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AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus familiares pelo carinho e por estarem sempre presentes.
Agradeço a Deus por ter mostrado o caminho e não ter me deixado só.
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BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
RESUMO
Art. Artigo
Dec. Decreto
nº número
§ parágrafo
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BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.................................................................................................... 09
3 REGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA.............................................................. 34
3.1 Regulamentação da publicidade no plano internacional........................... 34
3.2 Código de ética dos profissionais de propaganda..................................... 39
3.3 Lei nº 4.680/65................................................................................................. 41
3.4 Decreto nº 57.690/66....................................................................................... 49
3.5 Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária........................... 51
3.6 Normas-Padrão da atividade publicitária..................................................... 55
3.7 Conselho Executivo das Normas-Padrão da Atividade Publicitária –
CENP...................................................................................................................... 56
3.8 Código de Defesa do Consumidor................................................................ 58
5 A ATIVIDADE PUBLICITÁRIA........................................................................... 80
5.1 Considerações gerais da publicidade.......................................................... 80
5.2 O marketing na publicidade.......................................................................... 83
5.3 O briefing na publicidade.............................................................................. 85
5.4 Mecanismos e técnicas publicitárias........................................................... 87
5.4.1 Mecanismos psicológicos da publicidade e do marketing..................... 87
5.4.2 Tipologia da publicidade............................................................................ 97
5.4.3 Técnicas publicitárias................................................................................. 98
5.4.3.1 Teaser........................................................................................................ 98
5.4.3.2 Propaganda Subliminar........................................................................... 99
5.4.3.3 Puffing....................................................................................................... 100
5.4.3.4 Publicidade Comparativa......................................................................... 100
REFERÊNCIAS...................................................................................................... 124
ANEXO................................................................................................................... 133
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1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
publicitária no país, bem como seu Código normativo que orienta as atividades das
relações comerciais entre anunciantes, agências e veículos de comunicação.
Após tratar-se-á do briefing, que consiste nas informações que o cliente passa
à empresa a respeito do produto que deverá ser anunciado, bem como o que espera
da campanha, tratando-se da definição estratégica do planejamento publicitário. Os
dois elementos relatados serão completados com a utilização da Psicologia que dará
um efeito importantíssimo nas motivações individuais do consumidor. Por meios de
mensagens estimulantes, outros apelos trabalharão as necessidades do ser
humano, construindo um ambiente carregado de estímulos irresistíveis favoráveis
tanto aos produtos quanto para as marcas, levando, infalivelmente, ao ato da
compra.
dos produtos.
Nos jornais, foi somente em 1875 que a publicidade encontrou maior espaço
para a sua afirmação. Entretanto, foi com o advento da televisão e do
desenvolvimento do parque industrial no país, na década de 1960, que a publicidade
evidenciou-se.
16
2009, p. 17).
Chega-se, assim, ao direito de autor que, segundo Bittar (2004), vem a ser o
direito que o criador de obra intelectual tem de gozar dos produtos resultantes da
produção, da execução ou da representação das suas próprias criações. Nosso
sistema legislativo em relação ao reconhecimento dos direitos autorais é recente, Lei
de Direitos Autorais nº 9.610/98 – LDA, mas proclama o reconhecimento, no seu art.
7º, de que são obras intelectuais as criações do espírito que de qualquer modo são
exteriorizadas.
Conforme Bittar apud Moraes (2008, p. 8), os direitos morais são “os vínculos
perenes que unem o criador à sua obra, para a realização e defesa de sua
personalidade”. Para Hammes apud Moraes (2008, p. 8), “o direito moral é o que
protege o autor nas relações pessoais e ideais (de espírito) com a obra”.
Nesse sentido, Bittar (2004, p. 32) destaca: “Em função do sistema instituído
para o Direito de Autor e na sagração de regra da própria natureza, é do fenômeno
da criação que resulta a atribuição de direitos sobre obras intelectuais”. Segue
dizendo que o “Direito em causa é manifestado quando a ação do autor plasma, no
cenário fático a sua concepção, dando início ao relacionamento criador-obra”.
Para se ter uma visão mais completa sobre o tema apresentado, é necessário
compreender a propriedade intelectual, visto ser ela um ramo do direito que se
ocupa dos direitos sobre certos bens incorpóreos ou imateriais (idéias) que
constituem um direito de propriedade.
Entretanto, Silveira (2005, p. 80) destaca que “os direitos sobre certos bens
incorpóreos ou imateriais constituem direitos reais, objeto de um ramo do direito
chamado de Propriedade Intelectual”.
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IV – livre concorrência;...
Art. 5º [...]
XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de
suas obras, transmissíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
intelectual.
Com muito mais razão uma peça publicitária, que exige requisitos
específicos de sensibilidade, de precisão, de síntese, de comunicação, com
uma técnica ferretoada pela concorrência e pela aferição dos resultados,
que deve ser dia a dia mais completa e mais perfeita, reclamando, muitas
vezes, o concurso de outros artistas, além do publicitário, alma de poeta e
olhos de pintor, como fotógrafos, modelistas, desenhista, arquitetos,
escultores, etc. (Bittar Filho, [s.d], texto digital).
e outras espécies que indica em mais doze itens (Bittar Filho, [s.d], texto
digital).
Quanto à autoria, está pacificado, como norma constitucional (Art. 5º, XXVII),
que o autor, como criador intelectual, tem o direito exclusivo sobre suas obras.
Porém, conforme Fragoso (2009, p. 190), “tal direito pode nem vir a nascer como
nos casos de obras por encomenda, e, ainda, naquelas obras coletivas sem que
haja identificação das contribuições individuais, quando a titularidade é atribuída ao
seu organizador”.
publicitárias não foi suficientemente abordado. Neste estudo espetacular que enfoca
a já antiga polêmica da existência ou não da arte na obra publicitária.
Iasbeck ressalta que a delimitação entre estas duas artes sempre foi palco
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Barthes entendeu que o duplo registro – verbal e visual – tinha por objetivo
complementar-se, mas não reciprocamente, em dosagens iguais. Para ele,
a imagem, ao proporcionar uma explosão dos sentidos, gera inúmeras
conotações, razão pela qual o texto verbal deveria funcionar como
ancoragem, ou seja, como filtro, elemento estabilizador da significação
pretendida pelo emissor (Iasbeck, [s.d], texto digital).
Tornero, apud Iasbeck, tem posição diferente de Barthes, para ele “o contato
entre texto e imagem constitui um híbrido especial. A parte textual tende a fazer
funcionar a mensagem na órbita dos ‘jogos de linguagem’ [...] a composição
icônica polariza a mensagem numa vertente ‘representativa’”. O resultado é um
composto especial que possui algumas coisas do representativo e outras da
linguagem verbal (Iasbeck, [s.d], texto digital, grifo do autor).
Para entender o que isso representa, Barbosa (2008) explica que o valor da
marca se constrói através de um efeito comunicativo: ela vale na proporção do
reconhecimento do significado (o que se pode conseguir por indução da
publicidade). Reagindo à publicidade, os consumidores vão criando sentido para a
marca.
Como o tema acima tratado referia, os que são favoráveis alegaram estar
nela inserida a estética artística, além da sensibilidade e emoção. Já, os que
discordaram, a consideraram como o resultado de um organismo técnico destinado a
atingir um propósito comercial muito bem definido.
definido (arte popular), que tem fluído positivamente na cultura (Bittar, 1981,
p. 157).
Vão longe os tempos em que a publicidade era tida apenas como expressão
artística. A tendência actual, porém, é para a considerar cada vez mais
como uma técnica. Situada, em realidade, no cruzamento da ciência com a
arte, deve, por isso, ser encarada como uma actividade que faz apelo tanto
ao rigor científico como à imaginação criadora (1983, p. 15).
Conforme estudo comparativo de Bittar Filho ([s.d], texto digital), como a Lei
nº 5.988/73, a atual Lei de Direitos Autorais não menciona expressamente as
criações ou obras publicitárias, mas suas expressões formais como, por exemplo, no
art. 7º, são iguais, pois os dois diplomas legais resguardam as criações do espírito
(literárias, artísticas ou científicas), expressas por qualquer meio ou fixadas em
qualquer suporte (corpus mechanicum) tangível (como no caso de livros, esculturas,
pinturas, gravuras, etc.) ou intangível (como, exemplificadamente, no caso de uma
obra coreográfica trazida ao público em uma apresentação por dançarinos)
conhecidos ou que se invente no futuro (no decorrer do aperfeiçoamento técnico).
Para Silveira (2005), uma vez exteriorizada, a idéia torna-se uma obra artística
intelectual que, quando comunicada ao público, a todos pertence, salvo se seu
criador for tutelado por garantias legais relativas ao seu autor.
Seguindo essa tendência, para que a obra publicitária venha a ser protegida
pela lei autoral, se faz necessário que estejam presentes os elementos de
criatividade e originalidade, como obra intelectual que é, razão alegada por Pieri:
“ousamos discordar com a recusa genérica de proteção autoral a toda e qualquer
obra publicitária, pois muitas vezes é inegável o seu caráter criativo e estético.
31
[...] é a obra criada por iniciativa de pessoa física ou jurídica que a organiza,
publica ou divulga sob sua direção e seu nome e na qual há a
contribuição pessoal de diversos autores, sem que tal contribuição possa
com ela confundir-se, pois há na obra coletiva uma fusão que justamente é
obtida por aquele que, mesmo não tendo participado das etapas anteriores,
age sempre de acordo com o objetivo mais amplo.
De acordo com o autor, existem muitas críticas a respeito da obra coletiva não
só na lei brasileira, como a de outros países, exemplificando com a francesa (2009,
p. XVII, grifo do autor) “em que foram várias vezes descritas como uma “anomalia”,
uma “intrusa”, um “cavalo de tróia” inserido no Direito de Autor”
32
Para Bittar apud Morato (2009, p. 5-6), a obra coletiva é aquela em que “a
criação pode ser resultante do trabalho intelectual de mais de um autor, vale dizer,
advir de esforços criativos de mais de uma pessoa”. Seguindo seu raciocínio, o autor
segue dizendo que “a obra publicitária caracteriza-se como obra coletiva, por sua
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Nesse mesmo sentido, Bittar (1981) destaca que a publicidade, por aliar
técnica e arte à sensibilidade humana para a obtenção de certos comportamentos,
estimula múltiplos reflexos, suscitando questões no campo jurídico. Para o autor a
inexistência de uma sistematização na disciplinação legal da publicidade é
preocupante:
33
3 REGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA
Como dispõe Bittar (1989, p. 37), “[...] dentre as mais significativas formas de
comunicação moderna está a publicidade, uma das molas propulsoras do
desenvolvimento econômico do século [...]”. Em relação ao valor da publicidade na
economia mundial, é unânime o posicionamento que a considera uma força
propulsora no mundo dos negócios. A sua eficácia como instrumento econômico
está diretamente relacionada com a imagem que dela tem o consumidor, sua função
é persuasiva, informativa e capaz de gerar confiança e credibilidade:
nacional como internacional, em relação se esta está, ou não, tutelada pelo Direito
de Autor convencionado nos tratados e convenções, visto ser uma obra coletiva.
Na Argentina, Emery apud Morato (2009, p. 160) diz que “a obra publicitária
constitui uma obra coletiva que pertence originalmente à agência de publicidade, por
esta idealizar a campanha publicitária, selecionando para cada produto um tipo de
obra, unindo em uma só obra diversos trabalhos distintos [...]”.
resultantes de sua utilização, dentro da linha dos mecanismos de tutela dos direitos
individuais, mas a premissa consiste em saber quem é o detentor do Direito Autoral
em se tratando que a obra publicitária é invariavelmente de encomenda.
Salienta-se que os temas referidos sobre obra coletiva e obra sob encomenda
serão abordados com maior acuidade no capítulo 4 deste trabalho.
Bittar (1981) diz que ela define as referidas profissões, conceitua agência de
publicidade como pessoa jurídica especializada na arte e técnica publicitária e
também a propaganda como qualquer forma remunerada de difusão de idéias,
mercadorias ou serviços por parte de um anunciante identificado. Também regula as
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Além disso, enfatiza Lopes (2003, p. 117), “o preâmbulo, em seu art. 1º,
rezava que todo o anúncio devia ser respeitador e conformar-se com as leis do país;
devia ainda ser honesto e verdadeiro.”
Lopes (2003) critica o material didático relativo ao tema. Para ele “[...] a Ética
na Propaganda e Publicidade, nada se contempla em termos de bibliografia, por
mais simplória que se pretenda. Há enorme escassez de informação. Há uma lacuna
imensa, como se a Ética, a Lei, o Direito não importassem à atividade publicitária”
(Lopes, 2003, p. 30).
Rio de Janeiro”.
Para exemplificar, confere-se uma peça publicitária que foi julgada no mês de
abril último, pelo Conselho de Ética do CONAR (Código Brasileiro de Auto-
Regulamentação publicitária):
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RESPEITABILIDADE
Representação nº 034/09
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Quinta Câmara
Fundamento: Artigos 1º, 3º, 6º, 19, 22, 27, § 6º, letra “d”, e 50, letras “a” e
“c” do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária
Representação nº 044/88
Publicidade Comparativa
Autora: Ultragaz
Anunciante: Comgás
Decisão: Alteração
Fundamento: Artigos 4º, 23, 27,§8º, 32, letras “a”, “b”, “c” e “f”, e 50, letra “b”
do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária e seu Anexo “Q”.
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Ex: A Colgate tem por hábito veicular este tipo de propaganda, utilizando-se
do testemunho de odontólogos que comprovam a eficácia do creme dental na saúde
dos dentes.
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O anúncio deve ser claro quanto ao valor ou preço total do produto, evitando
comparações irrealistas e exageradas com outros produtos ou outros preços.
Importa notar que a Lei. 4.680/65 foi regulamentada pelo Dec. 57.690/66, cujo
art. 7º foi alterado pelo Dec. 2.262/97 e ainda pelo Dec. 4.563/02, que revogou o de
nº 2.262/97. O senador Paulo Brossard assim se posicionou em parecer referente ao
tema:
Com relação ao CONAR, Bittar (1981, p. 107, grifo do autor) explica que o
Conselho “[...] se incumbirá de zelar pela fiel observância das normas do Código,
atuando através de seus órgãos, inclusive, na apuração de responsabilidades de
transgressões (ex officio ou por provocação)”.
Exemplo a:
Responsabilidade Social
Representação nº 008/09
Exemplo b:
Crianças e Adolescentes
Representação nº 380/08
Exemplo c:
Representação nº 070/09
A ação do CONAR, por mais saneadora que tenha sido, não impediu o fato
de que “inúmeras mensagens incompatíveis com os citados valores
povoaram televisões, revistas, rádios, jornais e outros veículos de
comunicação, a exigir a criação de regime jurídico-estatal de controle da
publicidade” (Bittar apud Chaise, 2001, p. 27, grifo dos autores).
“é mais um novo Tribunal Ético. É mais um órgão que arrecada algum dinheiro, que
criou um ranking de Agências [...]” (p. 152). Segue o doutrinador dizendo que um
órgão, eminentemente privado, não teria condições de julgar a qualidade das
agências, estabelecendo uma escala de valores em ótima, boa, razoável e péssima,
e quanto aos julgamentos éticos: “[...] ficamos, também a nos perguntar como se
compõe de fato o Tribunal e como será o procedimento do julgamento, quais as
sanções, quem as aplicará e as fará cumpridas em toda sua plenitude” (p. 152).
abusivas".
Nesse sentido:
Martins (2004) faz duras críticas aos anunciantes de pequeno e médio portes,
e os publicitários que os atendem no sentido de desconhecerem o conteúdo da
legislação do CDC, sendo esta a responsável pelos relacionamentos comerciais
entre as partes. Enfatiza no seu texto que o CDC tem força de lei e que os direitos
básicos do consumidor estão elencados no art. 6º, inciso IV, do CDC:
Ainda, nas palavras de Chaise (2001, p. XIII), o CDC regulou o tema, “tanto
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Entendida dessa forma, a publicidade passa a ser vista como uma atividade
negocial vinculativa que tem claros efeitos obrigacionais entre as relações de
consumo, sendo um deles o da boa-fé objetiva. Em razão da expressão “obrigação”
originar-se do latim e significando “ação de ligar alguém a”, a autora acima citada
clama que a publicidade é uma fonte de obrigação em virtude de que condiciona o
aparecimento de um fato jurídico, na medida da existência daquele que oferta e
daquele que aceita.
61
Mesmo que a obrigação tenha nascido com o sentido de vínculo estrito, como
preconizava o direito romano, ou seja, uma parte era a credora, titular do direito
subjetivo (crédito), a outra parte devedora, titular do dever jurídico (dívida), Chaise
(2001, p. 5) esclarece que hoje “a doutrina moderna vem trabalhando a relação
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Representação nº 346/08
De acordo com o que dispõem Benjamin apud Chaise (2001, p. 33, grifo da
autora), “para que a publicidade seja considerada enganosa, basta que
potencialmente induza em erro os destinatários, sem necessidade de que tal erro se
consume. [...] “na caracterização da publicidade enganosa, o dano é um mero plus”.
69, do cuidado que o publicitário deverá ter em exigir do seu cliente todas as
informações sobre o produto a ser anunciado. Como explica Martins:
O texto do parágrafo poderá levar muita gente a crer que, no final das
contas, dá para dar aquela “bicicleta” no consumidor e tudo continuar como
era antes. No entanto, convém lembrar que juízes levam em conta o
“entendimento do homem de senso médio” para julgar questões desta
natureza e, por mais que a publicidade esteja “aparência legal”, com tudo
“nos conformes”, vai valer o que o juiz entender como a verdadeira intenção
do anunciante (Martins, 2004, p. 244, grifos do autor).
para outra, dos pontos de vista mais liberais aos mais conservadores. Volta aqui a
valer a tal história do entendimento homem de senso médio".
Já, para Marques apud Chaise (2001, p. 39), "a publicidade abusiva constitui
ato ilícito, e não abuso de direito". O autor, no caso, está se referindo à
responsabilidade civil daquele que causou o prejuízo a terceiro e na sua obrigação
em reparar o dano.
A publicidade abusiva é prejudicial a todos que por ela venham ser atingidos,
seja o anunciante que vê seu produto ligado a um abuso, seja o consumidor que
passivamente está sendo moldado por ela. O comercial exemplificado acima se
equivocou em relação aos preceitos do CDC, ao utilizar personagens mirins em
cenas que incitem ao furto e ao desrespeito as outras pessoas. Como expõe Lopes:
65
Seguindo seu raciocínio, Venturelli ([s.d], texto digital) comenta que "a
imitação do método ou roteiro de uma campanha publicitária fere o princípio da
identificabilidade do Direito Publicitário, baseado na imitação do fator ‘criatividade’, o
que é fatalmente condenável pelo Código".
O repúdio ao ato de copiar uma campanha publicitária alheia ocorre por esta
lesar economicamente o anunciante pelo fato de inexistir a exclusividade da
originalidade e acarretando, assim, a concorrência desleal, lesando, da mesma
forma, o consumidor:
66
Para Pinto apud Murta (2007, p. 128, grifo do autor), “[...] o publicitário deve
refletir sobre os valores que realmente importam e que devem ser transmitidos em
uma peça: ‘Nós não erramos porque queremos, mas porque não paramos para
pensar’ [...]”.
signos distintivos privilégios garantidos pela Constituição de 1988, no seu art. 5º,
XXIX. Assim, “A criação publicitária encontra-se em uma zona cinzenta, migrando
entre o direito autoral, o direito das marcas e o direito concorrencial, sendo muito
comum uma confusão originada de indevidas interpretações conceituais básicas”
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
(Delgado, [s.d], texto digital), em razão dessa aglutinar no seu ofício arte e comércio.
Um aspecto interessante do slogan é ser ele uma idéia com força de vendas,
reduzida a poucas palavras, e dotado do poder de preservar o respeito e o
reconhecimento da criação de expressões consagradas pelo público como as
apresentadas ilustrativamente pelo seu notório sucesso como, por exemplo, “não é
uma Brastemp”; “mil e uma utilidades” (Bombril); “amo muito tudo isso” (Mac
Donalds); etc.
Por esse motivo, “muitos são os casos de procura pelo registro junto ao INPI
para serem registrados como marcas, os quais são negados sob a alegação que
seriam meras expressões, e estariam sob o jugo do art. 124, inciso VII, da Lei
9.279/96, que proíbe o registro da expressão ou signo de propaganda” (Matsunaga,
2006, texto digital).
seguir demonstrado.
Já Barbosa (2003) tem uma visão diferente. Para ele existe um paradoxo no
texto constitucional de 1988, pois, enquanto estipula que a tutela da concorrência é
princípio básico com uma declaração em favor da liberdade de iniciativa, ao mesmo
tempo, insere entre os Princípios da Ordem Econômica o da liberdade de
concorrência.
Esta técnica publicitária não está proibida pelo CDC, mas devem ser
observados os requisitos da veracidade, e da não abusividade. Além disso, deve
usar da objetividade e exatidão na sua mensagem.
digital).
De acordo com a Lei nº 9.610/98, o Direito Autoral, no art. 7º, apenas protege
as criações de espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer
suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, conforme
inciso I – os textos de obras literárias, artísticas ou científicas.
Reza a mesma Lei, no art. 8º, incisos I e II – não serão protegidas as idéias,
procedimentos normativos, sistemas e métodos, projetos ou conceitos matemáticos,
bem como os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou
negócios.
Resultam dos dois artigos que a obra publicitária, mediante sua técnica para
obter o seu propósito, também não alcançaria proteção como visto no item abordado
anteriormente. Portanto, torna-se importante verificar como a doutrina explica esta
situação.
75
Ainda sobre o assunto, Almada apud Venturelli ([s.d], texto digital) diz: “O
profissional de criação é responsável pela produção de mensagens com objetivos
rigorosos dentro de propósitos comerciais. Ele é um vendedor, somente um
vendedor”. Venturelli analisa o artista e o publicitário dentro do seguinte contexto:
Como a falta de proteção mais efetiva acarreta sérios problemas, Coelho faz
uma interessante explanação a respeito da importância da obtenção do registro, em
vista da Lei de Direito Autoral:
O doutrinador conclui dizendo que desta forma “os plágios são coibidos, os
quais se caracterizam pela apropriação irregular de obra alheia, tal como se
apresenta externamente, porque a proteção oferecida pelo Direito Autoral não
alcança a idéia, somente a forma como ela é exteriorizada e mostrada ao público”.
somente “a partir de meados do Século XVIII, que o termo plágio começou a ser
utilizado para designar a apropriação indevida do trabalho intelectual de outrem”
(Leite, 2009, p. 20, grifo do autor).
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De acordo com Duranen apud Leite (2009, p. 20, grifo do autor) apesar de
ser complexo, “o plágio é discutido de forma simplista, como sendo, o uso das
palavras ou textos de outrem sem informar de quem eles são ou qual a fonte de
onde foram tiradas”.
Mallon apud Leite (2009, p. 17) também enfatiza que “as questões
envolvendo plágio são comuns a todos os tipos de obras intelectuais e setores,
sejam elas artes visuais, musicais, desenho e indústria”. Seguindo este raciocínio
poderá ocorrer plágio também na publicidade surgindo, então, a “possibilidade de o
criador ver sua criação ser utilizada por terceiros para obter vantagens
mercadológicas” (Venturelli, [s.d], texto digital).
A Lei nº 9.610/98 revogou a Lei nº 5.988/73, exceto o art. 17, que dispõe que
o registro deve ser feito, conforme sua natureza, nas seguintes entidades: na
Biblioteca Nacional, na Escola de Música, Escola de Belas Artes da Universidade
Federal do Rio de Janeiro, no Instituto Nacional do Cinema, ou no Conselho Federal
de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.
5 A ATIVIDADE PUBLICITÁRIA
Como dispõe Cabral (1977, p. 24, grifos do autor), “na verdade, a propaganda
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antiga era apenas uma informação da existência do produto” (p. 24), e segue o
doutrinador dizendo que a propaganda é fruto da moderna sociedade de consumo,
sendo a comunicação industrial e comercial fenômeno do nosso tempo. Para
exemplificar, elucida com a estratégia de venda de carros por Henri Ford:
“necessitava de algo que convencesse aqueles americanos a trocar suas belas e
confortáveis carruagens por um barulhento e feio mecanismo chamado automóvel”.
Nesse momento surgiu a propaganda motivadora. Já não se tratava apenas de
informar, pois se vendia não apenas o produto, mas um novo conceito: “A carruagem
era para ir e vir. Simplesmente. O automóvel era para ir e vir mais ligeiro” (p. 24).
[...] o ser humano vive uma eterna busca pelo conhecimento e aquisição de
novos produtos, e é nesse sentido que se desenvolveu uma estratégia
mercadológica para procurar maximizar a venda de certos produtos, com o
foco principal de que as necessidades humanas são ilimitadas. Estratégia
essa chamada de marketing (Passoni e outros, 2009, texto digital).
agência e situar o assunto dentro dos objetivos de marketing do cliente” (p. 106).
Nas palavras de Machado (1999, p. 254, grifo nosso) está sintetizado o cerne
publicitário: “A par de todas as técnicas de elaboração de campanhas publicitárias, é
87
A técnica referida vem a ser todo o sistema que a publicidade utiliza e que,
juntamente com metodologias específicas ligadas ao comportamento do consumidor,
direciona o discurso publicitário para influenciar o mercado de consumo. “Através de
um estudo mais específico sobre o público alvo é mais fácil estabelecer um padrão
para seus costumes, comportamento de compra e de consumo. O consumidor
procura permanentemente por bens e serviços, haja visto que as necessidades
humanas são ilimitadas” (Passoni e outros, 2009, texto digital). Neste contexto
encontra-se o marketing que, segundo os autores “o marketing na atualidade, não
consiste em somente campanhas de publicidade, mas em estudar os hábitos,
valores e costumes de compra das pessoas para revertê-los em benefício das
organizações, visando ao lucro, impulsionando fortemente o consumismo” (Passoni
e outros, 2009, texto digital).
88
[...] uma das saídas criativas mais empregadas pela publicidade impressa.
Essa linha corresponde, em imagens, à técnica de criação “jogo de
palavras”. Nesse caso, a solução parte para o emprego lúdico da tipologia,
do espaço, da diagramação, das cores, das fotos (Carrascoza, 2008, p. 138,
grifo do autor).
[...] para o anúncio provocar uma reação, ou seja, para levar o leitor ou
ouvinte a comprar o produto anunciado, é preciso que faça apelo a uma
necessidade (despertando com isso um desejo) ou excite um desejo já
manifesto no consciente. Deste modo, para vender um batom, pode-se
apelar para a necessidade de atração sexual, através do desejo de ser bela
[...] (Sant’Anna, 2000, p. 89).
Na publicidade são usadas várias técnicas para criar mensagens que sejam
persuasivas. Segundo Barreto (1982, p. 194), é “o mais usual e psicológico recurso
da propaganda: a ambiência onírica, fantasiosa da realidade, envolvendo o produto
com uma atmosfera de sonho, paradisíaca, ideal. [...] As pessoas são alegres, puras,
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
Inesquecíveis – Propaganda que Fez História (Editora Meio & Mensagem, 2007, p.
34).
Outro exemplo típico: “Tudo anda bem com Bardhal”. O produto a ser
divulgado era óleo lubrificante. No comercial aparece Dick Tracy, detetive herói, a
postos para salvar o motor dos carros de vilões como sujeira e ferrugem.
De acordo com Iamazaki (2007, p. 15), esta campanha foi criada nos Estados
Unidos, em 1953, utilizando-se de bonecos personalizados. A campanha fez tanto
sucesso que perdurou até os anos 90, quando os personagens ganharam uma
modernizada, mas ainda em formato de desenho animado. Esta modernização foi
feita em agência de publicidade brasileira, por publicitários locais, para a Bardhal no
Brasil.
doutrinadora salienta:
“A melhor idade para começar a usar um anti-idade é a que você tem hoje”
(Renew fórmula C, Avon); “O seu rosto não foi feito para marcar o tempo”
(Gel Contour des Yeux, Anna Pegova) (Palácios, 2002, p. 430, grifos da
autora).
No mesmo sentido, Gomes (2003) ensina que, com este tipo de publicidade,
as empresas pretendem criar um clima amistoso, de solidariedade, participação
comunitária, buscando reforçar seu prestígio, ou sua marca, grupo ou corporação:
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5.4.3.1 Teaser
Inicia-se com o “teaser”, que é uma técnica publicitária que objetiva preparar o
mercado para o lançamento da campanha, dando-lhe maior impacto e, com isso,
assegurar um alto índice de audiência. No ambiente publicitário é conhecido como
“um anúncio do anúncio”.
99
Trata-se de uma decisão da 4ª Vara Cível de Brasília que não tirou apenas
a publicidade do ar, como condenou a Souza Cruz, detentora da marca
Free, a pagar uma multa de 14 milhões de reais. Tudo por causa da
inserção de dois frames com mensagens de pessoa fumando, com menos
de 0,3 segundos cada, o que foi considerado “propaganda subliminar”.
Também pesou na decisão o fato de o texto da propaganda induzir a um
consumo irresponsável, pois utilizava as expressões “certo ou errado”, que
foi considerado uma alusão ao hábito de fumar e “arranhão”, que seriam os
possíveis malefícios do cigarro.
Vide no site
(http://museudapropaganda.blogstop.com/2009_05_01_archive.html).
100
5.4.3.3 Puffing
que ao simples fato de tomar o remédio a dor desaparece na hora: “Tomou, a dor
passou”; “Tomou Doril, a dor sumiu”.
Para Chaise (2001), estará ocorrendo publicidade comparativa toda vez que
for anunciado “o melhor e o mais barato da cidade” e, tal comparação, poderá atingir
o mercado em geral. Em se tratando de publicidade, tudo é comunicação, e esta
comunicação não chega ao consumidor sendo solicitada por ele, tem que ir até ele,
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Como visto nos capítulos tratados até este momento, a publicidade como
técnica comunicativa engloba um contexto muito vasto, trabalhando com pesquisas,
projetos, imagens, cores, textos, motivações, sensações, tudo que poderá chamar a
atenção, persuadindo a ação do consumidor.
ser uma obra coletiva. Portanto, encontra-se neste patamar de entendimento legal a
possibilidade da pessoa jurídica como detentora do Direito Autoral.
Frente a esta dúvida, e para uma melhor compreensão das abordagens que se
darão no decorrer do presente capítulo a respeito da titularidade, se faz necessário
determinar, corretamente, quem é autor de uma obra intelectual, no conceito
doutrinário e legal.
Segundo Ascenção (2007 p. 70), “o princípio deve ser fixado com toda clareza:
autor é o criador intelectual da obra. A obra literária ou artística exige uma criação,
no plano do espírito: autor é quem realiza esta criação”. Neste sentido é a disposição
do art. 11 da LDA:
Para Pinheiro apud Leite (2008, p. 232, grifo do autor), “autor é aquela pessoa
que expressa suas idéias, fazendo com que estas saiam do campo mental, sejam
exteriorizadas e desenvolvendo um conteúdo acerca de um determinado assunto ou
tema”. Porém, segue o doutrinador dizendo que é necessário distinguir a titularidade
originária, que é aquela que se confunde com o conceito de autoria, da titularidade
derivada, que é o resultado do exercício do criador em transmitir certos direitos a
pessoas físicas ou jurídicas, por intermédio de negócios inter vivos ou mortis causa.
Sobre autor e titularidade originária, Bittar Filho ([s.d], texto digital, grifo do
autor) se manifesta no sentido que considera autor “a pessoa física criadora de obra
protegível, sendo que essa proteção autoral poderá ser aplicada para as pessoas
jurídicas nas hipóteses abrangidas pela lei”. Segue o autor: “Do ponto de vista
prático reputa-se autor da obra intelectual, não havendo prova em contrário, aquele
que, por uma das modalidades de identificação legalmente previstas, tiver, em
conformidade com o uso, indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilização”.
O criador devidamente identificado como autor, de acordo com o elencado no art.
12, da LDA, resguardará seus direitos (art. 24, da LDA). Mesmo que o art. 18, do
mesmo diploma legal, expresse que a proteção independe de registro, pois este é
meramente declarativo, não deixa de ser uma garantia em caso de ocorrer plágio ou
de imitação criativa. Vigorará o direito para aquele que antecedeu o registro, feito em
um dos órgãos relacionados no art. 17 da Lei nº 5.988/73, mantido em vigor pela Lei
nº 9.610/98, pois valerá como prova de anterioridade.
Na lição de Hammes apud Carvalho (2008, p. 4): “de maneira genérica a obra
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Dessa forma, o autor torna-se proprietário de sua obra e estão, no art. 1.228,
caput, do Código Civil, enumerados os poderes que a ele ficam sujeitos como “a
faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem
quer que injustamente a possua ou detenha”.
Em relação aos direitos morais, Cribari (2007, grifo da autora) ensina que ao
contrário dos direitos patrimoniais, que podem ser vendidos, cedidos a terceiros ou
renunciados, os direitos morais de autor são inalienáveis e irrenunciáveis (erga
omnes), exatamente por serem direitos de personalidade do direito de criador para
todo o sempre, como o art. 27, da lei nº 9.610/98.
Alba apud Cabral (1999, p. 77) entende que existe uma relação entre o autor
e o público através da sua obra:
Porém, Bittar (2005, p. 34) alerta que “também outras pessoas podem vir a
encartar-se, por via derivada, no sistema autoral, seja na circulação jurídica da obra
(por força de contratos próprios firmados pelo titular, [...] ou de cessão”. Por vínculo
sucessório poderá também ocorrer alteração plena de direitos.
A antiga Lei 5.988, no seu art. 21, declarava que o autor é o titular de
direitos morais e patrimoniais sobre a obra que cria. O problema surge com
a obra sob encomenda ou, então, realizada em função de contrato de
trabalho, o que não foi contemplado pela Lei 9.610/98. Ela é omissa a esse
respeito. Neste caso, quem é o autor? (Cabral, 2003, p. 36).
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O autor justifica que, “com base no mesmo fenômeno da criação, eis que os
executores agem sob direção da pessoa jurídica, é possível a atribuição a esta de
direitos de autoria, como, aliás, a nossa lei prevê, por expresso (art. 11, parágrafo
único, e art. 5º, VIII, h)” (p. 34). O art. 11 trata de conceituar o autor como pessoa
física criadora de obra literária, artística ou científica. E, o art. 5º, inciso VIII, alínea
“h” da Lei 9.610/98, regula os direitos autorais de obra coletiva, aquela realizada por
diversas pessoas sob o comando e organização de pessoa jurídica.
Relata o autor que o artista renascentista era pago para criar sua obra, por
isso esta pertencia ao encomendante, entretanto, seu nome ficava registrado na sua
criação, demonstrando que “o direito de autor sempre foi reconhecido. O que não se
reconhecia era a sua propriedade material sobre as criações do espírito” (2003, p.
15).
Nas palavras de Cabral (1999, p. 96): “A obra de arte pode ser produzida pelo
autor, sem qualquer vínculo com terceiros. Mas pode, também, como acontece em
muitos casos, originar-se de uma relação econômica diferente”. Tal relação
econômica a qual o autor está se referindo é a que diz respeito ao “empregado sob
regime da legislação trabalhista, com carteira de trabalho, função definida, salário e
garantias conferidas pela CLT” (p. 96).
Reside nesta relação o problema. Pelo art. 11 da LDA, caberá à pessoa física
a titularidade de autor, vedada a apropriação do fruto do seu trabalho pelo seu
empregador. Em contrapartida, o Direito do Trabalho é taxativo na questão,
afirmando que o resultado de um labor pertencerá ao empregador que remunera na
forma de salário a força intelectual do seu empregado.
Da leitura da LDA, constata-se que a obra sob encomenda não foi tratada na
legislação brasileira: “É uma situação que a nova lei de direitos autorais não
disciplinou, com sérios prejuízos para o mundo das artes em geral” (Hammes, 2002,
111
Em síntese, caberá ao autor, segundo Bittar (1981, p. 47), “os direitos autorais
e os morais, pois são os vínculos perenes que unem o criador à sua obra, para a
realização da defesa de sua personalidade”. Ao encomendante, caberá por
aquisição de “título derivado os direitos patrimoniais relativos à utilização da obra na
forma avençada” (p. 47), e, quanto à agência, como empresa organizadora, os
direitos autorais patrimoniais.
Como possível solução para uma relação pacífica entre as duas partes,
Pinheiro (2008, p. 234) aconselha que contratos que envolvem Direito de Autor
devem, necessariamente, ser assim interpretados: “toda relação de emprego é
112
pautada num contrato escrito ou tácito, que implicitamente contém cláusula que
prescreve que o fruto do trabalho do empregado pertencerá ao empregador, em
troca de um salário”. No mesmo sentido Hammes (2002, p. 138) aponta que “as
soluções devem ser negociadas no contrato de trabalho”.
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Cabral (2003, p. 131, grifo do autor) ainda salienta que o doutrinador Manso
acentua que a cessão “‘é, em si mesma, causa de obrigações que, em verdade, se
resumem na transferência da titularidade dos direitos que são objeto do respectivo
contrato’”.
No art. 5º, inciso VIII, alínea “h”, da lei 9.610/98 que regula os direitos autorais,
classifica-se como obra coletiva: “a criada por iniciativa, organização e
responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou
marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas
contribuições se fundem numa criação autônoma”.
Também existe o amparo legal no texto do art. 17, parágrafo segundo, dessa
mesma lei:
114
[...]
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[...]
Para sustentar sua opinião a autora evoca Bittar ([s.d], p. 2) que a esse
respeito se manifesta dizendo: “a regra é a da existência da obra coletiva, porque é
da iniciativa da agência, que mantém sob emprego os vários elaboradores nela
utilizados, que configura a obra final (texto, jingle, etc.) conjunto incindível, no qual
não pode individualizar a contribuição de cada um”.
O enfoque principal nas críticas à pessoa jurídica nessa espécie de obra (no
Direito de Autor como um todo) é que a ausência de intelecto e a
impossibilidade de realizar o ato físico de criar, sem esquecer de mencionar
a ultrapassada teoria de que seria uma “ficção”, inviabilizariam sua proteção
como autora (Morato, 2009, p. 60).
Chaves apud Morato (2009, p. 23, grifo do autor) é um dos doutrinadores que
criticou veementemente a concepção de que a pessoa jurídica fosse autora, quando
afirmou que “da mesma forma que uma pessoa jurídica, como entidade abstrata,
fictícia, não pode por si mesma cometer um crime ou ter um filho, não pode gerar
uma obra intelectual”.
115
Em resposta a esta crítica, Morato (2009, p. 24) rebateu, citando Bittar: “[...]
sujeito neste campo é o criador da obra, como titular originário, mas que na obra
coletiva, pelo caráter intelectual do trabalho de direção, pode pessoa jurídica vir a
ser titular de direitos [...]”.
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Quanto aos direitos morais na obra coletiva, explica Morato (2009) que os
direitos não individualizáveis pertencem à pessoa jurídica que organizou e dirigiu a
obra, mesmo estando expresso no art. 17, parágrafo 2º, da Lei nº 9.610/98 que, ao
organizador da obra coletiva a titularidade dos direitos patrimoniais estaria
inviabilizando tal direito. O que sustenta esta possibilidade é o art. 11 da mesma lei,
que, conforme seu parágrafo único, dá a possibilidade de reconhecimento à pessoa
jurídica a concepção de autor.
do autor).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Isto posto, verificou-se que a Lei Autoral vigente nada dispôs sobre a obra
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publicitária, por desconsiderar o seu valor artístico como obra intelectual, por ser
entendida como obra de cunho utilitário e, por conseqüência, o seu autor também
não foi atingido por tal proteção. Esta desconformidade legal gerou desconforto
entre os que a valorizam como tal, polemizando a tutela autoral da criação
publicitária.
Cabe salientar, como demonstrado no segundo capítulo, que mesmo com tal
disparidade em relação ao seu valor estético e artístico, a publicidade foi
reconhecida mundialmente pelo seu poder propulsor na economia e, por esta razão,
foi agraciada por normas advindas de Tratados e Convenções que objetivaram
regular o seu uso, principalmente no aspecto ético das relações comerciais. No
Brasil, ganhou especial atenção com o Código Normativo que trata das relações
entre anunciantes, agências e veículos de divulgação, com redobrada atenção ao
consumidor (Lei nº 8.078/90), no sentido de que este não seja desrespeitado,
119
ofendido na esfera da moral, nem levado ao erro por atitudes ilícitas advindas da
prática de atos de concorrência desleal.
pessoa jurídica ser ou não considerada autora, muito embora estejam envolvidos no
processo o anunciante, o publicitário empregado e a agência empregadora.
art. 5º, inciso XXVII, da Constituição Federal, como igualmente, definida na Lei dos
Direitos Autorais, no “caput” do art. 11. Tais orientações depreendem-se do fato de
que a autoria de obra intelectual necessita da criatividade e da originalidade
oriundas do trabalho criativo da pessoa física. Porém, no parágrafo único deste
diploma legal e pelo art. 5º, inciso VIII, alínea “h”, também da LDA, esta proteção
poderá igualmente ser concedida à pessoa jurídica, no que concerne a propriedade
intelectual, como titular de autoria derivada da obra criada sob encomenda,
bastando que tenha sido por ela idealizada, organizada ou assumida a
responsabilidade do projeto.
Outra situação que necessitou de análise foi o fato de ser a obra publicitária
considerada como uma obra de caráter coletivo, pelo fato de, numa campanha
publicitária, existir uma pluralidade de agentes envolvidos e produzindo sob a
orientação da agência de publicidade.
coletiva é entendida como uma única unidade. Este direito encontra-se no art. 17,
parágrafo 2º, da LDA.
decisão legal, que à empresa recairá o direito de propriedade dos direitos de autor e
os direitos morais por serem estes individualizáveis. Quando a colaboração for
divisível, no caso, contribuição advinda de profissional autônomo, estará esta sob o
jugo de um acordo contratual, sem qualquer prejuízo dos direitos do titular da obra
coletiva.
O que se constatou, no final desta jornada, é que não foi possível estabelecer
uma conclusão definitiva a respeito da tutela oferecida pelo direito Autoral para as
obras publicitárias, nem especificamente aos publicitários criadores da obra sob
encomenda, em razão das divergências encontradas.
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VAZ, Morais. Prefácio In: BROCHAND, Bernard et al. Publicitor. Portugal: Dom
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ANEXO
133
134
BDU – Biblioteca Digital da UNIVATES (http://www.univates.br/bdu)
LISTA DE ANEXOS