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Tome nota
O §5º do art. 1º dispõe que a lei abrange, também, as estatais que participem de
consórcio na condição de operadora, nos termos do art. 279 da Lei 6.404/1976.
O consórcio não detém personalidade jurídica; é uma associação de esforços em
torno de um objetivo comum. A operadora do consórcio é a empresa que o
administra, competente para gerir e representar o consórcio. Por exemplo, a
Petrobras constitui um consórcio com as empresas “X” e “Y” para a alienação
de bens do ativo não circulante, assumindo a qualidade de operadora. Para as
futuras obras e serviços, o consórcio deverá licitar nos termos da Lei
13.303/2016, haja vista a Petrobras ser a gestora do consórcio.
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*Parte 1 de 4. Aguarde a liberação das partes 2, 3 e 4.
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Como sobredito, a lei só fez dar aplicabilidade à parte do art. 173 da CF/1988,
especialmente a que trata das licitações e contratos no âmbito das entidades empresariais
do Estado, tendo como inspiração a Lei 10.520/2002 (lei do pregão), a Lei 12.462/2011
(Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC) e os precedentes do Tribunal de
Contas da União (TCU).
Fique atento
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Em suma, a Lei de Responsabilidade das Estatais (LRE) foi editada pela União
com fundamento em sua competência privativa para legislar sobre normas gerais em
matéria de licitações e contratos, sendo extensível a todas as empresas governamentais de
todas as esferas de governo.
SEM = Sociedades de
Economia Mista
EP = Empresas Públicas
EC = Empresas Controladas
Sub Cons = Consórcios operados
por estatais
SPE = Sociedades de
Propósito Específico sob
controle das estatais
Evidentemente, o fato de o novo estatuto fixar normas gerais não impedirá que os
demais entes políticos editem atos próprios para suas entidades empresariais. Em todo
caso, as legislações locais deverão observar o paradigma definido pela União. É como se
a União tivesse “pintado” um quadro e posto uma moldura. O Estado-membro até pode
conferir novas tonalidades à pintura, mas sempre se atendo à moldura delimitada pela
União.
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Aprofundamento
Para José dos Santos Carvalho Filho, diante dessa nova disciplina, é inevitável
compará-la à prevista na Lei nº 8.666/1993 (Estatuto dos Contratos e Licitações),
que, em seu art. 1º, parágrafo único, subordina expressamente à sua regência
essas entidades administrativas. Na comparação entre as leis, há que se
considerar que a Lei nº 8.666/1993 se qualifica, na matéria, como lei geral, ao
passo que a Lei nº 13.303/2016 (Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de
Economia Mista) constitui lei especial, porque destinada especificamente a essas
entidades. Resulta, pois, que a aplicabilidade imediata é desse último diploma,
cabendo ao Estatuto geral a aplicabilidade subsidiária (por José dos Santos
Carvalho Filho).
Na lei das estatais, há duas passagens em que houve remição à Lei 8.666/1993.
No art. 41, aplicam-se às licitações e contratos as normas de direito penal,
contidas nos arts. 89 a 99 da Lei 8.666/1993. E, no art. 55, os critérios do §2º do
art. 3º da Lei 8.666/1993 podem ser utilizados para desempate nas licitações.
1ª) A Lei 8.666/1993 pode ser (e não “deve ser”) aplicada subsidiariamente à Lei
13.303/2016, no que couber;
2ª) Quando houver uma lacuna na Lei 13.303/2016, nem sempre a Lei 8.666/1993
será aplicada de forma supletiva;
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4ª) Distintamente da lei do RDC, a lei das estatais não afastou, de forma expressa,
a aplicação das normas contidas da Lei 8.666/1993.
Em síntese, dentro do prazo de 24 meses, fica a estatal livre para decidir se aplica
ou não a nova norma. Pode optar pela aplicação imediata ou por qualquer prazo dentro
de 24 meses. O prazo parece ser mais que suficiente para a empresa se conformar aos
novos paradigmas. Por exemplo: se, no prazo de 6 meses, a Caixa Econômica Federal
adaptar-se à lei das estatais, não haverá impedimento de as diretrizes da Lei 13.303/2016
ser-lhe aplicável.
Lei 13.303/2016
Vigência Eficácia
Lei 8.666/1993
Licitações e
contratos Depois de 24 meses,
todos devem seguir o rito
Em até 24 meses do novo estatuto
para adaptação
Não
Automática
automática
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Importante
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Aprofundamento
O inc. III do §1º do art. 173 da CF/1988 determinava a edição de lei ordinária
para estabelecer o estatuto das estatais interventoras no domínio econômico. É
que tais entidades, por concorrerem com outras do setor privado, são
merecedoras de um tratamento diferenciado do burocrático rito da Lei
8.666/1993. Inclusive, na jurisprudência do TCU, já se autorizava a dispensa de
licitação para a contratação de objetos ligados à atividade finalística da entidade.
Já para José dos Santos Carvalho Filho, o Estatuto foi claro: a aplicabilidade é
extensiva e alcança todo e qualquer tipo de empresa pública ou sociedade de
economia mista. Esse entendimento é sustentado na literalidade da Lei
13.303/2016 e do Decreto 8.945/2016, os quais alcançam a todas as estatais, sem
exceção.
Por sua vez, para Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, nem todas as empresas
públicas e sociedades de economia mista estão abrangidas pela lei das estatais.
Há empresas públicas, por exemplo, que têm por objeto o exercício de poder de
polícia e atividades de regulação, não se enquadrando, portanto, como
“exploração de atividade econômica”. Dentre outros, cita-se o exemplo do
Hospital Nossa Senhora da Conceição, sociedade de economia mista dedicada à
prestação de serviços de saúde no âmbito do Sistema Única de Saúde (SUS).
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Para nós, a lei das estatais não deve mesmo ter abrangência obrigatória para
todas as empresas estatais. Além dos argumentos já apresentados, fica o registro
de que o art. 96 da Lei 13.303/2016 revogou os regulamentos de licitação da
Eletrobrás (§2º do art. 15 da Lei 3.890/1961) e da Petrobras (arts. 67 e 68 da Lei
9.478/1997).
Então, qual é a razão de o art. 25 da Lei 11.652/2008 não ter sido revogado,
distintamente das disposições da Eletrobrás e Petrobras? Para nós, pelo fato de
a Eletrobrás e Petrobras exercerem atividade econômica, enquanto a EBC ser
prestadora de serviços de natureza não econômica (radiodifusão pública e
serviços conexos).
Por fim, ficam nossas dicas de como se comportar no dia da prova, diante de
assunto tão controvertido, se a questão for:
1ª) Literal, sem lições doutrinárias, escolha a sentença que indique a abrangência
para todas as empresas estatais, independentemente da área de atuação;
2. Campo de aplicação
Aproveitemos para comparar o rol de objetos do caput do art. 28 da lei das estatais
com o previsto no caput do art. 2º da Lei 8.666/1993:
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Já a lei das estatais foi omissa na reprodução dos objetos concessões e permissões.
É que, por meio de tais atos, a Administração faculta aos particulares o uso privativo de
bens públicos. Ocorre que os bens das estatais são privados, logo, deverão ser utilizados
instrumentos regidos pelo direito privado, como o direito de superfície, comodato e o
arrendamento de áreas. Por exemplo: a sociedade de economia mista federal Companhia
Docas do Estado de São Paulo (Codesp) poderá promover licitação para arrendamento
de bem destinado à atividade portuária (art. 4º da Lei 12.815/2013 – Lei de Portos).
Compras Aquisição
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Tome nota
Por sua vez, o contrato de patrocínio pode ser considerado uma novidade
legislativa. Em termos jurisprudenciais, a matéria foi submetida ao crivo do
Supremo Tribunal Federal (RE 574636/SP). No caso concreto, discutiu-se a
exigência de licitação para contrato de patrocínio entre o Município de São
Paulo e emissora de TV para a realização do evento esportivo “I Maratona de
São Paulo”. O Supremo afastou o dever de licitar pela simples participação da
Administração como patrocinadora de eventos de interesse da sociedade.
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Lei 8.666/1993
Lei do RDC
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Desenvolvimento nacional
Expresso Expresso
sustentável
Dica da hora
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Abre-se um parêntese para uma das aplicações, na lei das estatais, do princípio da
moralidade. Pela Lei 8.666/1993, é vedada a participação, direta ou indireta, na licitação
ou na execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários do autor
ou da empresa responsável pela elaboração dos projeto básico ou executivo e servidor ou
dirigente do órgão/entidade que promove a licitação.
Por sua vez, a lei das estatais trouxe novos impedimentos à participação de
licitações e nas contratações. Por exemplo, o art. 38 veda a participação de empresas: em
que administrador ou sócio detenha mais de 5% do capital social em empresa estatal;
constituídas por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea
e em que os sócios ou administrador tenham relação de parentesco, até o terceiro grau
civil, com empregado da estatal cujas atribuições envolvam a atuação na área
responsável pela licitação ou contratação.
Aprofundamento
Sobrepreço e superfaturamento
São institutos próximos, mas inconfundíveis entre si. E, pelo que temos notícia, a
lei das estatais é o primeiro diploma normativo a trazer, expressamente, os
conceitos de tais institutos.
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Por fim, o art. 32 da lei das estatais nos informa os rumos a serem observados
pelas empresas governamentais para o alcance das metas definidas: as diretrizes. Abaixo,
detalhemos as diretrizes:
Essas duas primeiras diretrizes foram inspiradas nos incs. I a III do art. 4º da lei
do RDC:
“Art. 4o Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas
as seguintes diretrizes:
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Nos termos do inc. VII do art. 8º, as estatais deverão observar como requisito de
transparência a elaboração e divulgação da política de transações com partes
relacionadas, em conformidade com os requisitos de competitividade, conformidade,
transparência, equidade e comutatividade, a ser revista no mínimo anualmente e aprovada
pelo Conselho de Administração. Assim, evitar-se-á que, nas licitações, ocorram
operações discutíveis entre instituições sob controle de uma mesma entidade.
Aprofundamento
Com idêntico teor do §1º do art. 4º do RDC, o §1º do art. 32 da LRE estabelece
que as licitações e os contratos devem respeitar, dentre outras, normas relativas
à:
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Dentre as diretrizes da lei das estatais, destaca-se o inc. II do art. 32, em que se
determina, nas licitações e contratos, a busca da maior vantagem competitiva,
considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza ambiental,
inclusive os relativos ao desfazimento de bens e resíduos. No §1º do art. 32,
obriga-se a mitigação dos danos ambientais por meio de medidas compensatórias
e utilização de produtos que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia
e de recursos naturais.
O §2º do art. 32 dispõe que a contratação da qual decorra impacto negativo sobre
bens do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial tombados deverá
ser compensado por meio de medidas determinadas pelo dirigente máximo da
estatal e dependerá de autorização da esfera de governo encarregada da
proteção do respectivo patrimônio.
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