DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA

DEFENSORIA PÚBLICA
Objetivos Institucionais

Defensoria Pública do Estado do Amazonas incumbe:

A orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a

defesa técnica jurídica, integral e gratuita às pessoas que não podem
pagar pelos serviços de um advogado (Art. 134 da Constituição
Federal).
 Estatuto da Defensoria Pública
Lei Complementar nº 80/94

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

..........
XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do
adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da
mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais
vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado;
XVI – exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei;
XVII – atuar nos estabelecimentos policiais, penitenciários e de internação
de adolescentes, visando a assegurar às pessoas, sob quaisquer
circunstâncias, o exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais;
 Acesso à Justiça
Estatuto da Criança e do Adolescente

Art. 141. É garantido o acesso de toda criança ou adolescente à

Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, por
qualquer de seus órgãos.
§ 1º. A assistência judiciária gratuita será prestada aos que dela
necessitarem, através de defensor público ou advogado nomeado.
Art. 142 (...)
Parágrafo único. A autoridade judiciária dará curador especial à
criança ou adolescente, sempre que os interesses destes colidirem com
os de seus pais ou responsável, ou quando carecer de representação ou
assistência legal ainda que eventual.
 Os filhos do Brasil
Direito de Sangue X Direito de Solo

• Jus sanguinis é um termo latino que significa “direito de sangue”, indica

um princípio pelo qual uma nacionalidade pode ser reconhecida a um indivíduo de
acordo com sua ascendência.
• Jus Soli contrapõe-se e significa “direito de solo”.
O princípio de sangue surgiu principalmente em consequência das grandes
emigrações europeias dos séculos XIX e XX. Visa dar abrigo legal aos filhos dos
emigrantes nascidos fora do território de determinada nação.

A Constituição brasileira adotou a forma do Jus Soli:

Art. 12 - São brasileiros natos:

a)Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros,

desde que estes não estejam a serviço de seu país.;
b) Os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiro, à serviço do País;
c) Os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiro registrado no Consulado.

Obs. Rui Barbosa definia a família como “a Pátria Amplificada”.

 Constituição Federal
Direitos e Garantias Fundamentais

Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:

I - (…)
Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e do Adolescente.
Decreto n. 99.710, de 21/11/1990.

Artigo 9
1. Os Estados Partes deverão zelar para que a criança não seja separada dos
pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita à revisão judicial,
as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e os
procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao interesse
maior da criança. Tal determinação pode ser necessária em casos
específicos, por exemplo, nos casos em que a criança sofre maus tratos ou
descuido por parte de seus pais ou quando estes vivem separados e uma
decisão deve ser tomada a respeito do local da residência da criança.
2. ....
3. Os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada de
um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato
direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da
criança.
4. ...
 Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de
Crianças. Haia, 25/10/1980. Decreto n. 3.413, de 14/04/2000.

Artigo 1 - Objetivos:
a) assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado
Contratante ou nele retidas indevidamente;
b) Fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de
guarda e de visita existentes num Estado Contratante.

Artigo 4. A Convenção aplica-se a qualquer criança que tenha residência habitual num
Estado Contratante, imediatamente antes da violação do direito de guarda ou de visita. A
aplicação da Convenção cessa quando a criança atingir a idade de dezesseis anos.

Artigo 5. Nos termos da presente Convenção:

a) o "direito de guarda" compreenderá os direitos relativos aos cuidados com a pessoa
da criança, e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua residência;
b) o "direito de visità" compreenderá o direito de levar uma criança, por um período
limitado de tempo, para um lugar diferente daquele onde ela habitualmente reside.
Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com deficiência.

Nova York, 30/03/2007. Decreto n. 6.949, de 25/08/2009.

Artigo 23

Respeito pelo lar e pela família

3.Os Estados Partes assegurarão que as crianças com deficiência terão
iguais direitos em relação à vida familiar....

4.Os Estados Partes assegurarão que uma criança não será separada de seus
pais contra a vontade destes, exceto quando autoridades competentes,
sujeitas a controle jurisdicional, determinarem, em conformidade com as
leis e procedimentos aplicáveis, que a separação é necessária, no superior
interesse da criança. Em nenhum caso, uma criança será separada dos pais
sob alegação de deficiência da criança ou de um ou ambos os pais.

5.Os Estados Partes, no caso em que a família imediata de uma criança com
deficiência não tenha condições de cuidar da criança, farão todo esforço
para que cuidados alternativos sejam oferecidos por outros parentes e, se
isso não for possível, dentro de ambiente familiar, na comunidade.
 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
Direito à Convivência Familiar e Comunitária

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à

criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.
(...)
§ 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que
estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de
estrangeiros.
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
 Direito à Convivência Familiar
Lei Orgânica da Assistência Social – Lei 8.742, de 07/12/1993

Art. 4o A assistência social rege-se pelos seguintes princípios:

I - (…)
III - respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e
ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, com como à
convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer
comprovação vexatória de necessidade;

Art. 24-A. Fica instituído o Serviço de Proteção e Atendimento

Integral à Família (Paif), que integra a proteção social básica e
consiste na oferta de ações e serviços socioassistenciais de prestação
continuada, nos CRAS, por meio do trabalho social com famílias
em situação de vulnerabilidade social, com o objetivo de prevenir o
rompimento dos vínculos familiares e a violência no âmbito de suas
relações, garantindo o direito à convivência familiar e
comunitária.
 Estatuto da Criança e do Adolescente
Direito à Convivência Familiar e Comunitária

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do

poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos
referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária.
 Estatuto da Criança e do Adolescente
Direito à Convivência Familiar e Comunitária

ECA
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no
seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a
convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de
pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

Redação atual dada pela Lei n. 13.257, de 2016:

Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e

educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família
substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em
ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.
 Estatuto da Criança e do Adolescente:
afetividade no plano jurídico

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou

adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente,
nos termos desta Lei.
§ 3o Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a
relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as
consequências decorrentes da medida.

Art. 42 (...)
§ 4o Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros
podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o
regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado
na constância do período de convivência e que seja comprovada a
existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor
da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.
 GUARDA
Estatuto da Criança e do Adolescente

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e

educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o
direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida,

liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto
no de adoção por estrangeiros.

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e

adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos
pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a
prática de atos determinados.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente,

para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
§ 4º (...).
 TUTELA
Estatuto da Criança e do Adolescente

ECA

Art. 36. A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de
até 18 (dezoito) anos incompletos.

Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia

decretação da perda ou suspensão do pátrio poder poder familiar e
implica necessariamente o dever de guarda.
 ADOÇÃO
Estatuto da Criança e do Adolescente

Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o

disposto nesta Lei.

§ 1o A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve

recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da
criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do
parágrafo único do art. 25 desta Lei.

§ 2o É vedada a adoção por procuração.

Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à
data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos
adotantes.
 ADOÇÃO
Estatuto da Criança e do Adolescente

ECA

Art. 50 (…)
§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil
não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

I - se tratar de pedido de adoção unilateral;

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos
de afinidade e afetividade;
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3
(três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a
fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé
ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei. (Subtração de Criança ou
Promessa mediante paga ou recompensa).
 Código Civil

Art. 1.777. As pessoas referidas no inciso I do art. 1.767 receberão

todo o apoio necessário para ter preservado o direito à convivência
familiar e comunitária, sendo evitado o seu recolhimento em
estabelecimento que os afaste desse convívio.

Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

I - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem

exprimir sua vontade;
II – Revogado;
III - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
IV - Revogado;
V - os pródigos.
 GUARDA
Código Civil

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos

genitores ou a alguém que o substitua (Art. 1.584, § 5º) e, por
guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de
direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto,
concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
 Tutela
Código Civil

Art. 1.734. As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos,

falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar
terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de
colocação familiar, na forma prevista pela Lei n.º 8.069, de 13 de julho de
1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.
 Família
Interpretação dos Tribunais

O conceito de família é um dos pontos que mais exigiram exercício de

intepretação do Judiciário. A pessoa sozinha, por exemplo, pode ser
considerada uma família para efeito da proteção da Lei 8.009/90.
Conforme aplicação da interpretação teleológica, a pessoa que é separada
ou viúva e vive sozinha assim foi considerada conforme decidiu a 5a Turma
do STJ no Resp 205.170.
 Família
Na doutrina

Com o fim da família patriarcal , que desempenhava funções procriativas,

econômicas, religiosas e políticas, o traço marcante da nova família é o
afeto.
Para a Desembargadora Maria Berenice Dias Família é um grupo social
fundado essencialmente nos laços de afetividade.
Conforme a Desembargadora parentesco e família não se confundem.
Parentesco são vínculos que decorrem da consanguinidade, que as ligam a
determinado grupo familiar;
Os cônjuges e os companheiros não são parentes, ainda que integrem a
família e mantenham vínculos de afinidade com os parentes do outro.
Na Família está contido o parentesco mais importante: a filiação. (vínculo
natural)
Os vínculos de afinidade surgem com o casamento ou a união estável.
(vínculo jurídico).
 Família e a fetividade no plano jurídico

A sempre citada Desembargadora Maria Berenice esclarece que “o

afeto é na atualidade o único modo eficaz de definição da família e
de preservação da vida”.

A família identifica-se pela comunhão de vida, de amor e de afeto

no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da
responsabilidade recíproca.

As relação atuais da família são muito mais de igualdade e de

respeito mútuo, e o traço fundamental é a lealdade e o afeto.
 A afetividade no plano jurídico

Apesar de inovadora em muitos aspectos a Constituição Federal de 1988 não positivou a palavra
“afeto” em nenhuma de suas disposições, muito embora esteja presente sua dimensão ampla e
fundamental ao tratar dos temas sensíveis da família, da criança , do adolescente, do idoso, entre
outros.

Código Civil é vigoroso ao se refereir à afetividade:

“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá
a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. ”

O Estatuto da Criança e do Adolescente introduz a afetividade no ordenamento jurídico nos

seguintes termos:
“Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e
seus descendentes.
Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da
unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a
criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.”
 O afeto e dignidade no plano jurídico

A ideia de dignidade tem sua origem na Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Conforme o Ministro Luis Roberto Barroso , essa é a principal razão para a
dignidade humana ter sido consagrada na Constituição da República Federativa do
Brasil e, consequentemente, presente abundantemente no ordenamento jurídico
nacional.

Para o Ministro a dignidade possui dupla dimensão: uma interna, expressa no valor
intrínseco de cada indivíduo; outra externa, representando seus direitos, aspirações e
responsabilidades.

A dimensão interna é por si mesma inviolável, já que o valor intrínseco do indivíduo

não é perdido em nenhuma circunstância;
A dimensão externa pode sofrer ofensas e violações (exemplo: direito à convivência
familiar).

No Superior Tribunal de Justiça têm se multiplicado as referências à dignidade da

pessoa humana em decisões as mais variadas, em quase todas as áreas do direito,
especialmente naquelas ligadas ao “afeto” , no direito de família e no direito da
criança e do adolescente:
a) Adoção; b) investigação de paternidade; c) disputa de guarda; d) direito ao nome;
e) uniões homoafetivas; f) redesignação sexual; e muitos outros.
 Supremo Tribunal Federa
http://www.stf.jus.br
Os ministros do STF, ao julgarem a ADI 4277 e a ADPF 132 reconheceram
a união estável para casais do mesmo sexo., julgado em maio de 2011.

O ministro Ayres Britto argumentou que o art. 3o, inciso IV, da CF veda
qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido,
ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua referência
sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para
desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer
depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV
do artigo 3o da CF.

Por unanimidade de votos, os demais ministros do STF acompanharam o

entendimento de Ayres Britto, pela procedência das ações, no sentido de dar
interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer
significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento
da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
 O afeto nas decisões dos Tribunais

Do voto do ministro Ayres Brito se desata “a nítida compreensão de que a

família é, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa,
parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se, no espaço
ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações
humanas de índole privada.

ara o ministro “a nossa Magna Carta não emprestou ao substantivo

“família” nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica.
Recolhe-o com o sentido coloquial praticamente aberto que sempre portou
como realidade do mundo do ser”.

Reconhece o ministro , em seu voto, “os beneficiários imediatos dessa

multiplicação de unidades familiares são os seus originários formadores,
parentes e agregados. Incluído nestas duas últimas categorias dos parentes e
agregados o contigente das crianças, dos adolescentes, jovens e dos idosos.
Assim, tanto mais protegidos quanto partícipes dessa vida em comunhão
que é, por natureza, a família .
 Família, Afeto e dignidade
no ordenamento jurídico nacional.

“A gente pode morar numa casa mais ou menos, numa rua mais ou menos,
numa cidade mais ou menos, e até ter um governo mais ou menos.
A gente pode dormir numa cama mais ou menos, comer um feijão mais ou
menos, ter um transporte mais ou menos, e até ser obrigado a acreditar mais
ou menos no futuro.
A gente pode olhar em volta e sentir que tudo está mais ou menos...

Tudo bem!

O que a gente não pode mesmo, nunca, de jeito nenhum...

é amar mais ou menos, sonhar mais ou menos, ser amigo mais ou menos,
namorar mais ou menos, ter fé mais ou menos, e acreditar mais ou menos.
Senão a gente corre o risco de se tornar uma pessoa mais ou menos.”

Chico Xavier
Mário Lima Wu Filho
Defensoria Pública da Infância e Juventude Cível
mariowudpe@gmail.com tel. (92) 3611 3904