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Nº 44907/2017 – ASJCIV/SAJ/PGR Reclamação 25.621 MS

Nº 44907/2017 – ASJCIV/SAJ/PGR Reclamação 25.621 MS Relator: Ministro Ricardo Lewandowski Reclamante: Empresa Energética de Mato Grosso do Sul S/A Reclamado: Tribunal Superior do Trabalho Interessados: Floripak Energia Ltda. Luziano Batista da Silva

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 25, § 1 o , DA LEI 8.987/1995. ALEGADA VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 10 DO STF. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. CR/88, ART. 97. INOCORRÊNCIA. RAZOÁVEL INTERPRETA- ÇÃO DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL.

1. Decisão que reconhece a ilicitude de terceirização em ativi-

dade-fim de empresa concessionária de serviço de energia elé- trica com base na Súmula 331 do TST promove concordância prática entre as normas dos arts. 2º, 3º e 9º da CLT e do § 1º do art. 25 da Lei 8.987/1995, não implicando declaração, sequer implícita, de inconstitucionalidade da última norma.

2. Conforme precedentes da Súmula Vinculante 10 do STF, se o

juízo reclamado não afastou a aplicabilidade do § 1º do art. 25 da Lei 8.987/1995 à terceirização de atividade-fim com apoio em fundamentos extraídos da Constituição, não é pertinente a alegação de violação ao art. 97 da Constituição. Precedentes.

3. A autorização legal para subcontratação de “atividades ineren- tes” ao serviço concedido, contida no § 1º do art. 25 da Lei 8.987/1995, incide nas hipóteses em que tais atividades não co- incidam com o objetivo social da empresa concessionária, sob pena de violação aos arts. 2º e 3º da CLT, na forma da Súmula 331 do TST. Doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

4. Parecer pela improcedência da reclamação.

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1. INTRODUÇÃO

Trata de reclamação com pedido de liminar proposta pela Empresa Energética de Mato Grosso do Sul S/A. fls. 1/21, com o objetivo de que sejam cassadas decisões proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) na demanda trabalhista Processo 0000671-57.2013.5.24.0007, por alegada violação à autoridade da Súmula Vinculante (SV) 10 do Supremo Tribunal Federal, com a determinação de que o agravo de instrumento da empresa recla- mante “seja submetido ao Plenário para que se pronuncie sobre a incons- titucionalidade do artigo 25, §1º, da lei 8.987/95”.

Sustenta a reclamante que, apreciando agravo de instrumento em recurso de revista por ela interposto, o TST, em decisão turmária, ratificou o julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região “no sentido de afastar a aplicação do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95 e impedir que a empresa, ora Reclamante, terceirize serviços”. Aduz que, ao assim proceder, “sem que fosse observada a necessidade de submeter a questão ao Tribunal Pleno”, incorreu-se em violação à Súmula Vinculante 10 do STF e ao art. 97 da Constituição.

Requer, por conseguinte, a suspensão liminar da decisão reclamada e, ao final, sua cassação.

Em decisão de fls. 382/386, o Relator concedeu medida liminar, determinando a suspensão da eficácia do acórdão reclamado e requisitando informações à autoridade prolatora.

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O TST prestou esclarecimentos às fls. 393/398.

Não houve determinação nem se promoveu a citação do

beneficiário da decisão reclamada, LUZIANO BATISTA DA

SILVA. Da mesma forma, não houve intimação da interessada

FLORIPAK ENERGIA LTDA.

Vieram os autos à Procuradoria-Geral da República, para

emissão de parecer.

2. DISCUSSÃO

2.1. Preliminar. Ausência de citação do beneficiário da decisão reclamada

Nos termos do art. 989, III, do CPC/2015, aplicável à pre-

sente reclamação ajuizada em 4/11/2016, o beneficiário da deci-

são impugnada LUZIANO BATISTA DA SILVA deve ser citado

para apresentar contestação, no prazo de 15 dias.

Concedida a medida liminar de fls. 382/386, não houve de-

terminação de citação do beneficiário da decisão e nem se prati-

cou ato citatório. Ainda assim, certificou-se às fls. 399 a ausência e

interposição de recurso, certidão essa que não condiz com a au-

sência de citação.

Tratando-se de ação autônoma, não de mero incidente pro-

cessual, a reclamação exige a estabilização da relação processual,

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por meio da citação válida do beneficiário da decisão impugnada,

sob pena de nulidade processual.

Para promoção da citação, o endereço do beneficiário foi

informado à petição inicial, fls. 1.

Não obstante a necessidade dessa providência preliminar,

em se tratando de ação que demanda prova pré-constituída, a aná-

lise meritória será de plano apresentada, antes mesmo da citação,

especialmente considerando que a tese a seguir adotada coincide

com o interesse da parte reclamada.

2.2. Mérito. Interpretação razoável do § 1º do art. 25 da

Lei 8.987/1995. Ausência de violação à SV 10/STF

A interpretação conferida pelo TRT e corroborada pela de-

cisão reclamada ao art. 25, § 1 o , da Lei 8.987/1995 não implica re-

conhecimento oblíquo de sua inconstitucionalidade.

Julgando recurso ordinário empresarial, o TRT da 24ª Re-

gião pronunciou-se sobre o tema nos seguintes termos, fls. 55, in

verbis:

A possibilidade legal conferida às empresas concessionárias de energia elétrica para terceirizar em certas atividades (Lei n. 8.987/1995, 25, § 1°) não abrange as atividades e os ser- viços diretamente ligados à atividade-fim. "Dessarte, as refe- ridas empresas encontram-se igualmente sujeitas às diretri- zes insertas na Súmula n. 331, I e III, deste tribunal superior, que somente considera lícita a terceirização no caso de tra- balho temporário, serviços de vigilância, conservação e lim- peza e outros especializados, ligados à atividade-meio do to- mador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordina-

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ção direta" (TST-RR-111900-65.2009.5.01.0245; 4" T., Rei. Min. Maria de Assis Calsing, DJ 07-6-2013).

Interpretar o texto legal de modo diverso importaria em afronta aos "clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua história. O fenômeno da terceirização, por se chocar com a estrutura teórica e normativa original do Direito do Trabalho, sofre restrições da doutrina e jurisprudência jus- trabalhistas, que nele tendem a enxergar uma modalidade excetiva de contratação de força de trabalho" (TST-RR- 31600 -72.2007.5.09.0663).

O serviço de leiturista (agente de cobrança) é essencial ao empreendimento das empresas concessionárias de energia elétrica (atividade-fim). Ajusta-se, assim, ao núcleo da dinâ- mica empresarial e contribui para a definição de seu posici- onamento e classificação no contexto empresarial e econô- mico, sendo ilícito, por isso, terceirizá-lo (CLT, 9°; Súmula TST n. 331, I) (sem destaque no original).

Interposto recurso de revista, cujo seguimento foi denegado,

e depois interposto agravo de instrumento, ao qual também se ne-

gou conhecimento em decisão monocrática, a empresa reclamante

interpôs agravo regimental, desafiando a seguinte decisão da 2ª

Turma do TST acerca do tema, fls. 254, in verbis:

Esta Corte firmou entendimento de que configura terceirização ilícita a contratação de empregado por empresa terceirizada para prestar serviços de leiturista, por se tratar de atividade-fim da concessionária do serviço de fornecimento de energia elétrica. Cumpre destacar, que segundo jurisprudência pacificada do TST, o art. 25 da Lei nº 8.987/95 não autoriza a terceirização da atividade-fim das empresas concessionárias de servi- ço público, como ocorre na hipótese dos autos, devendo ser re- conhecido o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços. Assim, constatada fraude à legislação do trabalho, impõe-se a formação do vínculo de emprego diretamente com a

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tomadora dos serviços, nos termos da Súmula 331, I, do TST (sem destaque no original).

Observe-se que em nenhum momento a decisão reclamada negou ou restringiu incidência ao § 1º do art. 25 da Lei 8.987/1995 com base em fundamentos extraídos ou pretensamen- te extraídos da Constituição, elemento indispensável à incidência da Súmula Vinculante 10 do STF, que assim dispõe:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare ex- pressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Dos precedentes que ensejaram o referido verbete se extrai critério imperioso à sua incidência, que diz respeito à natureza do fundamento utilizado para negar incidência, no todo ou em parte, à norma ordinária. Exigem os precedentes que a negativa de inci- dência da norma se esteie em fundamento constitucional, pois dele é que se extrai declaração implícita de incompatibilidade da nor- ma ordinária com o sistema constitucional, oferecendo indício de juízo disfarçado de inconstitucionalidade. É o que se infere do precedente da SV 10, firmado no RE 240.096, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, in verbis:

Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordi- nária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos ale- gadamente extraídos da Constituição (sem destaque no original). 1

1 RE 240.096, rel. o Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 21.5.1999, p. 2.669. Confiram-se, ainda, os seguintes acórdãos, literalmente idênticos ao citado, no ponto de interesse para a causa: AgRgAI 467.202, AGREsp 543.461, AGA 517.757, AGREsp 523.864, AGA 492.352, AGA 383.396, AGA

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No fundamento constitucional para afastar a norma ordi- nária reside aquilo que o STF qualificou, em casos posteriores, como “forma indireta do reconhecimento da inconstitucionalidade”, 2 como a maneira de “tacitamente3 se repudiar a lei ou como “juízo de inconstitucionalidade disfarçado4 ou “dissimulado”. 5 No julgado plenário da Reclamação 12.122, Relator Minis- tro GILMAR MENDES, esse critério de identificação da violação ao art. 97 da Constituição restou assentado como indispensável à aplicação da Súmula Vinculante 10, conforme se colhe do seguinte excerto:

Se o juízo reclamado não declarou a inconstitucionalidade de norma nem afastou sua aplicabilidade com apoio em funda- mentos extraídos da Constituição, não é pertinente a alega- ção de violação à Sumula Vinculante 10 e ao art. 97 da Consti- tuição (sem destaque no original).

Se, por um lado, é indene de dúvida a ilicitude do compor- tamento judicial que nega incidência a norma ordinária com fun- damento constitucional sem declarar sua inconstitucionalidade, por outro lado, é firme a jurisprudência da Corte no sentido de que não há que se exigir reserva de plenário para mera interpretação e aplicação das normas jurídicas no exercício ordinário da jurisdição.

502.188, AGA 576.925, REsp 308.711, AGA 455.435, RE 435.871, RE 416.402, AGA 418.124, AGA 419.145, RE 397.943, RE 328.857, RE 222.477, AGA 311.369, AGA 227.163, RE 223.603, DJU de 21.2.2000, p. 153; RE 222.778, DJU de 29.11.1999, p. 190.

2 Rcl 15.724, 15.512, 13.703, e 13.523, rel. Min. Rosa Weber.

3 Rcl. 9.156, rel. Min. Rosa Weber.

4 Rcl. 13.514, rel. Min. Celso de Mello.

5 Rcl. 20.397 e 22.537, rel. Min.Teori Zavascki.

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Colhe-se, nesse sentido, o seguinte excerto de julgado nas Recla- mações 16.740 e 22.651, Relator Ministro EDSON FACHIN:

“A jurisprudência do STF é firme no sentido de que não há que se exigir reserva de plenário para a mera interpretação e aplicação das normas jurídicas que emerge do próprio exercício da jurisdição, sendo necessário para caracterizar violação da cláusula de reserva de plenário que a decisão de órgão fracioná- rio fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e o Texto Constitucional […] (sem destaque no original). 6

Acerca dos limites entre a interpretação ordinária da norma jurídica e a declaração implícita ou simulada de sua inconstitucio- nalidade, extrai-se do parecer lançado no ARE 791.932/MG, Re- lator Ministro TEORI ZAVASCKI, precioso escólio do Subpro- curador-Geral da República ODIM BRANDÃO FERREIRA. No feito se discute a aplicação da Súmula Vinculante 10 em rela- ção a decisões da Justiça do Trabalho que interpretam a norma do art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (com enunciado idêntico ao do § 1º do art. 25 da Lei 8.987/1995) nos moldes do que faz a decisão re- clamada, restringindo sua incidência às atividades-meio das empre- sas concessionárias com base na Súmula 331 do TST. Diz o pare- cerista, com esteio em segura pesquisa jurisprudencial:

(…) Nesse vasto campo de interpretação da lei, há muitas ra- zões pelas quais não se aplica determinada norma em certo caso. Entre elas, merecem citação os motivos lícitos mais correntes para o afastamento de certa norma do caso, alguns dos quais já espelhados em arestos do STF: a “não subsunção da previsão legal ao caso concreto”; 7 incidência de norma diversa da invocada pela

6 Rcl. 16.740 e 22.651, rel. Min. Edson Fachin; em sentido similar, declarou- se a licitude de “aplicação das regras de hermenêutica no âmbito infraconstitucional” no ARE 862.685-AgR, rel. Min. Rosa Weber.

7 Rcl. 16.740 e 22.651, rel. Min. Edson Fachin; em sentido similar, declarou- se a licitude de “aplicação das regras de hermenêutica no âmbito infraconstitucional”, no ARE 862.685-AgR, Rel. Min. Rosa Weber.

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parte; 8 a “interpretação restritiva, após a apreciação dos fundamentos infraconstitucionais incidentes à hipótese”; 9 a “interpretação sistemática

com o intuito de alcançar o

CLT”; 10 a ausência de manifestação expressa sobre dispositivos legais suscitados pela parte não representa ofensa à súmula vinculante 10, se o acórdão reclamado decidir a causa com fundamento em outras nor- mas”; 11 a simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, tão-somente por si, violação da orien- ta- ção” da SV 10; 12 o emprego da analogia; 13 a preferência da norma especial sobre a aplicação de regra geral; a preponderân- cia da lei posterior sobre a anterior, a redução teleológica etc. Existe, portanto, um amplo domínio no qual os tribu- nais inferiores se podem movimentar licitamente, na in- terpretação da lei e na verificação dos resultados decor- rentes da interrelação entre várias normas editadas em diversos períodos. O simples fato de um tribunal não aplicar ao caso a norma apontada pela parte não impli- ca que a repudiou, por inconstitucionalidade (sem desta- que no original).

verdadeiro sentido da norma [

]

da

No caso dos autos, a decisão reclamada, ao reputar excluída da autorização do art. 25, § 1 o , da Lei 8.987/1995 a terceirização de atividades finalísticas da empresa, com fundamento no ordena- mento jurídico ordinário, não afastou a incidência do dispositivo legal por incompatibilidade com norma constitucional, mas a ele conferiu interpretação consentânea com a legislação trabalhista, que admite a subcontratação de serviços nas atividades especializa-

8 Rcl. 21.126. rel. Min. Roberto Barroso.

9 Rcl. 20.397, rel. Min. Teori Zavascki; Rcl. 22.714 e 22.210, 19.376 Rel. Min. Luiz Fux.

10 ARE 690.470, Rel. Min. Roberto Barroso.

11 Rcl. 11.859, Rel. Min.Teori Zavascki.

12 RE 278.710-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa; no mesmo sentido, AI 814.519-AgR-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie.

13 Rcl. 16.989, Rel. Min. Gilmar Mendes.

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das ligadas à atividade-meio do tomador, na forma da Súmula 331 do TST. Nesse sentido foi o entendimento do saudoso Ministro TE- ORI ZAVASCKI que, em caso similar ao presente, Reclamação 11.329, assentou que, ao decidir pela validade da terceirização ape- nas nas atividades-meio da concessionária, levando em conta os arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (Súmula 331 do TST), sem invocar para isso norma constitucional, o Tribunal não fez juízo sobre a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995. É o que se dessume da decisão, in verbis:

Decisão:

1.Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho (Processo 16400- 08.2008.5.13.0007) no qual se decidiu que, à luz do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95, a validade da terceirização de um serviço pela concessionária depende de sua caracterização, se como ati- vidade-fim ou como atividade meio, desde que seja ela inerente, acessória ou complementar ao serviço concedido, tendo em vis- ta que a intenção do legislador não foi a de possibilitar a tercei- rização das atividades essenciais, mas sim a das atividades meio (doc. 3, fl. 40). Alega a reclamante, em síntese, que “a r. decisão reclamada, ao afastar a aplicação do art. 25, § 1º, da Lei n. 8.987/1995, com base justamente na Súmula 331 do C. TST, contrariou a Súmula Vinculante 10 do E. STF, pois negou a vi- gência do referido preceito normativo pretensamente por ser ele incompatível com a Constituição” (fl. 8 da petição inicial). O pedido de liminar foi indeferido, decisão impugnada por meio de agravo regimental.

2. O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que só a concebem para preservação da competên- cia do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF/88), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem súmula vinculante (art. 103-A, § 3º, CF/88) (…).

PGR

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O caso não revela ofensa aos termos da Súmula Vinculante 10,

tendo em vista que o TST, ao decidir pela validade da ter- ceirização apenas quanto às atividades-meio, levou em conta os arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Traba- lho, não havendo juízo sobre a constitucionalidade ou não do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995, mesmo quando consigna que o acórdão regional está em consonância com a Súmula 331 do TST. É o que se depreende do seguin- te trecho do acórdão reclamado: (…) Síntese Decisória: Ora, no caso, o debate quanto ao reconhecimento da terceirização ilí- cita e do vínculo de emprego gira em torno da possibilidade da válida terceirização de serviço ligado a atividades finalísticas da empresa concessionária de energia elétrica.

A Lei 8.987/95, regulando o regime de concessão de serviços

públicos, assim dispõe:

"Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço con- cedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados

ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fis-

calização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue sua

responsabilidade.

§ 1º. Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este arti- go, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvol- vimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares

ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados" (grifos nossos).

Por esse prisma, verifica-se que a validade da terceirização de um serviço pela concessionária depende da sua caracterização, se como atividade-fim ou como atividade-meio, desde que seja ela inerente, acessória ou complementar aos serviços de telecomu- nicação.

Isso porque a intenção do legislador infraconstitucional não foi a de possibilitar a terceirização das atividades essenciais, mas sim a terceirização das atividades-meio, único critério jurídico que, aliás, se compatibiliza com o disposto nos arts. 2º e 3º da CLT, no que concerne aos trabalhadores subordinados que prestam seu labor nas atividades finalísticas ou inerentes das empresas.

(…)

Nesse contexto, ao contrário do que sustenta a Recor- rente, encontra-se a decisão regional em consonância

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com a Súmula 331 do TST, não se podendo cogitar de

malferimento aos arts. 5º, "caput", II e LIV, 170, "caput"

inciso IV, 175, "caput" e parágrafo único, da CF, 25, §

1º, da Lei 8.987/95 e 7º da Lei 9.491/97, nem tampouco de divergência jurisprudencial (doc. 3, fls. 39/43). Nessa

linha de consideração, cita-se a Rcl 12.122-AgR (Rel. Min. Gil- mar Mendes, DJe de 24/10/2013), em que ficou assentado, nos

termos do voto do relator, que, “(

declarou a inconstitucionalidade de norma nem afastou sua apli- cabilidade com apoio em fundamentos extraídos da Constitui- ção, não é pertinente a alegação de violação à Súmula Vinculante 10 e ao art. 97 da Constituição”.

Ademais, considerando que a interpretação do art. 25,

§

ção infraconstitucional, é de se concluir que a menção ao item IV da Súmula 331 do STF, que não cuida do tema da ter- ceirização, foi feita pelo acórdão reclamado em situação de re- forço de fundamentação.

1º, da Lei 8.987/1995 teve como parâmetro a legisla-

e

)

Se o Juízo reclamado não

3. Ante o exposto, nego seguimento ao pedido. Prejudicado o exame do agravo regimental (sem destaque no original). 14

Ademais, a interpretação levada a cabo pela decisão recla- mada, buscando promover o encontro harmônico entre a Lei de Concessões e o ordenamento jurídico trabalhista, encontra guarida na festejada doutrina administrativista de MARIA SYLVIA ZA- NELLA DI PIETRO, que recusa confusão entre as noções de ati- vidade inerente, prevista no art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995, e de atividade-fim, prevista na Súmula 331 do TST. Dispõe o § 1º do art. 25 da Lei 8.987/1995:

§

a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvi- mento de atividades inerentes, acessórias ou complemen- tares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados (sem destaque no original).

1 o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo,

14 STF. Rcl 11329. Rel. Min. Teori Zavascki. 23 fev. 2016, un. DJe 1, 2 mar.

2016.

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No contexto normativo, atividade inerente, segundo SYLVIA DI PIETRO, se refere ao serviço concedido, enquanto atividade-fim diz respeito à atividade do tomador do serviço, a concessionária do serviço concedido. Essa diferença se justifica, segundo a autora, porque “nem sempre a atividade inerente ao objeto do contrato coincide com a atividade-fim da empresa tomadora (no caso, a concessionária de serviço público)”. Nesse caso, quando determinadas atividades inerentes ao serviço concedido não coincidirem com as atividades finalísticas constantes do objeto social da empresa concessionária, tais atividades podem ser subcontratadas a terceiras empresas, conforme autoriza o citado § 1º do art. 25 da Lei 8.987/1995. A doutrinadora exemplifica com um contrato de concessão de rodovia em que podem estar presentes atividades complementares ou a execução de projetos associados que proporcionem outras fontes de receita para a concessionária, tais como a exploração de publicidade ou a exploração comercial nas faixas de domínio da rodovia. Essas atividades, embora inerentes ao contrato de concessão, podem não integrar as atividades finalísticas da empresa concessionária, o que justificaria, nesse caso, sua subcontratação a outras empresas, sob contrato de direito privado. Daí porque, para DI PIETRO, é perfeitamente viável que a concessionária terceirize atividades inerentes ao serviço concedido, que não estejam compreendidas em suas atividades finalísticas, pois, nesse caso, incide o

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disposto na Súmula 331 do TST. É o que se extrai da seguinte

exposição doutrinária, in verbis:

A distinção entre subconcessão e subcontratação é relevante

para entender-se por que nesta última se admite a subcon- tratação de “atividade inerente” ao serviço concedido, ou seja, de atividade que está por sua própria natureza ligada ao objeto da concessão. É que o fato de ser objeto de subcon- tratação não significa que o subcontratado vai gerir o servi- ço com as prerrogativas próprias de uma concessionária ou de uma subconcessionária. Por isso, deve ser afastada a dou- trina que rejeita a possibilidade de subcontratação de ativi- dade fim. Não é possível adotar-se interpretação que trans- forme em letra morta a expressão utilizada no dispositivo legal. Qualquer interpretação que dê à expressão “atividade inerente” o mesmo significado de atividade acessória ou complementar deixa sem aplicação uma prerrogativa outor- gada pelo próprio legislador.

No âmbito da Justiça do Trabalho, tem sido feita uma apro- ximação entre a norma do artigo 25, § 1º, da lei de con- cessões e a Súmula 331, do TST, discutindo-se se “atividade inerente”, passível de subcontratação, confunde-se com “ati- vidade-fim”, insuscetível de terceirização.

A Súmula 331, do TST, somente considera válida a contra-

tação, com intermediação de mão de obra, no caso de tra-

balho temporário, disciplinado pela Lei 6.019/74. Em ou- tras hipóteses, somente admite esse tipo de contratação para a execução de atividade meio, desde que não exista pessoali- dade e subordinação. Já o artigo 25, § 1º, da Lei 8.987/95 permite a terceirização (considerada como prestação de ser- viço) de atividade inerente ao serviço concedido, sem que

se possa concluir que em qualquer situação haveria terceiri-

zação considerada ilícita diante da Súmula 331, do TST. Ela será perfeitamente lícita, se o contratado executar o serviço diretamente, com seus próprios empregados. E será conside- rada ilícita e, portanto, alcançada pelos efeitos da sentença judicial proferida na ação civil pública, se o contrato, ainda que denominado de prestação de serviço, tiver por objeto o fornecimento de mão de obra para a tomadora do serviço

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(concessionária). No primeiro caso, a própria empresa con- tratada executa o serviço com seus empregados; no segundo, a contratante executa o serviço com empregados da contra- tada, caracterizando-se a intermediação de mão de obra coibida pela justiça do trabalho.

Cabe aqui uma observação quanto à aproximação feita, pela jurisprudência trabalhista, entre atividade inerente, prevista no artigo 25, § 1º, da Lei 8.987/95, e atividade fim, alcançada pela Súmula 331, do TST. Não me parece que seja possível identificar, em qualquer situação, as duas expressões. A primeira refere-se ao “serviço conce- dido”; é o que está expresso no referido dispositivo le- gal, ao permitir a subcontratação de “atividades ineren- tes, acessórias ou complementares ao serviço concedi- do”. A segunda refere-se à atividade do tomador do ser- viço (concessionária do serviço concedido). Por outras palavras, a Lei 8.987 refere-se à atividade inerente ao “serviço concedido”, enquanto a Súmula refere-se à “atividade fim da empresa tomadora do serviço”. Nem sempre a atividade inerente ao objeto do contrato coin- cide com a atividade fim da empresa tomadora (no caso, a concessionária de serviço público).

Por exemplo: se o contrato de concessão atribuir, expressamente, à concessionária um rol de atividades inerentes, complementares ou acessórias, todas elas fazem parte do serviço concedido à concessionária. Mas esta pode não ter em seu estatuto social a previsão de todas as atividades delegadas pelo contrato de con- cessão. Exatamente por isso, a concessionária que se utilizar do poder de subcontratar, com fundamento no artigo 25, § 1º, da Lei 8.987/95, ao assumir a posição de tomadora da atividade subcontratada com terceiros, está contratando uma atividade inerente, complementar ou acessória ao serviço concedido e que pode não estar inserida entre as atividades fins mencionadas em seu Estatuto Social. Exatamente por isso é que faz a subcontrata- ção. Em um contrato de concessão de rodovia, por exemplo, podem estar previstas atividades complemen- tares ou a execução de projetos associados que proporci- onem outra fonte de receita para a concessionária (con- forme permitido pelo artigo 11 da lei de concessões), como a exploração de publicidade ou de serviços de ex- ploração comercial nas faixas de domínio da rodovia. São atividades inerentes ao objeto do contrato (já que

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dizem respeito ao equilíbrio econômico-financeiro da concessão), mas podem não estar inseridas entre as ati- vidades fins da empresa concessionária. Exatamente por isso, ela contrata com terceiros a execução de tais ativi- dades. Seria um exemplo típico de atividade inerente ao objeto do contrato de concessão, mas que não se con- funde com a atividade fim da empresa concessionária.

Por isso mesmo, pode-se afirmar que nem sempre a atividade inerente ao serviço concedido se confunde com a atividade fim da concessionária. Para a Justiça do Trabalho o que interes- sa verificar é se a subcontratação permitida pelo artigo 25, § 1º, constitui atividade fim ou atividade meio da to- madora do serviço (no caso, a concessionária de serviço público), para fins de aplicação da Súmula 331, do TST (sem grifos no original). 15

À luz dessa balizada interpretação, portanto, a autorização legal para subcontratação de atividades inerentes ao serviço concedido, contida no § 1º do art. 25 da Lei 8.987/1995, é perfeitamente condizente com o regime jurídico-trabalhista, cuja proteção se promove por meio da Súmula 331 do TST, desde que tais atividades não integrem os fins previstos no objeto social da entidade concessionária. Nesse sentido, faz-se plenamente possível a subcontratação de atividades inerentes ao serviço público concedido, preservando- se o regime de emprego direto entre a concessionária e os trabalhadores que lhe prestam trabalho em suas atividades finalísticas. Essa interpretação é que melhor realiza a concordância prática entre a norma do § 1º do art. 25 da Lei 8.987/1995 e o

15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Limites da terceirização por concessionárias de serviços públicos. In Consultor Jurídico. Disponível no site

<http://www.conjur.com.br/2016-mar-31/interesse-publico-limites-

terceirizacao-concessionarias-servicos-publicos> Acesso em 30/8/2016

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direito fundamental à relação de emprego entre o trabalhador e o beneficiário direto de sua mão de obra, em suas atividades empresarias finalísticas, com a máxima proteção temporal possível e com a máxima inserção do trabalhador no espaço comunitário da vida empresarial, nos termos dos arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. O exame da licitude da terceirização, para os fins trabalhistas, deve ser realizado pela Justiça do Trabalho com base nos princípios e regras jurídicas que norteiam o Direito do Trabalho, interpretados de modo a preservar sua eficácia. Assim se conclui que a aplicação da Súmula 331 do TST, quando caracterizada terceirização de atividade finalística da empresa concessionária, não implica negativa de vigência ao art. 25, §1º, da Lei 8.987/1995, cuja incidência resta resguardada às hipóteses em que a atividade inerente subcontratada não coincidir com o objetivo social da empresa concessionária. Empreendida razoável interpretação da norma ordinária pela decisão reclamada, sem juízo explícito ou implícito de inconstitucionalidade, não há que se falar em violação à SV 10/STF, restando incólume o art. 97 da Constituição. Levada ao extremo, tal como propõe a reclamante no pre- sente caso, a aplicação da SV 10/STF termina por cercear aos de- mais tribunais a aplicação da norma ordinária ao caso concreto conforme a interpretação racional emprestada a seu campo nor- mativo.

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3. CONCLUSÃO

Em face do exposto, o Procurador-Geral da República opi-

na pela regularização da citação do beneficiário da decisão recla-

mada; e, no mérito, pela improcedência do pedido, dada a ausência

de violação à decisão paradigma.

Brasília (DF), 6 de março de 2017.

Rodrigo Janot Monteiro de Barros Procurador-Geral da República

JCCR/HSA