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Lei de Drogas PDF
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Lei de Drogas
Fabio Roque
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LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
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Na Lei de Drogas, a norma penal em branco é abolitio criminis retroage para beneficiar o réu).
heterogênea (o complemento é dado por ato A conduta voltou a ser crime em 15/12/2000.
infralegal – Portaria da ANVISA).
Usuário – art. 28 da Lei de Drogas
Diversos doutrinadores, por exemplo Zaffaroni,
argumentavam que a norma penal em branco Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em
heterogênea violaria o Princípio da Legalidade depósito, transportar ou trouxer consigo, para
(art. 1º do Código Penal), pois se o consumo pessoal, drogas sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou
complemento é dado por um ato infralegal,
regulamentar será submetido às seguintes
estaríamos diante de uma situação em que a penas:
Lei não estaria definindo o crime, mas, sim,
uma Portaria, o que violaria a legalidade estrita O crime não é o consumo da droga
(lei em sentido material e formal). Esse propriamente dito, mas não há como consumir
argumento, todavia, é minoritário na nossa a droga sem praticar algum desses verbos. É
doutrina: não é o ato infralegal que define a necessário, sempre, que seja para consumo
conduta, o ato apenas complementa a lei. Os pessoal.
verbos, a conduta, o fazer ou o não fazer, são
dados pela lei. AULA 1.2
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ser preso, pois se enquadra no art. 33, §3º, conta o local, as condições em que se
da Lei de Drogas. desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais
e pessoais, bem como a conduta e
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, antecedentes do agente.
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar, Penas cominadas para o usuário de drogas
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, (art. 28)
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em I - advertência sobre os efeitos das drogas;
desacordo com determinação legal ou
regulamentar: II - prestação de serviços à comunidade;
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capaz de causar dependência física ou Lembre-se que para o usuário a multa não é
psíquica. uma pena, mas uma medida para o
descumprimento da pena.
Na Lei antiga de Drogas, plantar para uso
pessoal não era crime. O STJ, entretanto, Tráfico de Drogas
afirmava que era crime, fazia uma analogia
prejudicial para o réu. Com o advento da nova Vamos começar pela análise do art. 33, §2º, da
Lei de Drogas, essa conduta foi tipificada – Lei de Drogas.
deve haver o dolo específico: para consumo Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
pessoal. produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
Art. 29. Na imposição da medida educativa a
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
que se refere o inciso II do § 6o do art. 28, o
juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
fixará o número de dias-multa, em quantidade que gratuitamente, sem autorização ou em
nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a desacordo com determinação legal ou
100 (cem), atribuindo depois a cada um, regulamentar:
segundo a capacidade econômica do agente,
o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o § 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso
valor do maior salário mínimo. indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274)
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democracia pressupõe que os cidadãos mais de duas condutas, ele responde por mais
possam questionar as leis, o que não os de um crime. Duas condutas realizadas
desobriga de obedecer as leis. A marcha da ensejam dois crimes.
maconha consiste no exercício democrático da Já no tipo penal misto alternativo, a
liberdade de expressão. realização de mais de uma conduta dentro do
mesmo contexto fático faz com que o indivíduo
AULA 1.4 responda por apenas um crime. É o caso do
art. 33 da Lei 11.343/2006. Também é o caso
No caput do art. 33 há efetivamente o crime de do art. 28 que trata do usuário.
tráfico de drogas.
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com a causa de diminuição é benéfica para o desse parágrafo. O STF disse que proibir essa
réu, que ela retroaja por inteiro. Não pode conversão é inconstitucional, pois o legislador
retroagir só uma parte da lei. Se, por exemplo, estaria usurpando a função do julgador – quem
esse traficante não fizer jus à causa de aplica o direito ao caso concreto é o julgador.
diminuição, digamos que ele não seja primário, O STF declarou a inconstitucionalidade em
logo, ele não tem direito. O juiz, nesse caso, controle difuso, que tem efeito apenas entre as
deve aplicar a lei antiga. A lei nova não poderá partes, mas o Senado aprovou a Resolução n.
5 de 2012, retirando a eficácia da expressão
ser aplicada porque a lei antiga tem uma pena
“vedada a conversão em penas restritivas de
menor. Agora, se ele faz jus à causa de
direitos”.
diminuição, aplica-se a pena da lei nova com a
causa de diminuição, porque será mais
favorável para o réu aplicar a lei nova do que
AULA 2.1
aplicar a lei antiga sem a causa de diminuição.
A súmula proíbe a combinação de lei. A lei não
retroage em parte. Argumento doutrinário que
embasou essa súmula: a combinação de leis Para o traficante é possível haver a pena
daria ensejo à chamada lex tertia, que seria a privativa de liberdade substituída pela pena
terceira lei. Se você permitir a combinação de restritiva de direitos porque a proibição
leis, você não aplica nem a lei A nem a lei B, contemplada no art. 33, §4º, não mais
você aplica a junção das duas. O juiz não subsiste. O que é necessário para substituir a
estaria apenas aplicando a lei, ele estaria pena privativa de liberdade por uma pena
criando uma lei AB, que resulta da combinação restritiva de direito? É preciso analisar o art. 44
das outras duas. O juiz estaria criando a lei, o do Código Penal.
que é uma tarefa do legislador, o juiz estaria
violando, assim, a separação de poderes. O art. 44 traz três requisitos:
Ocorre que este argumento de criar leis já está 1 – crime culposo (não se trata do art. 33, vez
superado, mas é o que vale para o concurso. que este pressupõe o dolo) ou crime doloso
Para o STJ não dá para a lei retroagir em parte. sem violência ou grave ameaça em que a pena
STJ, Súmula 501: é cabível a aplicação seja até quatro anos – os quatro anos dizem
retroativa da Lei 11.343/06, desde que o respeito à pena efetivamente aplicada pelo juiz
resultado da incidência das suas disposições, na sentença, por isso, a pena restritiva pode
na íntegra, seja mais favorável ao réu do que ser aplicada para o tráfico de drogas, pois,
o advindo da aplicação da Lei 6.368/76, sendo incidindo a causa de diminuição de pena, a
vedada a combinação de leis. pena pode ficar abaixo do mínimo legal, que no
caso do tráfico de drogas é de 5 anos. Então,
3) A lei dizia que era vedada a conversão da com a causa de diminuição de pena, o mínimo
pena privativa de liberdade em pena restritiva legal que era de 5 anos pode diminuir,
de direitos. Para caber a pena restritiva de chegando a quatro anos. Ressalte-se que o
direitos a condenação tem que ser até 04 anos. tráfico de drogas, em si, não tem violência ou
Em regra, o traficante vai ser condenado no grave ameaça.
mínimo a 05 anos. Com a causa de diminuição
de pena, a pena pode ficar abaixo de 04 anos. 2 – não haver reincidência no mesmo crime –
O legislador então disse na lei que mesmo o condenado pode ser reincidente em outro
ficando a pena abaixo de 04 anos, a pena não crime, mas não pode ser reincidente no
poderia ser convertida em restritiva de direitos. mesmo crime.
O STF declarou a inconstitucionalidade parcial
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crimes relacionados ao tráfico de drogas. Não que necessariamente ele já tenha praticado
é necessária a prática reiterada de crimes, mas esses crimes. Observe-se que na prática é um
isto não quer dizer que não é necessária a caso dificílimo. O mais comum é que o
associação com pretensão de durabilidade – é indivíduo seja condenado pelo tráfico e pela
necessário que se tenha um grupo com associação para o tráfico de drogas.
pretensão de durabilidade, é um grupo
criminoso que pode praticar o tráfico uma vez AULA 2.2
só, mas existe a pretensão de união em torno
daquele grupo, porque senão não é Crime relativo ao maquinário, aparelho,
instrumento ou qualquer objeto que seja
associação – esse é o entendimento do
destinado à fabricação, preparação, produção
Superior Tribunal de Justiça. ou transformação de drogas.
Havendo a associação para o tráfico, não se
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar,
fala na associação criminosa (art. 288 do CP) oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer
– há um conflito aparente de normas penais – título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que
uma conduta para a qual aparentemente gratuitamente, maquinário, aparelho,
aplica-se dois artigos de lei, mas vigora o instrumento ou qualquer objeto destinado à
princípio da especialidade, prevalecendo o art. fabricação, preparação, produção ou
transformação de drogas, sem autorização ou
35 da Lei de Drogas (o art. 35 é mais
em desacordo com determinação legal ou
específico). regulamentar:
Precedentes do STJ: A eventual existência de
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e
uma situação em que se fale em condenação pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000
pela associação para o tráfico tornaria (dois mil) dias-multa.
insubsistente o tráfico privilegiado, porque um
dos requisitos para o tráfico privilegiado Veja-se que aqui trata-se de atos preparatórios
pressupõe que o sujeito não se dedique a para a fabricação da droga. Lembre-se que o
outras atividades criminosas, e na associação ato preparatório, em si, não é punível. No
para o tráfico o sujeito já se associa com a entanto, o ato preparatório pode ser tão grave
finalidade de praticar outros crimes. que a lei o transforma em crime autônomo. É o
caso, por exemplo, do porte ilegal de arma de
Não se aplica a causa especial de
fogo.
diminuição de penado parágrafo 4º do art. 33
da Lei n. 11.343/2006 ao réu também
condenado pelo crime de associação para o
tráfico de drogas, tipificado no art. 35 da Crime de financiamento:
mesma Lei (STJ, HC 251.677/SP, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado Art. 36. Financiar ou custear a prática de
04/11/2014)
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
O sujeito pode ser condenado pelo crime de
caput e § 1o, e 34 desta Lei:
associação para o tráfico de drogas sem
necessariamente ter praticado o crime de Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos,
tráfico propriamente dito. Pois, a expressão e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a
“para o fim de”, utilizada no art. 35 da Lei n.
4.000 (quatro mil) dias-multa.
11.343/2006, demonstra uma especial
finalidade do agir – então, ele tem a pretensão
de praticar outros crimes, mas não quer dizer
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Veja-se que a pena do crime de financiamento há a vontade de produzir a conduta, mas não
é mais gravosa que a pena do crime de tráfico há a vontade de produzir o resultado.
de drogas. A ideia do financiamento para o
tráfico mereceu uma reprovabilidade bastante Para que o crime seja considerado culposo, é
necessária expressa previsão em lei. É o caso
acentuada.
do art. 38 da Lei de Drogas.
Crime do colaborador:
Ressalte-se que a pena aqui é de detenção
(menos grave que a pena de reclusão).
Art. 37. Colaborar, como informante, com Ademais, perceba-se que temos uma infração
grupo, organização ou associação destinados de menor potencial ofensivo (crimes com pena
à prática de qualquer dos crimes previstos nos máxima até dois anos e contravenções
arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: penais), vez que a pena máxima é de dois
anos. Portanto, cabe a transação penal, nos
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e termos da Lei dos Juizados. Também cabe a
pagamento de 300 (trezentos) a 700 suspensão condicional do processo – o
(setecentos) dias-multa. SURSIS processual é cabível
independentemente de termos um crime de
É o caso do sujeito que é o informante, que menor potencial ofensivo ou não. No sursis, a
colabora com a atividade criminosa. pena mínima não ultrapassa a um ano. Como
no crime do art. 38 a pena mínima é de 6
Pergunta-se: o colaborador também pode ser meses, cabe a suspensão condicional do
punido pela associação criminosa? processo. Conclui-se, assim, que cabem, para
o crime do art. 38, os benefícios da Lei dos
Veja-se que o art. 35 trata de associação para Juizados, chamados pela doutrina de institutos
a prática dos crimes previstos nos artigos 33, despenalizadoras, que consagram a jurisdição
caput e §1º, e 34 da Lei de Drogas. Logo, o penal consensual.
colaborador não pode ser condenado pela
Tem-se no art. 38 os verbos: prescrever ou
associação criminosa.
ministrar. Temos um crime próprio – aquele
que exige uma qualidade especial do agente.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, O crime só pode ser praticado por quem pode
culposamente, drogas, sem que delas prescrever ou ministrar medicamentos, isto é,
necessite o paciente, ou fazê-lo em doses profissionais da área de saúde.
excessivas ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar: Vale lembrar que no art. 33, caput, também há
os verbos “prescrever” ou “ministrar”. A
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) doutrina tem entendido que as condutas de
anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 prescrever ou ministrar dispostas no art. 33
(duzentos) dias-multa. também só podem ser praticadas por
profissionais de saúde. A diferença é que lá a
Parágrafo único. O juiz comunicará a conduta é praticada de forma dolosa.
condenação ao Conselho Federal da categoria
profissional a que pertença o agente. Se havia alguma dúvida de que a conduta
prescrita no art. 38 só poderia ser praticada por
O art. 38 traz uma conduta culposa. profissional de saúde, essa dúvida foi dirimida
no parágrafo único, que dispõe: O juiz
O dolo é o elemento subjetivo por excelência. comunicará a condenação ao Conselho
A culpa é o elemento subjetivo por exceção. Federal da categoria profissional a que
No dolo há a vontade de produzir a conduta e pertença o agente.
vontade de produzir o resultado. Já na culpa,
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na época o STJ entendeu que não era tráfico, O STF analisou um habeas corpus que foi
porque o cloreto de etila não era considerado impetrado por um sujeito que era capitão da
droga na Argentina. Como a lei antiga tratava Força Aérea Brasileira, e utilizava os aviões da
de tráfico internacional, não se podia dizer que FAB para praticar o tráfico – ele se vale da
houve tráfico, mas sim contrabando, pois o função pública para praticar o crime de tráfico.
cloreto de etila não era considerado droga no
país de origem. Contrabando é importar ou III - a infração tiver sido cometida nas
exportar mercadoria proibida desde que não dependências ou imediações de
constitua crime mais específico. estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades
Com o advento da Lei de Drogas atual não se estudantis, sociais, culturais, recreativas,
pode dizer qual será o entendimento do STJ, esportivas, ou beneficentes, de locais de
pois agora fala-se de tráfico transnacional. trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
Então, o só fato de a droga ter ingressado no espetáculos ou diversões de qualquer
Brasil já consumaria o tráfico transnacional. De natureza, de serviços de tratamento de
igual sorte, se a droga sai do Brasil e é dependentes de drogas ou de reinserção
apreendida em alto mar, já haveria a social, de unidades militares ou policiais ou em
consumação do tráfico transnacional. transportes públicos;
Para que se tenha a competência federal, não V - caracterizado o tráfico entre Estados da
é necessário que a transnacionalidade se Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
consume. Logo, se o sujeito é preso no
aeroporto, embarcando para outro país, já é Causa de aumento de pena para a
competência da Justiça Federal. Basta a interestadualidade (competência da Justiça
pretensão de transnacionalidade. O tráfico já Estadual).
está consumado; a transnacionalidade ainda
não está consumada, mas a competência já é VI - sua prática envolver ou visar a atingir
da Justiça Federal. criança ou adolescente ou a quem tenha, por
qualquer motivo, diminuída ou suprimida a
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se capacidade de entendimento e determinação;
de função pública ou no desempenho de
missão de educação, poder familiar, guarda ou A conduta aqui é de maior reprovabilidade.
vigilância;
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Este inciso é o mais controverso na doutrina, Parágrafo único. Nos crimes previstos no
vez que parece ter havido um erro do caput deste artigo, dar-se-á o livramento
legislativo. condicional após o cumprimento de dois terços
da pena, vedada sua concessão ao reincidente
Perceba-se que o art. 36 já trata do crime de específico.
financiamento de determinados crimes. Não se
pode condenar o financiador pelo art. 36 e pela OBS.: Para o tráfico não cabe a liberdade
causa de aumento de pena. provisória mediante a fiança e não cabe a
liberdade provisória sem a fiança. Ocorre,
No art. 36 tem-se o crime de financiamento do todavia, que esta última parte (obtenção da
tráfico de drogas, da conduta equiparada ao
liberdade provisória sem a fiança) já foi
tráfico ou do maquinário. A única alternativa
para se entender o dispositivo VII é pensar que declarada inconstitucional pelo STF. Também
se o sujeito financia ou custeia a prática do foi declarada inconstitucional a vedação da
crime do art. 33, caput, §1º ou do art. 34, ele conversão das penas em restritivas de direitos.
responde pelo art. 36. Mas se ele financiar ou
custear algum outro crime, incide a causa de
aumento de pena.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput Nos crimes relacionados à lei de drogas, é
e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e imprescindível o laudo de constatação da
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
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Fase de processo
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