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TEMA 4
IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE

Essas nomenclaturas também são encontradas em diversos ramos do Direito, sendo que,
em cada um deles, os conceitos e as consequências variam. No Direito Civil, a título de exem-
plo, existe o impedimento para o casamento entre irmãos. No Direito Processual Civil e no Di-
reito Processual Penal, o impedimento é regra de natureza objetiva em que um juiz, por exem-
plo, não pode atuar num processo em que tenha um parentesco muito próximo com o advoga-
do ou com a parte, ou o advogado que não pode ingressar nos autos de um processo quando
já existe aquela relação de parentesco. Para a Deontologia Jurídica, impedimento e incompati-
bilidade significam outras coisas (art. 27 do EAOAB).
Para o Estatuto da Advocacia e da OAB, impedimento é a proibição parcial do exercício da
advocacia, ou seja, o advogado pode continuar exercendo a profissão, menos contra ou a favor
de determinadas pessoas. No caso, são aquelas mencionadas no art. 30, I e II, que serão es-
tudas abaixo. Somente para ilustrar, um agente administrativo da Prefeitura de Salvador pode
advogar, exceto contra o Município de Salvador.
Já a incompatibilidade gera a proibição total do exercício da advocacia, não podendo ad-
vogar em hipótese alguma, nem mesmo em causa própria. Essa proibição total pode ensejar
apenas uma licença, quando a atividade incompatível tiver natureza temporária (art. 12, II, EA-
OAB), como nos casos do Prefeito, do Governador ou do Presidente da República (Chefes do
Poder Executivo: art. 28, I, primeira parte, do EAOAB); ou pode gerar o cancelamento da ins-
crição, no caso de atividade incompatível em caráter definitivo: juiz, promotor de justiça, analis-
ta judiciário, delegado de polícia, entre outras.
O motivo para a criação de impedimentos e de incompatibilidades é o de evitar que alguns
advogados levem vantagens ou desvantagens em relação aos demais que não exerçam tais
atividades, e até mesmo por implicações éticas, como no caso supracitado do funcionário vin-
culado ao Município de Salvador se pudesse advogar contra quem o remunera. As vantagens
podem ser em relação à captação de clientela, ao poder de influência nas decisões, etc. Um
exemplo de desvantagem seria a falta de independência dos militares das Forças Armadas,
que, em virtude do regime próprio a que são subordinados, podem ficar presos no quartel, vin-
do a faltar uma audiência ou deixar de interpor um recurso tempestivamente.
Resumindo, são atividades incompatíveis aquelas que não poderão ser desenvolvidas
concomitantemente com a advocacia. Caso a pessoa já exerça uma atividade incompatível,
não poderá se inscrever na OAB (mas pode prestar o Exame da Ordem, conforme visto mais
acima), pois um dos requisitos mencionados no art. 8º do Estatuto para ser advogado é “não
exercer atividade incompatível com a advocacia”. Por outro lado, quem já é advogado e depois
passa a exercer qualquer atividade incompatível deverá licenciar-se da OAB ou cancelar sua
inscrição. No impedimento, ele continua com sua inscrição, ficando apenas uma anotação em
sua carteira profissional de que há restrições para a advocacia.
Casos de incompatibilidade
O art. 28 do Estatuto traz em oito incisos todos os casos de atividades incompatíveis. Po-
rém, o legislador não definiu quais têm natureza temporária e quais têm caráter definitivo, de-
vendo ser analisadas cada uma das situações em conjunto com a Constituição, leis ordinárias,
leis complementares, leis orgânicas, etc.

I – Chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus subs-


titutos legais.

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Em razão deste primeiro inciso, não podem exercer a advocacia os Prefeitos, os Governa-
dores, o Presidente da República e seus substitutos legais (Chefes do Poder Executivo).
Também são incompatíveis os membros da Mesa do Poder Legislativo. Observe que os
membros do Poder Legislativo, conforme o art. 30, II, são impedidos (podem exercer a advoca-
cia, menos contra ou a favor de determinadas pessoas), ao passo que os membros da Mesa
não podem advogar em hipótese alguma.
Para melhor entendimento do leitor, relembremos a composição do Poder Legislativo no
Brasil:
Na União, há o Congresso Nacional, que, por adotar o sistema do bicameralismo, é inte-
grado pelo Senado Federal (que representa os Estados e o Distrito Federal) e a Câmara do
Deputados (que representa o povo). Nos Estados existem as Câmaras Legislativas; nos muni-
cípios, as Câmaras Municipais; e no Distrito Federal, a Câmara Distrital. Cada uma dessas Ca-
sas tem uma Mesa que a representa (Mesa Diretora), que é formada pelo Presidente, Vice-
Presidente e Secretários, cuja numeração varia de acordo com cada Regimento Interno.
Dessa forma, se o advogado for eleito Deputado Estadual, ele pode continuar exercendo a
advocacia parcialmente, mas, se passar a ser Presidente da Assembléia Legislativa, deverá
solicitar sua licença da OAB, por se tratar de atividade incompatível temporária.
Aliás, todos os casos deste inciso têm caráter temporário, ensejando a licença.

II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e


conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas,
bem como todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação
coletiva da administração pública direta ou indireta.

Uma primeira observação em relação a este inciso é que “membro” se difere de “servidor”.
São membros do Poder Judiciário, os magistrados: juízes substitutos, juízes de Direito, desem-
bargadores e os Ministros dos Tribunais. São membros do Ministério Público os promotores de
justiça, procuradores de justiça, procuradores da República, procuradores regionais da Repú-
blica.
Outra ressalva é a extinção dos juízes classistas, que eram os juízes que representavam a
classe dos empregados e a classe dos empregadores nas antigas Juntas de Conciliação e Jul-
gamento (JCJ) ao lado dos juízes togados. Atualmente, temos as Varas do Trabalho, com juí-
zes togados e sem juízes classistas.
Em relação aos membros dos juizados especiais, não podemos deixar de mencionar o que
dispõe o art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95: “Os juízes leigos ficarão impedidos de
exercer a advocacia perante os Juizados Especiais, enquanto no desempenho de suas fun-
ções”. Parece-nos que, pelo fato de uma lei de mesma hierarquia (ordinária federal) ter tratado
do mesmo assunto de modo diverso, é o que deve prevalecer na prática.
Por fim, mister salientar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.127-8, no dia 17 de maio de 2008 (publicado no Diá-
rio Oficial da União em 26.05.2008) ratificou a liminar concedida e decidiu que não se incluem
nessa regra os juízes eleitorais e seus suplentes.

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pú-


blica direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou
concessionárias de serviço público.

O art. 28, § 2º, do Estatuto traz duas exceções a este tipo de incompatibilidade:

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1 – Não se incluem nessa hipótese os que não detenham poder de decisão relevante so-
bre interesses de terceiros, a juízo do Conselho competente da OAB, ou seja, a Ordem irá veri-
ficar se na prática há, ou não, poder de decisão relevante, para definir se haverá, ou não, a
incompatibilidade.
2 – Também não se incluem no inciso III aqueles que desempenham a administração aca-
dêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer


órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro.

O legislador tratou dos membros do Poder Judiciário no inciso II, e dos servidores e de ou-
tros ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente ao Judiciário, neste
inciso. Fazem parte desta incompatibilidade os técnicos de atividade judiciária, os analistas
judiciários, os contadores judiciais, os assessores dos desembargadores e até mesmo aqueles
ligados indiretamente a este Poder, tais como os psicólogos, seguranças e demais cargos auxi-
liares ligados ao Poder Judiciário.
Encontram-se nessa situação incompatível os que exercem serviços notariais e de registro
(tabeliães, notários, registradores e escreventes de cartório extrajudicial).

V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente à atividade


policial de qualquer natureza.

Da mesma forma que no inciso anterior, o Estatuto fez menção a vínculo de natureza dire-
ta ou indireta, só que aqui é em relação à atividade policial. Como exemplo, podemos citar os
próprios policiais: policiais federais (agentes, escrivães e delegados), policiais civis (investiga-
dores, comissários, delegados), policiais militares, policiais rodoviários (estaduais e federais),
dentre outros (art. 144 da CRFB). São também incompatíveis os integrantes do Corpo de Bom-
beiro Militar.
O Órgão Especial do Conselho Federal da OAB decidiu que os guardas municipais se en-
quadram nessa hipótese de incompatibilidade (processo nº 252/99, DJ 19.10.99).
O Provimento nº 62/1988, embora tenha disposto sobre a incompatibilidade que cuidava o
inciso XII do art. 84 do antigo Estatuto (Lei nº 4.215/63), ainda nos serve, compreendendo-se
entre os cargos incompatíveis os de perito criminal, papiloscopista e seus auxiliares (como o
auxiliar de necropsia) e médico-legista.
Paulo Luis Netto Lôbo entende que “em virtude da crescente terceirização, a vedação en-
volve igualmente os que prestam serviços às atividades policiais diretas ou indiretas, mesmo
que empregados de empresas privadas” (obra citada, p. 170).

VI – militares de qualquer natureza, na ativa.

São os militares das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), seja qual for a pa-
tente e desde que estejam na ativa.

VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, ar-


recadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais.

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É o caso dos fiscais e de outros servidores que tenham competência de lançamento, arre-
cadação ou fiscalização de tributos ou contribuições parafiscais. Exemplificando, temos os au-
ditores fiscais, fiscais de receita previdenciária, fiscais de renda e fiscais do trabalho.

VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, in-


clusive privadas.

A última hipótese de incompatibilidade trazida pelo Estatuto é a dos diretores e gerentes de


instituições financeiras públicas ou privadas.
Afastamento temporário da atividade incompatível
O § 1º do art. 28 do Estatuto determina que a incompatibilidade permanece mesmo que os
ocupantes de cargos e funções incompatíveis deixem de exercê-los temporariamente. Desse
modo, os juízes não poderão advogar enquanto estiverem de férias ou de licença da magistra-
tura.
Afastamento definitivo da atividade incompatível - desincompatibilização
Apesar de apenas o art. 28, VI, do EAOAB determinar que a incompatibilidade ocorre so-
mente enquanto no exercício da atividade (“na ativa”), às demais hipóteses deve-se dar o
mesmo entendimento. Assim, ex-policiais, ex-fiscais podem advogar.
Uma ressalva há de ser feita no que diz respeito aos magistrados e aos membros do Minis-
tério Público aposentados ou exonerados. É que a Emenda Constitucional nº 45/2004 acres-
centou o inciso V ao art. 95, parágrafo único, e o § 6º ao art. 128. Assim, é vedado a eles o
exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastaram, antes de decorridos três anos
do afastamento de seus cargos por aposentadoria ou exoneração.

Casos de impedimento:

I – servidores da administração pública direta, indireta e fundacional.

São impedidos, ou seja, estão proibidos de exercer a advocacia parcialmente, os servido-


res da administração pública direta, indireta e fundacional. Neste caso, eles podem advogar,
menos contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empre-
gadora.
Aqui encontramos, por exemplo, o funcionário da Prefeitura do Rio de Janeiro, que só não
pode advogar contra o município do Rio de Janeiro; o agente administrativo do INSS, que não
pode advogar contra a União, por se tratar de autarquia federal; os professores de escolas es-
taduais, que não podem litigar contra o Estado; entre outros.
Exceção para advogados que sejam docentes de cursos jurídicos
A exceção legal é para os docentes dos cursos jurídicos (art. 30, parágrafo único), que,
apesar de serem servidores públicos, podem advogar livremente.
Embora a lei, neste inciso, nada mencione, Marco Antonio Silva de Macedo Junior e Celso
Coccaro discorrem exemplificando na obra conjunta Ética Profissional e Estatuto da Advocacia
(p. 40), que “docente da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (autarquia esta-
dual) poderá advogar contra o Estado de São Paulo (“Fazenda que o remunera”), mas não de-
verá fazê-lo contra a própria Universidade, em decorrência de limitações éticas”.
No entanto, Paulo Lôbo (obra citada, p. 178) entende que os docentes dos cursos jurídi-
cos “não sofrem qualquer incompatibilidade ou impedimento para advogar. Esclarece, ainda,
que “essa explicitação deve-se ao fato de que é importante, para a formação dos futuros ad-
vogados, o magistério de profissionais qualificados que doutra forma estariam impedidos de

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advogar, inclusive totalmente, se sua especialidade fosse o direito público”. Somamos a este
entendimento, por se tratar de exceção legal, ousando apenas salientar outro motivo: se a
Constituição possibilita aos magistrados e aos membros do Ministério Público o exercício de
suas atividades cumulativamente com o magistério (art. 95, parágrafo único, e art. 128, § 5º,
II, d, da Constituição), igual tratamento deve ser estendido aos advogados, mesmo que em
situação privada, sob o aspecto de que não podem ver prejudicada sua atuação no mercado
por causa da docência em cursos jurídicos públicos. Assim como os juízes e promotores de
justiça não sofrem descontos nos seus subsídios, não vemos motivo para o legislador vedar a
advocacia integral para advogados. Há de ter um tratamento isonômico para os três agentes
indispensáveis à administração da justiça. Embora se saiba que a Constituição se refere aos
casos das exceções à acumulação de cargos públicos, tal como acontece com os profissio-
nais da área da saúde, externamos aqui o nosso posicionamento sobre o tema.
Todavia, como a lei menciona apenas os docentes dos cursos jurídicos, os docentes de
outros cursos (medicina, engenharia, letras, administração) ficam impedidos, nos termos do art.
30, inciso I, do Estatuto da Advocacia e da OAB.

II – membros do Poder Legislativo

O impedimento deste inciso II é mais abrangente do que o anterior (inciso I). Aqui, o impe-
dimento é maior, estendendo-se contra ou a favor de qualquer órgão da administração pública
direta ou indireta e não só contra quem ou remunera.
É o caso dos membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis (senador, deputado
federal, deputado estadual, deputado distrital e vereador), que podem advogar, menos contra
ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de econo-
mia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou per-
missionárias de serviço público.

Impedimentos especiais (ou impedimentos sui generis)

Já foi dito que o Estatuto da Advocacia e da OAB determina que o impedimento é a proibi-
ção parcial do exercício da advocacia. No entanto, encontramos algumas hipóteses diferentes,
nas quais a pessoa pode advogar, mas somente no âmbito do cargo público que ocupam ou,
então, podem advogar menos no setor onde trabalham. Denominamos aqui “impedimento es-
pecial”. Essa denominação não pela lei.
Conforme disposto no art. 29 do Estatuto, os Procuradores Gerais, os Advogados Gerais,
Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e
fundacional, são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função
que exerçam, durante o período da investidura.
Alertamos sobre a possibilidade de outras leis trazerem outras hipóteses de “impedimentos
especiais”, como é o caso dos Defensores Públicos que prestaram concurso anteriormente à
Lei Complementar nº 80/94, podendo advogar particularmente. Os que foram aprovados em
concursos posteriores só podem advogar no âmbito da Defensoria Pública.

Apesar de, em recente decisão, a 2ª Turma do STJ ter entendido que Defensor Público es-
tá dispensado de ter inscrição nos quadros da OAB, todo cuidado deve ter o candidato ao rea-
lizar o Exame de Ordem, pois a pergunta da prova pode estar de acordo com as normas do
EAOAB.

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