CONSTITUCIONALIZAÇÃO: TEORIAS, FORMAS E ATORES 39
3.2 SCHUPPERT/BUMKE
Çapítulo 3
CONSTITUCIONALIZAÇÃO:
TEORIAS, FORMAS E ATORES
3.1 lntroduçüo - 3.2 Schuppertl/3umke: 3.2. I Reforma le~islativa;
3.2.2 lrradiaçiio do direito constitucional; 3.2.3 Os atores da cons-
titucionalizaçüo: 3.2.3. J O legislador; 3.2.3.2 O judiciário; 3.2.3.3
A doutrina - 3.3 Louis Favoreu: 3.3. I Tipos de constitucionaliza-
çüo: 3.3. l. I Constitucionalizaçi'io-juridicizaçi'io; 3. 3.1. 2 Constitu-
cionalizaçi'io-elevaçüo; 3.3.1.3 Constitucionalizaçiio-tran.~forma­
çi'io; 3.3.2 Efeitos da constitucionalizaçtio; 3.3.2. I Unificaçi'io da
ordem jurídica. 3.3. 2. 2 Simplificaçi'io da ordem jurídica.
3.J INTRODUÇÃO
Quando se fala em constitucionalização do direito, a idéia mes-
tra é a irradiação dos efeitos das normas (ou valores) constitucionais
aos outros ramos do direito. Mas essa irradiação é um processo e,
como tal, pode se revestir de diversas formas e pode ser levada a cabo
por diferentes atores. Neste breve capítulo pretendo expor e discutir
duas das principais análises doutrinárias exclusivas sobre o fenôme-
no da constitucionalização do direito: a de Gunnar Folke Schuppert e
Christian Bumke, de um lado, e a de Louis Favoreu, de outro. Essas
não são as únicas análises que abordam a questão. De uma certa
forma, todo trabalho que se ocupe com a vinculação de particulares
aos direitos fundamentais acaba também por fazê-lo. Mas como aná-
1ises do fenômeno em si, esses trabalhos são pioneiros. 1
1. Cf., para alguns outros trabalhos, Pierre Bon, "La constitutionnalisation du
droit espagnol", Rev11e Française de Droit Constitutionnel 5 ( 1991 ), pp. 35-54 e Joa-
quim de Sousa Ribeiro, "Constitucionalização do direito civil", /Joletim da Faculda-
de de Direito da Universidade de Coimbra 74 ( 1998), pp. 729-755.
Em trabalho recente, Gunnar Folke Schuppert e Christian Bumke
dedicam-se exclusivamente à análise da "constitucionalização do
ordenamento jurídico" e identificam cinco formas principais desse
processo: (1) reforma legislativa; (2) desenvolvimento jurídico por
meio da criação de novos direitos individuais e de minorias; ..,.
(3) mudança de paradigma nos demais ramos do direito; (4) irradia-
ção do direito constitucional - efeitos nas relações privadas e deveres
de proteção; (5) irradiação do direito constitucional - constituciona-
lização do direito por meio da jurisdição ordinária. 2 Nem todas as for-
mas interessam ao presente trabalho, especialmente porque nem
todas elas podem ser simplesmente importadas para o sistema jurídi-
co brasileiro, que tem uma Constituição mais abrangente do que a
Constituição alemã, especialmente no seu catálogo de direitos funda-
mentais, e porque não existe, no sistema brasileiro, um antagonismo
tão marcado entre jurisdição constitucional e jurisdição ordinária, já
que, ao contrário do que ocorre na Alemanha, o sistema de jurisdição
constitucional no Brasil não é um sistema concentrado. Por isso, pre-
tendo dedicar-me, nos próximos tópicos, somente àquelas formas de
constitucionalização que mais interessam ao objeto desse trabalho.
3.2.1 Reforma legislativa
A mais efetiva e, ao menos em tese, a menos problemática forma
de constitucionalização do direito é realizada por meio de reformas,
pontuais ou globais, na legislação infraconstitucional. É parte da tare-
fa legislativa, adaptar a legislação ordinária às prescrições constitu-
cionais e, nos casos de constituições de caráter dirigente, realizá-la
por meio de legislação. 3
Mas, embora esse processo de constitucionalização seja o menos
controvertido, não é ele necessariamente o mais rápido de todos. A
lentidão com que os princípios da Constituição brasileira de 1988 e as
tarefas que ela impõe são concretizados pela legislação ordinária é
2. Cf. Gunnar Folke Schuppert e Christian Bumke, Die Ko11stitutionalisierung
der Rechtsord111111g: Überlegungen zum Verhiiltnis von ve1fassungsrechtlicher Aus-
strahlungswirkung und Eigenstiindigkeit des "einfachen" Recllfs. pp. 9-23.
3. Cf. Schuppert e Bumke, Die Konstitutionalisienmg der Rechtsordnung, p. l O.
40 A CONSTJTUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO
exemplo claro disso. Mas, ao contrário do que o lugar comum faz pen-
sar, isso não é um problema de falta de "vontade política" do legisla-
dor brasileiro, mas uma característica inerente à lentidão do legislador
para se adaptar a novos paradigmas. E isso em todo o Mundo.
Schuppert e Bumke utilizam um exemplo do direito de família
para ilustrar a possível lentidão desse processo de constitucionaliza-
ção. A Constituição alemã, promulgada em 1949, garante, em seu art.
3, II, a igualdade entre homens e mulheres e, no seu art. 117,-dava um
prazo de quatro anos para que a legislação ordinária se adaptasse a
esse novo paradigma. 4 A mudança legislativa exigida não encontrou
um ambiente favorável na conservadora sociedade alemã do início
dos anos 1950. 5 Uma lei sobre igualdade entre homens e mulheres foi
promulgada somente em 1957, mas, mesmo assim, os efeitos dos dis-
positivos constitucionais na reforma legislativa não foram dos maio-
res. O papel da mulher no matrimônio pouco mudava: ela poderia tra-
balhar apenas se essa atividade fosse comprovadamente compatível
com o seu papel de dona-de-casa; o homem continuava a ser o chefe
da família, e responsável pela educação dos filhos em caso divergên-
cia de opiniões; a mulher deveria adotar o sobrenome do marido e os
filhos não poderiam receber o sobrenome materno. A igualdade entre
homens e mulheres permanecia, como se vê, uma promessa, especial-
mente no âmbito familiar. 6 Somente em 1976 - vinte e sete anos após
a promulgação da Constituição e vinte e três anos após o prazo esti-
pulado em seu art. 117 - foi abolido, definitivamente, o primado mas-
culino como princípio estruturante da família. 7
É possível perceber, portanto, que uma mudança de paradigma
imposta pela constituição e uma decorrente necessidade de adaptação
da legislação ordinária por imposição constitucional, ainda que con-
figurem, em tese, a forma mais segura e menos controvertida de cons-
titucionalização do direito, não implicam mudanças rápidas quando o
4. Art. 117 da Constituição alemã: "'( ... ) O direito que contrariar o art. 3, II, per-
manece em vigor até a sua adaptação às disposições desta Constituição, cujo prazo
não poderá ultrapassar 31 de março de 1953".
5. Cf. Schuppert e Bumke. Die Konstitutionalisierung der Reclusordmmg, p.
10.
6. Cf. Ute Sacksofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtig11ng, pp. 119 e ss.
7. Cf. Schuppert e Bumke. Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung. p.
11.
CONSTJTUCIONALIZAÇÃO: TEORIAS, FORMAS E ATORES 41
paradigma não muda para a sociedade e, também, para os operadores
do direito.
Quando os juristas não percebem, ou não querem aceitar uma
mudança de paradigma, pode ocorrer que, embora o processo de
adaptação da legislação se realize rapidamente, essa rapidez não é
acompanhada por uma mudança de paradigma na aplicação da legis-
lação "constitucionalizada". Muitas vezes a prática jurisprudencial se ••
mostra refratária a mudanças e se mantém presa a paradigmas supe-
rados não somente pela constituição, mas também pela legislação
ordinária diretamente aplicável ao caso. Talvez o maior exemplo
disso, no Brasil, sejam as mudanças introduzidas pelo Código de
Defesa do Consumidor. 8
3.2.2 Irradiação do direito constitucional
Segundo Schuppert e Burnke, no início do processo de irradiação
do direito constitucional pelos outros ramos do direito, um dos obje-
tivos principais era simplesmente a solidificação da submissão desses
ramos aos ditames constitucionais. 9 Ainda que essa submissão soe tri-
vial para o jurista contemporâneo, nem sempre foi assim, especial-
mente por causa da milenar tradição do direito privado como área do
direito reservada à autonomia privada, não submetida às previsões do
direito público. 10 Assim, segundo Schuppert e Bumke, por mais que
hoje essa submissão seja ponto quase pacífico, no início da década de
1950, na Alemanha, sua fundamentação era difícil e seus efeitos
incertos. E é por isso que, segundo eles, tanto Nipperdey, o maior
expoente da tese de aplicabilidade direta dos direitos fundamentais
nas relações entre particulares, 11 quanto Dürig, o principal represen-
8. São inúmeros os exemplos de decisões em que juízes recusam a aplicação,
por exemplo, do art. 51. § 12 , do Código de Defesa do Consumidor com base no
pacta sunt servanda. Cf.• apenas como ilustração. o voto do relator na Ap. 42.486/96.
do TJDF (RDC 23-24/271).
9. Cf. Schuppert e Bumke, Die Konstitutionalisienmg der Rechtsordnung, p. 18.
1O. Embora seja difícil encontrar atualmente autores que sustentem a indepen-
dência do direito privado nesses termos e a não-submissão desse ramo aos ditames
constitucionais, é ainda possível encontrar opiniões em sentido semelhante. Cf..
sobretudo, 5.4.1. abaixo.
11. Cf. 5.6.1, abaixo.
 T
42 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO
tante da teoria dos efeitos indiretos, 11 recorreram a estratégias seme-
lhantes, especialmente ao conceito de constituição como ordenamen-
to não somente estatal, mas da sociedade como um todo. 13 Como
decisão fundante dess~ concepção - por muitos considerada como a
decisão mais importante de toda a história do Tribunal Constitucional
alemão - é sempre mencionada a decisão do caso Lüth, também
usada como paradigma por Schuppert e Bumke. 14 Nessa decisão, o
tribunal, embora conceda que os direitos fundamentais sejam; em pri-
meira linha, direitos de defesa dos cidadão contra o Estado, desen-
volve uma função complementar que, durante décadas, suscitou as
maiores controvérsias no âmbito da dogmática dos direitos funda-
mentais, 15 nos seguintes termos: "A Constituição, que não pretende
ser uma ordenação axiologicamente neutra, funda, no título dos direi-
tos fundamentais, uma ordem objetiva de valores, por meio da qual
se expressa um ( ... ) fortalecimento da validade ( ... ) dos direitos fun-
damentais. Esse sistema de valores, que tem seu ponto central no
livre desenvolvimento da personalidade e na dignidade humana no
seio da comunidade social, deve valer como decisão fundamental
para todos os ramos do direito; legislação, administração e jurispru-
dência recebem dele diretrizes e impulsos". 16
Essa fórmula, especialmente o recurso - na maioria das vezes
meramente retórico 17 - a um sistema de valores que valeria não
somente para o direito constitucional e para o direito público, mas
para todos os ramos do direito, foi reproduzida em um sem número
de decisões do tribunal constitucional e, como afirmam Schuppert e
Bumke, serviram para solidificar, ainda que lentamente, a supremacia
12. Cf. 5.5, abaixo.
13. Sobre as semelhanças dessa visão com a idéia de constituição total ou cons-
tituição-fundamento, cf. 6.2.2.
14. Cf. Schuppert e Bumke. Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung, p.
19.
15. Boa parte das controvérsias sobre a função da constituição no ordenamen-
to jurídico, discutidas no capítulo 6, são reflexos dessa decisão do caso Lüth. Como
se pode perceber pela leitura do capítulo mencionado. a polêmica permanece até
hoje.
16. BVerfGE 7. 198 (205) - tradução livre, sem grifos no original.
17. Cf., sobre isso. Bernard Schlink, "The Dynamics of Constitutional Adjudi-
cation", Cardo::.o Law Review 17 (1996), pp. 1.234-1.235; cf. também Horst Dreier,
Dimensionen der Grundrechte, p. 22.
CONSTITUCIONALIZAÇÃO: TEORIAS. FORMAS E ATORES 43
constitucional diante do direitq privado. 18 Mas, como os autores
salientam, e como será visto no capítulo 5, essa base comum não
trouxe um consenso sobre a forma como esses valores constitucionais
deveriam ser recepcionados nas relações entre particulares.
3.2.3 Os atores da constitucionalização 'J
Schuppert e Bumke identificam três atores principais que dão
impulso à constitucionalização do direito: o legislador, o judiciário e
também a doutrina jurídica.
3. 2.3. 1 O legislador
O principal papel do legislador como ator da constitucionaliza-
ção do direito já foi mencionado acima 19 e se desenrola na sua tarefa
de adaptar a legislação ordinária às prescrições constitucionais e, nos
casos de constituições de caráter dirigente, realizá-las por meio de
legislação. Mas é preciso ter cautela, segundo Schuppert e Bumke, e
não ver em toda e qualquer atividade legislativa uma expressão do
processo de constitucionalização do direito. E os autores vão ainda
além: nem mesmo toda atividade legislativa que, para resolver coli-
são entre direitos fundamentais, implique um sopesamento entre os
direitos consagrados pela constituição, pode ser considerada como
um ato de constitucionalização do direito. Isso porque, ainda segun-
do Schuppert e Bumke, tal pressuporia que as soluções para essas
colisões já estariam pré-definidas na própria constituição e ao legis-
lador somente caberia a tarefa de irradiá-las. 20 Como é possível, e
mesmo provável, que para a mesma colisão entre direitos fundamen-
tais existam diferentes soluções compatíveis com a constituição, o
legislador, ao decidir por uma dessas soluções, não está dando ense-
jo a uma constitucionalização do direito, mas simplesmente exercen-
do sua competência decisória e legislativa ordinária.
Assim, uma edição de lei não passa a integrar o processo de
constitucionalização do direito pelo simples fato de se submeter às
18. Cf. Schuppert e Bumke, Die Konstitwionalisienmg der Rechtsordnung, p. 19.
19. Cf. 3.2.1.
20. Cf. Schuppert e Bumke. Die Konstitwionalisienmg der Rechtsordmmg. p. 46.
44 A CONSTITUC!ONALIZAÇÃO DO DIREITO
disposições constitucionais, caso contrário toda e qualquer atividade
legislativa seria expressão desse fenômeno. Nesse sentido, Schuppert
e Bumke reservam a qualidade de legislação constitucionalizadora
somente àquelas leis que se destinam à eliminação de situações infra-
constitucionais inconstitucionais ou àquelas que, por exigência
expressa e específica da própria constituição, complementam a eficá-
cia de algumas normas constitucionais. 21 Esse seria, para usar um
termo difundido no direito brasileiro, o caso das normas constitucio-
nais de princípio institutivo. 22
3.2.3.2 O judiciário
O papel do judiciário é fundamental na constitucionalização do
direito. Bumke e Schuppert discorrem, por isso, longamente sobre
como os juízes e tribunais, especialmente o tribunal constitucional, se
inserem nesse processo. Essa discussão não será aqui reproduzida por
duas razões principais: em primeiro lugar, porque se baseia em um
sistema concentrado de constitucionalidade que difere, em pontos
essenciais, do sistema misto brasileiro; mas, mais importante do que
isso, essa é uma discussão que permeia todo o resto do trabalho, já
que, como será visto, ao contrário do que ocorre com a atividade
legislativa, diretamente vinculada à constituição, é na atividade judi-
ciária, especialmente na aplicação, na interpretação e no controle dos
atos entre particulares que envolvam direitos fundamentais, que todas
as dificuldades e peculiaridades da constitucionalização do direito se
revelam com clareza e profundidade. Como esse debate será travado
ao longo de todo o trabalho e, além disso, pressupõe alguns concei-
tos ainda não firmados, não seria razoável introduzi-lo neste passo.
3.2.3.3 A doutrina
Segundo Schuppert e Bumke, ainda que os atores principais da
constitucionalização do direito sejam o legislador e os juízes, o impres-
cindível alicerce teórico para o processo só pode ser desenvolvido pela
doutrina. Mas a sua participação no processo de constitucionalização
21. Cf. Schuppert e Bumke. Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung, p. 47.
22. Cf.. sobre esse conceito. José Afonso da Silva. Aplicabilidade das nomzas
constitucionais. pp. 121 e ss.
CONSTITUCIONALIZAÇÃO: TEORIAS, FORMAS E ATORES 45
do direito não é algo uniforme e varia sensivelmente de acordo com o
campo do direito de que se trata. No caso alemão, objeto do estudo de
Schuppert e Burnke, a participação da doutrina constitucional foi deci-
siva, enquanto que a doutrina civilista, por exemplo, atuou mais como
uma força balanceadora, que tendia à direção oposta - isto é, à manu-
tenção de uma máxima desvinculação do direito civil das normas cons-
titucionais.23 Segundo os autores, "quanto mais antiga e significativa
forem as tradições dogmáticas, menor será a disposição de se modifi-
"
car as estruturas dogmáticas já consolidadas", razão pela qual os civi-
listas sempre representaram a força oposta à tendência constitucionali-
zadora impulsionada pelo Tribunal Constitucional. 24
Mas essa explicação baseada na simples tradição, ainda que pro-
cedente, não me parece suficiente para explicar eventuais idéias refra-
tárias ao processo de constitucionalização do direito. No âmbito da
doutrina jurídica há um embate que tende a não existir para os outros
atores da constitucionalização do direito, que é a luta pela preserva-
ção da autonomia de cada disciplina. Nesse sentido, mesmo que a tra-
dição civilista não fosse uma tradição consolidada há tanto tempo,
ainda assim poderia haver a tendência refratária mencionada, já que
uma constitucionalização do direito civil pode não somente implicar
uma mudança de paradigma, uma mudança de racionalidade, mas
também uma submissão metodológica do direito civil ao direito cons-
titucional.25 Esse é o centro do embate, não um mero problema de tra-
dição versus não-tradição.
23. A mesma contraposição de forças pode ser sentida também na Suíça. Cf.,
sobre isso, especialmente Suzette Sandoz, "Effets horizontaux des droits fondamen-
taux: une redoutable confusion", Revue Suisse de Jurisprudence 83 ( 1987), pp. 214-
215 e Eugen Bucher, "DritJwirkung der Grundrechte?", Schweizerische J11risten-Zei-
tung 83 ( 1987), p. 38. E necessário aqui salientar que essa é uma análise da
experiência alemã. Há casos, e o brasileiro é um deles, em que a doutrina civilista foi
precursora do debate sobre a constitucionalização do direito. Cf., nesse sentido. espe-
cialmente as coletâneas de Gustavo Tepedino (coord.) Problemas de direito civil
constit11cional, Rio de Janeiro. Renovar, 2000 e Judith Martins-Costa (org.). A
reconstrução do direito privado, São Paulo. Ed. RT. 2002.
24. Cf. Schuppert e Bumke. Die Konstitutionalisierung der Rechtsordn11ng. p.
57. Cf.. nesse sentido, Eugen Bucher, "Drittwirkung der Grundrechte?", SJZ 83
( 1987), p. 38, especialmente notas 4 e 5, que afirma que os civilistas. na Suíça e tam-
bém na Alemanha. não se ocupam nem se preocupam com o tema.
25. Cf., sobre esses pontos. especialmente 5.4.1, 5.4.2 e 5.6.3.2. abaixo.
 1
1
46 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO
3.3 LOUIS FAVOREU
Outro importante autor que se dedicou ao tema "constitucionali-
zação do direito" foi Louis Favoreu. Ainda que o enfoque seja, como
se perceberá, distinto e, principalmente, que muitos pontos estejam
intimamente ligados a peculiaridades do direito constitucional fran-
cês que não estão presentes no sistema brasileiro, alguns tipos de
constitucionalização e suas conseqüências, na forma como identifica-
dos por Favoreu, são perceptíveis também em outros países e têm
aplicação na discussão brasileira, especialmente aqueles relacionados
ao que Favoreu chama de constitucionalização-transformação e ao
que ele chama de unificação da ordem jurídica. A seguir, embora de
forma bastante resumida, passo à exposição dos três tipos de consti-
tucionalização mencionados por Favoreu, para, em seguida, expor,
também brevemente, algumas das conseqüências que ele atribui a
esse fenômeno.
3.3.J Tipos de constitucionalização
Ainda que não explicitamente assim caracterizados pelo autor,
parece ser possível afirmar que os três tipos estão em uma relação pro-
gressiva, sendo um sempre uma espécie de condição para o tipo
seguinte. Com isso, como será facilmente perceptível, os dois primei-
ros tipo' 1l-m um significado mais histórico e mais vinculado ao siste-
ma fr~11 Wl''· e podem parecer pouco significativos para o objeto deste
estudo. f\.las o simples fato de terem servido como condição de surgi-
mento do terceiro tipo já justifica uma brevíssima explanação aqui. 26
3.3. J. l Constitucionalização-juridicização
A constitucionalização-juridicização a que se refere Favoreu é,
na linha do que acaba de ser afirmado, mais uma criação de condições
para o processo de constitucionalização do direito do que uma cons-
titucionalização real. Com o termo, Favoreu pretende apontar, na ver-
dade, um processo de juridicização da própria constituição.
26. Favoreu, além do mais, salienta que os diversos tipos de constitucionaliza-
ção estão intimamente ligados e as interações entre eles não podem ser relegadas a
segundo plano. Cf. Louis Favoreu. ··La constitutionnalisation du droit"', p. 38.
CONSTITUCIONALIZAÇÃO: TEORIAS. FORMAS E ATORES 47
Contrariando - conscientemente - o que o próprio autor havia
defendido em obras anteriores, quando afirmava que a constituição
era "um catálogo de receitas políticas de caráter vagamente obrigató-
rio", na qual a ciência política teria mais importância do que o pró-
prio direito, 27 Favoreu afirma que a constituição passou a ser lenta-
mente "juridicizada" sob a influência do Conselho Constitucional. 28
A partir desse processo, os dispositivos constitucionais passaram a 'J•
poder produzir plenamente seus efeitos nos outros ramos do direito.
3.3.1.2 Constitucionalização-elevação
A chamada constitucionalização-elevação caracteriza-se, no caso
francês, por um "deslizamento" de matérias na repartição de compe-
tências entre a Constituição, a lei e o regulamento. Muito do que
antes era matéria regulamentar passou a ser matéria reservada à lei, e
muito do que era reservado à lei passou a ser matéria constitucional.
Houve, nesse sentido, um movimento ascendente nessa repartição
material. 29 E essa "elevação" na definição das competências legislati-
vas acaba por diminuir o poder do legislador ordinário, que perde
parte de sua liberdade de conformação da legislação ordinária, 30 e é o
Conselho Constitucional que surge como novo ator nesse processo.
3. 3.1.3 Constitucionalização-transformação
O que Favoreu chama de constitucionalização-transformação é o
que mais propriamente se aproxima do que chamo de constituciona-
lização do direito. E, por isso, ao contrário dos outros dois fenôme-
nos acima brevemente explicados, que tinham uma vinculação íntima
com a evolução constitucional francesa, esse terceiro tipo de consti-
tucionalização tem um caráter mais universal e descreve um fenôme-
27. Cf. Louis Favoreu e Loic Philip, Le conseif co11stitutio1111ef, p. 120.
28. Cf. Louis Favoreu, "La constitutionnalisation du droit", p. 36.
29. Cf. Louis Favoreu, "Rapport introductif', in Bernard Chenot et ai., Le
domaine de la foi et du reglement, p. 37. Cf. também, do mesmo autor, "La consti-
tutionnalisation du droit", p. 37.
30. Nas palavras de Favoreu. o parlamento perde o poder de autodefinição de
sua competência, e a "reserva de lei" passa a se impor ao próprio legislador. Cf.
Louis Favoreu. "La constitutionnalisation du droit", p. 37.
48 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO
no ocorrido ou em vias de ocorrer em diversos países. 31 Segundo
Favoreu, a constitucionalização-transformação é caracterizada pela
"constitucionalização dos direitos e liberdades, que conduz a uma
impregnação dos diferentes ramos do direito e, ao mesmo tempo, à
sua transformação. Mas isso diz respeito também às instituições,
especialmente as instituições administrativas e jurisdicionais ( ... )". 32
É a partir dessa transformação, ainda segundo Favoreu, que, com
a mudança no conteúdo dos outros ramos do direito provoc"ada pela
constituição, que se passa a falar em direito constitucional social,
direito constitucional penal, direito constitucional civil, entre outros.
Esse aspecto será discutido no fim deste trabalho. 33
3.3.2 Efeitos da constitucionalização
O que aqui tratarei como "efeitos da constitucionalização" é o
que Favoreu chama de "efeitos indiretos", já que os efeitos diretos
seriam os tipos de constitucionalização acima expostos. A mudança
se justifica pelo fato de que não me parece razoável denominar o pró-
prio processo de constitucionalização e seus tipos como "efeitos da
constitucionalização". Os efeitos propriamente ditos são aqueles que
decorrem da constitucionalização em si e que serão analisados a
seguir. 34
3.3.2. 1 Unificação da ordem jurídica
A unificação da ordem jurídica, como produto da constituciona-
lização do direito, ocorre, segundo Favoreu, em duas frentes:
31. O próprio Favoreu sublinha que sua análise foi fortemente influenciada por
um trabalho de Michel Fromont sobre o direito alemão. Cf. Michel Fromont. "Les
droits fondamentaux dans l'ordre juridique de la RFA", in Recuei/ d'éwdes en hom-
mage à Charles Eise11111a1111, pp. 59 e ss.
32. Louis Favoreu. "La constitutionalisation du droit", p. 37 (sem grifos no ori-
ginal).
33. Cf. 8.2.
34. Essa mudança é meramente metodológica. mas a justificativa se faz neces-
sária porque esses tópicos são dedicados à exposição das idéias de Favoreu e não a
uma crítica delas. Por isso é importante ressaltar que, a despeito da mudança na estru-
tura de sua apresentação, o conteúdo das idéias não sofre qualquer modificação subs-
tancial.
CONSTITUCIONALIZAÇÃO: TEORIAS, FORMAS E ATORES 49
(a) As nonnas constitucionais tornam-se progressivamente o
fundamento comum dos diversos ramos do direito. Favoreu toca aqui
em um ponto central do processo de constitucionalização, de especial
interesse para a interpretação do direito infraconstitucional. Segundo
ele, a impregnação dos diversos ramos do direito pelas normas cons-
titucionais teria como efeito uma tendência à perda de importância
dos chamados princípios gerais do direito em favor das normas cons- ~
titucionais, efeito que, segundo o próprio Favoreu, ainda não foi ple-
namente assimilado pela jurisprudência.
(b) A distinção entre direito público e direito privado é relativi-
zada. Com a unificação da ordem jurídica, Favoreu vê também uma
tendência à relativização da clássica distinção entre direito público e
direito privado. Essa tendência seria reforçada pela tendência men-
cionada acima, referente à perda de importância dos princípios gerais
do direito em favor dos princípios constitucionais, já que a difusão
desses "novos princípios gerais", porque desenvolvidos pelo Conse-
lho Constitucional, não é obstada pela dualidade de jurisdições exis-
tente na França, ao contrário do que ocorre com a aplicação dos prin-
cípios gerais tradicionais, cujos desenvolvimento e aplicação sempre
ficaram compartimentados por causa dessa dualidade. 35
3.3.2.2 Simplificação da ordem jurídica
Por fim, Favoreu identifica a simplificação da ordem jurídica
como uma decorrência direta do processo de constitucionalização do
direito, pois, entre outras coisas, recoloca a constituição como inegá-
vel "norma de referência" do ordenamento jurídico. Nesse sentido, o
eixo essencial da ordem jurídica deixa de ser a lei e passa a ser a cons-
tituição e, mais importante, uma constituição com um regulador cha-
mado Conselho Constitucional que, como visto, ao superar a dualida-
de de jurisdições do sistema francês, unifica e, ao mesmo tempo,
simplifica o direito. 36
35. Cf. Louis Favoreu. "La constitutionnalisation du droit", p. 40.
36. Além desses dois efeitos, Favoreu indica mais um: a moderni::.ação do direi-
to. Mas tal efeito se confunde com a própria idéia de constitucionalização e se
expressa basicamente nas mudanças nas práticas jurisdicionais administrativa. penal.
trabalhista e fiscal com vistas a se adaptar aos preceitos constitucionais.