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FUNÇÕES E PRINCÍPIOS JUSTIFICADORES


DA RESPONSABILIDADE CIVIL E O ART. 927,
§ ÚNICO DO CÓDIGO CIVIL
Flavia Portella Püschel 1

FUNCTIONS AND PRINCIPLES OF TORT LAW: THE ART. 927


§ ÚNICO OF THE BRAZILIAN CIVIL CODE

RESUMO ABSTRACT
O PRESENTE ARTIGO TEM COMO OBJETIVO REFLETIR SOBRE T HIS PAPER HAS THE GOAL TO REFLECT UPON POSSIBLE
POSSÍVEIS PARÂMETROS PARA A INTERPRETAÇÃO DO ART. 927, GUIDELINES FOR THE INTERPRETATION OF ART . 927, PARÁGRAFO
PARÁGRAFO ÚNICO , DO CC – QUE INTRODUZIU NO DIREITO ÚNICO , OF THE NEW B RAZILIAN C IVIL C ODE , WHICH HAS
BRASILEIRO UMA NORMA GERAL DE RESPONSABILIDADE INTRODUCED A GENERAL STRICT TORT LIABILITY RULE
OBJETIVA – COM BASE NAS FUNÇÕES NORMALMENTE INTO B RAZILIAN LAW . I N ORDER TO DO THAT , THE AUTHOR
ATRIBUÍDAS À RESPONSABILIDADE E NOS PRINCÍPIOS ANALYZES THE FUNCTIONS NORMALLY ATTRIBUTED DO TORT
DESENVOLVIDOS PELA DOUTRINA PARA JUSTIFICAR A IMPUTAÇÃO LIABILITY , AS WELL AS THE PRINCIPLES DEVELOPED TO JUSTIFY
DE RESPONSABILIDADE SEM CULPA . STRICT LIABILITY IN GENERAL .

PALAVRAS-CHAVE KEYWORDS
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA / NOVO C ÓDIGO C IVIL / STRICT TORT LIABILITY / NEW BRAZILIAN C IVIL C ODE /
FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL FUNCTIONS OF TORT LIABILITY

A responsabilidade civil objetiva, isto é, sem culpa, não é uma novidade no


ordenamento jurídico brasileiro. Pelo contrário. Anteriormente à entrada
em vigor do Código Civil (CC) de 2002, diversas leis já a previam, desde,
por exemplo, o Dec. 2.681, de 07.12.1912, sobre as estradas de ferro (determi-
nando a responsabilidade objetiva por danos causados a passageiros e proprietários
marginais) até – dentre as mais recentes – o Código de Defesa do Consumidor
(Lei. 8078, de 11.09.1990).
O próprio CC de 1916, embora consagrasse como regra geral a responsabilida-
de fundada na culpa, previa também diversos casos de responsabilidade objetiva.2
Ainda assim, pode-se dizer que o CC de 2002 apresenta, em termos de respon-
sabilidade civil, uma tendência à objetivação.
Os casos de responsabilidade sem culpa previstos pelo Código anterior foram
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mantidos (art. 938, por exemplo); ao seu lado foram incorporados expressamente casos
de responsabilidade objetiva desenvolvidos pela jurisprudência (art. 932, I, II, III), pre-
sunções iuris tantum de culpa foram abandonadas (art. 936) e, principalmente, incluiu-
se o parágrafo único do art. 927, dispositivo sem correspondente no Código anterior.
Estabelece o art. 927, parágrafo único, do CC:

“Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos


especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de
outrem” (grifos nossos).

O art. 927, parágrafo único, é especialmente interessante por tratar-se de uma


cláusula geral de responsabilidade objetiva.
Até o advento do CC de 2002, a responsabilidade subjetiva era a regra, prevista
pelo art. 159 do CC de 1916. Os casos de responsabilidade objetiva, considerados
excepcionais, eram previstos por normas específicas.
O art. 927, parágrafo único, não prevê uma hipótese específica de responsabili-
dade objetiva. Ao contrário, trata-se de norma bastante ampla, na qual o legislador
empregou termos cujo sentido é ainda indefinido.
O que é atividade? Quando se considera que alguém a desenvolve normalmente?
Como saber o que se deve considerar atividade de risco por natureza?
Tais questões foram deixadas em aberto pelo legislador e serão respondidas
pelo Poder Judiciário.3
A proposta deste texto é refletir sobre possíveis parâmetros para a interpretação
do art. 927, parágrafo único, com base nas funções a serem cumpridas pela respon-
sabilidade civil e na tradição doutrinária e jurisprudencial sobre a responsabilidade
objetiva em geral.

1 FUNÇÕES (E LIMITES) DA RESPONSABILIDADE CIVIL


Historicamente, atribuíram-se à responsabilidade civil funções diversas, mas relacio-
nadas entre si: punir um culpado, vingar a vítima, indenizar a vítima, restabelecer a
ordem social e prevenir comportamentos anti-sociais.4
A partir do século XIX, a responsabilidade sofreu transformações importantes,
que alteraram o modo como se enxergam suas funções.
Em primeiro lugar, como resultado das pesquisas desenvolvidas no campo da
criminologia, a partir dos positivistas do século XIX, desapareceram os fundamen-
tos de três dessas funções tradicionais da responsabilidade: a punição, a vingança e o
restabelecimento da ordem social.5
Além disso, mudanças sociais levaram a um grande aumento dos casos de danos
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acidentais, a partir, principalmente, do final do século XIX, como conseqüência da


industrialização. Em situações de danos causados acidentalmente, isto é, sem culpa,
não faz sentido a punição do autor do prejuízo, nem o restabelecimento da ordem
social. Nesse contexto, o mais importante é cuidar da indenização da vítima.6
A isso aliou-se o desenvolvimento dos seguros. O seguro oferece uma forma de
reparação coletiva dos danos que, ao mesmo tempo em que modificou o modo como
se encarava o problema da reparação da vítima, contribuiu ainda para o enfraqueci-
mento das funções punitiva e preventiva da responsabilidade civil, uma vez que,
havendo seguro, o causador do dano não é quem o indeniza.7
Atualmente, pode-se afirmar serem três as principais funções exercidas pela res-
ponsabilidade civil: indenização da vítima, distribuição dos danos entre os membros
da sociedade e prevenção de comportamentos anti-sociais.8
A maior ou menor adequação da responsabilidade civil para a realização dessas
três funções varia de acordo com o caso e com o modo como o direito a regula.
Nem sempre a atribuição de responsabilidade civil é o meio mais adequado para
atingir os objetivos de prevenir comportamentos anti-sociais, garantir a indeniza-
ção da vítima e distribuir danos.
Ademais, a realização simultânea desses objetivos pode ser difícil, pois, em
alguns casos, para atingir um deles, compromete-se a realização do outro. O estabe-
lecimento de seguros de responsabilidade civil obrigatórios, por exemplo, facilita a
indenização das vítimas, pois distribui os danos entre todos os segurados, diminuin-
do o risco de o prejudicado ficar sem indenização por insolvência do responsável,
mas, por outro lado, compromete a função preventiva da responsabilidade.9
Na realidade, a responsabilidade civil é simplesmente uma das ferramentas por
meio das quais a sociedade persegue esses objetivos. Além da responsabilidade, esses
mesmos fins são buscados também por meio, por exemplo, de controle e sanções
administrativas e penais (para prevenção de comportamentos anti-sociais), da cria-
ção de um sistema previdenciário ou da realização de seguros obrigatórios (para
indenização da vítima e distribuição de danos).10
Diante disso, é interessante analisar um pouco mais de perto essas três princi-
pais funções da responsabilidade civil nos dias de hoje e algumas de suas limitações.

1.1 INDENIZAÇÃO DA VÍTIMA


Desde que, historicamente, a responsabilidade civil se dissociou da idéia de crime,
sua função de indenização ganhou destaque.11
Trata-se de uma função inegável da responsabilidade civil, mas que apresenta
limitações importantes.
Em primeiro lugar, a responsabilidade civil faz correr por conta da vítima o risco
da insolvência do responsável. O seguro diminui esse risco e torna a responsabilidade
um meio mais eficiente de indenização.12
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Além disso, ela implica um custo alto, devido ao longo processo judicial normal-
mente necessário, tornando-se inacessível para a vítima em muitos casos.13 A exis-
tência de seguro não resolve esse problema, pois não elimina o processo judicial.

1.2 DISTRIBUIÇÃO DOS DANOS


Em certos casos – especialmente naqueles de danos acidentais14 – ao mesmo tempo
em que se faz necessário indenizar a vítima, não é justo atribuir o fardo da indeniza-
ção ao autor do fato danoso. Nessas situações, é conveniente distribuir o dever de
indenizar entre os membros de uma coletividade, diminuindo o ônus individual.
A responsabilidade civil pode ser um instrumento direto ou indireto de distribui-
ção de danos.15 É meio direto quando o responsável pode repartir o valor da indeni-
zação diretamente entre um grupo de pessoas, como o fornecedor que incorpora ao
preço de seu produto o valor correspondente às indenizações por danos causados por
bens defeituosos. É meio indireto quando o responsável realiza um seguro de respon-
sabilidade civil, hipótese em que os danos são distribuídos entre todos os segurados.
Aqui, mais uma vez, a responsabilidade é somente um dos instrumentos dispo-
níveis. A previdência social, por exemplo, é outro meio para diluição dos riscos de
danos entre os membros da sociedade.16
Além disso, algumas vezes, a distribuição de danos por meio da responsabilida-
de civil pode ter um efeito preventivo geral indesejável, tornando economicamente
inviável uma atividade socialmente importante.17

1.3 PREVENÇÃO DE COMPORTAMENTOS ANTI-SOCIAIS


A responsabilidade civil pode ter dois tipos de efeitos preventivos.18 Um efeito pre-
ventivo específico, decorrente da ameaça da sanção de reparação. E um efeito pre-
ventivo geral, consistente na eliminação de certas atividades perigosas como conse-
qüência da imposição de responsabilidade em uma economia de mercado.19
O efeito preventivo específico da responsabilidade civil não é o mesmo em rela-
ção a todos os comportamentos anti-sociais. A experiência comprova, por exemplo,
que a ameaça de imposição de uma obrigação de indenizar não previne a prática de
ilícitos violentos. Por outro lado, a responsabilidade civil pode ser uma forma de dis-
suasão bastante útil em outras situações, como no caso de violações ao direito à pri-
vacidade praticadas pelos meios de comunicação.20
No caso dos danos causados acidentalmente, isto é, sem culpa, o efeito preven-
tivo da responsabilidade civil tende a ser limitado, mas existe.
Se uma atividade oferece riscos inevitáveis, de modo que mesmo o comporta-
mento mais cuidadoso de quem a exerce não é capaz de impedir a ocorrência de
danos, a imposição de responsabilidade não poderá mudar essa realidade. Por outro
lado, mesmo nesses casos, é claro que o comportamento descuidado é capaz de aumen-
tar os riscos oferecidos pela atividade. Sendo assim, a imposição de responsabilidade
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civil terá o efeito de prevenir a ocorrência de danos até o limite em que o exercício
cuidadoso da atividade em questão pode evitá-los.21
De todo modo, a responsabilidade deve ser apenas um dos mecanismos em uma
política de prevenção de acidentes. A experiência comprova que há outros meios,
muitas vezes mais eficazes, de prevenção desse tipo de dano, como o controle e a fis-
calização efetivos das atividades perigosas.22
Tomando o exemplo de A.Tunc,23 o paciente confia no médico porque sabe que
ele não pode exercer sua atividade sem possuir um diploma, e não por causa de sua
responsabilidade pelos danos que eventualmente causar à saúde dos clientes.

2 PRINCÍPIOS JUSTIFICADORES DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA


As normas de responsabilidade civil não têm o poder de desfazer o acontecido. Isso
significa que, uma vez ocorrido um dano, o direito, por meio das normas de respon-
sabilidade civil, cuida apenas de estabelecer quem deve suportá-lo.
Desde que o tema da responsabilidade sem culpa passou a ocupar os civilistas,
muitas foram as justificativas apresentadas pela doutrina para a atribuição desse ônus
a uma ou outra pessoa.
A questão da responsabilidade sem culpa, embora já houvesse sido tratada ante-
riormente,24 ganhou grande importância teórica e prática na Europa no final do
século XIX, em virtude da relevância que adquiriram nessa época alguns problemas
típicos das sociedades industrializadas, começando pelos acidentes de trabalho e
envolvendo, posteriormente, os acidentes de trânsito e de consumo.25
A doutrina alemã foi pioneira neste tema.26 G. Marton27 identifica o penalista
alemão K. Binding como o primeiro a ocupar-se dos fundamentos teóricos da res-
ponsabilidade civil objetiva, em obra publicada em 1872.
Na Itália, o precursor da teoria da responsabilidade objetiva foi G.Venezian, que
publicou obra a respeito do tema em 1884.28
Na França, são considerados fundadores da teoria da responsabilidade objetiva
R. Saleilles e L. Josserand.29
R. Saleilles partiu da análise da jurisprudência em matéria de acidentes de tra-
balho. Após haver demonstrado que os tribunais franceses vinham alargando cada vez
mais o conceito de culpa (faute), com o objetivo de proteger os trabalhadores, o
autor demonstrou que as soluções jurisprudenciais não se adequavam mais à teoria
da culpa e estavam mais de acordo com a idéia de que os prejuízos decorrentes de
uma atividade devem ser atribuídos a quem a controla e dela extrai vantagem.
Ele defendeu ainda que tal raciocínio não se aplicava apenas aos acidentes de
trabalho, mas a toda atividade individual, considerando ser a concepção da respon-
sabilidade por risco – como se denominou a nova teoria – a inspiração do art.
1.384 do CC francês.
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L. Josserand, que se juntou a R. Saleilles na defesa da teoria do risco a partir de


1897, defendia a aplicação da responsabilidade objetiva a todos os acidentes decor-
rentes do fato de uma coisa.
A teoria do risco, de R. Saleilles e L. Josserand, obteve grande repercussão e foi
adotada gradativamente pela jurisprudência e pela legislação francesas.30
No doutrina brasileira encontramos a matéria tratada de modo muito bem sin-
tetizado por C. M. da Silva Pereira,31 segundo o qual, diversas modalidades de teo-
ria do risco inspiraram os diversos autores, resultando na formação de subespécies
da teoria do risco.
O autor apresenta uma sinopse dessas subespécies da teoria do risco: teoria do risco
integral, teoria do risco-proveito, teoria do risco profissional e teoria do risco criado.
De acordo com a teoria do risco integral, todo fato que provoque um dano
deve resultar na responsabilização do agente. Essa teoria não obteve repercussão
no direito privado.
Segundo a teoria do risco profissional, há dever de indenizar “quando o fato pre-
judicial é uma decorrência da atividade ou profissão do lesado”.32
A teoria do risco profissional sujeita o empregador a ressarcir danos resultantes
de acidentes envolvendo seus empregados, no trabalho ou por ocasião dele.
A teoria do risco-proveito teve ampla repercussão. Baseia-se na idéia de que a
responsabilidade deve ser imputada a quem retira proveito ou vantagem do fato cau-
sador do dano: ubi emolumentum, ibi onus.
Problema dessa teoria é definir o que se deve considerar como proveito
ou vantagem.
Por fim, o próprio C. M. da Silva Pereira33 defende a teoria do risco criado,
segundo a qual se atribui a responsabilidade ao sujeito que cria o risco.
Ela é, segundo o autor, mais ampla do que a teoria do risco proveito, pois não
depende do fato de ser o dano correlativo de um proveito ou vantagem para o agente.
A crítica que G. Marton34 dirige à doutrina francesa pode ser feita igualmente a
esta doutrina brasileira. Quando procuram se filiar a alguma das subespécies da teo-
ria do risco, os autores acabam por adotar apenas um princípio para fundamentar a
responsabilidade objetiva. Ainda que o princípio adotado seja de fato fundamental,
encarar a questão de um único ponto de vista impede que se compreenda o proble-
ma da responsabilidade civil. Para compreendê-lo, é preciso tratar os princípios
apontados pela doutrina como um conjunto de idéias justificadoras da responsabilida-
de objetiva.35
A percepção do modo como vários princípios se combinam para justificar a
imposição de responsabilidade objetiva depende de se ter em mente o papel das
normas de imputação de responsabilidade, que é interromper o fluxo infinito dos
acontecimentos – um novelo confuso de múltiplas relações de causalidade – em
um ponto determinado, para atribuir a uma pessoa – o responsável – um certo
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fato e suas conseqüências.36


A interrupção do fluxo dos acontecimentos em um determinado ponto e a
imputação de alguns fatos a um indivíduo não é a única forma de lidar com a ques-
tão da responsabilidade. O novelo das relações de causalidade pode ser interrompi-
do em pontos diversos e os fatos podem ser atribuídos a uma pessoa, a outra pessoa,
a uma coletividade, ao destino etc.
De modo que a imputação de um fato determinado a uma pessoa considerada
responsável por ele e suas conseqüências é uma opção feita dentre várias soluções
possíveis.37 É essa opção que precisa ser justificada, se não se quer que ela seja total-
mente arbitrária. Naturalmente, a opção pode variar de acordo com o caso. Pode-se
escolher atribuir certo fato ao destino, deixando a cargo da vítima os danos dele
decorrentes e optar por imputar um outro fato a um indivíduo determinado, que
será então condenado a indenizar a vítima.38
Muitas vezes, essa opção é feita bastante claramente pelo legislador. Diante da
cláusula geral do art. 927, parágrafo único, no entanto, conclui-se que tal tarefa foi
atribuída ao juiz.
Os vários princípios desenvolvidos pela doutrina para justificar a imputação
de responsabilidade objetiva podem ser sintetizados da seguinte maneira e rela-
cionam-se estreitamente com as funções da responsabilidade civil, como se per-
cebe facilmente. 39

2.1 PRINCÍPIO DA CORRESPONDÊNCIA ENTRE RISCO E VANTAGEM


A visão mais antiga e mais disseminada da responsabilidade objetiva a justifica com
base na idéia de que o beneficiado por uma atividade deve arcar com os prejuízos
dela decorrentes (ubi emolumentum, ibi onus).40
Trata-se do princípio fundamental da teoria do risco-proveito, referida acima.
A maior dificuldade relativa a esse princípio, como já se disse, é estabelecer o que
deve ser considerado benefício: apenas vantagens pecuniárias ou quaisquer vantagens.
No limite, é possível considerar, como G. Marton,41 que “todos os que agem
livremente, por vontade própria, o fazem em seu próprio interesse” (tradução
nossa), obtendo, portanto, um benefício.
O princípio da correspondência entre risco e vantagem é especialmente convin-
cente como fundamento da responsabilidade de profissionais, pois estes podem dis-
tribuir o risco entre seus clientes, igualmente beneficiários da manutenção da fonte
de risco, por meio do preço.42

2.2 PRINCÍPIO DO RISCO EXTRAORDINÁRIO


Toda atividade humana envolve riscos. Dirigir um automóvel, praticar um esporte, até
andar a pé envolve o risco de sofrer danos.43 O próprio fato de ocorrer um acidente
qualquer é a comprovação de que a atividade em questão envolvia algum risco.
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O ordenamento jurídico, ao regular a responsabilidade civil, define o modo


como esses riscos deverão ser distribuídos. Ao estabelecer a responsabilidade subje-
tiva, o legislador atribui à vítima os riscos envolvidos em dada situação, a não ser que
haja dolo ou culpa de quem deu causa ao dano.44 Ao estabelecer a responsabilidade
objetiva, por outro lado, o direito desloca da vítima para uma outra pessoa o ônus
de arcar com os riscos da situação.
Uma justificativa para esse tratamento diferenciado dos riscos envolvidos nas
mais diversas situações da vida é a idéia de risco extraordinário (besondere Gefahr, na
doutrina alemã),45 isto é, um risco acima do normal.46
O caráter extraordinário do risco pode ser determinado pela grande probabili-
dade da ocorrência de danos, pelo valor elevado dos prejuízos potenciais ou pelo
desconhecimento do potencial danoso da situação ou atividade regulada.47

2.3 PRINCÍPIO DA CAUSA DO RISCO


De acordo com o princípio da causa do risco, a responsabilidade deve ser atribuída
a quem deu causa ao dano, isto é, ao sujeito que mantém a fonte do risco.48
Esse princípio relaciona-se de modo íntimo com o princípio da prevenção, tra-
tado abaixo, pois, normalmente, o sujeito que mantém a fonte de risco é quem a
conhece melhor e está na melhor posição para evitar, na medida do possível, a ocor-
rência de danos.
Como já se disse, há uma teoria que baseia toda a responsabilidade objetiva uni-
camente na relação de causalidade (teoria do risco integral).49
Embora esse princípio não seja suficiente para justificar sozinho a responsabili-
dade objetiva, ele é certamente fundamental.50 Além da sua relação com o princí-
pio da prevenção, o princípio da causa do risco garante a existência de um vínculo
entre o evento danoso e o responsável.

2.4 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO


De acordo com o princípio da prevenção, a responsabilidade se atribui ao sujeito em
melhores condições para controlar e reduzir os riscos de dano.51
A responsabilidade objetiva tem um papel preventivo reduzido, quando se apli-
ca a fatos cuja ocorrência independe do comportamento cuidadoso do agente.52 No
entanto, embora não seja possível eliminar todos os riscos, é certo que eles podem
ser maiores ou menores, dependendo do modo como a atividade é exercida.
O sujeito que controla a fonte de risco pode, por meio de certas medidas, redu-
zir o risco ao nível mais baixo possível. A imposição de responsabilidade é um incen-
tivo para que ele o faça.53

2.5 PRINCÍPIO DA DISTRIBUIÇÃO DOS DANOS


De acordo com esse princípio, tendo em vista que uma das funções da responsabilidade
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é distribuir os danos, ela deve ser atribuída ao sujeito em melhores condições para
repartir o prejuízo, de modo que um número maior de pessoas o suporte e seja dimi-
nuído o fardo individual.54

2.6 PRINCÍPIO DA EQÜIDADE


Segundo o princípio da eqüidade (referido às vezes pela expressão richesse oblige), a
responsabilidade se atribui a quem tem as melhores condições de suportar o prejuí-
zo do ponto de vista econômico.55
Naturalmente, este princípio não é justificativa suficiente para a responsabilida-
de objetiva, se considerado isoladamente.56
No entanto, pode ser considerado uma justificativa complementar para a atribui-
ção deste tipo de responsabilidade.

2.7 EXEMPLOS DE COMBINAÇÕES DE PRINCÍPIOS


Para demonstrar como os vários princípios acima se combinam de modo variado
para justificar a responsabilidade civil objetiva em situações diversas, pode-se ilus-
trar o problema com alguns exemplos do direito brasileiro.
A imputação de responsabilidade sem culpa ao dono ou detentor de animal (CC,
art. 936) pode se considerar justificada principalmente pelos princípios da causa do
risco e da prevenção e, em menor medida, pelo princípio da correspondência entre
risco e vantagem, entendida a vantagem em sentido amplo.
A responsabilidade por acidentes nucleares (Lei 6.453, de 17.10.1977), por
outro lado, justifica-se principalmente pelo princípio do risco extraordinário, mas
também pelos princípios da causa do risco, da distribuição dos danos, da correspon-
dência entre risco e vantagem e, em menor medida, pelo princípio da prevenção.
A responsabilidade pelo fato do produto (CDC, art. 12), por sua vez, justifica-
se essencialmente pelos princípios da correspondência entre risco e vantagem, da
distribuição dos danos e da causa do risco, bem como, de modo secundário, pelos
princípios do risco extraordinário, da prevenção e da eqüidade.
Já na justificação da responsabilidade objetiva do Estado pelos danos causados
por seus agentes (CF, art. 37, XXI, § 6.º, e CC, art. 43) predomina o princípio da
distribuição, secundado pelo princípio da eqüidade.
Mesmos nas situações em que um mesmo princípio justifica a atribuição de res-
ponsabilidade, sua relevância varia em cada caso. Assim, por exemplo, a importân-
cia do princípio da prevenção é muito maior no caso da responsabilidade do dono
ou detentor de animal do que no caso da responsabilidade por acidentes nucleares,
já que a possibilidade de prevenção de danos por meio do comportamento do res-
ponsável é muito maior no primeiro caso do que no segundo, tendo-se em vista
que a tarefa de vigiar e controlar um animal é bem menos complexa do que a de
controlar uma instalação nuclear.
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O princípio da correspondência entre risco e vantagem é muito mais relevante


para justificar a responsabilidade do fornecedor por fato do produto do que para jus-
tificar aquela do dono ou detentor de animal. O fornecedor, como exerce uma ati-
vidade econômica profissionalmente, busca necessariamente vantagens econômicas.
Já o dono ou detentor de um animal nem sempre o explora economicamente.
O princípio do risco extraordinário é claramente determinante para justificar a
responsabilidade por danos decorrentes de acidentes nucleares, uma vez que os riscos
trazidos por essa atividade são especialmente altos e podem resultar em danos gravís-
simos a um grande número de pessoas. Já no caso da responsabilidade do Estado, esta-
belecida de maneira genérica para as mais variadas atividades, que oferecem também
riscos variados, o princípio do risco extraordinário não é determinante.
Por outro lado, o princípio da distribuição do dano, praticamente irrelevante
quando se trata da responsabilidade do dono ou detentor de animal – já que o sim-
ples fato de ser proprietário ou detentor de um animal não implica condições favo-
ráveis para a distribuição de prejuízos pela coletividade –, é determinante para jus-
tificar a responsabilidade do Estado por atos de seus agentes.
A combinação variada de princípios justificadores em cada caso de responsabili-
dade objetiva evidencia também o modo diverso como se perseguem os objetivos de
indenização, distribuição e prevenção em cada situação.
Assim, por exemplo, a atribuição de responsabilidade ao dono ou detentor de
animal busca mais claramente o propósito de prevenção de comportamentos anti-
sociais do que a imputação de responsabilidade objetiva ao Estado.
A responsabilização do fornecedor por danos decorrentes de seus produtos é um
mecanismo de distribuição que atinge a finalidade de indenização da vítima de modo
que tende a ser mais eficaz do que a imputação de responsabilidade ao dono ou
detentor de animal – caso em que, pela ausência de mecanismo de distribuição de
danos, o risco de insolvência do responsável é maior.

3 BREVES CONCLUSÕES
Percebe-se que a norma geral de responsabilidade objetiva do art. 927, parágrafo
único, do CC está ainda em grande medida por fazer. O legislador fixou alguns parâ-
metros para a imputação dessa responsabilidade, mas bastante amplos e vagos.
A imputação de responsabilidade a uma pessoa, constituindo uma opção dentre
várias alternativas possíveis, possui um caráter político intrínseco. Muitas vezes as
opções são feitas bastante claramente pelo legislador. Não é o caso do art. 927, pará-
grafo único, do CC.
Caberá ao Poder Judiciário, portanto, a realização dessa opção, ao definir o que,
de fato, se deve considerar como atividade naturalmente perigosa de modo a impu-
tar responsabilidade ao sujeito que normalmente a exerça.
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A aplicação dos princípios justificadores da responsabilidade objetiva, à luz das


funções da responsabilidade civil e de sua inserção no âmbito mais amplo da regula-
ção dos danos acidentais, pode ser um bom guia para a realização desta tarefa.
Embora seja ainda difícil prever a extensão que a jurisprudência dará à norma do
art. 927, parágrafo único, do CC, é possível imaginar que, não havendo em prática
outros meios eficazes para buscar a indenização, a prevenção e a distribuição de pre-
juízos acidentais na sociedade,57 a jurisprudência seja levada a assumir em grande
parte o papel de definir uma política para tratamento dos danos acidentais em geral,
por meio do instrumento que lhe concedeu o legislador: a amplitude do parágrafo
único do art. 927 do CC.58

: ARTIGO CONVIDADO

NOTAS

1 A autora agradece a José Rodrigo Rodriguez pela leitura atenta e pelas críticas feitas às primeiras versões deste
trabalho, aos membros do Workshop de Pesquisadores da Direito GV, aos Professores Ricardo Terra e Marcos Nobre e mem-
bros do Núcleo Direito e Democracia do Cebrap, pelas críticas feitas por ocasião das discussões de versões anteriores deste
texto.

2 Além de hipóteses expressas de responsabilidade sem culpa, como a do art. 1.529 (responsabilidade do habi-
tante de uma casa ou parte dela por dano proveniente de coisas que dela caíssem ou fossem lançadas em lugar indevi-
do), o CC de 1916 previa casos de culpa presumida, como aquele do art. 1.527 (responsabilidade do dono ou detentor
do animal por danos causados por este), em que se invertia o ônus da prova, ficando a cargo do imputado responsável
a comprovação de não ter agido com culpa. Além disso, a jurisprudência brasileira já havia reconhecido a existência de
responsabilidade sem culpa em certos casos, por meio da interpretação do antigo Código. Assim é que a Súmula 341 do
STF, por exemplo, já determinava ser presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou pre-
posto, para os efeitos do art. 1.521, III, do CC de 1916.

3 Essa circunstância é devida ao fato de ser o parágrafo único do art. 927 uma cláusula geral. Como técnica legis-
lativa, a cláusula geral se opõe à casuística. Enquanto na casuística o legislador procura prever do modo mais completo
e detalhado possível as hipóteses de aplicação da norma, tipificando condutas, as cláusulas gerais não pretendem dar pre-
viamente resposta a todos os problemas da realidade, deixando à jurisprudência a tarefa de sua construção progressiva.
Sobre o estado atual do debate acerca das cláusulas gerais, cf. J. Martins-Costa, A boa-fé no direito privado, São Paulo: RT,
2000. Esse espaço que a cláusula geral abre para a atuação judicial levanta a questão do seu controle institucional demo-
crático. Para uma reflexão sobre a relação entre cláusulas gerais e Rule of Law, cf. J. R. Rodriguez, Franz Neumann, o
direito e a teoria crítica, Lua Nova, n. 61, p. 53-73, 2004.

4 Cf. A. Tunc, La responsabilité civile. 2. ed. Paris: Economica, 1989. p. 133.

5 Cf. A. Tunc, La responsabilité civile, p. 133.

6 Cf. Idem, ibidem, p. 133.

7 Cf. Idem, p. 133-134; P. S. Atiyah. The damages lottery. Oxford: Hart, 1997. p. 108.
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102 : FUNÇÕES E PRINCÍPIOS JUSTIFICADORES FLAVIA PORTELLA PÜSCHEL

8 A distribuição de danos, no entanto, pode ser vista como um meio de facilitar a realização da função de inde-
nização da vítima. Alguns autores incluem entre as funções contemporâneas da responsabilidade civil também a garan-
tia dos direitos dos cidadãos. Cf., a respeito, A. Tunc, La responsabilité civile, p. 149-155.

9 De acordo com B. Starck (Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considerée en sa double fonction de
garantie et de peine privée. Paris: Rodstein, 1947. p. 491-492), manter o efeito preventivo da responsabilidade civil, sem
diminuir a garantia para as vítimas é o ponto nevrálgico do seguro de responsabilidade civil. Há meios de realizar essa
conciliação – como o estabelecimento de franquias e a variação do prêmio de acordo com a conduta do segurado – mas
todos apresentam problemas. A franquia, por exemplo, é desvantajosa para a vítima, que corre o risco da insolvência do
autor do dano com relação a esse valor.

10 É possível até mesmo imaginar um sistema em que esses objetivos sejam perseguidos sem recurso à responsa-
bilidade civil. Na Nova Zelândia, por exemplo, desde a década de 70, todos os danos acidentais são indenizados com
recursos de um fundo constituído especialmente para esse fim (trata-se do Accident Compensation Scheme, administrado
pela Accident Compensation Corporation e regulado, principalmente, pelo Injury Prevention, Rehabilitation and Compensation
Act, de 2001), tendo a responsabilidade civil perdido nesse campo a sua função de indenização e distribuição de dano.
Lá admite-se, por outro lado, a responsabilidade civil com fim puramente punitivo. Sobre a experiência neozelandesa,
cf.: A. Tunc, La responsabilité civile, p. 79-83; J.Y. Gotanda. Punitive damages: a comparative analysis. Colum. J.Transnt’l
L., 42, p. 415-420, 2004; J. Manning. Reflections on exemplary damages and personal injury liability in New Zealand.
NZ Law Review, p. 143-184, 2002.

11 Cf. A.Tunc, La responsabilité civile, p. 142. A função indenizatória da responsabilidade civil é amplamente reco-
nhecida pela doutrina (em geral, ela não é nem discutida, mas pressuposta pelos autores). Cf., entre outros: C. M. da
Silva Pereira. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 10; J. de Aguiar Dias. Da responsabilidade civil.
8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v. 1, p. 16; S. Rodrigues. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. São Paulo:
Saraiva, 2003. v. 4, p. 4-6; M. H. Diniz. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva,
2002. v. 7, p. 6-8; O. Gomes. Obrigações. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 337; S. Cavalieri Filho. Programa de
responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 36.

12 Mas, como dito acima, compromete a sua função preventiva.

13 Na verdade, há outros meios de indenização da vítima, muitas vezes mais adequados do que a responsabilida-
de civil, como a previdência social. Lembre-se também, a título de exemplo, do mencionado Accident Compensation
Scheme neozelandês. Cf. A. Tunc, La responsabilité civile, p. 143.

14 Cf. A. Tunc, La responsabilité civile, p. 147.

15 Cf. A. Tunc, La responsabilité civile, p. 146; S. Rodrigues, Direito civil: responsabilidade civil p. 4.

16 Cf. A. Tunc, ibidem, p. 146; O. Gomes, Obrigações, p. 337.

17 Cf. A. Tunc,ibidem, p. 147.

18 A função de prevenção de comportamentos anti-sociais será referida como função punitivo-preventiva, pois o
efeito preventivo atribuído à responsabilidade civil considera-se derivar da imposição de uma sanção punitiva. A função
punitivo-preventiva da responsabilidade civil é admitida por parte da doutrina brasileira. A favor da função punitivo-
preventiva da responsabilidade civil, cf., entre outros: C. M. da Silva Pereira Responsabilidade civil, p. 11; S. Rodrigues,
Direito civil: responsabilidade civil, p. 4 (pelo menos quando se trata de dano causado dolosamente); C. A. Bittar.
Reparação civil por danos morais. 3. ed. São Paulo: RT, 1999. p. 232-239. Pela admissibilidade do caráter punitivo-preven-
tivo apenas em casos específicos, cf. M. C. Bodin de Moraes, Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos
danos morais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 263. Contra o caráter punitivo-preventivo da responsabilidade civil,
cf. W. Melo da Silva, O dano moral e sua reparação, Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 346-347. Na doutrina francesa, a
obra de B. Starck (Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considerée en sa double fonction de garantie et de peine
privée, p. 11 e 354-482), em defesa da função punitivo-preventiva da responsabilidade civil, foi um marco, tendo o tema
sido retomado recentemente por S. Carval (La responsabilité civile dans as fonction de peine privée. Paris: LGDJ, 1995. p.
379-384). No Brasil, existem muitas decisões judiciais admitindo expressamente a função punitivo-preventiva da res-
ponsabilidade civil em tema de indenização por danos extrapatrimoniais. Assim, por exemplo: STJ – 4.ª T. – REsp
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246258 – Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira – 18.04.2000; STJ – 4.ª T. – REsp 215607 – Rel. Sálvio de Figueiredo
Teixeira – 17.08.1999; STJ – REsp 445646 – 4.ª. T. – Rel. Ruy Rosado de Aguiar – 03.10.2002; STJ – REsp 389879
– 4.ª T. – Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira – 16.04.2002; STJ – REsp 173366 – 4.ª T. – Rel. Sálvio de Figueiredo
Teixeira – 03.12.1998. Não é possível prever o modo como doutrina e jurisprudência serão afetadas pelo art. 944,
caput, do CC, que expressamente determina medir a indenização pela extensão do dano. Note-se que no parágrafo único
do mesmo art. 944, ao vincular a possibilidade de redução da indenização ao grau de culpa do agente, o próprio CC
parece pressupor a lógica punitivo-preventiva, considerando injusto punir alguém cuja conduta é apenas levemente
reprovável. Se o CC considerasse apenas a função de indenização, tal norma não faria sentido. Afinal, independentemen-
te do grau de culpa do agente, o dano está feito e, se não é indenizado, fica a cargo da vítima, “condenada”, a suportá-
lo em definitivo. De qualquer forma, o reconhecimento de um efeito punitivo-preventivo da responsabilidade, ainda
que secundário, não implica necessariamente a possibilidade de condenação a reparações que ultrapassem o valor do
prejuízo sofrido pela vítima. Em situações que geram para o responsável ganhos superiores ao valor do dano provoca-
do, é certo que o efeito punitivo-preventivo só pode ser obtido por meio da condenação a pagar valor superior à exten-
são do dano (por exemplo, no caso em que o aumento das vendas de uma revista ultrapassa o valor do dano causado
pela violação à privacidade decorrente da publicação de certa notícia). Mas, nos demais casos, a simples obrigação de
indenizar o prejuízo causado continuará a ter algum efeito punitivo-preventivo.

19 Cf. A. Tunc, La responsabilité civile, p. 135; F. Pessoa Jorge. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil.
Reimpressão. Coimbra: Almedina, 1999. p. 48. Segundo F. Pessoa Jorge, há autores que defendem possuir a responsa-
bilidade civil função exclusivamente punitivo-preventiva. Essa posição não se sustenta no direito civil brasileiro, em pri-
meiro lugar, pelo fato de prever o CC, em seu art. 927, caput, que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (grifos nossos). Além disso, o art. 944 estabelece que a indenização se mede
pela extensão do dano, excluindo seu caráter exclusivamente punitivo-preventivo. Por fim, como aponta F. Pessoa Jorge
(ibidem), se a responsabilidade civil desempenhasse função exclusivamente punitivo-preventiva, seria preciso admitir
sua aplicação em caso de tentativa de lesão, bem como excluir a transmissão mortis causa da obrigação de indenizar.

20 Cf. A. Tunc, La responsabilité civile, p. 135-136.

21 Cf. A. Tunc, La responsabilité civile, p. 137-138. Naturalmente, desde que não haja seguro de responsabilidade
civil, caso em que o sujeito causador do dano não é quem efetivamente arca com o custo total da indenização, sendo
este distribuído entre todos os segurados.

22 Cf. Idem, ibidem, p. 141.

23 Ibidem, p. 141.

24 G. Marton (Les fondements de la responsabilité civile. Paris: Sirey, 1938. p. 156-157) identifica em certos autores
da Escola do Direito Natural do século XVIII os primeiros representantes conscientes da idéia de que o autor de um
dano pode ser considerado responsável, mesmo na ausência de qualquer culpa de sua parte. Em virtude das condições
de vida daquela época, foi a responsabilidade das pessoas privadas de discernimento (menores e alienados) que ocupou
esses autores. O próprio G. Marton adverte, no entanto, que essas primeiras construções da responsabilidade sem culpa
não chegaram a obter grande repercussão, tendo o problema reaparecido na literatura jurídica com força e importân-
cia teórica apenas ao final do século XIX.

25 Cf.: G. Viney. Traité de droit civil: introduction à la responsabilité. 2. ed. Paris: LGDJ, 1995. p. 82; G. Marty e
P. Raynaud. Droit civil: les obligations. 2. ed. Paris: Sirey, 1988. t. 1, p. 434; P. Trimarchi. Rischio e responsabilità oggetti-
va. Milano: Giuffrè, p. 12; J. de M. Antunes Varela. Das obrigações em geral. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2003. v. 1, p.
631-634. Segundo G. Viney [Le déclin de la responsabilité individuelle, Paris: LGDJ, 1965, ora in S. Carval (Org.), La cons-
truction de la responsabilité civile, Paris: PUF, 2001, p. 333], foi determinante para a superação da culpa como critério de
imputação o desenvolvimento de técnicas de indenização coletiva, como os seguros. No mesmo sentido, S. Rodrigues,
Direito civil: responsabilidade civil p. 5.

26 Cf. G. Marton, Les fondements de la responsabilité civile, p. 157; G.Viney, Traité de droit civil: introduction à la res-
ponsabilité, p. 82-83. Também é alemã a primeira lei a atribuir claramente a responsabilidade civil à empresa com fun-
damento no risco envolvido em sua atividade: a Lei Prussiana sobre Estradas de Ferro (Preussisches Eisenbahngesetz), de 1838,
promulgada em uma época em que a Prússia contava com menos de cem quilômetros de trilhos instalados [sobre essa
lei, cf.: H. Kötz. Deliktsrecht. 8. ed. Neuwied: Luchterhand, p. 136; P. Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva p. 12;
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104 : FUNÇÕES E PRINCÍPIOS JUSTIFICADORES FLAVIA PORTELLA PÜSCHEL

G. Alpa e M. Bessone. La responsabilità del produttore. 4. ed. Milano: Giuffrè, 1999. p. 96; A. Tunc, La responsabilité civi-
le, p. 68].

27 Les fondements de la responsabilité civile, p. 161.

28 G. Marton, ibidem, p. 169.

29 Segundo G.Viney [Traité de droit civil: introduction à la responsabilité, p. 83], na França, J.-E. Labbé, em 1890,
já se havia manifestado de modo favorável ao princípio segundo o qual, quem obtém vantagem por meio do uso de uma
máquina capaz de prejudicar terceiros deve reparar os prejuízos causados. Isso não tira, no entanto, de R. Saleilles e L.
Josserand, o mérito de haver dado a essa idéia, em trabalhos publicados alguns anos depois, a dimensão de uma verda-
deira teoria, capaz de explicar e justificar toda uma nova orientação da responsabilidade civil. A doutrina francesa é,
sem dúvida, aquela que maior influência teve sobre os autores brasileiros, como se percebe pelas referências feitas pelos
doutrinadores nacionais às obras francesas. A relação entre a doutrina francesa e a alemã, mais antiga, não é totalmen-
te clara. Segundo G. Marton [Les fondements de la responsabilité civile, p. 206] é certo que R. Saleilles e L. Josserand conhe-
ciam as teorias alemãs. Apesar disso, afirma G. Marton, ambos mantiveram em suas obras plena independência com
relação à doutrina germânica.

30 Para uma exposição acerca do desenvolvimento da teoria do risco na França, cf. G. Viney, Traité de droit civil:
introduction à la responsabilité, p. 83-93. Paradoxalmente, como informa esta autora, ao mesmo tempo em que a teo-
ria do risco foi gradativamente adotada pela jurisprudência e pela legislação, ela começou a perder adeptos entre os
doutrinadores, passando rapidamente a enfrentar uma verdadeira hostilidade. Como opositores da teoria do risco na
França, a autora menciona, entre outros: M. Planiol, H. Mazeaud e L. Mazeaud. Hoje, após grande polêmica havida em
torno da obra de A. Tunc na década de 60, G. Viney aponta dominar na França uma posição intermediária. Há casos de
responsabilidade objetiva consagrados, muitos autores são favoráveis à extensão da responsabilidade objetiva à maioria
das atividades perigosas, mas, ao mesmo tempo, têm ainda uma ligação forte com a noção de culpa, à qual desejam con-
servar um lugar como fundamento da responsabilidade civil. Sobre a teoria do risco na França, cf. também: G. Marty
e P. Raynaud, Droit civil: les obligations, p. 433-443; J. de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil pp. 58-75; W. Melo da
Silva. Responsabilidade sem culpa e socialização do risco. Belo Horizonte: Bernardo Álvares, 1962., p. 92-113.

31 Responsabilidade civil, p. 281-285. Sobre a doutrina brasileira, cf. também W. Melo da Silva, Responsabilidade sem
culpa e socialização do risco, p. 127-138.

32 C. M. da Silva Pereira, Responsabilidade civil, p. 270.

33 Ibidem, p. 284.

34 Les fondements de la responsabilité civile, p. 212-213.

35 G. Marton [Ibidem, p. 156-222] demonstra que nenhum desses princípios é capaz de justificar por si só a res-
ponsabilidade objetiva. Como afirmam K. Larenz e C.-W. Canaris [Lehrbuch des Schuldrechts. 13. ed. München: C. H.
Beck, 1994. v. 2, t. 2, p. 606], no direito positivo (os autores referem-se ao direito positivo alemão, mas a afirmação
pode ser considerada válida para a responsabilidade objetiva em geral) os vários princípios que fundamentam a respon-
sabilidade pelo risco não aparecem todos sempre da mesma forma, nem com a mesma força. Eles se combinam de modo
variável, de forma que a fraqueza de um é compensada pela força de outro.

36 Cf. K. Günther. Responsabilização na sociedade civil. Tradução de F. P. Püschel. Novos Estudos 63, p. 109,
2002.

37 Sobre as conseqüências ambivalentes dessa opção, no que se refere aos espaços de liberdade do indivíduo, cf.
K. Günther, ibidem, p. 109-110.

38 Não é demais lembrar, mais uma vez, que a responsabilidade civil não tem o poder de desfazer o acontecido.
Uma vez ocorrido um dano, o direito cuida apenas de definir quem deverá suportá-lo, se a vítima, outra pessoa, uma
coletividade de pessoas etc. Em outras palavras, alguém sempre paga.

39 Assim, por exemplo, o princípio da prevenção se relaciona diretamente com a função de prevenção de
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comportamentos anti-sociais, o princípio da distribuição dos danos com as funções de indenização da vítima e de
distribuição dos danos, os princípios da correspondência entre risco e vantagem e da causa do risco com as funções
de indenização e prevenção de comportamentos anti-sociais e o princípio da eqüidade, com a função de indeniza-
ção. A exposição que se fará apresenta as principais justificativas da responsabilidade por risco invocadas pela dou-
trina. Ela não se pretende exaustiva e não exclui a eventual existência de outros fundamentos para a responsabili-
dade objetiva. Cf., a respeito, K. Larenz e C.-W. Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, p. 606.

40 Cf. R. Saleilles. La responsabilité du fait des choses devant la Cour Superieure du Canada. Rev.Trim. Dr. Civ.
10, p. 48 e 51, 1911; L. Josserand. Cours de droit civil positif français. 2. ed. Paris: Sirey, 1933. v. 2, p. 215; G. Marton,
Les fondements de la responsabilité civile, p. 173-174; C. M. da Silva Pereira, Responsabilidade civil, p. 281; K. Larenz e C.-
W. Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, p. 605; G. Marty e P. Raynaud, Droit civil: les obligations, p. 436; P. Trimarchi,
Rischio e responsabilità oggettiva, p. 13; G. Alpa e M. Bessone, La responsabilità del produttore, p. 96; A. Lima. Culpa e risco.
São Paulo: RT, 1960. p. 120-121; J. de M. Antunes Varela, Das obrigações em geral, p. 633.

41 Les fondements de la responsabilité civile, p. 178: “(...) il faut supposer que tous ceux qui agissent librement, par
leur propre volonté, le font dans leur propre intéret”.

42 Cf. K. Larenz e C.-W. Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, p. 605-606. Ver também o que se diz sobre o princí-
pio da distribuição do prejuízo, abaixo. G. Marton [Les fondements de la responsabilité civile., p. 174-176] identifica o aus-
tríaco V. Mataja como o primeiro a chamar atenção, em obra publicada em 1888, para os efeitos econômicos da adoção
de uma responsabilidade subjetiva ou objetiva, apontando a necessidade de se considerarem os prejuízos decorrentes da
atividade econômica como débito no balanço, sem o que se tem uma falsa percepção dos resultados econômicos da
empresa. Se ao empresário é permitido transferir os prejuízos causados por sua atividade a terceiros (como ocorre na
responsabilidade subjetiva) ele recebe na verdade uma espécie de subvenção oculta e corre-se o risco de manter em fun-
cionamento empresas que são na verdade prejudiciais ao conjunto da sociedade. Tais considerações de política econô-
mica, pondera G. Marton, aumentam o valor intrínseco do princípio da correspondência entre risco e vantagem.

43 Cf., por exemplo, A. Tunc, La responsabilité civile, p. 150-151.

44 Segundo J. de M. Antunes Varela [Das obrigações em geral, p. 630], o fato de a vítima ter de suportar um dano
advindo de caso fortuito, força maior ou fato não culposo de terceiro, “é uma espécie de preço que cada um tem que
pagar por estar no mundo ou viver em sociedade”.

45 O princípio do risco extraordinário teve grande desenvolvimento na literatura alemã e constituiu a idéia fun-
damental para a consolidação teórica da responsabilidade objetiva naquele país. Cf. G. Marton, Les fondements de la res-
ponsabilité civile, p. 196.

46 Cf. K. Larenz e C.-W. Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, p. 607. Já R. Saleilles, em artigo datado de 1911 [La
responsabilité du fait des choses devant la Cour Superieure du Canada., p. 53-54] reconhecia a existência de riscos ine-
rentes à vida e à liberdade, devendo a responsabilidade deles resultante fundar-se na apuração de culpa. Segundo o
autor, a responsabilidade não deve ser objetiva em qualquer circunstância, mas apenas naqueles casos em que a ativida-
de se afasta do que se considera normal, criando riscos extraordinários. Cf. também, do mesmo R. Saleilles, Etude sur
la théorie générale de l’obligation d’après le premier projet de code civil pour l’empire allemand, 3. ed., Paris; LGDJ, 1925, p.
440.

47 Cf. K. Larenz e C.-W. Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, p. 607.

48 Cf. L. Josserand, Cours de droit civil positif français, p. 215 e 307.

49 Para uma crítica a essa teoria, cf. G. Marton, Les fondements de la responsabilité civile, p. 163-168.

50 Como afirma G. Marton [Ibidem, p. 168-169], o princípio da causalidade não pode ser considerado como
único fundamento da responsabilidade, mas tem a função de determinar a direção da atribuição de responsabilidade.
Não se deve esquecer, como também adverte o mesmo autor [Ibidem, p. 169, n.8], que a exigência de relação de cau-
salidade não é exclusividade da responsabilidade objetiva, mas se exige também na responsabilidade subjetiva.

51 Cf. G. Marton, Les fondements de la responsabilité civile, p. 178-179; K. Larenz e C.-W. Canaris, Lehrbuch des
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106 : FUNÇÕES E PRINCÍPIOS JUSTIFICADORES FLAVIA PORTELLA PÜSCHEL

Schuldrechts, p. 605; G. Marty e P. Raynaud, Droit civil: les obligations, p. 437.

52 Cf. K. Larenz e C.-W. Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, p. 609. Para uma crítica da função preventiva da res-
ponsabilidade civil em geral, cf., entre outros, A. Tunc, La responsabilité civile, p. 141-142.

53 Cf. G. Marton, Les fondements de la responsabilité civile, p. 178-179; K. Larenz e C.-W. Canaris, Lehrbuch des
Schuldrechts, p. 605; G. Marty e P. Raynaud, Droit civil: les obligations, p. 437.

54 Cf. G. Marton, Les fondements de la responsabilité civile, p. 192; A. Tunc, La responsabilité civile, p. 147-149; P.
Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva, p. 14; G. Alpa e M. Bessone, La responsabilità del produttore, p. 96. De acordo
com J. de Aguiar Dias [Da responsabilidade civil, p. 50.], a distribuição do ônus do prejuízo atende ao interesse da paz
social. Segundo K. Larenz e C.-W. Canaris [Lehrbuch des Schuldrechts, p. 354 e 607-608], a responsabilidade objetiva é
uma manifestação da justiça distributiva, em contraposição à justiça comutativa, de que é exemplo a responsabilidade
subjetiva. A justiça distributiva não tem caráter de compensação por algo devido. Isso não quer dizer que a indenização
no caso da responsabilidade objetiva não tenha a função de, na medida do possível, recompor a situação anterior ao dano
(essa função da indenização está presente tanto na responsabilidade objetiva quanto na responsabilidade subjetiva). A
diferença é que, na responsabilidade subjetiva, isto é, nos casos de manifestação da justiça comutativa, trata-se de entre-
gar à vítima algo que o ofensor lhe tirou, algo que lhe é devido. A justiça comutativa trata da correção da injustiça
(Unrecht), enquanto a justiça distributiva cuida da distribuição do infortúnio (Unglück). De acordo com G. Viney (Le
déclin de la responsabilité individuelle., p. 333), a possibilidade de distribuição de danos é fundamental para justificar o
deslocamento – feito pela responsabilidade sem culpa – do ônus de arcar com o prejuízo dos ombros da vítima para
aqueles de alguém que não agiu com nenhuma culpa. Nas palavras da autora: “Si les conditions physiques, économiques
et sociales de la civilisation moderne ont donc contribué à libérer l’indemnisation de la condition d’une faute prouvée
(...), c’est uniquement grace au développement des techniques d’indemnisation collective qui ont donné au déplace-
ment de l’incidence naturelle du préjudice, en dehors de la culpabilité, une justification théorique e pratique” [“Se as
condições físicas, econômicas e sociais da civilização moderna contribuíram para libertar a indenização da condição de
uma culpa provada (...), foi unicamente graças ao desenvolvimento das técnicas de indenização coletiva, que deram à
transferência da incidência natural do prejuízo, na ausência de culpabilidade, uma justificação teórica e prática” (tradu-
ção nossa)].

55 Cf. G. Marton, Les fondements de la responsabilité civile p. 188-189.

56 Cf. Idem, ibidem, p. 188-189. Como pondera este autor, se a simples eqüidade fosse suficiente para fundar a
responsabilidade, todas as pessoas ricas poderiam ser obrigadas a indenizar todo prejuízo sofrido por qualquer indiví-
duo pobre.

57 Como o controle e fiscalização de atividades perigosas, com a aplicação de sanções administrativas, para a pre-
venção e o sistema previdenciário para a função de reparação.

58 Um exemplo da influência que a falta de outros mecanismos de indenização, distribuição e/ou prevenção pode
ter sobre a jurisprudência em tema de responsabilidade civil nos dá o voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, em acór-
dão no qual o STJ decidiu pelo aumento do valor da indenização de um prejuízo extrapatrimonial: “Como não há outro
modo eficaz de se obter algum tipo de reparação diante da omissão dos órgãos administrativos, o resultado da conces-
são de sanções irrisórias pelo descumprimento da regra do Código de Defesa do Consumidor (...) consistirá em estí-
mulo ao abuso” (STJ – REsp 445646 – 4.ª T. – Rel. Ruy Rosado de Aguiar – 03.10.2002).

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Flavia Portella Püschel


P ROFESSORA DA D IREITO GV,
D OUTORA EM D IREITO C IVIL NA USP
E PESQUISADORA DO N ÚCLEO D IREITO
E D EMOCRACIA DO CEBRAP