Constituição de consórcios públicos e implicações da Lei nº 11.
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2005 nas associações intermunicipais anteriores
Gustavo Gomes Machado
Mestre em Gestão das Cidades pela PUC Minas. Professor de Direito Urbanístico. Professor de Direito Público na Faculdade Pitágoras.
Especialista em Políticas Públicas e em Gestão Governamental do Estado de Minas Gerais.
Caroline Bastos Dantas
Mestra em Direito Constitucional pela UFMG. Professora de Direito Administrativo e Urbanístico no Unicentro Monsenhor Messias e em
cursos de pós-graduação em Belo Horizonte.
Sumário: 1 Introdução – 2 Criação de consórcios públicos com
personalidade jurídica – 3 As fases de constituição dos consór-
cios públicos – 3.1 A fase de pactuação – o protocolo de inten-
ções – 3.1.1 Cláusulas obrigatórias do protocolo de intenções
– 3.1.2 Subscrição do protocolo de intenções – 3.2 A fase de
ratificação – 3.2.1 Reservas ao protocolo de intenções – 3.2.2
Celebração do Contrato de Consórcio – 3.3 A fase de registro do
Contrato de Consórcio – 4 Gestão do consórcio – 5 Superveniên-
cia da Lei nº 11.107/2007 em face das associações intermuni-
cipais – 5.1 Associações que não executam obras ou serviços de
interesse comum – 6 Considerações finais: benefícios do novo
regime dos consórcios públicos – Referências
1 Introdução
Na persecução do federalismo cooperativo,
a implantação do regime jurídico de direito público
para associações interfederativas abre, com novos
instrumentos, a possibilidade de superação do fe-
deralismo competitivo, preponderante na República
Brasileira desde 1891.1
Em verdade, a regulamentação dos consórcios
públicos não substitui nem obstaculiza outras for-
mas de regionalismo2 e relações intergovernamen-
tais admitidas na federação brasileira. Há que se
reconhecer, contudo, as inovações conceituais pro-
movidas pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de
junho de 1998, que dá nova redação ao art. 241,
prescrevendo os consórcios públicos como alterna-
tiva para a gestão associada de serviços públicos.
Ademais, firmou-se a exigência de cláusulas
obrigatórias nos contratos de consórcio que con-
duzem à vinculação do funcionamento dessas enti-
dades à Boa Administração Pública, entendida por
Juarez Freitas3 como um direito fundamental dos
cidadãos, e que compreende, entre outros aspec-
tos, a sindicabilidade aprofundada dos atos admi-
nistrativos, a responsabilidade do Estado por ações
e omissões e a valorização das carreiras de Estado.
1
Sobre esse tema, ver: ABRUCIO, Fernando L.; COSTA, Valeriano.
M. F. Reforma do Estado e o contexto federativo brasileiro. São
Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 1999.
2
Sobre o tema do regionalismo no Brasil, ver: KLINK, Jeroen Johannes.
A cidade-região: regionalismo e reestruturação no grande ABC paulis-
ta. Rio de Janeiro: DP&A, 2001.
3
Nesse sentido, tomar nota da obra: FREITAS, Juarez. Discricio-
nariedade administrativa e o direito fundamental à boa questão
administração pública. São Paulo: Malheiros, 2007.
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Embora cercada de polêmicas, a Lei
nº 11.107/2005 deve ser comemorada devido a
sua importante função de regulamentar o associa-
tivismo federativo voluntário no regime jurídico de
direito público.4
Neste capítulo, abordaremos o regime jurídico
de constituição dos consórcios públicos, tema de
extrema relevância, na medida em que não mais
se admite a formação de consórcios de forma não
solene, ou seja, sem a observância de rito formal
prescrito na Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005.
Como dito, neste capítulo discutiremos o rito
solene de constituição de consórcios públicos nos
termos da Lei nº 11.107, de 2005, assim como
da sua norma de regulamentação, o Decreto
nº 6.017/2007. Não descuidaremos, outrossim,
dos princípios e regras que devem reger a superve-
niência da lei nova diante dos ajustes consorciais já
estabelecidos.
2 Criação de consórcios públicos com
personalidade jurídica
A Lei nº 11.107/2005 explicitamente vincula
os consórcios à personalidade jurídica por meio de
associações — públicas ou privadas — de entes
federados, opondo-se a entendimento tradicional da
doutrina administrativista brasileira, que até então,
caracterizava os consórcios administrativos como
acordos cuja implementação independia de um
4
A experiência de consórcios no Brasil é rica, especialmente em
acordos envolvendo Municípios. Muito embora a Constituição da
República e a Lei nº 11.107/2005 tenham facultado a Estados-
membros e à União Federal serem partícipes na formação de
consórcios públicos, é patente que os principais destinatários
da modalidade consorcial de associativismo federativo voluntário
são os governos municipais.
Não por acaso, os consórcios intermunicipais e outras formas de
associativismo municipal surgiram bem antes da edição da Lei
nº 11.107/2005. Fruto da criatividade, das demandas dos admi-
nistrados, dos misteres de investimentos públicos, em suma, da
necessidade fática, os consórcios intermunicipais estão postos
na realidade brasileira há algumas décadas. Aludidos acordos
intergovernamentais, anteriormente firmados na forma de asso-
ciações disciplinadas pelo direito civil, estão agora guarnecidos
pelo ordenamento e ungidos em definitivo pelo regime jurídico de
direito público.
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 Gustavo Gomes Machado, Caroline Bastos Dantas
ente personalizado. Para problematizar essa mu-
dança paradigmática, que não foi bem recebida por
autores importantes como Maria Sylvia Zanella Di
Pietro,5 faz-se mister uma breve incursão na Teoria
Geral do Estado.
A concepção do Estado como pessoa jurídica e
com capacidade de participar de relações jurídicas,
informa-nos Dalmo de Abreu Dallari,6 é produto de
laborosa construção teórica e de origem preponde-
rantemente alemã. Autores como Savigny, Kelsen,
Laband, Jellinek e Gerber debruçaram-se sobre o
tema, e suas contribuições conformaram o enten-
dimento contemporâneo da teoria da personalida-
de jurídica do Estado. Savigny e Kelsen filiam-se à
teo­ria ficcionista da personalidade jurídica, segundo
a qual o Estado é um sujeito artificial, equiparado
a uma pessoa por utilidade prática e conveniência.
Laband, Jellinek e Gerber, por sua vez, protagonis-
tas da teoria realista da personalidade jurídica do
Estado, irão dizer que o Estado-pessoa não é uma
ficção, já que existe enquanto unidade coletiva,
uma associação, e é capaz de manifestar vontade
que não se confunde com a das pessoas que parti-
cipam da formação da vontade estatal.
Independentemente das diferentes correntes
científicas que tentam explicar a personalidade ju-
rídica do Estado, assevera-se unissonamente na
doutrina que a capacidade jurídica é condição fun-
damental para o cumprimento dos fins estatais. É
inconcebível, nesse sentido, Estado sem personali-
dade jurídica.
De forma similar, ao nosso ver, afere-se que
também os consórcios administrativos celebrados
no Brasil antes da Lei nº 11.107/2005, sem contar
com um centro subjetivo para a sua gestão, tinham
sua eficácia social comprometida. Inibidos pela in-
capacidade de polarizar negócios jurídicos, a maior
parte dos consórcios administrativos se apoiava
em entidades terceiras, normalmente disciplinadas
pelo direito civil, para a execução de interesses co-
muns de entes federados.
5
DI PIETRO afirma em artigo sobre a Lei nº 11.107/2005:
“conforme temos entendido (DI PIETRO. 18. ed., 2005, p. 302),
nem o convênio nem o convênio se constituem como pessoa
jurídica; trata-se de acordos de vontades para a consecução de
fins comuns. Não havia nada no direito brasileiro, que autorizasse
a considerar o consórcio como pessoa jurídica, seja no direito
administrativo, seja no direito privado”. In: DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Consórcios públicos na Lei nº 11.107/2005. Boletim
de Direito Administrativo, n. 11, p. 1.220, nov. 2005. Sobre
autores que mesmo antes da Lei nº 11.107/2005 já defendiam
a possibilidade de pactos intrafederativos criarem entidades
personalizadas, ver o estudo: RIBEIRO, Wladimir Antônio. Nota
técnica sobre a legalidade e a constitucionalidade do anteprojeto
de lei criado pela portaria 1.391/ccivil/2003. Revista Eletrônica
de Direito do Estado, Salvador, n. 3, jul./set. 2005. Disponível
em: <www.direitodoestado. org.br>. Acesso em: 17 abr. 2008.
6
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado.
25. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 121-126.
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A personificação jurídica de associação de
Municípios foi até expressamente mencionada
na Constituição Federal de 1937,7 e, também, é
solução na legislação de outros países. Rosali
Evangelista da Cunha8 nos informa que o direito
comparado nos oferece modelos organizacionais
semelhantes ao consórcio com pessoa jurídica de
direito público, como é o caso do direito italiano, em
que se apresentam as figuras consorzi pubblici e da
gestione associata de servici pubblici, que parecem
ter servido de inspiração para o legislador da Lei de
Consórcios.
3 As fases de constituição dos consórcios
públicos
Como dissemos alhures, a constituição de
consórcios públicos passou a obedecer a rito so-
lene prescrito em lei. Com benefício didático, po-
demos dividir em fases o processo genético de um
consórcio público. Para qualquer modalidade dos
consórcios públicos, tem-se a fase de pactuação e
a fase ratificadora, sendo que nas associações de
personalidade privada ter-se-á também a fase de re-
gistro em cartório dos atos constitutivos da pessoa
jurídica de direito civil que será o centro subjetivo
do consórcio.
A Lei nº 11.107/2005 buscou obedecer a al-
guns pré-requisitos para a formalização dos consór-
cios públicos.
Um dos primeiros refere-se à exigência cons-
titucional contida no artigo 37, inciso XIX, de lei
específica para a criação de autarquia e fundação
ou autorização para a constituição, na forma da le-
gislação civil, de empresa pública e sociedade de
economia mista. Sendo a República Brasileira uma
federação, resta impossível que lei de único ente
possa criar consórcio integrado por vários entes
federados. Diante desse primado, a elaboração do
anteprojeto da lei de consórcios teve que lidar com
um controvertido imbróglio: como criar uma entida-
de interfederativa mediante acordo de vontades de
entes federados autônomos?
Há de se tangenciar aqui a criativa solução
dada pelo legislador que parece ter inspiração na
teoria do Direito Internacional. Desde os tempos
de Hugo Grocius busca-se conformar uma dogmá-
tica capaz de viabilizar a convivência harmônica
7
Previa-se na Constituição de 1937: “Art 29 - Os Municípios da
mesma região podem agrupar-se para a instalação, exploração
e administração de serviços públicos comuns. O agrupamento,
assim constituído, será dotado de personalidade jurídica limitada
a seus fins”.
8
CUNHA, Rosani Evangelista da. Federalismo e relações intergo-
vernamentais: os consórcios públicos como instrumentos de coo­
peração federativa. Revista do Serviço Público, Brasília, ano 55,
n. 3, jul./set. 2004.
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 Constituição de consórcios públicos e implicações da Lei nº 11.107/ 2005 nas associações intermunicipais anteriores
entre a soberania dos Estados e o regramento po-
sitivo das relações internacionais. No direito inter-
nacional, pondera Francisco Resek,9 “os Estados
se organizam horizontalmente, e dispõem-se a
proceder de acordo com normas jurídicas na exa-
ta medida em que tenham constituído objeto de
seu consentimento”. Analogicamente, em face do
Direito Constitucional brasileiro, a criação de asso-
ciações de entes no seio da Federação brasileira
deve pressupor consentimento das partes interes-
sadas, de modo a preservar a autonomia das uni-
dades federadas.10 A exigência de manifestação
solene de vontade dos entes federados para a for-
mação de consórcios é de especial relevância para
os Municípios, que têm, na Federação brasileira,
autonomia assegurada na Constituição de 1988.11
A inspiração da Lei de Consórcios no direito in-
ternacional fica patente quando se apura a presen-
ça na Lei nº 11.107/2005, de conceitos oriundos
desse ramo da enciclopédia jurídica, tais como os
de ratificação e reserva, elaborados e aplicados no
Direito das Gentes. A lei, dessa forma, sinaliza o ob-
jetivo de se harmonizar a constituição de consórcios
públicos e pessoas respectivas com a autonomia
dos entes federados.
A Lei nº 11.107/2005 buscou inspiração no
direito internacional para fazer surgir os consórcios
mediante processo segundo o qual se estabelece
uma espécie de pré-contrato, denominado protocolo
de intenções, que, depois de ratificado por um nú-
mero mínimo de poderes legislativos, adquire força
de lei.
Alguns doutrinadores não poupam críticas à
prolixia e minunciosidade da Lei nº 11.107/2005,
argumentando que a lei nacional, em tese de dire-
trizes gerais, deixou espaço exíguo para a atividade
legislativa estadual e municipal na regulamentra-
ção de suas respectivas participações nos consór-
cios públicos. Todavia, com ressalva no tocante
a excessos, os requisitos estabelecidos pela Lei
nº 11.107/2005, mostram-se pressupostos lógi-
cos necessários à constituição dessas pessoas ju-
rídicas sui generis e ao delineamento dos direitos e
obrigações dos entes consorciados. Desse modo,
se a lei nacional não houvesse explicitado tais re-
quisitos, seria impossível a disciplina das pessoas
jurídicas que serão criadas em tal formato.
9
RESEK, Francisco. Direito internacional público. 10. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 1.
10
A única situação disposta na Constituição de 1988 em que é
possível a formação de agrupamentos de entes federados sem
que os agrupados sejam ouvidos está consignada no art. 25, §3º,
que permite aos Estados-membros, por meio de lei complemen-
tar, estabelecer regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e
microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limí-
trofes.
11
KRELL, Andreas Joachim. O município no Brasil e na Alemanha:
direito e administração pública comparados. São Paulo: Fundação
Konrad Adenauer, 2003.
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De outro ângulo, parece-nos que a Lei
nº 11.107/2005 foi omissa em relação a um dos
pressupostos lógicos mais importantes, que é a de-
monstração de viabilidade técnica e financeira do
Consórcio Público. Embora não seja uma exigência
positivada na lei, é recomendável que a redação do
protocolo de intenções seja antecedida por estudo
de viabilidade, elaborado por especialistas no foco
de atuação do consórcio, que contenha o devido
levantamento das condições técnicas e financeiras
necessárias ao funcionamento do consórcio. Além
de auxiliarem no delineamento dos direitos e obri-
gações entre os entes federados no protocolo de
intenções, tais estudos técnicos e financeiros, po-
derão subsidiar a elaboração dos contratos de ra-
teio e dos contratos de programas pertinentes ao
consórcio.
Desse modo, os riscos envolvidos na redação
do protocolo de intenções podem ser prevenidos
com a elaboração de um Estudo de Viabilidade do
Consórcio Público que auxilie o discernimento dos
chefes do poder executivo que pretendem firmar o
protocolo de intenções.
Ora, se a própria Lei de Licitações (Lei nº
8.666/93) exige a elaboração de um plano de tra-
balho para os convênios administrativos que, de
resto, são ajustes de menor complexidade que os
contratos de consórcios, parece-nos equivocado
não prever estudos técnicos prévios ao protocolo
de intenções.
3.1 A fase de pactuação – o protocolo de
intenções
O requisito inicial para se criar um Consórcio
Público é a manifestação de vontade dos entes
federados interessados, que só pode ocorrer por
meio de subscrição do Chefe do Poder Executivo
ao protocolo de intenções. Inspirados na lição de
Caio Mário da Silva Pereira sobre o surgimento de
pessoas jurídicas,12 pode-se aduzir que o protocolo
de intenções é o instrumento contingente da de-
claração de vontade de constituição do consórcio,
sendo, portanto a causa geradora inicial da pessoa
jurídica e dos direitos e obrigações pactuadas. Com
o protocolo de intenções, que deve ser escrito e
obedecer à formalidade prescrita no art. 4º, da Lei
nº 11.107/2005, inaugura-se a fase de pactuação
do consórcio.
O Decreto nº 6.017, de 17 de janeiro de 2007,
regulamentando a Lei Geral de Consórcios, em seu
art. 2º, inciso III, define o protocolo de intenções
12
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Intro-
dução ao direito civil. Teoria geral do direito civil. 21. ed. rev. e
atual. de acordo com o Código Civil de 2002. Atualizada por Maria
Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 1.
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 Gustavo Gomes Machado, Caroline Bastos Dantas
como sendo o “contrato preliminar que, ratificado
pelos entes da Federação interessados, converte-se
em contrato de Consórcio Público”.
Portanto, o protocolo de intenções, que ratifi-
cado é subsumido em Contrato de Consórcio, cons-
titui o elemento fundamental do Consórcio Público
a delinear os direitos e obrigações acordados entre
os entes consorciados. Ademais, este é o instru-
mento essencial à constituição da pessoa jurídica
que viabilizará a realização dos objetivos pactuados.
O protocolo de intenções, como já se mencio-
nou, é o instrumento jurídico preliminar à formaliza-
ção dos consórcios públicos e da instituição, tanto
das associações públicas quanto das de direito pri-
vado.
Precipuamente cabe ao Chefe do Poder
Executivo de cada ente federado interessado a
competência para a formalização da intenção em
constituir o Consórcio Público. Ressalte-se que
cabe apenas ao Chefe do Poder Executivo tal mani-
festação, e nem poderia ser diferente, vez que ele,
executivo, é o titular da competência para a presta-
ção de serviços públicos. O consórcio não criará ou
estabelecerá serviços; a ele caberá a sua execução,
razão pela qual a lei estabelece que é o Chefe do
Executivo dos entes federados o responsável pela
iniciativa de eventual adesão à prestação associada
de tais serviços. Como a lei não proíbe que tal ma-
nifestação de vontade seja transmitida por auxiliar
autorizado pelo Chefe do Poder Executivo, entende-
mos que tal procedimento seja possível por meio de
delegação formal e expressa de competência.
A assinatura do protocolo de intenções pelos
chefes dos poderes executivos interessados é o
marco inicial que põe em marcha o processo gené-
tico de ambas as espécies de consórcio. Configura,
portanto, a materialização da vontade das pessoas
jurídicas de direito público interno, ou seja, a União,
os Estados, o Distrito Federal ou Municípios, em
constituir um Consórcio Público.
3.1.1 Cláusulas obrigatórias do protocolo
de intenções
A Lei nº 11.107/2005, em seu art. 4º, esta-
belece cláusulas obrigatórias que devem constar no
protocolo de intenções. Pela sua importância, e por
constituírem pressupostos lógicos necessários à
constituição dessas pessoas jurídicas, cada inciso
desse artigo merece comentário, ainda que sucinto.
I – A denominação, a finalidade, o prazo de dura-
ção e a sede do consórcio:
O protocolo de intenções deve estabelecer a
denominação, a finalidade, o prazo de duração e a
sede do consórcio. Tal norma parece inspirada no
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art. 46, inciso I, do Código Civil de 2002, de teor
semelhante (rodapé). A previsão destas cláusulas
essencias no protocolo de intenções tem por fulcro
prescrever os elementos básicos da pessoa jurídica
em processo de criação. A denominação constitui
item de identificação do Consórcio Público, desta-
cando sua personalidade jurídica da dos entes fede-
rados constituidores. A lei foi infeliz ao adotar com
certo descuido as expressões “finalidade” e “ob-
jetivos” do Consórcio,13 não explicitando se essas
expressões são sinônimas dentro da sua sistemá-
tica. Em nome da segurança jurídica, para fins de
estabilização das relações sociais e da transparên-
cia na gestão pública, a lei exige não só a menção
genérica à finalidade do consórcio, como também
o detalhamento dos objetivos a serem alcançados.
Tal detalhamento possibilita o controle interno e ex-
terno necessários à atividade administrativa, impe-
dindo o desvio de finalidade tão comum na atuação
do executivo. Assim, o protocolo de intenções deve
descrever, pormenorizadamente, os objetivos a se-
rem alcançados por meio da gestão associada.
A definição da finalidade e dos objetivos é o
momento de maior discricionariedade do adminis-
trador na constituição do consórcio. Detectado o
interesse comum que incentiva a articulação federa-
tiva, cabe aos agentes públicos responsáveis pon-
derarem sobre que instrumento de ajuste federativo
será o mais adequado para o atendimento do fim
almejado.14 A finalidade do consórcio insculpida no
protocolo de intenções deve, sobretudo, basear-se
no interesse público que justifica a pactuação e a
criação da entidade.
A definição do prazo de duração do consórcio
segue determinação prevista na legislação civil e co-
mumente empregada na instituição de autarquias,
fundações públicas, sociedades de economia mista
e empresas públicas.
O prazo de duração do consórcio poderá ser
indeterminado, conforme dispõe o art. 5º, inciso I,
do Decreto nº 6.017/2007.
O protocolo de intenções deve explicitar o
Município em que o Consórcio Público terá sua
sede. Recorremos ao conceito de “sede” da legis-
lação civil, na falta dispositivo próprio no Direito
Público “sede”, assim, corresponde ao Município
indicado no ato constitutivo para sediar o consórcio.
Na sede será instalado o espaço físico de funciona-
mento da administração do consórcio. O protocolo
13
Logo no art. 1º, a Lei nº 11.107/2005 é dito: “Esta Lei dispõe
sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização
de objetivos de interesse comum e dá outras providências”.
14
Saliente-se que, nos termos do art. 241 da CR/1988, a gestão
associada de serviços públicos também poderá ocorrer por meio
de Convênio de Cooperação.
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 Constituição de consórcios públicos e implicações da Lei nº 11.107/ 2005 nas associações intermunicipais anteriores
de intenções deve expressar a previsão de altera-
ção da sede mediante decisão da Assembléia Geral
(Decreto nº 6.017/2007).
A definição da sede do consórcio tem especial
importância para fins de estabelecimento de com-
petência jurisdicional para dirimir conflitos entre as
partes consorciadas e aqueles em que eventual-
mente a pessoa jurídica decorrente do ajuste venha
a ser envolvida uma vez que a atuação do consórcio
poderá abraçar múltiplas comarcas.
II – A identificação dos entes da Federação con-
sorciados:
Trata-se de outro pressuposto lógico tanto
para a pactuação quanto para a criação de pessoas
jurídicas, com delineamento de direitos e obriga-
ções. Os entes federados consorciados devem ser
identificados no protocolo de intenções por meio
de seu número de registro no Cadastro Nacional de
Pessoas Jurídicas (CNPJ), assim como devem ser
explicitadas formalmente as pessoas físicas que
firmam o protocolo de intenções na qualidade de
representantes legais do poder executivo dos entes
federados.
A lei é taxativa em prescrever que somente
pessoas jurídicas de direito público interno podem
propor a criação de consórcios públicos, não haven-
do a possibilidade de pessoas físicas e pessoas ju-
rídicas de direito privado serem partes em protocolo
de intenções. Isso porque a titularidade dos servi-
ços pertence às pessoas jurídicas de direito público
interno. Obviamente, tais atividades e/ou serviços
poderão, posteriormente e de forma associada, ser
emprestados por meio de concessão ou permissão,
mas a decisão inaugural da delegação pertence aos
titulares, ou seja, aos entes federados.
A Lei nº 11.107/2005 permite que os consór-
cios públicos sejam selados entre pessoas jurídicas
de direito público de espécies diferentes (Estados
e Municípios, por exemplo), rompendo, assim, com
orientação tradicional da doutrina administrativista
pátria. A lei ressalva, contudo, que a União somente
participará de consórcios públicos em que também
façam parte todos os Estados em cujos territórios
estejam situados os Municípios consorciados (art.
1º, §2º).
III – A indicação da área de atuação do consórcio:
Área de atuação do consórcio é o espaço ter-
ritorial de atuação da entidade derivada do ajuste,
expresso pela soma dos territórios dos entes con-
sorciados. Essa “área”, portanto, é uma circunscri-
ção definida já no protocolo de intenções.
É o que se apura no Decreto nº 6.017/2007,
em seu art. 2º, parágrafo único, que diz: “a área
de atuação do Consórcio Público mencionada no
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inciso II do caput deste artigo refere-se exclusiva-
mente aos territórios dos entes da Federação que
tenham ratificado por lei o protocolo de intenções”.
IV – A previsão de que o Consórcio Público é asso-
ciação pública ou pessoa jurídica de direito privado
sem fins econômicos:
O protocolo de intenções deve expressar a na-
tureza jurídica que dará forma ao Consórcio Público.
A previsão de personalidade jurídica própria rompe
com a doutrina administrativista acerca dos con-
sórcios administrativos, embora a nova orientação
legal seja coerente com a prática dos consórcios
anteriores, que se valiam da criação de entidade de
direito privado para exercerem suas funções.
O consórcio de direito público constitui uma
associação pública, de natureza autárquica, espé-
cie criada pela Lei nº 11.107/2005 e equiparada a
uma autarquia integrante das administrações indi-
retas de todos os entes federados. Amparados em
Marçal Justen Filho,15 podemos afirmar que o fato
de o Dec-Lei nº 200/1967 não prever a chamada
autarquia interfederativa como espécie do gênero
entidades da administração indireta não impede
que lei federal superveniente inove o ordenamento
jurídico com tipo novo de entidade pública, uma vez
que referido decreto-lei, segundo esse autor “não
tem hierarquia ou eficácia de norma constitucional”.
o fato do Dec-Lei nº 200/1967 não prever tal espé-
cie de autarquia interfederativa não é fator impedi-
tivo de a lei federal inovar o ordenamento jurídico
com espécie nova de entidade pública, uma vez que
referido decreto-lei não tem hierarquia ou eficácia
de norma constitucional.
A Lei Federal nº 11.107/2005 exige que a
pessoa jurídica de direito privado constuída pelo
Consórcio Público não possua fins econômicos.
Esse apontamento exclui a possibilidade de o
Consórcio Público de Direito Privado adotar a for-
ma de sociedade simples (CC, arts. 997 a 1.038)
ou sociedade empresária (CC, arts. 997 a 1.038).
Exclui-se também, em princípio, a fundação, pois
esta, formada por um patrimônio afetado para uma
finalidade, não comporta o componente de associa-
ção de vontades caracterizador das sociedades em
geral, embora o elemento patrimonial venha sendo
relativizado.16
A espécie de pessoa jurídica de direito priva-
do admissível para a criação de um o Consórcio
Público, por conseqüência, é a associação (CR/88,
15
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 100.
16
Perspectiva doutrinada recente propõe o relativismo do patrimônio
como elemento essencial das fundações.
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 Gustavo Gomes Machado, Caroline Bastos Dantas
art. 5º, XVII a XXI e Código Civil/2002, art. 44, I),
com o que se percebe clara dificuldade de seu en-
quadramento no âmbito da administração indireta.
Nas associações não há fim lucrativo, embora haja
patrimônio formado com a contribuição de seus
membros.
Embora aparentemente discricionária, a defi-
nição da pessoa jurídica mais adequada está con-
dicionada aos objetivos do Consórcio Público. Se
dentre as finalidades do consórcio figurar ativida-
des típicas da administração pública, tais como o
exercício de poder de polícia, somente a associação
pública estará apta a exercer tais funções. Contudo,
ao nosso entender, a escolha pela personalidade
pública ou privada não se deve a mero arbítrio no
ato de constituição da pessoa jurídica, e sim à na-
tureza do serviço a ser prestado. É o serviço quem
traz consigo o regime jurídico aplicável a quem o
executa. Logo, em se tratando de atividade típica de
Estado, não há como fugir a personalidade pública e
todos os deveres-poderes que a ela serão necessá-
rios para sua boa execução e controle. Interessante
salientar que mesmo os serviços não típicos so-
mente poderão ser prestados sem fins lucrativos, o
que inviabiliza a exploração de atividade econômica
típica de particulares por meio de consórcios.
V – Os critérios para, em assuntos de interesse
comum, autorizar o Consórcio Público a represen-
tar os entes da Federação consorciados perante
outras esferas de governo:
Dotada de personalidade jurídica própria, a
associação instituída pelo Consórcio Público, pode
representar os interesses dos entes consorciados,
conquanto que autorizado expressamente no proto-
colo de intenções.
Essa previsão legislativa específica é de ex-
trema importância vez que a ratificação, ao criar
o consórcio, estabelece internamente delegação
do serviço pelo ente federado, porém, em última
instância, a titularidade do mesmo continua perten-
cendo ao ente federado delegante. Sem essa au-
torização expressa, negócios jurídicos com outras
esferas de governo devem ser pautados pela partici-
pação direta do titular do serviço, já que o consórcio
teria apenas a competência para a gestão e execu-
ção do serviço e não para relações federativas com
outras esferas. Com a autorização expressa, temos
uma ampliação da descentralização administrativa.
Para a definição dos critérios dessa represen-
tação dos entes federados pelo Consórcio Público,
pode-se recorrer, por analogia, a algumas regras
que orientam o instituto civil do mandato (art. 653
do CC/2002). Pressupõe-se, nesse raciocínio, que
a representação pelo consórcio somente “possa
ocorrer para a prática de atos jurídicos em que a
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lei não exija a pessoal intervenção do interessado,
ou seja, para os atos destituídos de natureza per-
sonalíssima”. O protocolo de intenções deve expli-
citar objetivamente as situações que autorizam o
Consórcio Público, por meio da entidade, a atuar
como representante dos interesses dos entes con-
sorciados perante outras esferas de governo.
VI – As normas de convocação e funcionamento
da assembléia geral, inclusive para a elabora-
ção, aprovação e modificação dos estatutos do
Consórcio Público:
O estabelecimento de regras para convocação
e funcionamento da assembléia geral, inclusive
para a elaboração, aprovação e modificação dos es-
tatutos do Consórcio Público, visa a condicionar a
execução dessas modalidades de atos de gestão,
nevrálgicos do Consórcio Público, ao pleno conhe-
cimento de todos os entes consorciados dessas
ações.
A validade da assembléia geral depende da
ampla divulgação entre os entes consorciados da
sua realização. Vislumbra-se, portanto, que o pro-
tocolo de intenções estabeleça regras que garan-
tam o conhecimento com antecedência da pauta
das reuniões da assembléia geral, assim como do
direito de participação nas decisões de cada ente
consorciado dessa instância máxima de decisão.
A publicidade da assembléia geral deve se dar por
meios tais como divulgação da impressa, internet e
convocações diretas.
A convocação irregular de assembléia geral, ao
nosso entender, vicia o ato convocatório, imputan-
do-lhe nulidade.
VII – A previsão de que a assembléia geral é a ins-
tância máxima do Consórcio Público e o número de
votos para as suas deliberações:
Tal como as sociedades em geral, disciplina-
das pela legislação civil, o Consórcio Público tem
personalidade jurídica destacada das dos seus
constituintes. Entretanto, estes, enquanto titulares
originários dos serviços outorgados, devem partici-
par das atividades de gestão do consórcio. A Lei
nº 11.107/2005 prescreve como obrigatório cons-
tar no protocolo de intenções a assembléia geral.
Como instância máxima decisória do consórcio.
VIII – A forma de eleição e a duração do manda-
to do representante legal do Consórcio Público
que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder
Executivo de ente da Federação consorciado:
Como forma de gestão associada de serviços,
a administração do consórcio deve ter legitimidade
política, e, para tanto, a lei estabelece que seu re-
presentante legal deva ser chefe do executivo de um
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 Constituição de consórcios públicos e implicações da Lei nº 11.107/ 2005 nas associações intermunicipais anteriores
dos entes consorciados, não importando de qual ní-
vel da federação seja, o que permite a alternância
da direção e comprometimento dos associados. Tal
exigência, em princípio pode parecer descabida de
propósito, afinal os entes federados possuem au-
tonomia para sua organização. Todavia, a prática
anterior à Lei de Consórcios demonstra que sem a
legitimidade dos titulares últimos da gestão do ser-
viço, as deliberações do consórcio podem quedar
sem efetividade, razão pela qual a exigência legal
nos parece apropriada.
Do contrário, poderíamos nos deparar com o
seguinte absurdo: ter em algum momento a direção
do consórcio contrária e desalinhada da direção de
governo do ente federado partícipe e representado.
Neste caso, o chefe do executivo representado po-
deria destituir seu representante e com isso alterar
o representante legal do consórcio? Parece-nos que
a lei, ao exigir a representação por chefe do execu-
tivo do ente federado, procura evitar tal imbróglio e
deixar claro que a representação legal se fará por
manifestação de vontade do ente federado e não
por qualquer pessoa física a ser indicada para tanto.
IX – O número, as formas de provimento e a remu-
neração dos empregados públicos, bem como os
casos de contratação por tempo determinado para
atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público:
Antes da Lei nº 11.107/2005, os consórcios
intermunicipais utilizavam-se da prática de contra-
tação irrestrita de funcionários para seu quadro de
pessoal, sem necessidade prévia de autorização le-
gal e realização de concurso público, valendo-se do
argumento de que se tratava de associação civil re-
gida pelo direito privado. Com o novo regime, a con-
tratação de pessoal também passa a ser submetida
ao regime jurídico próprio da administração pública,
válido para a adoção de personalidade pública ou
privada, corrigindo a distorção anteriormente exis-
tente e pondo fim à polêmica em torno do tema.
Empregos públicos, cuja remuneração ou salário
são pagos com recursos do erário, para o exercício
de competências estatais, devem ser criados por lei
com quantitativos e atribuições. Louvável a previsão
legal que estabelece a contratação pela modalida-
de de emprego público, haja vista a natureza nem
sempre perene da associação. Todavia, questão a
ser enfrentada e que, todavia, foge aos objetivos do
presente capítulo é a restauração do regime jurídico
único na administração brasileira após a declara-
ção de inconstitucionalidade, em sede de liminar do
STF, da nova redação do caput do artigo 39 pela
Emenda Constitucional nº 19/98.
A concessão de tal liminar afeta o presente
dispositivo legal que estabelece a obrigatoriedade
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de regime celetista para o pessoal administrativo
dos consórcios? Tal questão será abordada no capí-
tulo relativo a agentes públicos do consórcio.
Da mesma forma, o dispositivo determina que
o protocolo de intenções já deva estabelecer os pa-
râmetros necessários para a contratação temporá-
ria de serviço público prevista no artigo 37, IX, da
Constituição da República. A ausência de tal previ-
são implicará, quando de tal necessidade, alteração
do protocolo de intenções e nova ratificação, o que
burocratizará e emperrará o processo, razão pela
qual o gestor deve estar atento a tal previsão.
X – As condições para que o Consórcio Público ce-
lebre contrato de gestão ou termo de parceria:
A Lei nº 11.107/2007 foi receptiva às novas
formas de parceria na Administração Pública, repre-
sentadas pelo Contrato de Gestão e pelo termo de
parceria com entidade da sociedade civil, comenta-
dos com maior precisão no decorrer deste livro.
XI – A autorização para a gestão associada de ser-
viços públicos, explicitando: a) as competências
cujo exercício se transferiu ao Consórcio Público;
b) os serviços públicos objeto da gestão associada
e a área em que serão prestados; c) a autoriza-
ção para licitar ou outorgar concessão, permissão
ou autorização da prestação dos serviços; d) as
condições a que deve obedecer o contrato de pro-
grama, no caso de a gestão associada envolver
também a prestação de serviços por órgão ou enti-
dade de um dos entes da Federação consorciados;
e) os critérios técnicos para cálculo do valor das
tarifas e de outros preços públicos, bem como para
seu reajuste ou revisão:
Vislumbra-se nessa exigência que o protocolo
de intenções estabeleça o marco regulatório geral
da gestão associada dos serviços públicos avença-
da entre os entes federados.
Há uma razão lógica para o protocolo de in-
tenções estipular tais pré-requisitos da gestão as-
sociada de serviços públicos, que, posteriormente
serão detalhados e exaustivamente tratados nos
contratos de programa específicos entre o consór-
cio e os entes federados. O protocolo de intenções,
ratificado e convertido em Contrato de Consórcio,
estipula as condições da gestão associada que ad-
quirem força de lei. Dessa forma, é pressuposto
lógico que todas as regulamentações inerentes à
gestão associada que dependam de lei sejam pré-­
estabelecidas no protocolo de intenções. É o que
ocorre, por exemplo, com a autorização para aliena-
ção de bens.
A complexidade regulatória pertinente à determi-
nação, por exemplo, dos critérios técnicos para cálcu-
lo do valor das tarifas e de outros preços públicos, é
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 Gustavo Gomes Machado, Caroline Bastos Dantas
ilustrativa, ao nosso sentir, da relevância dos entes
consorciados elaborarem um Estudo de Viabilidade
Técnica do Consórcio antes firmarem o protocolo de
intenções, conforme comentamos alhures.
XII – O direito de qualquer dos contratantes, quan-
do adimplente com suas obrigações, de exigir o
pleno cumprimento das cláusulas do Contrato de
Consórcio Público:
Por força do art. 4º, inciso XII, da Lei
nº 11.107/2005, fica esclarecida a natureza con-
tratual do Contrato de Consórcio. De resto, a pos-
sibilidade de mútua exigência de contraprestações
entre as partes descaracteriza interpretação que
entenda o Contrato de Consórcio com natureza de
convênio.
3.1.2 Subscrição do protocolo de intenções
Nos termos da Lei nº 11.107/2005, cabe ex-
clusivamente ao chefe dos poderes executivos a
competência para subscrever o protocolo de inten-
ções, que constitui um pré-contrato de Consórcio
Público.
Subscrito pelos entes federados, o protocolo
de intenções deverá ser publicado na imprensa ofi-
cial (art. 4º, §5º), em obediência ao princípio cons-
titucional da publicidade. A publicação do protocolo
de intenções subscrito põe em marcha a fase de
ratificação do Consórcio Público.
3.2 A fase de ratificação
A subscrição pelo Chefe do Poder Executivo
não leva à obrigação de ratificar, cuja decisão per-
tence, autonomamente, ao Poder Legislativo.
A exigência de ratificação, importada e adap-
tada pela Lei nº 11.107/2005 da teoria do direito
internacional público, qualifica a manifestação de
vontade do ente federado de se consorciar com ou-
tros, pois incorpora a participação do poder legisla-
tivo. A subscrição do protocolo não é ato bastante
para o início da existência da pessoa jurídica. Deve
haver a aquiescência dos poderes legislativos en-
volvidos, já que se trata de pressuposto constitucio-
nal alicerçado no princípio da legalidade.
A confirmação da vontade dos entes federa-
dos, o elemento que lhe empresta caráter definitivo
e público, é a ratificação. Ao teor do art. 5º da Lei
nº 11.107/2005: “o contrato de Consórcio Público
será celebrado com a ratificação, mediante lei, do pro-
tocolo de intenções”.
A ratificação depende de um determinado nú-
mero de leis aprovadas. Se o protocolo de inten-
ções for omisso, este só será tido por ratificado
quando todos os entes federados aprovarem em
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seus respectivos órgãos legislativos o protocolo de
intenções. A Lei nº 11.107/2005, contudo, autoriza
que o protocolo de intenções estabeleça um núme-
ro mínimo de ratificações para que se dê origem ao
Contrato de Consórcio. Conforme dispõe o art. 5º,
§1º: “o contrato de Consórcio Público, caso assim
preveja cláusula, pode ser celebrado por apenas 1
(uma) parcela dos entes da Federação que subscre-
veram o protocolo de intenções”.
Pode haver dissídio entre os Poderes Executivo
e Legislativo quanto à criação do Consórcio Público.
De modo a impedir que a divergência interna en-
tre os poderes executivo e legislativo de um único
ente federado afete o interesse dos demais entes,
a Lei nº 11.107/2005 possibilita a completude da
ratificação por um número mínimo de aprovações
legislativas. A título de exemplo, um protocolo de
intenções firmado por cinco entes federados pode-
rá ser considerado ratificado quando pelo menos
dois poderes legislativos aprovarem o ato constitu-
tivo, desde que assim esteja descrito no texto do
protocolo de intenções. Evidentemente, os direitos
e obrigações firmados no protocolo, em princípio,
somente poderão ser exigidos dos entes federados
que ratificarem o instrumento consorcial.
A lei admite hipótese de dispensa de ratifi-
cação quando o chefe do poder executivo obtém
anuência prévia do poder legislativo para a consti-
tuição do consórcio. Segundo o art. 5º, §4º, da Lei
nº 11.107/2005, é dispensado da ratificação o ente
da Federação que, “antes de subscrever o protoco-
lo de intenções, disciplinar por lei a sua participa-
ção no Consórcio Público”. Nesse caso, o Prefeito,
o Governador do Estado, do Distrito Federal ou o
Presidente da República, interessados em subscre-
verem protocolo de intenções, solicitam ao Poder
Legislativo que este aprove lei de disciplina dessa
intenção.
Uma conclusão que se extrai da hipótese de
dispensa de ratificação é a de que, caso todos os
entes consorciados que pretendam constituir o con-
sórcio tenham disciplina legislativa prévia da sua
participação, os chefes do poder executivo irão ce-
lebrar, de ofício, o Contrato de Consórcio.
Deve-se problematizar que instrumentos de
controle podem ser adotados pelo órgão legislati-
vo se eventualmente o poder executivo extrapolar a
autorização legislativa, subscrevendo protocolo de in-
tenções com cláusulas extravagantes face à disciplina
legislativa prévia. À primeira vista, a lei de disciplina
prévia tem natureza autorizativa, e não de delega-
ção para legislar.17 Nessa hipótese, deve-se lançar
17
Se fosse assemelhada à delegação para legislar, a disciplina pré-
via da subscrição de protocolo de intenções deveria ocorrer por
meio de resolução do poder legislativo, o que não é o caso.
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 Constituição de consórcios públicos e implicações da Lei nº 11.107/ 2005 nas associações intermunicipais anteriores
mão do controle dos atos normativos do órgão exe-
cutivo exercido regularmente pelo poder legislativo.
Ademais, de modo a evitar-se referido controle
repressivo de constitucionalidade, entendemos que
a disciplina prévia da participação do ente consor-
ciado em Consórcio Público deve pautar-se minucio-
samente pelas exigências constantes no art. 4º da
Lei nº 11.107/2005 para a elaboração do protocolo
de intenções.
Um comentário importante, por fim, refere-se
ao art. 6º, §1º, da Lei nº 11.107/2005, segundo o
qual “o Consórcio Público com personalidade jurídi-
ca de direito público integra a administração indireta
de todos os entes da Federação consorciados”. Um
pressuposto lógico para a eficácia desse dispositivo
é o de que, seja a lei de ratificação do protocolo de
intenções, seja a lei de disciplina prévia da subscri-
ção, deve-se indicar o órgão da administração direta
do ente federado a que o consórcio se vincula. Em
termos práticos, tal vinculação potencializa a tutela
e o controle dos entes consorciados sobre as ativi-
dades do consórcio.
Não há proibição legal expressa de que o con-
sórcio de direito privado também integre a admi-
nistração indireta de todos os entes federados. A
dificuldade reside na matriz da administração indi-
reta prevista na Constituição. No nosso entender,
causa estranheza o fato de a entidade privada cons-
tituída por pessoas jurídicas públicas não integrar a
administração.
3.2.1 Reservas ao protocolo de intenções
O instituto da reserva, também inspirado no
direito internacional público, visa garantir aos po-
deres legislativos dos entes federados autonomia
para afastar a vigência de dispositivos do protoco-
lo de intenções. A reserva é definida no Decreto
nº 6.017/2007 como o “ato pelo qual ente da
Federação não ratifica, ou condiciona a ratificação,
de determinado dispositivo de protocolo de inten-
ções” (art. 2º, V).
No Direito Internacional, segundo Francisco
Resek,18 “a reserva é um qualificativo do consen-
timento estatal” à adoção por Estado de Tratados
Internacionais, salientando o autor que esta é “co-
lorário das naturais insatisfações que, ao término
da negociação coletiva em conferência, ter-se-ão
produzido, em relação a aspectos vários do compro-
misso...”. Analogicamente, as negociações interfe-
derativas que precedem a redação do protocolo de
intenções podem gerar insatisfações em alguns dos
entes federados, e é constitucionalmente legítimo
que estas insatisfações sejam objeto de ressalvas
unilaterais, na fase de ratificação.
18
RESEK. Direito internacional público, 2007, p. 66-67.
Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 160, p. 35-48, abr. 2015
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A Lei de Ratificação, assim, poderá prever re-
servas para afastar ou condicionar a vigência de
cláusulas, parágrafos, incisos ou alíneas do pro-
tocolo de intenções. Nessa hipótese, o consorcia-
mento dependerá de que as reservas sejam aceitas
pelos demais entes da Federação subscritores do
protocolo de intenções.
Tal submissão das reservas à anuência das
demais partes justifica-se pela própria natureza con-
tratual do Consórcio Público, principalmente quan-
do for alvo de reserva, cláusula essencial para o
consorciamento. Por exemplo, suponhamos que um
Consórcio Público entre três municípios tenha por
finalidade a gestão associada do serviço público
de saneamento básico, contando, para isso, com a
emissão de documentos de cobrança e exercício de
atividades de arrecadação de tarifas para a presta-
ção desse serviço. Imagine-se, nesse caso, que um
dos municípios oponha reserva à possibilidade de
o serviço ser prestado mediante cobrança de tarifa.
Temos, nesse caso, uma reserva que atinge ele-
mento umbilical, ligado à própria sustentabilidade
econômica do consórcio. É de se esperar que as de-
mais partes contratantes do consórcio não aceitem
tal oposição unilateral.
Se as reservas não forem aceitas pelas de-
mais partes do protocolo de intenções, fica o ente
federado — autor dessas ressalvas — impedido de
ser parte no Contrato do Consórcio.
3.2.2 Celebração do Contrato de Consórcio
Segundo o Decreto nº 6.017/2007, uma vez
ratificado, o protocolo de intenções converte-se em
Contrato de Consórcio Público. Será a expressão
converte-se, adotada na regulamentação da Lei
nº 11.107/2005, tecnicamente adequada?
A leitura da Lei nº 11.107/2005 nos faz ques-
tionar se tal conversão será automática, ou se
haverá a necessidade de redação e assinatura do
contrato de consórcio, mesclando o texto original
do protocolo de intenções com eventuais ressalvas
decorrentes de aprovações com reservas eventual-
mente opostas pelos poderes legislativos. Para
nós, é recomendável que seja redigido e subscrito
o Contrato de Consórcio fielmente ao protocolo de
intenções e com base nas leis de ratificação ema-
nadas pelos entes federados.
Não havendo reservas no processo ratificação
do protocolo de intenções, conclui-se que o texto
do Contrato de Consórcio será rigorosamente fiel
ao texto firmado na fase de pré-contratação, cam-
biando-se, exclusivamente, o nome do documento
para Contrato de Consórcio. Contudo, se houver re-
servas, e estas forem aceitas, deve a redação do
Contrato de Consórcio explicitar que cláusulas fo-
ram reservadas e para que entes federados essas
não são vigentes.
ARTIGOS 43
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 Gustavo Gomes Machado, Caroline Bastos Dantas
Como as leis de ratificação do protocolo de
intenções são os atos que emprestam força de lei
ao Contrato de Consórcio, é recomendável que este
tenha anexado a ele as leis de ratificação.
Celebrado o Contrato de Consórcio, há eviden-
te interesse social de que este seja tornado público
no órgão de imprensa oficial competente, o que, de
resto, é providência indispensável à sua eficácia.
3.3 A fase de registro do Contrato de
Consórcio
Sobre os consórcios públicos de direito priva-
do recai uma fase adicional no processo de consti-
tuição, que é a fase de registro.
Se o protocolo de intenções versar sobre a
criação de associação pública, ou seja, Consórcio
Público com personalidade jurídica de direito pú-
blico, basta a ratificação, por lei, do protocolo de
intenções e assinatura do correspondente contrato
para o início da existência da nova pessoa jurídica.
No caso de Consórcio de Direito Privado, toda-
via, a Lei nº 11.107/2005 diz que deverão ser aten-
didos os requisitos da legislação civil (art. 6º, II),
o que implica dizer necessidade de averbação dos
atos constitutivos, por força do art. 45 do Código
Civil de 2002. O artigo 45 do Código Civil dispõe
que a existência legal da pessoa jurídica começa
com o registro dos seus atos constitutivos. Assim,
a personalidade jurídica do Consórcio de Direito
Privado ficará em estado potencial, mesmo após a
ratificação do protocolo de intenções, até o preen-
chimentos dos requisitos civis de registro.
São atos constitutivos dos consórcios públi-
cos de direito privado o Contrato de Consórcio e os
seus Estatutos, uma vez que o art. 54 do Código
Civil define como ato constitutivo das associações
sem fins econômicos o estatuto. Assim dispõe refe-
rido dispositivo:
Art. 54 Sob pena de nulidade, o estatuto das asso-
ciações conterá:
I – a denominação, os fins e a sede da associação;
II – os requisitos para a admissão, demissão e ex-
clusão dos asso­ciados;
III – os direitos e deveres dos associados;
IV – as fontes de recursos para sua manutenção;
V – o modo de constituição e funcionamento dos
órgãos deliberativos e administrativos;
VI – as condições para a alteração das disposições
estatutárias e para a dissolução.
O Estatuto deve obediência ao Contrato de
Consórcio, mas é esperado que sejam detalhados
no instrumento estatutário assuntos não constan-
tes neste. O Estatuto deverá detalhar, entre outros
aspectos, os órgãos administrativos do consórcio
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(diretorias, departamentos) e algumas definições
quanto à entrega de recursos por meio de contrato
de rateio.
De resto, fica evidenciado, que deverá ser reu-
nida a Assembléia Geral do Consórcio de Direito
Privado para que esta delibere e aprove os Estatutos
da associação.
O Contrato de Consórcio e o Estatuto deverão
ser registrados no Cartório do Registro Civil das
Pessoas Jurídicas da sede do Consórcio Público.
Enquanto os atos constitutivos não forem registra-
dos, a pessoa jurídica não passa de uma mera so-
ciedade de fato, conforme se apura unissonamente
na doutrina civilista.
4 Gestão do consórcio
O Consórcio Público, uma vez criado, será re-
gido pelo disposto na Lei nº 11.107/2005 e outras
leis eventualmente editadas pelos entes federados,
pelo Decreto nº 6.017/2007, por normas da legisla-
ção civil, aplicáveis subsidiariamente, pelo Contrato
de Consórcio Público constituído com a ratificação
do protocolo de intenções e pelas leis de ratifica-
ções, as quais se aplicam somente aos entes fede-
rados que as promulgaram.
A independência existencial da pessoa jurídica,
em face dos entes federados, tem conseqüências
jurídicas importantes, entre as quais destacamos:
a) Capacidade negocial e processual. A entida-
de criada adquire capacidade para ser pólo
em relações negociais e processuais. É a
pessoa jurídica instituída que celebra con-
tratos, adquire bens, realiza concurso públi-
co e aciona o poder judiciário, embora o faça
por meio da condução de uma pessoa física
habilitada para tal, nos termos do contrato de
consórcio e dos estatutos.
b) Existência própria. Os entes federados não
mais se confundem com a pessoa jurídica
criada no âmbito do consórcio.19
c) Patrimônio próprio. A pessoa criada pelo
Consórcio Público possui patrimônio distin-
to dos entes federados que o constituíram.
d) Obrigações recíprocas entre os entes fede-
rados constituidores, firmadas nos termos
do Contrato de Consórcio Público.
Estes, dentre outros efeitos jurídicos, tornam
a entidade apta a cumprir o objeto para o qual foi
instituída, na forma do Contrato de Consórcio.
O órgão máximo da gestão consorcial é a as-
sembléia geral, e, mediante representação legal de
um dos chefes de poder executivo subscritores do
19
Entretanto, havendo abusos e utilização da pessoa consorcial
para fins diversos do interesse público, entendemos que é
aplicável a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
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 Constituição de consórcios públicos e implicações da Lei nº 11.107/ 2005 nas associações intermunicipais anteriores
Contrato de Consórcio, ocorrerá a gestão da asso-
ciação. Dentre outras atribuições da assembléia ge-
ral estão a elaboração dos estatutos e a aprovação
de suas alterações.
O representante legal será auxiliado em suas
atividades de gestão pelos órgãos administrativos
internos do consórcio, criados nos termos dos
Estatutos.
5 Superveniência da Lei nº 11.107/2007
em face das associações
intermunicipais
Muitas foram as mudanças trazidas pela Lei
nº 11.107/2005, cabendo ao intérprete identificar
os efeitos da superveniência dessa norma sobre
consórcios criados antes de 6 abril de 2005.
Como foi dito antes, a necessidade fática gerou
os consórcios administrados na forma de pessoas
jurídicas regradas pelo Direito Civil. Cabe salientar
que os consórcios criados antes da vigência da
Lei nº 11.107/2005 não acarretavam necessaria-
mente a constituição de pessoa jurídica. Muitos
doutrinadores ensinavam que os consórcios admi-
nistrativos eram acordos entre entes federados do
mesmo nível de governo (município/município, por
exemplo) sem personalidade jurídica própria, para a
persecução de interesses comuns.
Entretanto, a prática administrativa teimou em
demonstrar a inviabilidade, em muitos aspectos,
da gestão conjunta de obras e serviços públicos
sem a criação de uma pessoa jurídica específica
e acometida de delegações pelos entes federados.
O principal aspecto problemático relacionava-se aos
misteres de realização de compras, admissão de
pessoal e outras providências administrativas in-
dispensáveis para execução de obras e serviços
de interesse comum, as quais dependiam do des-
tacamento de um dos entes consorciados para a
administração dessa atividade administrativa. Ora,
trata-se de uma orquestração política complicada
por diversas razões, como, por exemplo, o injusto
recaimento exclusivo da responsabilidade por atos
de gestão sobre um único ente federado. Ademais,
soava no mínimo controverso, por exemplo, uma
prefeitura executar serviços no território de outra
municipalidade.
Desta feita, a escolha de um, dentre os con-
sorciados, para a administração e execução do con-
sórcio, não se mostrou uma opção viável. Assim,
nesse período em que o regime jurídico de direito
público não dava guarida à possibilidade de entes
federados criarem entidade interfederativa para a
execução de obras e serviços de interesse comum,
os Administradores Públicos buscaram socorro no
direito civil para a personificação de entidades de
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caráter transfederativo para a execução dos fins
consorciais. Nesse contexto, registra-se a criação
de centenas de associações de direito privado de
Municípios, adotando nomes estatutários diver-
sos como Consórcio Intermunicipal, Associação
Microrregional ou Agência de Desenvolvimento.
A ausência de regulamentação desses arran-
jos consorciais personificados, gestores de recur-
sos públicos, porém enquadrados no regime de
direito privado, acarretava-lhes uma existência es-
quizofrênica, que em muitas situações era alegada
para escusar os consórcios da sua submissão ao
regime público de licitações, concursos para admis-
são de pessoal e controle externo.
Questiona-se neste ensaio se os arranjos
consorciais criados antes da Lei nº 11.107/2005
devem se adequar ao novo regime jurídico dos con-
sórcios. Todas as associações e entes federados
devem se adaptar à lei nacional? Quais as implica-
ções da inadequação? É possível a convivência de
dois regimes distintos de associativismo federativo,
um de direito privado, preservado por uma supos-
ta irretroatividade da Lei nº 11.107/2005, e outro
vigente após a lei nacional? Não achamos que per-
guntas dessa complexidade poderão ser respondi-
das satisfatoriamente neste ensaio, mas ousamos
apontar alguns caminhos nesse sentido.
A Lei nº 11.107/2005 tem duplo objetivo.
Disciplinar por meio de normas gerais a constitui-
ção e o funcionamento de consórcios públicos e, ao
mesmo tempo, estabelecer um novo marco regula-
tório para a gestão associada de serviços públicos.
Partindo dessa constatação é que deve ser feita a
leitura do artigo 19 da Lei, que assim dispõe:
Art. 19. O disposto nesta Lei não se aplica aos con-
vênios de cooperação, contratos de programa para
gestão associada de serviços públicos ou instru-
mentos congêneres, que tenham sido celebrados
anteriormente a sua vigência.
A literalidade do aludido dispositivo é clara em
estabelecer a irretroatividade da norma nacional
face a instrumentos contratuais entre entes fede-
rados celebrados antes da Lei nº 11.107/2005.
Frisamos “instrumentos contratuais”, uma vez que
não há referência alguma no art. 19 aos consórcios
anteriores à lei.
Como a lei federal não se deteve com o devido
rigor à transição do regime civilista dos consórcios
para o regime de direito público, cabe ao intérprete
da lei a sistematização da aplicação de tal dispositivo
em face do ordenamento jurídico. Preliminarmente,
deve ser salientada a interpretação asseverada no
art. 41 do Decreto nº 6.017/2007, que assim ex-
plicita:
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 Gustavo Gomes Machado, Caroline Bastos Dantas
Art. 41. Os consórcios constituídos em desacordo
com a Lei nº 11.107, de 2005, poderão ser trans-
formados em consórcios públicos de direito público
ou de direito privado, desde que atendidos os requi-
sitos de celebração de protocolo de intenções e de
sua ratificação por lei de cada ente da Federação
consorciado.
Parágrafo único. Caso a transformação seja para
Consórcio Público de direito público, a eficácia da
alteração estatutária não dependerá de sua inscri-
ção no registro civil das pessoas jurídicas.
Fica claro nesse dispositivo que a lei não fulmi-
nou a existência dos consórcios constituídos antes
da Lei nº 11.107/2007. Para estes consórcios a lei
abre a possibilidade de se converterem ao regime
público. Todavia, aparentemente, o objetivo de tal
dispositivo regulamentar não é facultar aos entes
federados a manutenção de um consórcio em des-
conformidade com a nova lei. Muito pelo contrário,
uma interpretação sistemática revela que o objetivo
foi aclarar a viabilidade de transformação dos ar-
ranjos consorciais antigos em pessoas jurídicas de
direito público ou privado compatíveis com a norma
geral nacional.
A lei nacional não põe fim de plano aos con-
sórcios antigos; faculta aos entes federados a ma-
nutenção da gestão associada desde que atendidas
as novas disposições legais. A escolha discricioná-
ria dos entes federados é no sentido de mantê-lo
mediante adequação, ou extingui-lo e buscar novo
formato jurídico para a prestação do serviço.
Essa assertiva vale também para os nume-
rosos consórcios de saúde criados antes da Lei
nº 11.107/2005, que, pela sua importância, mere-
ceram dispositivo especial da lei: “§3º Os consór-
cios públicos, na área de saúde, deverão obedecer
aos princípios, diretrizes e normas que regulam o
Sistema Único de Saúde – SUS”.
Com esse dispositivo, a Lei nº 11.107/2005
resguardou as especificidades da prestação de ser-
viços de saúde regulamentadas pela legislação es-
pecial do Serviço Único de Saúde (SUS), mas de
forma alguma isentou tais consórcios de serem
submetidos ao novo regime de direito público para
a sua personificação jurídica e funcionamento.
Pequena polêmica tem se instaurado em
torno da interpretação do mencionado art. 19
da lei. Autores como Odete Medauar e Gustavo
Justino imputaram a seguinte interpretação ao
tema da adaptação dos consórcios de saúde à Lei
nº 11.107/2005:
No que tange aos consócios públicos da área de
saúde celebrados antes da entrada em vigor da Lei
Federal 11.107/2005 (07.04.2005), vale ressaltar
que, não tendo a presente lei aplicação retroativa,
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suas disposições não os alcançam, por força do art.
21 da Lei nº 11.107/2005 e do art. 6º da Lei de
Introdução ao Código Civil (“a lei em vigor terá efeito
imediato”).20
Interpretação sistemática e constitucional-
mente adequada à situação, data máxima vênia,
induz a pensamento oposto ao de Odete Medauar e
Gustavo Justino.
A sistemática constitucional traçada na Lei
Maior não deixa dúvidas quanto à perda de eficácia
dos dispositivos das leis de criação de consórcios
contrários à Lei nº 11.107/2005. Caso contrário
estar-se-ia aceitando a vigência no ordenamento de
leis contrárias a legislação nacional superveniente.
Ademais, seria um contra-senso a convivência de
consórcios precariamente criados sob a égide da
legislação civil com novos consórcios, regidos pela
Lei nº 11.107/2005.
Vale ainda mencionar, como parâmetro in-
terpretativo da Lei nº 11.107/2005, o Decreto nº
6.017/2007, que expressamente diz no art. 2º,
§2º: “Os consórcios públicos, ou entidade a ele vin-
culada, poderão desenvolver as ações e os serviços
de saúde, obedecidos os princípios, diretrizes e nor-
mas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS”
(grifos nossos).
As novas regras para constituição de consór-
cios públicos mediante protocolo de intenções; a
disciplina da personalidade jurídica dos consórcios;
a entrega de recursos públicos mediante contrato
de rateio; novas concessões ou permissões de
serviços, em fim, o regime jurídico público para fim
de contratações, administração de pessoal, presta-
ção de contas, bens, entre outros, tem aplicação
imediata para os consórcios criados antes da Lei
nº 11.107/2005.
Evidentemente, em garantia dos atos ju-
rídicos perfeitos e da segurança jurídica, a Lei
nº 11.107/2005 não retroagirá para alcançar ajus-
tes contratuais vigentes. Logo, os serviços conce-
didos ou as ações que vêm sendo empreendidas
por meio de convênios e instrumentos congêneres
permanecem válidos até o prazo de vigência cons-
tante nos instrumentos contratuais. Todavia, a pror-
rogação do prazo de vigência nos mesmos moldes
da legislação anterior à Lei nº 11.107/2005 ficam
vedados, sob pena de burla à atual legislação re-
gulamentadora do art. 241 da Constituição da
República. De algum modo, a lei procura resguardar
a estabilidade das relações jurídicas, ao permitir
a vigência dos instrumentos de gestão associada
mesmo após a sua disciplina nacional. No entanto,
20
MEDAUAR, Odete; JUSTINO, Gustavo Justino de Oliveira. Consór-
cios públicos: comentários à Lei nº 11.107/2005. São Paulo:
Revistas dos Tribunais, 2006. p. 29.
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 Constituição de consórcios públicos e implicações da Lei nº 11.107/ 2005 nas associações intermunicipais anteriores
o que se pretende é um período de adaptação tran-
sitória à nova lei, a fim de não causar sobressaltos
e a interrupção dos serviços prestados de forma
associada.
A falta de planejamento do administrador e sua
inércia em promover a adaptação dos consórcios
não poderão ser utilizadas como justificativa para a
prorrogação dos instrumentos anteriores à legisla-
ção. Nesse caso, poderão recair sobre os poderes
executivos que mantém consórcios funcionando em
desconformidade com a Lei nº 11.107/2005, todos
os mecanismos de controle de responsabilidade
fiscal e administrativa positivados no ordenamento
jurídico.
5.1 Associações que não executam obras
ou serviços de interesse comum
Comentando sobre as associações de municí-
pios, Odete Medauar e Gustavo Justino salientam
que:
tais entidades não formam consórcios, significan-
do a reunião de Municípios em associações, de
natureza privada, para fins de defesa dos interes-
ses dos Municípios filiados. Ausente está, nestas
associações, o objetivo de realizar a gestão asso-
ciada de serviços e praticar atividades de interesse
comum.21
Concordamos com esses eminentes doutrina-
dores, não nos parecendo incidir sobre tais espé-
cies de associações representativas dos interesses
federativos as normas da Lei nº 11.107/2005.
O mais importante de ser considerado não é
o nome dado a tais associações, mas o objeto e a
natureza de suas atividades. Havendo, outrossim, a
arrecadação pela associação de recursos públicos
entre os entes federados para a execução de obras
e serviços comuns, a entidade estará, por certo,
sob o regime estabelecido na Lei nº 11.107/2005.
6 Considerações finais: benefícios do
novo regime dos consórcios públicos
O possível temor dos administradores em tor-
no da obrigatoriedade de adaptação dos consórcios
à Lei nº 11.107/2005 deve ser afastado porque,
de resto, convém aqui mencionar alguns dos bene-
fícios auferíveis com a adaptação destes ao novo
regime.
O primeiro benefício à vista é a conferência de
maior segurança jurídica aos consórcios públicos.
As relações interfederativas ficam formalizadas em
21
MEDAUAR; JUSTINO. Consórcios públicos: comentários à Lei
nº 11.107/2005, 2006, p. 80.
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compromissos mais confiáveis e transparentes,
como é o caso da exclusividade da entrega de recur-
sos pelos entes federados por meio de contrato de
rateio (Art. 8º). Ademais, a conhecida intermitência
de muitos ajustes consorciais motivados por mu-
danças sazonais de caráter político-eleitoral poderá
ser estancada com a maior segurança jurídica que a
lei confere ao associativismo federativo.
Um segundo grupo de benefícios é que consór-
cios poderão ampliar seus horizontes de atuação,
dando um novo patamar de qualidade e eficiência
para a gestão de serviços de interesse comum. No
caso de associações públicas, estas fruirão prerro-
gativas das entidades públicas, imunidades tributá-
rias e prazos especiais em ações judiciais.
Um terceiro benefício, e aqui tratamos de um
incentivo seletivo, vislumbra-se que haverá uma ten-
dência da União e dos Estados-Membros transferi-
rem recursos para os Consórcios legalizados face à
Lei nº 11.107/2005. Essa suposição genérica, já
foi positivada na Lei de Diretrizes Orçamentárias da
União para 2006 (Lei nº 11.178, de 20.09.2005):
“Art. 49. Os órgãos e entidades concedentes deve-
rão dar preferência nas transferências voluntárias
às ações estaduais e municipais desenvolvidas por
intermédio de consórcios públicos formados exclu-
sivamente por esses entes”.
Não resta dúvida, portanto, que foram amplia-
dos os horizontes para os consórcios se confirma-
rem como uma das alternativas mais interessantes
para a sedimentação da cooperação interfederativa
no Brasil.
Referências
ABRUCIO, Fernando L.; COSTA, Valeriano. M. F. Reforma do
Estado e o contexto federativo brasileiro. São Paulo: Fundação
Konrad Adenauer, 1999.
BRASIL. [Código civil (2002)]. In: NEGRÃO, Theotônio; GOUVÊA,
José Roberto Ferreira. Código civil e legislação civil em vigor. 22.
ed. atual. até 13 jan. 2003. São Paulo: Saraiva, 2003.
CRETELLA JÚNIOR, J. Manual de direito administrativo. 6. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1998.
CUNHA, Rosani Evangelista da. Federalismo e relações
intergovernamentais: os consórcios públicos como instrumentos
de cooperação federativa. Revista do Serviço Público, Brasília,
ano 55, n. 3. jul./set. 2004.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado.
25. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Consórcios públicos na Lei
nº 11.107/2005. Boletim de Direito Administrativo, n. 11,
p. 1.220, nov. 2005.
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito
fundamental à boa questão administração pública. São Paulo:
Malheiros, 2007.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São
Paulo: Saraiva, 2005.
KLINK, Jeroen Johannes. A cidade-região: regionalismo e
reestruturação no grande ABC paulista. Rio de Janeiro: DP&A,
2001.
ARTIGOS 47
23/04/2015 15:36:23
 Gustavo Gomes Machado, Caroline Bastos Dantas

KRELL, Andreas Joachim. O município no Brasil e na Alemanha: SOUTO, Marcos Juruema Villela. Direito administrativo das
direito e administração pública comparados. São Paulo: Fundação parcerias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
Konrad Adenauer, 2003.
MEDAUAR, Odete; JUSTINO, Gustavo Justino de Oliveira.
Consórcios públicos: comentários à Lei nº 11.107/2005. São
Paulo: Revistas dos Tribunais, 2006. Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002
da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa.
3. ed. reformulada. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1.
MACHADO, Gustavo Gomes; DANTAS, Caroline Bastos. Constitui-
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. ção de consórcios públicos e implicações da Lei nº 11.107/2005
Introdução ao direito civil. Teoria geral do direito civil. 21. edição. nas associações intermunicipais anteriores. Fórum de Contrata-
rev. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002. Atualizada ção e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 160,
por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, p. 35-48, abr. 2015.
2005. v. 1.
RESEK, Francisco. Direito internacional público. 10. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007.
RIBEIRO, Wladimir Antônio. Nota técnica sobre a legalidade
e a constitucionalidade do anteprojeto de lei criado pela
portaria 1.391/ccivil/2003. Revista Eletrônica de Direito do
Estado, Salvador, n. 3, jul./set. 2005. Disponível em: <www.
direitodoestado. org.br>. Acesso em: 17 abr. 2008.

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