Universidade Federal do Rio Grande do Norte

Centro de Ciências Sociais Aplicadas

Programa de Pós-Graduação em Direito

Projeto de Pesquisa

Princípio da Proporcionalidade – Sociedade ou

Indivíduo?

Linha de Pesquisa 2 – Processo e Garantias de Direitos

Airton Romero de Mesquita Ferraz

Natal/RN
Setembro de 2005
 Sumário

1 – INTRODUÇÃO....................................................................................................................3

2 – JUSTIFICATIVA.................................................................................................................5

3 – OBJETIVO GERAL............................................................................................................8

4 – OBJETIVOS ESPECÍFICOS..............................................................................................9

5 – METODOLOGIA...............................................................................................................12

BIBLIOGRAFIA......................................................................................................................13
 1 – Introdução

O cenário mundial está sofrendo cada vez mais com o crime

organizado, principalmente o Brasil, no que diz respeito ao narcotráfico, e a lavagem de
dinheiro, onde um está ligado ao outro, com evidentes conexões internacionais.

Enquanto os Criminosos de Colarinho Branco se organizam e se

modernizam nas práticas de crimes, o Estado está cada vez mais despreparado para
combater este tipo de crime hediondo. Devido a isso tudo, a cada ano que passa mais
vidas são destruídas pelas drogas.

Enquanto a Corte Européia dos Direitos do Homem tem admitido a

existência de regras de inversão do ônus da prova contra o acusado, o sistema brasileiro
é veemente contra esta possibilidade de inversão do ônus da prova.

Embora o Brasil tenha ratificado a Convenção das Nações Unidas

contra o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e admita a utilização de ações
controladas para a melhor obtenção de provas, com base na Lei nº 9.034/95, o mesmo
não ocorre em relação ao flagrante preparado, onde a ilicitude da conduta do acusado é
afastada pelos tribunais que configuram a ação do agente como de crime impossível, em
face do flagrante preparado.

Em virtude destes exemplos e de vários outros que no momento não

me faz mister mostrar, vemos que o Brasil está longe de adotar um processo
penal/constitucional de emergência, visando acima de tudo combater o tráfico de
entorpecentes, como fazem diversos Países, dentre eles, a Itália e os Estados Unidos.

O Princípio da Proporcionalidade, com sede na Constituição

Federal do Brasil, é especialmente útil na verificação da constitucionalidade das leis
interventivas na esfera de liberdades do cidadão, porque o legislador, mesmo
perseguindo fins estabelecidos na Constituição e agindo por autorização desta, pode
editar leis consideradas inconstitucionais, contudo a questão não é mais saber se o
Estado deve ou não restringir direitos fundamentais, mais em que medida essa restrição
deve ocorrer.

Assim como em outros ramos do Direito, o princípio da

proporcionalidade no processo penal destina-se a regulamentar a confrontação
individuo-Estado. De um lado, os interesses estatais na realização da investigação
criminal e da persecução penal em juízo, visando ao exercício do ius puniendi para a
concretização do Direito Penal; de outro lado, o cidadão investigado ou acusado, titular
de direitos e garantias individuais, que tem interesse na preservação do ius libertatis.
 2 – Justificativa

A Constituição Federal de 1988, pelo estabelecimento de

uma série de direitos e garantias individuais aos cidadãos brasileiros, é chamada de
Constituição Cidadã, sendo a cidadania um termo bastante em voga desde a
promulgação da Carta Política de 1988.

Todavia, devemos nos lembrar que a sociedade é formada

pelos cidadãos e entre o individuo e a sociedade, é está que devemos proteger e
preservar.

Em virtude disso, é necessário que se busquem

mecanismos através do Princípio da Proporcionalidade para fazer com que os direitos e
garantias individuais não prevaleçam sobre os direitos da coletividade.

Em determinados casos, necessário se faz o estudo

científico e aprofundado acerca de determinada previsão legal, no caso, constitucional,
com o objetivo de mensurarmos qual o principio que está sendo mais atacado para só
então podermos utilizar corretamente a norma constitucional e combater a violação ao
direito individual e coletivo.

Dentre os direitos do cidadão que se contrapõem ao direito

da coletividade temos a intimidade e a vida privada contra o direito a segurança, a
segurança aqui deve ser entendida no conceito básico da palavra, pois não adianta
proteger alguns indivíduos em detrimento da toda uma sociedade devendo o principio
da proporcionalidade ser aplicado em favor da coletividade.

A noção de proporcionalidade em matéria processual

penal apenas pode ser extraída da Constituição da Republica de forma implícita, à
medida que o legislador disciplinou nitidamente tratamento distintos para diversas
matérias: considerou inafiançáveis certas formas de crimes graves (art. 5º, inciso XLIII)
e, contrariamente, admitiu a adoção de procedimento diferenciado e da transação penal
para as infrações de menor potencial ofensivo (art. 98, I); consentiu a violabilidade das
comunicações telefônicas, para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal, desde que autorizada judicialmente (art. 5º, inciso XI e XII), embora tenha
tutelada, como regara, a preservação da intimidade e a vida privada dos cidadãos (art.
5º, inciso X) e etc.

Justifica-se tal estudo visto a crescente onda da

criminalidade, pois, há duas ou três décadas em todo o mundo ocidental, ainda era
comum ouvir-se falar em centros urbanos seguros. Não é mais o caso, pois, estamos
falando de sociedades cada vez mais fragmentadas e cuja complexidade vem sendo
acentuada velozmente por uma serie de fatores. Em realidade, vivemos hoje em uma
sociedade de risco, cuja principal diferença em relação a uma sociedade segura é a
permanente tensão dos cidadãos em face da insegurança.

Para a existência de um Estado Democrático é

fundamental que ninguém venha a desafiar o Estado e suas Instituições, como vêm
fazendo o Crime Organizado, através do desrespeito as leis bem como as autoridades.

Ora, o que dizer de um Estado em que bandidos

determinam toque de recolher, atacam as suas instituições e representantes, através de
ameaças e atos violentos e de uma legislação que protege tais indivíduos em detrimento
de toda uma sociedade.

O cidadão brasileiro, que a Constituição Federal

denominou de “contribuinte”, tem direito a segurança, e devemos nos lembra sempre
que um dos objetivos do direito e a segurança não só política, legislativa, mais em seu
conceito mais primitivo “física e mental”.

Ora, o que adianta o cidadão ter garantido a sua

intimidade, vida privada se não ter na mesma proporção garantida a sua segurança, pois,
a Constituição Federal não permite o uso do Principio da Proporcionalidade em favor da
coletividade.

Necessário, pois, o estudo aprofundado do princípio da

proporcionalidade identificando os seguintes elementos: exigência de adequação da
medida restritiva ao fim da lei; necessidade da restrição para garantir a efetividade do
direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera a relação entre a
carga de restrição e o resultado obtido.
 Pois, os direitos fundamentais, nesta perspectiva,
constituem verdadeiros limites materiais à ação do legislador, que fica vinculado à
realização ótima desses direito.
 3 – Objetivo Geral

A pesquisa terá como objetivo geral a análise dos aspectos

que envolvem o Principio da Proporcionalidade aplicado as garantias constitucionais.

Para a consecução de tal objetivo será necessário o estudo

da relação entre os direitos e garantias individuais e o direito da coletividade a
segurança.

Ainda, se faz como imperiosa a análise da importância

para os dias atuais de direitos como a intimidade e vida privada, versus a segurança e os
tipos de provas exigidos pela Constituição de 1988.

E, finalmente, dar uma solução constitucional para

os problemas levantados pela utilização do Principio da Proporcionalidade.
 4 – Objetivos Específicos

Serão ainda buscados os seguintes objetivos específicos,

que permitirão, de um lado atingir o objetivo geral e, de outro, aplicá-lo a situações
particulares.

Inicialmente, abordar e estabelecer o conceito de

cidadania, determinando a natureza do vínculo jurídico que liga o indivíduo, o cidadão
ao Estado, principalmente sua participação no estabelecimento deste, bem como dos
direitos e prerrogativas que o Estado estabelece em prol dos seus cidadãos (povo) e as
garantias necessárias para que tais direitos sejam respeitados.

Tal questão será enfrentada mediante a análise dos

teóricos clássicos que tratam de tal relação, a saber: Thomas Hobbes, John Locke,
Montesquieu, Rousseau, Karl Marx, Max Weber e Norberto Bobbio, analisando a
construção teórica que cada um deles erigiu acerca da relação entre o povo e o Estado,
bem como a relação entre eles.

Outro objetivo a ser buscado é a determinação das formas

concretas de exercício dos direitos subjetivos públicos que se referem ao pleno exercício
da cidadania dentro da dicotomia Povo-Estado, dentre eles o que assegura a prerrogativa
do cidadão de, participando ativamente da administração municipal, questionar acerca
de legitimidade das despesas públicas.

Em seguida, será preciso abordar a questão do controle das

contas públicas, em suas duas modalidades – interno e externo – de modo a alcançar o
sentido e finalidade de tal expediente que se configura como um dos temas centrais do
estudo, de forma que devem ser abordados os aspectos que justificam sua criação como
forma de se evitar a atuação descontrolada do Estado em detrimento do interesse
público.

Ainda, quanto ao estudo do controle de contas,

precisamente na modalidade exercida pelo povo, nos termos do que determina a
Constituição Federal, faz-se de mister importância a análise da precisa significação dos
termos “contribuintes” e “legitimidade”, para que assim se possa resolver os problemas
representados pelas seguintes indagações: Quem pode questionar as contas públicas
municipais? Quais aspectos podem ser objeto de questionamento na análise das contas?

Para que se chegue a uma conclusão acerca da

aplicabilidade imediata ou não do dispositivo, isto é, para que se responda à pergunta
sobre o que é necessário para que tal direito seja efetivamente observado, será preciso
abordar as teses erigidas acerca da natureza jurídica das normas constitucionais, no que
se refere a sua aplicabilidade, de modo que se tenha uma solução para o problema retro
ventilado, especificamente quanto à necessidade ou não da edição de dispositivo legal
para a aplicação do disposto no § 3º do artigo 31 da CFRB.

Por fim, é preciso que seja enfrentada a questão que

envolve a competência para a edição da lei prevista pelo dispositivo constitucional em
comento, de modo que se chegue à conclusão acerca de qual a esfera política – Federal,
Estadual ou Municipal – que detém poder para exercer de modo legítimo o exercício da
atividade de produção normativa necessária para a gênese da norma que trate do
exercício do direito em baila.

Para tanto, apresenta-se, provisoriamente, o seguinte

esquema para a dissertação final que, certamente, sofrerá alterações à medida em que a
pesquisa for se desenvolvendo, ante a necessidade de se ajustar aos eventuais novos
problemas e soluções.

Esquema provisório da dissertação:

Sumário
Introdução
1. Cidadania
1.1. O Povo e o Estado
1.1.1. Hobbes
1.1.2. Locke
1.1.3. Montesquieu
1.1.4. Rousseau
1.1.5. Marx
1.1.6. Max Weber
1.1.7. Bobbio
1.2. Conceito de Cidadania
1.3. O principio da Proporcionalidade
1.3.1. A Compreensão Jurídico-Dogmática dos Direitos Fundamentais
1.3.2. Configuração e justificação do principio da Proporcionalidade na Ordem
Constitucional Brasileira
2. A proporcionalidade e a Igualdade
 2.1. A Igualdade na Lei
2.2. A relação Entre a Igualdade e Proporcionalidade
2.3. A proporcionalidade e as Leis Restritivas de Direitos
2.3.1. O Caráter Principiológico das Normas de Direito Fundamental
2.3.2. Restrição aos Direitos Fundamentais
3. Natureza Jurídica das Normas Constitucionais
3.1. Classificação das normas constitucionais
3.2. Natureza Jurídica do § 3o do art. 31, CF
4. Competência para edição da lei
4.1. Repartição das competências
5. Conclusão
Bibliografia
 5 – Metodologia

Metodologia de abordagem:

Como meio de abordagem do tópico central da presente

pesquisa, será utilizado o método hipotético-dedutivo, uma vez que a pesquisa tem
como ponto de partida a colocação de um problema (implementação do exercício
popular do controle externo das contas públicas municipais, em face do que determina o
artigo 31, § 3º, CRFB), por meio do reconhecimento dos fatos e encontro de lacunas,
tendo sido realizada a colocação de questões, ou seja, um núcleo significativo, com
probabilidade de ser solucionado apresentar-se frutífero, com o auxílio dos meios
disponíveis.

Em seguida, serão postas as hipóteses centrais, com a

dedução de conseqüências particulares que possam ser evidenciadas, pondo à prova as
observações, interpretando-se o resultado, à luz do modelo teórico, em face dos dados já
estudados, confirmando o modelo inicialmente previsto ou sugerindo alterações no
mesmo, partindo-se, então, para uma conclusão que forneça resposta ao problema
inicialmente posto.

Método de procedimento:

O método de procedimento será monográfico, realizado

por meio de levantamento bibliográfico de modo profundo, com a utilização das
técnicas de fichamento, resenhas e constante revisão do material.

A finalidade é obter um estudo abrangente da bibliografia

pertinente ao tema, como meio de fornecer seguros e fecundos elementos de prova da
adequação das hipóteses inicialmente apresentadas para a resolução do problema
central, bem como os elementos de adequação para as hipóteses que se verificarem
como inválidas.
 Bibliografia

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