se, entretanto, que, de acordo com o disposto no art.
27 da Lei 8.987/95, “a transferência de concessão ou do controle acionário da concessionária sem prévia
anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão”.

FORMAS DE EXTINÇÃO DA CONCESSÃO:

A concessão pode ser extinta pelos seguintes modos (artigos 35 e seguintes da Lei 8987/95):

1) advento do TERMO CONTRATUAL: vencimento do prazo estabelecido, ou seja, advento do termo

contratual ou do prazo contratual; ocorre de pleno direito, sem necessidade de notificação ou aviso prévio.

2) EXTINÇÃO CONSENSUAL: acordo entre as partes para a extinção do contrato, ou seja, extinção
amigável ou contratual;

3) EXTINÇÃO JUDICIAL: decisão judicial atendendo a pedido da concessionária, ou seja, é a extinção

judicial da concessão (Apenas no interesse na concessionária);

4) EXTINÇÃO UNILATERAL PELO PODER PÚBLICO: ato unilateral da Administração que ocorre
nos casos de: ENCAMPAÇÃO (extinção por razões de interesse público, cabendo a indenização) e
CADUCIDADE (extinção por descumprimento por parte do contratado, sem a necessidade de
indenização para o contratado, que na verdade tem o dever de indenizar o Estado); mas a
administração deve instaurar procedimento administrativo para a extinção do contrato permitindo o
18
 19

contraditório e a ampla defesa, assim enquanto estiver em andamento do procedimento administrativo o

poder público poderá valer-se da OCUPAÇÃO PROVISÓRIA dos bens da contratada; se ao final do
procedimento, o poder público decidir por realmente extinguir o contrato, ocorrerá o instituto da
REVERSÃO os bens que passam definitivamente para a Administração Pública, para manter a
continuidade do serviço; a possibilidade de indenização depende do caso concreto, sendo possível.

5) ANULAÇÃO: ocorre por ilegalidade do contrato ou da licitação (não se fala em revogação porque
existe a ENCAMPAÇÃO). (alguns doutrinadores arrolam a anulação como ato unilateral da
Administração)

6) ENCAMPAÇÃO OU RESGATE: consiste na retomada do serviço pelo poder concedente, no

decorrer da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após o
pagamento de indenização, a que a concessionária tem direito.

7) CADUCIDADE OU DECADÊNCIA: correspondente à rescisão unilateral, por má execução ou

descumprimento de cláusula; dentre as causas que levam à caducidade estão: serviço inadequado e
deficiente; se a concessionária paralisar ou concorrer para tanto, salvo caso fortuito ou força maior;
descumprimento das penalidades impostas; condenação da concessionária por sonegação de tributos,
inclusive contribuições sociais. A declaração de caducidade deve ser precedida de processo administrativo
de inadimplência, assegurada ampla defesa. Antes dessa declaração, devem ser comunicados à
concessionária os descumprimentos contratuais, conferindo-lhe prazo para corrigi-los.

8) RESCISÃO DE INICIATIVA DA CONCESSIONÁRIA: se o poder público descumprir cláusulas do

contrato; a concessionária deve intentar ação judicial para esse fim. Até decisão judicial transitada em
julgado, os serviços concedidos não podem ser paralisados.

Acarretam, ainda, a extinção, a falência ou extinção da empresa, o falecimento ou incapacidade do

titular, no caso de empresa individual. Extinta a concessionária por qualquer motivo, o concedente
assume, de imediato, o serviço, ocupando as instalações e os bens reversíveis, procedendo-se às
liquidações necessárias; retornam autorização concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios
transferidos ao concessionário.

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, na hipótese de falência do concessionário, o concedente

responderá subsidiariamente até o montante do valor dos bens revertidos, porquanto, graças a reversão,
assumiu para si o acervo que seria garante aos credores.

REVERSÃO é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude

da extinção do contrato. Pode ser onerosa (o concedente tem o dever de indenizar o concessionário,
porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital – art. 36 da Lei 8.987/95 – estatuto das
concessões) ou gratuita (nesta, a fixação da tarifa já levou em conta o ressarcimento do concessionário
pelos recursos que empregou na aquisição dos bens, de forma que ao final o concedente tem o direito à
propriedade desses bens sem qualquer ônus).

PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Conceito e requisitos:

Também é da Lei 8987, sendo também uma delegação de serviço público, há três peculiaridades:

1) a permissão pode ser feita para pessoa física ou jurídica;

2) pode ser feita por meio de qualquer modalidade licitatória (com exceção do pregão, pois a Lei do
Pregão (Lei 10.520/02) restringe a utilização desta modalidade à contratação de bens e serviços
comuns), dependendo do valor do contrato;
19
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3) não é necessária autorização legislativa.

PRECARIEDADE: A permissão surgiu com o objetivo de ser ato unilateral e precário. A precariedade
está relacionada à possibilidade de desfazimento a qualquer tempo sem direito à indenização.

Nesse cenário a PERMISSÃO DE SERVIÇO e a PERMISSÃO DE USO DE BEM poderiam ser

submetidas às regras da precariedade.

Com a Lei 8987, a PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO deve ser feita por meio de contrato
administrativo. Todo o contrato administrativo deve ter prazo determinado. Assim, se o administrador
desfizer o contrato deve indenizar.

Atualmente, com a instituição via contrato, alguns doutrinadores criticam muito dizendo que deve
continuar ato unilateral (CELSO ANTONIO), questionando assim a sua constitucionalidade. Mas não
houve qualquer declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, permanecendo vigente a determinação
de celebração de contrato.

Para a maioria da doutrina, deve a permissão de serviço público ser feita por contrato. Assim a
precariedade fica mitigada. Porque o poder público pode desfazer a qualquer tempo mas deve indenizar.

PRECARIEDADE
= DESFAZIMENTO a qualquer tempo e SEM DEVER DE INDENIZAR

CONTRATO
= PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR

(PRECARIEDADE = DESFAZIMENTO)
+
(CONTRATO = PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR)
=
PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Tradicionalmente, a permissão administrativa é classificada pela doutrina como “ato administrativo

discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o particular execute serviço de
utilidade pública ou utilize privativamente de bem público” (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO
FILHO, in “Manual de Direito Administrat ivo”, Editora Lumen Juris). Daí sua subdivisão em
permissão de serviço e permissão de uso. Ocorre que, com o advento da Constituição Federal de 1988,
o quadro normativo se alterou e, por força de seu art. 175, pelo menos a permissão de serviço público
não pode mais ser considerada puramente um ato administrativo, já que nos termos daquele
dispositivo constitucional deveria ela ser precedida de licitação e formalizada mediante contrato.

Seguindo a nova orientação constitucional, a Lei nº 8.987/95 dispôs, em seu art. 2º, IV, que através da
permissão de serviço público operava-se a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação
de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade
para seu desempenho, por sua conta e risco. Já seu art. 40 estatui que “a permissão de serviço público
será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas
pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do
contrato pelo poder concedente”. Pela leitura dos aludidos dispositivos legais, já se pode perceber que,
embora o atual perfil da permissão de serviços público tenha transmudado de ato administrativo para
contrato administrativo, não perdeu ela aquelas características que originariamente lhe conferiam
feição, notadamente sua precariedade e revogabilidade (agora é mais propriamente uma
rescindibilidade unilateral).
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Ainda sobre o instituto, a doutrina e a jurisprudência diferenciam duas espécies de permissão de serviço
público, a depender do grau de estabilidade da relação travada entre a entidade pública permitente e o
particular permissionário. De um lado, ter-se-ia a PERMISSÃO SIMPLES, na qual o Poder Público
gozaria de maior liberdade para encerrar a delegação sem ter que arcar com nenhuma consequência
financeira em razão disto. Por outro, ter-se-ia a PERMISSÃO QUALIFICADA OU
CONDICIONADA, na qual, em função da estipulação de prazos, fixação de condições, exigência de
garantias, necessidade de grandes investimentos e outras situações do gênero, o permitente criaria
uma espécie de autolimitação ao seu poder de rescindir unilateral e impunemente o ato de permissão
(hoje, contrato).

Formalização:

A permissão de serviço público se faz por contrato? Essa é a grande divergência doutrinária, porque
quando foi instituída tratava-se de ATO UNILATERAL. O artigo 40 da lei afirma que a permissão deve
ser feita por contrato de adesão, sendo um contrato precário.

São formalizadas e obedecem as regras da concessão (política tarifária e outros). A lei não trata da
permissão, somente afirma que devem ser obedecidas as regras da concessão.

Principais diferenças:

CONCESSÃO PERMISSÃO
Caráter mais estável Caráter mais precário
Não exige autorização legislativa,
Exige autorização legislativa
em regra
Licitação por qualquer
Licitação por concorrência
modalidade
Para pessoas jurídicas ou consórcio de
Para pessoas jurídicas ou físicas.
empresas

O administrador pode escolher entre a concessão ou a permissão, porque ambas ficaram muito parecidas
com a obrigatoriedade de celebração de contrato para a permissão de serviço público.

A Permissão de serviços é diferente da permissão de uso de bem público.

AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO:

É o último instituto da delegação comum.

Não há fundamento legal, não há previsão legal sobre o instituto. No que couber, aplicar-se-á a Lei
8987/95 (fiscalização, política tarifária e outros).

Conceito: É um ato unilateral, discricionário e precário. Ou seja: o administrador decide a quem dará a
autorização, podendo retomar a qualquer tempo sem necessidade de indenização, há liberdade de
transferência sem dever de indenizar.

Em decorrência disso, como regra geral, NÃO há dever de licitar.

Divergência: Diante da ausência de previsão legal, alguns doutrinadores afirma que é impossível a
realização de tal ato.

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Mas para a doutrina majoritária o instituto é admitido EXCEPCIONALMENTE quando:

1) se tratar de pequenos serviços; EXEMPLOS: serviço de táxi e serviço de despachante.

2) for uma situação de urgência.

Autorização do serviço de telecomunicações – regulamentado pela Lei nº 9.472/97, cujo tratamento

fugiu aos conceitos tradicionais do direito administrativo brasileiro e ao sistema constitucional. Por essa
lei, a autorização é tratada como ato vinculado e, em conseqüência, sem precariedade, já que esta é
incompatível com aquele tipo de ato (cf. arts. 131 e §1º). Di Pietro afirma que o vocábulo autorização,
utilizado pela lei 9472, o foi indevidamente, quando deveria ter sido empregado LICENÇA. Ela também
explica que essa confusão terminológica se deu porque, como a Constituição fala em autorização,
permissão e concessão, era necessário manter essa terminologia, ainda que de autorização não se trate,
para dar uma aparência de constitucionalidade ao tratamento impresso à matéria de serviço de
telecomunicações. E outra impropriedade na utilização do instituto dá-se no caso de a CRF determinar
que o serviço de telecomunicações é de competência da União (art. 21, XI), devendo, assim, o serviço ser
prestado diretamente pela União ou indiretamente, por autorização, concessão ou permissão. Mas a lei
classificou esses serviços como públicos (prestados através de concessão ou permissão) ou privados
(mediante autorização), quanto ao regime jurídico de sua prestação. Com isso, a lei inverteu o sentido da
norma do art. 21, XI, (que não permite essa distinção entre os dois tipos de serviços de telecomunicações)
com relação a uma parte dos serviços de telecomunicações; esse serviço, cuja titularidade foi atribuída em
sua totalidade à União, que tem a possibilidade de delegar a execução ao particular, passou a ser
considerado atividade privada, que a União só pode executar por motivo de segurança nacional ou
interesse coletivo relevante, conforme definido em lei (o que a lei não fez).

PARCERIAS PUBLICO-PRIVADO:

As Parcerias Público-Privadas têm origem na Inglaterra, na época do Governo da Margareth Tatcher.

Constituem-se num instrumento a favor do Neoliberalismo, recomendável aos Países Subdesenvolvidos.

C) Em se tratando de PPP na modalidade patrocinada, o parceiro público não dispõe de poderes

Questão
como a encampação ou a intervenção ou o de decretar a caducidade.
TRF1
(E) – GABARITO PRELIMINAR
D) A PPP na modalidade administrativa não admite a atualização dos valores contratuais,
circunstância que revela a ausência do denominado equilíbrio econômico-financeiro no ajuste
firmado.
Questão
(E) – GABARITO PRELIMINAR
TRF1
-Lei 11.079/04. Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao
disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também
prever: IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

São as DELEGAÇÕES ESPECIAIS.

Natureza jurídica: a lei diz que é uma concessão especial, então, trata-se de um CONTRATO DE
PARCERIA; é um CONTRATO (interesses divergentes) ou é uma PARCERIA (interesses convergentes)?
A natureza é de contrato, o nome de parceria foi somente para enfeitar.

É a lei que diferencia as CONCESSÕES em COMUNS E ESPECIAIS. A LEI 11.079/2004 é uma LEI
FEDERAL.

Legislação:

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Em alguns aspectos, a lei é NACIONAL? O artigo 22, XXVII, CR/88, estabelece que é competência da
União para legislar sobre normas gerais aplicáveis a todos os entes da Federação, mas todos os entes
podem legislar sobre normas específicas. Com a lei 11.079, a União disciplinou regras gerais e em
determinados pontos ressaltou que as regras seriam aplicáveis somente à União (artigo 14 a 22). Assim,
os artigos 1o. ao 13 são aplicáveis a todos os entes públicos.

A lei já foi regulamentada pelo Decreto no 5.385, de 04.03.05 - Institui o Comitê Gestor de Parceria
Público- Privada Federal - CGP e dá outras providências

Conceito de parceria:

Parceria: há dois significados doutrinários diferentes, com dois conceitos:

1) PARCERIA EM SENTIDO AMPLO: há reconhecimento de que se trata de toda a relação constituída

entre o poder público e o particular, para a realização de um interesse público, seja fomentando ou
prestando serviços ou de qualquer outra forma, seja via convênio, contrato, cooperação; sempre para a
perseguição do interesse público.

2) PARCERIA EM SENTIDO RESTRITO: significa a relação entre o público e o particular, na qual há

a busca de interesses CONVERGENTES, ou seja, INTERESSES COMUNS. Não se admite que uma
parte tenha um interesse e a outra outro.

A Lei 11.079/04 (dezembro de 2004) traz um novo conceito de parceria, que trata de relações entre as
empresas, trata-se de um NOVO CONCEITO distinto dos conceitos anteriores (sentido amplo e sentido
restrito).

Objetivos:

1) Angariar ou arrecadar investimentos do particular.

2) A iniciativa privada é mais eficiente, por isso será transferido o serviço para ganhar a eficiência da
iniciativa privada.

Conceito de PPP: um acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o
objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento
de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e
compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes caracterizando responsabilidade solidária.

Modalidades:

a) CONCESSÃO PATROCINADA: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que

trata a Lei no 8.987/95, quando envolver, adicionalmente duas fontes de recursos:
a) tarifa cobrada dos usuários;
b) contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

O poder público transfere o serviço; as formas de pagamento serão: TARIFA DO USUÁRIO e

obrigatoriamente RECURSOS PÚBLICOS. Se não existir recurso público, a concessão será a concessão
comum.

b) CONCESSÃO ADMINISTRATIVA: é o contrato de prestação de serviços em que a Administração

Pública seja a usuária direta ou indireta , ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e
instalação de bens.

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O particular presta o serviço à própria administração, não há prestação de serviço a usuários, a própria
administração é o usuário. Entretanto, a lei diz que a administração é usuária de forma DIRETA ou
INDIRETA (ninguém sabe o que é ser usuário indireto). Por enquanto, a doutrina não especificou o que é
concessão indireta; alguns que vêm arriscando dizem que indiretamente pode ser a coletividade, mas, o
correto é esperar. Se o particular presta o serviço para a própria administração, porque isso é uma
concessão? Na lei 8666, há a previsão de serviços que são prestados para a própria administração em
nome da própria administração, qual é a diferença entre a PPP e os contratos comuns? A diferença é tênue
e consiste no alto custo do investimento, o que não é comum para um contrato regido pelo artigo 6 o da Lei
8666. CRÍTICA: na verdade, é um contrato comum. Não há especificação dos serviços, podem ser
prestados quaisquer serviços, no projeto, havia a restrição, mas, isso não foi aprovado no texto final da
lei. Somente alguns artigos da lei 8987 serão aplicados ao instituto, então a aplicação é SUPLEMENTAR:
artigos 21, 23, 25, 27 a 39. O artigo 31 da lei 9074/95 (quem faz o projeto básico executivo pode
participar da licitação, ou seja, pode ser vencedor) também tem aplicação suplementar.

A aplicação da Lei 8987 é SUBSIDIÁRIA. A lei fala (sem especificar quais) que outras leis podem ser
aplicadas subsidiariamente

Características:

1) FINANCIAMENTO PELO PARTICULAR: a lei não define os critérios (prazo, índices), assim, a
licitação irá estabelecer tudo. O poder público não irá desembolsar todo o dinheiro, parte necessariamente
vem do particular.

2) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA: os riscos são compartilhados entre o poder público e o

particular. Por isso, o projeto deve ser muito bem escolhido, já que no final das contas quem vai se
responsabilizar pelos riscos é o contribuinte. (na concessão comum a responsabilidade é subsidiária)

3) PLURALIDADE DA REMUNERAÇÃO: há uma pluralidade compensatória; a lei ainda não definiu

como será feita a contraprestação, mas, citou algumas possibilidades: i. ordem bancária; ii. fixação de
créditos não-tributários, ou seja, cessão de créditos não-tributários; iii. outras formas de cessão de direitos
(EXEMPLO: outorga onerosa, Lei 10.257/01, limites para a construção vertical podem ser desrespeitados
desde que haja o pagamento da outorga onerosa); iv. Direitos decorrentes dos bens dominicais; v. outros
meios permitidos em lei.

Cláusulas do contrato:

I – CLÁUSULAS ESSENCIAIS: se não estiverem previstas ou escritas, o contrato não será válido. São
duas listas de cláusulas essenciais: i. artigo 23 da lei 8987/95; ii. artigo 5 o., Lei 11.079. CONCURSO:
garantia. REGRAS:

a) os limites da garantia são os previstos no artigo 56 da lei 8666, até 5%, exceto, nos contratos de risco
e de grande vulto e complexidade o valor vai até 10%;

b) formas de garantia (artigo 8o., 11.079): é possível a vinculação de receita que vai entrar como
garantia do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo internacional, fundo especial,
fundos ou empresas garantidoras (criados somente para isso, como terão dinheiro? Será que o poder
público vai transferir?); além de outras previstas na lei.

VEDAÇÕES:

Não pode ser feita PPP:

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1) quanto ao valor: contrato não pode ser inferior a 20 milhões de reais;

2) quanto ao prazo ou tempo: contrato não pode ser inferior a 05 anos e não poder ser superior a 35
anos; a regra de prorrogação é a mesma, ou seja, pode ser prorrogado até que ao final tenha o limite
máximo de 35 anos.

3) quanto ao objeto: não pode ser contrato só de obra, ou só de serviço, ou só de fornecimento. É preciso
misturar pelo menos dois elementos, sob pena de tornar-se um contrato comum.

Diretrizes para o estabelecimento da PPP:

1) eficiência;
2) transparência;
3) perseguição do interesse público;
4) indelegabilidade de atividade jurisdicional (por texto expresso da lei, que não se refere à atividade
legislativa);
5) indelegabilidade de atividade de regulação (agências);
6) indelegabilidade de poder de polícia;
7) cabe responsabilidade fiscal, ou seja, as PPP estão submetidas à LC 101;
8) partilhadas as vantagens e os riscos.

Está submetida à LICITAÇÃO na modalidade da CONCORRÊNCIA, a lei diz que a concorrência pode
ser invertida, ou seja, pode ter o procedimento invertido como no pregão, ou seja, começa pelo
julgamento para fazer depois a habilitação, trata-se de uma FACULDADE DO ADMINISTRADOR.

Como se trata de concessão, é necessária a autorização legislativa específica.

SOCIEDADES DE PROPÓSITOS ESPECÍFICOS: com a finalidade de controlar a PPP, é formada

pelo poder público e pelo parceiro particular.

Apesar de ainda não ter tido pronunciamento do STF neste sentido, a doutrina indica as possíveis
inconstitucionalidades da lei 11.079/2004:
a) possibilidade de vinculação de receitas para fins de garantia das obrigações decorrentes da PPP. Fere o
art. 167, IV da CR (proibição de vinculação das receitas, salvo nos casos expressamente estabelecidos
pela própria CR)
b) possibilidade de criação de fundos para garantir o pagamento das obrigações derivadas das PPP. Burla
o sistema dos precatórios previsto no art. 100 da CR; viola os princípios da igualdade e moralidade; não
existe a LC que fala o art. 165, § 9º, II da CR; viola o princípio da especialidade.
c) em relação às garantias. É o caso de criação de empresa estatal garantidora das obrigações. A CR/1988,
em seu art. 173 não fez previsão de empresa estatal com a finalidade de prestar garantias.
d) permissão para instituição de arbitragem para solução dos conflitos decorrente do contrato das PPP.
Fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Entes de cooperação: (tópico 01 do programa)

Organizações sociais (lei 9637/98) = contrato de gestão
OSCIP (Lei 9790/99) = termo de parceria

REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO – RDC (LEI 12.462/2011) – aplicável às

licitações e contratos relacionados à realização da Copa das Confederações (2013), Copa do Mundo
(2014) e Olimpíadas (2016.

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A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no
afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos
expressamente previstos nesta Lei. (art. 1o, p. 2o),

Há questionamento da constitucionalidade do RDC (uma proposta pelo PGR – ADI 4655; e outra
proposta pelo DEM/PSDB/PPS – ADI 4645) com base nas seguintes alegações:
i) a lei em questão possui vício formal, pois a inclusão de matéria estranha à tratada na MP afronta o
devido processo legislativo e o princípio da separação dos Poderes;
ii) possibilita o comprometimento do patrimônio público (a exemplo dos jogos do Pan, em que a previsão
era gastos na ordem de 300 milhões, mas o custo final foi de 3 bilhões);
iii) a norma não fixa parâmetros mínimos para identificar as obras, os serviços e as compras que deverão
ser realizadas por meio do RDC, o que acaba por outorgar desproporcional poder de decisão ao
Executivo;
iv) O procurador-geral questiona os dispositivos da lei que conferem à Administração o dever de adoção
preferencial do regime de “contratação integrada” e “empreitada integral” de obras e serviços de
engenharia, o que implica uma única licitação para projeto básico, projeto executivo e execução de obras
e serviços. Nessa modalidade de contratação, não é preciso definir previamente o objeto das obras e
serviços;
v) questiona o fato de a definição das características e do valor das obras contratadas somente serão
aferíveis após assinado o contrato e realizado o projeto básico pela pessoa contratada;
vi) a possibilidade que se concentrem em um mesmo contratante o projeto básico e a execução da obra ou
do serviço. Gurgel afirma que isso afronta a finalidade do procedimento licitatório, que é a ampla
competitividade.
vii) o modelo de pré-qualificação implica inúmeras irregularidades, como direcionamento de certames,
conluio entre os participantes e sobrepreços;
viii) adoção de medidas mitigadoras e compensatórias para obras ou atividades potencialmente
causadoras de danos ambientais ou culturais, não pode ser interpretada no sentido de que sejam
dispensadas exigências estabelecidas nas normas que regulam o licenciamento ambiental, especialmente a
avaliação sobre a possibilidade de realização da obra ou da atividade.

Ainda não houve apreciação da liminar postulada.

MP 575/2012 (07.08.2012) - Altera a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas
gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.

OBJETIVO: viabilização de grandes projetos de mobilidade urbana relacionados à realização da Copa.

ASPECTO PRÁTICO:
i) EM RELAÇÃO A CONTRIBUIÇÃO FINANCEIRA DO PARCEIRO PÚBLICO:
A lei 11079/04 já autoriza o repasse de recursos públicos para as PPPs, chamado de ‘contraprestação
pecuniária’, mas ele só ocorre após a entrada em operação do serviço financiado pela parceria público-
privada. Com a MP, o aporte poderá ser feito na fase de construção. Para o operador privado, a vantagem
é depender menos da tomada de empréstimos para tocar a obra.

Possibilidade de pagamento de remuneração variável vinculada ao desempenho do parceiro privado.

Lei 11.079/2004. Art. 6o
§ 1º O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu
desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.

Possibilidade de aporte de recursos para construção ou aquisição de bens reversíveis,

Lei 11.079/2004. Art. 6o

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§ 2º O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado, autorizado por lei
específica, para a construção ou aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do
art. 18 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

a realização de aporte de recursos na fase dos investimentos deverá guardar proporcionalidade com as
etapas efetivamente executadas. (atenção: o aporte somente poderá ser realizado em relação aos bens
reversíveis)
Lei 11.079/2004. Art. 7o
§ 2o O aporte de recursos de que trata o § 2o do art. 6o, quando realizado durante a fase dos
investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente
executadas.” (NR)

Faculdade de a Administração Pública efetuar o pagamento da parcela fruível do serviço.

Lei 11.079/2004. Art. 7o
§1o É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da
contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

ii) EM RELAÇÃO À QUESTÃO TRIBUTÁRIA:

A medida provisória define ainda o tratamento tributário do aporte. A empresa privada não precisará
pagar, no ato do recebimento, os quatro tributos que incidem sobre a operação – Imposto de Renda da
Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento
Social (Cofins) e PIS/Pasep. O recolhimento dos impostos será feito à medida que os recursos públicos
são efetivamente gastos na aquisição de bens.
Lei 11.079/2004. Art. 6o
§ 3º O valor do aporte de recursos realizado nos termos do § 2º poderá ser excluído da determinação:
I - do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido - CSLL; e
II - da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social - COFINS.
§ 4º A parcela excluída nos termos do § 3º deverá ser computada na determinação do lucro líquido para
fins de apuração do lucro real, da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da Contribuição para o
PIS/PASEP e da COFINS, na proporção em que o custo para a construção ou aquisição de bens a que se
refere o § 2º for realizado, inclusive mediante depreciação ou extinção da concessão, nos termos do art.
35 da Lei nº 8.987, de 1995.” (NR)

iii) EM RELAÇÃO AO FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: redução do

prazo para acionamento – antes: 91 dias; hoje 15 dias.

 hipóteses que o parceiro privado poderá acionar o FGP.

Lei 11.079/2004. Art. 18
§ 5o O parceiro privado poderá acionar o FGP nos casos de:
I - crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público após quinze
dias contados da data de vencimento; e
II - débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo parceiro público após quarenta e cinco dias
contados da data de vencimento, desde que não tenha havido rejeição expressa por ato motivado.

 possibilidade de o FGP prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em

mercado.
Lei 11.079/2004. Art. 18
§ 4o O FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado,
inclusive para complementação das modalidades previstas no § 1o.

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 obrigação de o FGP honrar as faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público, sendo proibido o
pagamento de faturas não aceitas.
Lei 11.079/2004. Art. 18
§ 9o O FGP é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público.
§ 10. O FGP é proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado.
§ 11. O parceiro público deverá informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da
rejeição, no prazo de quarenta dias contados da data de vencimento.
§ 12. A ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por parte do parceiro público no prazo de
quarenta dias contado da data de vencimento implicará aceitação tácita.
§ 13. O agente público que contribuir por ação ou omissão para a aceitação tácita de que trata o §12 ou
que rejeitar fatura sem motivação será responsabilizado pelos danos que causar, em conformidade com a
legislação civil, administrativa e penal em vigor.” (NR)

iv) EM AO COMPROMETIMENTO DE RECEITA POR PARTE DOS E / DF / M: O texto eleva o limite

de comprometimento com os contratos de PPP, que sobe de 3% para 5% da receita corrente líquida dos
entes federados. De acordo com o governo, a ampliação atende a um pedido dos estados, que querem usar
as PPPs para estimular os investimentos.

possibilidade de a União conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, DF e

Municípios e ampliação do comprometimento da receita de 3% para 5% da receita corrente líquida.
Lei 11.079/2004. Art. 18
Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito
Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já
contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a cinco por cento da receita corrente líquida do
exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos dez anos subsequentes excederem a cinco
por cento da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

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