REVISÃO DE PENAL

FUNÇÃO DA PENA

1) ABSOLUTA / RETRIBUTIVA

2) RELATIVA / PREVENTIVA

3) MISTA / UNIFICADORA

Quais os Limites e Fins da Pena?

Existem 2 correntes politico-criminais sobre a função da pena – ou mais amplamente do

Direito Penal: Teorias Legitimadoras X Deslegitimadiras

A) LEGITIMADORAS (tradicionais) –
I) Absolutas/retributiva: (Kant e Hegel)

 A pena surge em virtude do delito, não tendo nenhuma utilidade;

 A pena é um fim em si mesmo.
 Kant não se preocupa com o porquê do castigo (com a Razão legal). Mas
somente com o quando castigar (Razão judicial)
 Hegel trata da razão da legal, com sua dialética da pena sendo a negação
da negação do Direito, pelo delito.

II) relativas ou preventivas

 A pena tem uma finalidade, utilitária

 O fim é a prevenção de novos delitos.

 Dividi-se em Teoria da: 1) Prevenção geral positiva; 2) Prevenção geral

negativa; 3) Prevenção especial

o Teoria da Prevenção Geral Positiva: Visa fortalecer valores

éticos sociais e estabilizar o sistema social. A punição pela
infração à norma, reestabelece a confiança, gerando
estabilidade no sistema e integração social. Ou seja, reafirma a
validade da norma por meio da responsabilização do
responsável por infração.

 Direito Penal do Inimigo Vs. Direito Penal do Cidadão

 Direito Penal do Cidadão:

o A) Relação de Direito;
o B) Visa manter a vigência da norma.
o C) Reage por meio de penas.
 o D) Trabalha com o fato.
o E) Pune fatos criminosos.
o F) Essencialmente repressivo.
o G) Se ocupa de condutas consumadas
ou tentadas.
o H) Direito de Garantias.
 Direito Penal do Inimigo:
o A) O inimigo não é pessoa, apenas
inimigo; a relação é de guerra.
o B) Visa combater perigos potenciais.
o C) Reage por meio de medidas de
segurança.
o D) Direito Penal do autor e não do fato.
o E) Pune a periculosidade do agente.
o F) Essencialmente preventivo.
o G) Antecipa a tutela penal para punir
atos preparatórios.
o H) É não garantista.

o Teoria da Prevenção Geral Negativa: Visa que o destinatário não

cometa novos delitos. Crítica: Não estabelece limites ao poder
punitivo do estado e favorece a constante intervenção.

o Teoria da Prevenção Especial: Visa evitar a reincidência pela

ressocialização. Dirigida aos criminosos (Diferente das demais
que se dirigem a todos os potenciais criminosos). Critica:
Ressocializar para a liberdade através da prisão é uma utopia,
pois as prisões terminam corrompendo e embrutecendo ainda
mais o individuo.

III) Mistas
Visa unir os elementos da teoria absoluta e relativa.
A pena deve ser justa e útil.
O Direito Penal não cuida de moralidade, mas de legalidade
O Papel do Direito Penal vai depender dos fins cometidos
constitucionalmente ao Estado.
 As principais teorias mistas são: A) dialética unificado de Claus Roxin. B)
Garantismo de Luigi Ferrojoli

Roxin traz 3 momentos da pena: a) Ameaça (cominação); b) imposição (aplicação); c) execução

da pena. Roxin traz a prevenção geral (cuminação da pena) e especial (aplicação + execução) e
nego o caráter o retributivo da pena.
 PENA PENA APLICADA PENA
CULMINADA (DEFINIDA PELO EXECUTADA -
(ESTABELECIDA JUIZ - MOMENTO DE
PELO DETERMINADA NA CUMPRIMENTO
LEGISLADOR SETENÇA) DA PENA
Prevenção especial
Prevenção especial
Prevenção geral (direcionado ao
FORMA DE (direcionadas para o
(destinada à criminoso apenado),
PREVENÇÃO sujeito criminoso
sociedade) no momento da
apenado
dosimetria
Culpabilidade é o
limite. Pois o grau de Principio da
Proporcionalidade culpa que vai humanidade é o limite.
(Não posso aplicar determinar a pena. Ex: O juiz da execução
LIMITES
30 anos de prisão Valor pequeno, réu não poderá impor
para crime de furto) primário e etc... medida que fira a
Limita o Juiz de dar dignidade do sujetio.
pena máxima

O Direito Penal apesar de adotar a teoria mista, textualmente diferencia de roxin ao dizer que a
pena terá caráter de Retribuição e Prevenção em seu art. 59. Roxin diz apenas ser de caráter
preventivo.

Já Ferrajoli com Garantismo Penal, destaca apenas o caráter de prevenção geral negativa da
pena. Visão não apenas prevenir futuros delitos, mas também a reação social informal. A pena
além de prevenir injusto delitos, previne castigos injustos.

B) DESLEGITIMADORAS
I) Minimalismo radical [Diz ser o Direito Penal desnecessário mediatamente].
II) Abolucionismo [diz ser o Direito Penal desnecessário imediatamente].

Teoria Agnóstica da Pena – Zaffaroni (Agnóstico - Ele admite a pena privativa de

liberdade sem acreditar)
A pena não cumpre nenhuma função que a legitime; Não há justificativa racional para a
prisão; é justamente por isso que a prisão deve ser usada no menor número possível de
casos. Prisão: vingança, violência e irracionalidade. A diferença entre Zaffaroni e os
abolucionistas é que Zaffaroni admite a prisão, mas ele não justifica/legitima a prisão, ele
apenas admite no menor número possível de casos. Alguns chamam de abolucionismo
moderado.
 TEMPO DO CRIME

O momento do crime é da ação ou omissão, mesmo que seja o outro o tempo do

resultado.

 Retroatividade de Jurisprudência:

Trata-se de assunto polêmico: Não há entendimento jurisprudencial quanto ao assunto.

Existe precedente de interpretação jurisprudencial nova prejudicial retroagindo.
Contudo, partindo-se do pressuposto (Friedrich Müller – método Normativo
Estruturante) de que não há norma jurídica senão quando interpretada, é possível
defender que interpretação jurisprudencial siga as mesmas regras da Lei (Só retrogiará
quando benéfica ao réu).

 Abolicio Criminis

É a conduta que deixa de ser considerada crime, por Lei ou Julgamento Judicial. Não há
que se falar na conduta deixar de ser ilícita, pois o Direito Penal não tem esse poder,
logo na Abolitio a conduta deixa de ser crime, mas permanece ilícita perante o Direito
Civil ou Adm e etc.... Vale notar, que a mera migração do tipo penal de um artigo para
outro do CP não constitui abolitio criminis.

 Combinação de Leis

Quando a Lei nova é parcialmente benéfica ao Réu, a combinação de Leis é polêmica.

Alguns dizem tratar-se de Lex Tertia (Terceira Lei) portanto o tribunal estaria usurpando
poderes legislativos; outros defendem que negar a combinação de Leis a favor do réu é
desobedecer o comando constitucional. Ambas as teses são defensíveis, porém o STF na
sumula 501 se manifestou pela inaplicabilidade de combinação. Ou seja, ou aplica a lei
nova de forma integral, ou não aplica em nada. O STJ entende da mesma forma.
A solução então é o réu, através de seu advogado, decidir qual a Lei mais favorável
quando da aplicação integral no caso concreto.

 Leis Excepcional ou Temporária

Se aplicará aos casos ocorridos durante a sua vigência, mesmo que no momento da
aplicação sua vigência já tenha terminado (ultratividade). Lei Excepcional é aquela criada
em situações emergenciais como calamidade e guerra; lei temporária é aquela que vem
com prazo de vigência determinada (Ex: copa do mundo).
Cabe argumentação defensiva, primeiro porque a constituição não menciona tal
hipótese de exceção ao principio da retroatividade benéfica, e também, porque ao
perder a vigência a lei temporária ou excepcional temos uma abolitio criminis, logo o
estado implicitamente abre mão do Direito de Punir, não sendo cabível a ultratividade
desse tipo de Lei. Mas, por fim, Doutrina e Jurisprudência entendem pela recepção do
Art. 3º do código penal que traz essa ultratividade prejudicial de Lei excepcional ou
temporária.

 Leis Intermediárias
Aplica-se a Lei intermediária benéfica mesmo já tendo sido revogada ao tempo do
julgamento, pois enquanto esteve em vigor ela retroagiu à data do fato e manterá os seus
efeitos a menos que venha a ser substituída por nova Lei ainda mais benéfica, se a Lei
intermediária for mais benéfica que a lei nova será ultrativa.

 Vacatio Legis
Trata-se de um tema polêmico e de debate. Majoritariamente entende-se pela
impossibilidade de aplicação imediata de Lei em Vacatio mediante requerimento do Réu.
Argumenta-se que é possível venha a ser revogada antes mesmo de entrar em vigor. Mas
a doutrina minoritária defende a retroatividade benéfica sob o argumento de que vacacio
visa proteger os infratores da lei, dando-lhes tempo para que tomem conhecimento e
acostumem com ela. Penso (Geovane) que a Vacatio suspende a eficácia da Lei, ou seja,
sua incidência é media, logo não está apta a produzir efeitos no ordenamento, portanto,
não deve retroagir.

7) Súmula 711 STF (Sumula mais absurda) – Fala sobre crimes permanentes e
continuados. (Para isso necessariamente será visto o crime instantâneo.
Crime continuado (Assunto de Dir. Penal III).

Quanto à consumação os crimes podem ser instantâneos x permanentes.

No crime instantâneo o momento consumativo ocorre em determinado instante, tudo que
vier depois é exaurimento. (Homicídio)
Nos crimes permanentes são aqueles em que a consumação se prolonga no tempo,
durando o tempo que durar a permanência. Também podem ser exauridos, mas é
diferente. (Instantâneo).
Instantâneo não tem ligação com rapidez (Ex: Homicídio será sempre instantâneo, pois
existe um instante/momento consumativo, ou seja, no momento que cessa a atividade
cerebral).

O continuado não tem nada a ver com Instantâneo e permanente (foi erroneamente
colocado na mesma súmula). A existência dos crimes continuados está no art. 71 do CP.
Nela ocorre uma A) pluralidade de crimes da mesma espécie. B) praticados em
circunstâncias fáticos temporais semelhantes. (Ex: Sujeito furtou 6 pessoas no carnaval;
Serial Killer, pouco importa se instantâneo ou permanente).
  Sumula 711

O que fazer quando a Lei A (pena 4-8) e a Lei B (pena 1-4) se alteram no curso do crime
permanente. O MP sempre aplicava a Lei B, sendo assunto pacífico. Porém gerou
discussão que a situação inverteu, ou seja, quando Lei B estando em vigor trazendo pena
mais gravosa. Aplica-se a Lei B.
O STF julgando o caso aprovou a seguinte súmula:
OBS1: Conforme sumula 711 do STF a Lei Penal mais grave aplica-se aos crimes
continuados e permanentes se a sua vigência é anterior ao término da continuidade ou da
permanência.
OBS 2: Não significa com isso que a Lei aplicável será sempre a mais grave. Será a Lei
em vigor quando cessa a permanência ou continuidade, seja ela mais gravosa ou benéfica.
A redação da súmula nos induz a ordem, pois ela foi escrita a partir do caso concreto em
que a Lei B era mais grave.
OBS 3: Não significa uma exceção ao princípio constitucional da irretroatividade da nova
lei gravosa, pois conforme o STF caso sobrevenha nova Lei posterior ao término da
continuidade ou permanência, ela se aplicará conforme o comando constitucional.
Críticas à sumula 711: Assunto não tratado na Constituição; Assunto não tratado no
Código Penal; Em caso de dúvida deve-se decidir a favor do réu; Neste contexto deveria
ser aplicada a lei mais benéfica; Princípios e garantias constitucionais não se interpretam
restritivamente.
Não obstante os crimes continuados tratam-se de ficção jurídica para beneficiar o réu, e
neste caso está sendo usado para prejudicar o réu, além disso a prescrição nos crimes
continuados inicia a partir do primeiro crime.;

LUGAR DO CRIME

 O código penal adota a teoria da ubiquidade.

 Territorialidade temperada = aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo da tratados e
convenções internacionais.

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

II - os crimes:
b) praticados por brasileiro; Principio da Nacionalidade

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: Princípio da Proteção
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de
Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída
pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; Principio Justiça Universal
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
II - os crimes
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Princípio da Representação/Bandeira

1. A Aeronave e a embarcação pública são território brasileiro, onde quer que se

encontrem.
2. A aeronave e a embarcação mercante, quando em alto mar ou espaço aéreo
correspondente é território brasileiro

EXTRATERRITOORIALIDADE

CONDICIONADA X INCONDICIONADA

Incondicionadas são as (Art. 7º; I):

1) regidas pelo principio da proteção

 contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

 contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de
Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de
economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
 contra a administração pública, por quem está a seu serviço

2) regidas pelo principio da Justiça universal

 de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;