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Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por ANTONIO AUGUSTO GALVAO DE FRANCA, liberado nos autos em 01/06/2017 às 17:15 . Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1010117-78.2017.8.26.0053 e código 31DA4CB.

o processo 1010117-78.2017.8.26.0053 e código 31DA4CB. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES 4ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA VIADUTO DONA PAULINA, 80, 6º ANDAR, SALA 602, São Paulo - SP - CEP 01501-020

SENTENÇA

fls. 108

Processo nº:

1010117-78.2017.8.26.0053 - Mandado de Segurança

Impetrante:

Idebrando Silveira Guimarães

Impetrado:

Coordenador da Coordenadoria de Arrecadação Tributaria ( CAT) da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo

Justiça Gratuita

Juiz(a)

de

Direito:

Dr(a).

Antonio

Augusto

Galvão

de

França

 

Vistos.

 
 

Idebrando Silveira Guimarães impetrou a presente

 

ação

de

mandado

de

segurança

contra

ato

do

Coordenador

da

Coordenadoria

de

Arrecadação

Tributária

(CAT)

da

Secretaria

da

Fazenda do Estado de São Paulo, insurgindo-se contra a incidência do ICMS sobre tarifas (Tusd e Tust) cobradas no fornecimento de energia elétrica, relativas ao contrato nº 0200841479.

Foi concedida a gratuidade de justiça ao impetrante e foi deferida a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, excluindo a cobrança da TUSD e TUST (fls. 73/74).

O Coordenador Adjunto da Administração Tributária prestou informações (fls. 80/92), defendendo o ato impugnado, ou seja, a inclusão da Tust/Tusd na base de cálculo do ICMS.

O Ministério Público deixou de se manifestar acerca do

mérito por tratar-se de impetração formulada por pessoa física regularmente representada nos autos, visando a proteção de direito individual disponível, de cunho eminentemente pessoal e patrimonial (fls. 101/102).

É o relatório.

Fundamento e Decido.

A ação é procedente.

Quanto às Tusd e Tust, encargos de conexão,

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Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por ANTONIO AUGUSTO GALVAO DE FRANCA, liberado nos autos em 01/06/2017 às 17:15 . Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1010117-78.2017.8.26.0053 e código 31DA4CB.

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fls. 109

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emergenciais e de distribuição, a Jurisprudência já se posicionou no sentido de ser indevida a respectiva incidência do ICMS, considerando que tais encargos não se enquadram no conceito de mercadoria estabelecido pelo artigo 155, § 2º, da CF.

Sobre o tema aqui versado, é copiosa a orientação da

jurisprudência:

“PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1.075.223-MG, j. 04.06.2013, Rel. a Min. ELIANA CALMON).“1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 3. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. O Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, j. 11.06.2013, DJe 19/06/2013).

“1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.” (AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. o Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, j. 16.08.2012, DJe

24/08/2012).

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Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por ANTONIO AUGUSTO GALVAO DE FRANCA, liberado nos autos em 01/06/2017 às 17:15 . Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1010117-78.2017.8.26.0053 e código 31DA4CB.

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PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS COBRADAS PELO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E PELOS ENCARGOS DE CONEXÃO. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. PRECEDENTES. 1. A tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como a tarifa correspondente aos encargos de conexão não se referem a pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.135.984/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 4.3.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 24.8.2012; AgRg no REsp 1.278.024/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 14.2.2013. 2. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp nº 1.014.552/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, j. 12.3.2013)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL. COBRANÇA QUE NÃO CORRESPONDE A CONSUMO NEM A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. LIQUIDAÇÃO DE JULGADO. VIOLAÇÃO DE COISA JULGADA. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem concluiu que não houve violação de coisa julgada, visto que os cálculos apresentados obedecem ao comando sentencial da ação de conhecimento. Incidência da Súmula 7/STJ. 2. O julgado estadual encontra amparo nesta Corte, pois aqui fixou-se o entendimento segundo o qual "A despeito da natureza do encargo de capacidade emergencial (tarifa ou preço público), a sua cobrança tinha como base a contratação de capacidade de geração ou de potência, com o intuito de assegurar a continuidade no fornecimento de energia elétrica em caso de eventuais cortes emergenciais. Desse modo, não se tratando de cobrança decorrente do consumo de energia elétrica propriamente dito nem da demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, a tarifa correspondente não sofre a incidência do ICMS. Nesse sentido: REsp 1.044.042/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 31.8.2009." (REsp 1.297.942/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/12/2013, DJe 10/12/2013). Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp nº 486.926/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2ª Turma, j. 20.5.2014)

Apelação Cível - Demanda declaratória c/c repetição de indébito ICMS - Pretensão ao reconhecimento de não-incidência sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD), encargos de conexão e encargos emergenciais, com restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 10 anos Improcedência Inconformismo - Cabimento em parte - ICMS que tem por fato gerador a circulação jurídica da mercadoria energia elétrica, perfectibilizada quando do efetivo consumo do bem, momento que não se consolida na fase de transmissão e distribuição

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o processo 1010117-78.2017.8.26.0053 e código 31DA4CB. fls. 111 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES 4ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA VIADUTO DONA PAULINA, 80, 6º ANDAR, SALA 602, São Paulo - SP - CEP 01501-020

elétrica, meras etapas do fornecimento - Transmissão e distribuição que, ademais, equivalem a fases de transporte da energia elétrica, sem mudança de titularidade do bem - Incidência do enunciado da Súmula nº 166 do A. STJ - Não-incidência do tributo - Jurisprudência copiosa da Corte Especial.” (TJSP, 13ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 0131153-56.2007.8.26.0053, Rel. o Des. SOUZA MEIRELLES, j.

15.10.2014).

Agravo de instrumento nº 2196345-17.2014.8.26.0000 Exclusão ICMS. Relator(a): Aroldo Viotti. Comarca: São Paulo. Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 18/11/2014. Ementa: Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Declaratória c.c. Repetição de Indébito, deferiu antecipação de tutela para que a ré exclua as tarifas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra as requerentes. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo uso da rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de distribuição. Jurisprudência que se vem firmando no sentido da não inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores das referidas tarifas. Recurso impróvido.

Portanto, assiste razão ao impetrante ao pleitear a não- incidência do ICMS sobre a Tusd, Tust e encargos correlatos, pois são tais custos estranhos à operação que constitui o fato gerador do tributo, isto é, a circulação de energia elétrica, aperfeiçoada com o seu consumo no estabelecimento destinatário.

Portanto, de rigor a concessão da ordem para que a autoridade impetrada se abstenha de efetuar a cobrança em tela, sendo que a medida poderá ser diretamente implementada junto à concessionária, fornecedora da energia elétrica e responsável pela cobrança.

Reconhecida a ilegalidade dos encargos, os valores indevidamente recolhidos a partir da data da impetração deverão ser restituídos ao autor, corrigidos de acordo com a Selic.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL REsp nº 127622/SP. Data de publicação: 13/12/2011. Ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC. LEGALIDADE DA APLICAÇÃO. IMPUGNAÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DEVERBA HONORÁRIA. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.ÓBICE DA SÚMULA 7 /STJ. MULTA APLICADA PELA CORTE DE ORIGEM COM BASENO ART. 538 , PARÁGRAFO ÚNICO , DO CPC . EXCLUSÃO. 1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.111.189/SP ( Rel. Min.Teori Albino Zavascki, DJe de 25.5.2009), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC , confirmou a orientação no sentido deque "a jurisprudência do STJ considera incidente a taxa SELIC na repetição de indébito de

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Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por ANTONIO AUGUSTO GALVAO DE FRANCA, liberado nos autos em 01/06/2017 às 17:15 . Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1010117-78.2017.8.26.0053 e código 31DA4CB.

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tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos", sendo que, "no Estado de SãoPaulo, o art. 1º da Lei Estadual 10.175 /98 prevê a aplicação da taxa SELIC sobre impostos estaduais pagos com atraso, o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do indébito". 2. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recursoespecial (Súmula 7 /STJ). 3. "Embargos de declaração manifestados com notório propósito deprequestionamento não tem caráter protelatório" (Súmula 98 /STJ). 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,parcialmente provido.

Apelação n° 0218650-39.2008.8.26.0000 - 12ª Câmara de Direito Público do E. TJ/SP. São Paulo, 11 de maio de 2011. Rel. Des. OSVALDO DE OLIVEIRA: EMENTA: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - Inocorrência -A ação declaratória de inexistência de relação jurídico- tributária é meio hábil para dirimir a divergência entre o Fisco e o contribuinte referente matéria que, embora assegurada por lei, o Fisco interpreta de forma diversa do contribuinte - Preliminar rejeitada. PRESCRIÇÃO DECENAL - Inadmissibilidade - A discussão acerca do termo inicial da prescrição em relação à alegada tese dos "cinco mais cinco" já restou consolidada e não se aplica à hipótese dos autos, já que a ação foi proposta após a edição da LC 118/05 - Preliminar rejeitada. APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA - ICMS - Mercadorias dadas em bonificação Inclusão na base de cálculo - Inadmissibilidade - Atualmente, não mais remanescem dúvidas, na esfera judicial, acerca da não inclusão, na base de cálculo do ICMS, do valor da operação relativamente às mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais - Entendimento do STJ quando do julgamento do REsp 1.1H.1S6/SP, submetido ao regime do art. 543- C do CPC - Utilização da Taxa SELIC na repetição de indébito tributário - Cabimento - Matéria já pacificada pelo STJ no julgamento do REsp 1.111.189/SP (recurso repetitivo) - Verba honorária arbitrada com moderação - Decisão mantida - Recursos não providos.

Finalmente, consigno que, em se tratando de mandado de segurança, o impetrante faz jus à restituição dos valores indevidamente pagos, somente a partir da data da impetração.

Nesse sentido, a súmula 271 do Supremo Tribunal

fls. 112

Federal:

"Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".

Ante o exposto, julgo procedente a ação, concedendo a segurança, determinando à autoridade impetrada que se abstenha de cobrar ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, a Tarifa de

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Uso do Sistema de Transmissão - TUST, encargos de conexão, e encargos emergenciais destacados nas faturas de energia.

indevidamente

pagos a partir da data da impetração, esses deverão ser restituídos ao impetrante, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, calculados pela Selic a partir do indevido pagamento.

Findo o prazo de recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, para reexame necessário, conforme disposto no artigo 14, §1º, da Lei do Mandado de Segurança.

Com relação aos efeitos do reexame necessário e de eventual recurso voluntário, saliento, desde já, que o efeito suspensivo diz respeito somente à restituição de valores, sendo que, no mais, a presente sentença deverá ser prontamente cumprida.

Portanto, oficie-se imediatamente à AES Eletropaulo para que, em no máximo trinta dias, deixe de cobrar ICMS sobre as tarifas e encargos em questão.

ser

aguardado o trânsito em julgado, observando-se, na cobrança, o rito de execução contra a Fazenda Pública, bem como a sistemática dos precatórios.

Outrossim,

com

relação

aos

valores

Com

relação

aos

valores

recolhidos,

deverá

P.R.I.C.

São Paulo, 01 de junho de 2017.

Antonio Augusto Galvão de França Juiz de Direito

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