caCAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

3.1 Consideracoes iniciais

Nocao
Pode acontecer que as circunstancias em que o agente actuou retirem o desvalor que esse facto
teria se nao fosse acompanhado dessas circunstancias: assim, apesar de haver um tipo
incriminador, que diz quais os elementos positivos que tem de estar verificados, ao mesmo tempo
ha uma circunstancia que, unindo-se ao facto, funciona como um contra-tipo justificador
(FIGUEIREDO DIAS). As causas de justificaçao sao aquelas situaçoes em que um facto tipico nao
e ilicito dado que a lei assim o permite que seja, pois para tal concorrem determinadas razoes que
levam a que o legislador nao valore de modo negativo a ofensa a um bem juridico-penal. A
existencia de causas de justificacao significa a falta tanto de desvalor de resultado como de
desvalor da accao.

Estrutura
Ha diferentes modos de considerar a estrutura dos fundamentos de justificacao, que depende da
posicao que se adopte face a relacao entre tipicidade e ilicitude: tanto se pode defender que os
fundamentos de justificacao nao excluem a tipicidade, ou seja, o comportamento e tipico mas
nao e ilicito (doutrina maioritaria): ou que estes sao elementos negativos do tipo, que anulam
a propria tipicidade - o comportamento nao chega a preencher o tipo legal de crime. A posicao
correcta e a primeira: nao se trata de eliminar a ofensa ao bem, mas de um afastamento do
desvalor da ofensa. Assim, os tipos incriminadores e os fundamentos de justificacao cumprem
funcoes de sentido antagonico: uns fundamentam a ilicitude, e os outros excluem-na.

Principio da unidade da ordem juridica

O art. 31.°/1 diz-nos que o facto nao e punivel quando a sua ilicitude for excluida pela ordem
juridica considerada na sua totalidade, ou seja, quando uma conduta e considerada licita por
outro ramo do direito, tal valoraceo tem igualmente de se estender ao patamar do direito penal,
ou seja, nao pode ser considerada penalmente licita.

EDUARDO CORREIA, defendendo uma especifica ilicitude penal, afirmava que este principio
deveria ser antes formulado pela negativa (o que e licito noutros ramos nao pode ser ilicito no
direito penal) e nao pela positiva (o que e licito nos outros ramos e licito no direito penal). FARIA
COSTA entende que o que esta aqui em causa e afirmar uma conexao, sem contradicoes, entre
todas as normas juridicas.
Fundamento das causas de justificacao
A ideia que esta por tras das causas de justificacao, a sua fundamentacao, reside numa
ponderaçao entre dois valores: o que esta em causa, em todas as causas de justificaçao, e a
preponderancia de um valor em detrimento do outro (salvo no consentimento do lesado, em que
esta em cajmusa apenas o respeito pela vontade do titular do bem juridico em causa). Trata-se, no
fundo, de atribuir efectiva prevalencia ao bem juridico mais denso.
Efeitos das causas de justificacao
Quais sao os efeitos da causa de justificacao!
i)Verificando-se a conjugacao dos elementos subjectivos e objectivos da causa de justificacao,
estamos perante um facto licito.
ii) O agente tem assim um direito que pode ser exercido, se necessario, com recurso a forca.

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iii) Tratando-se de uma conduta licita, a mesma nao pode ser oposta a legitima defesa, nem outro
direito de intervencao, qualquer que ele seja.
iv) A situacao de justificacao nao pode ser provocada intencionalmente pelo agente.
Elemento subjectivo
O ilicito e composto por elementos objectivos, o desvalor do resultado (a lesao de um bem juridico)
e por elementos subjectivos, desvalor da accao (a representacao, por parte do agente, de que se
esta a cometer um crime). Assim, as causas de justificacao da ilicitude tambem tem de ter estes
dois elementos: os elementos objectivos das causas de exclusao (o facto de, por ex na legitima
defesa, haver uma agressao ilicita e actual) servem para excluir o desvalor do resultado, enquanto
que o elemento subjectivo (o conhecimento por parte do agente que esta a actuar ao abrigo de
uma causa de exclusao) exclui o desvalor da accao.

Imaginemos que A dispara sobre B e mais tarde veio a descobrir-se que nesse preciso momento B
ia tambem disparar sobre ele: A estava a actuar ao abrigo da legitima defesa mas nao sabia. Aqui,
temos um desvalor da accao (A queria matar B), mas nao um desvalor do resultado (porque esta a
a defender-se de uma agressao ilicita e actual). Logo, aplica-se por analogia o regime da tentativa
(na tentativa existe um desvalor da accao mas nao um desvalor do resultado). A e punido por crime
de homicidio na forma tentada. Esta analogia e permitida porque funciona in bonam partem:
se nao aplicassemos aqui o regime da tentativa, nao funcionava a causa de excluslo e o agente
era punido pelo crime consumado. Isto ja esta previsto para o consentimento (art. 38.°/4), logo e
so alargar para as outras causas. Depois tambem se discute em que consiste ao certo o elemento
subjectivo, sendo que a doutrina maioritaria diz que basta o conhecimento, por parte do agente,
de que se esta a actuar ao abrigo da causa da exclusao.

Exige-se o elemento subjectivo nas causas de exclusao porque o ilicito e composto por elementos
subjectivos e objectivos. Quanto falte o elemento subjectivo da causa de exclusao (o conhecimento
do agente), poderiamos pensar que a causa de exclusao nao funciona, logo o agente seria punido
com o crime na forma tentada. No entanto, podemos aplicar aqui o regime da tentativa, que se
aplica aos casos em que ha desvalor da accao mas nao do resultado, e no qual a pena e atenuada.
A aplicacao do regime da tentativa permite que as causas de exclusao se apliquem mesmo que
falte o elemento subjectivo: o elemento objectivo da causa funciona a mesma, excluindo o desvalor
do resultado (A matou B porque B o ia matar). Mas como subsiste o desvalor da accao (A queria
matar B), pune-se com a tentativa. Esta analogia funciona a favor do agente ou in bonam partem
(se nao fossemos buscar o regime da tentativa a pena aplicada seria mais grave), logo e permitida.
3.2 A legitima defesa
Fundamento
Porque e que se aceita a ideia de legitima defesa como causa de justificacao! A questao que
esta subjacente a legitima defesa e a de que o ilicito nao deve prevalecer sobre o licito, o injusto
nao deve prevalecer sobre o justo. Assim, e o proprio que vai defender a ordem juridica para
afastar uma agressao ilicita, pois nao e possivel recorrer aos meios coercitivos normais e a ordem
juridica da a possibilidade ao proprio de defender os seus interesses, atraves dos meios
necessarios. Ha aqui tres intervenientes: o agressor, o defensor, e a ordem juridica, que delega no
defensor a possibilidade de nao deixar o ilicito prevalecer. Quem age em legitima defesa,
repelindo uma agresslo, age em nome da ordem juridica. FIGUEIREDO DIAS, por outro lado,
critica esta concepcao - a ideia de que o direito nunca deve ceder perante o ilicito foi-se tornando
cada vez mais questionavel, nao podendo ser aceite no seu sentido supra-individual (defendendo
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o direito, o agente esta a defender em ultimo termo o interesse da comunidade), nem enquanto
transferencia legal para os agentes privados do monop6lio penal do Estado. No momento actual,
o fundamento da legitima defesa s6 se pode reconduzir a um instrumento de defesa do bem
juridico agredido, e por isso na defesa da ordem juridica.

A doutrina maioritaria reconduz a legitima defesa a dois fundamentos principais:

i) A ideia de defesa da ordem juridica: atraves deste fundamento, justifica-se que se sacrifiquem
bens juridicos de valor superior aos postos em causa pela agressao, ou seja, que a legitima defesa
nao esteja limitada pela ideia de proporcionalidade.
ii) O direito de proteccao contra bens juridicos que sejam ameacados pela agressao.

FIGUEIREDO DIAS afirma que estes dois fundamentos se complementam, na ideia de que a legitima
defesa se trata, em ultimo termo, de uma "preservacao do direito na pessoa do agredido". E
complementam-se na medida em que, caso se verifique um interesse na preservacao do direito
mas inexista a necessidade de proteccao do bem juridico, nao ha legitima defesa; e, quando houver
uma necessidade de defesa do bem juridico, acresce a isto a defesa da ordem juridica. Assim se
explica a razao pela qual a de!esa e legitima mesmo quando o interesse de!endido seja de menor
valor que o interesse lesado pela de!esa - o interesse do lesado e o interesse que prepondera, uma
vez que ele preserva o direito na pessoa do agredido; ou se aceitarmos a ideia de que o "ilicito
nunca deve prevalecer sobre o licito", pois o agressor esta do lado do ilicito.

AMERICO TAIPA DE CARVALHO tem uma opiniao diferente: rejeita-se a ideia de proporcionalidade
com base na "injustica que seria impor ao agredido, por um agressor doloso e censuravel, uma
limitacao da sua liberdade de estar ou da defesa activa dos seus bens".

Esta ideia forte de que o injusto nao deve prevalecer sobre o justo esta presente na formulacao do
art.32.°, segundo a qual se considera legitima defesa o !acto praticado como meio necessario para
repelir a agressao actual e ilicita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de
terceiro.

Pressupostos
1) Quanto a agressao: para que haja legitima defesa, tem de haver uma agressao, com tres
caracteristicas - ilicita, actual e nao pre-ordenada.
1.1) Agressao: tem de haver uma agressao, ou seja, uma ameafa a um bem juridico-penal
proveniente de um comportamento humano. Daqui pode-se retirar que a agressao tem de ser uma
accao de uma pessoa (nao temos um caso de legitima defesa quando alguem se defende do ataque
de um animal, salvo se este tiver sido aticado por alguem).
FIGUEIREDO DIAS exige ainda que a conduta humana seja voluntaria, nao havendo lugar a uma
situacao de legitima defesa quando a resposta seja exercida contra uma agressao cometida em
estado de inconsciencia ou em que a vontade esteja completamente ausente. Por outro lado, a
agressao tanto pode consubstanciar um comportamento activo como um comportamento
omissivo. A doutrina maioritaria, porem limita a legitima defesa as omiss6es impuras, uma vez que
nas puras nao ha a colocacao em perigo de bens juridicos individuais - FIGUEIREDO DIAS discorda,
uma vez que ha um omitir do qual resulta um perigo para bens juridicos (por ex., pode-se forcar
um automobilista a a transportar ao hospital a vitima de um acidente, art. 200.0).

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Outra questao relevante prende-se com saber se estao em causa apenas bens individuais ou se
tambem se pode admitir a legitima defesa em relacao a bens supra-individuais: FARIA COSTA
entende que nao, por respeito ao "fundamento individual" da legitima defesa. Porem,
FIGUEIREDO DIAS nao exclui esta hipotese: a justificacao da legitima defesa devera ter lugar em
relacao a bens supra-individuais sempre que a agressao a estes ponha em serio perigo bens das
pessoas (por ex., sera susceptivel de justificacao por legitima defesa a accao daquele que impede
pela forca um individuo completamente embriagado de se fazer a estrada com o seu automovel).
Nestes casos, pode-se afirmar que o defendente, como membro da comunidade, e ele proprio
agredido; e pode-se sempre argumentar, de um ponto de vista formal, que quando a lei refere os
interesses de "terceiro" esse terceiro pode ser o Estado. E nos restantes casos? FIGUEIREDO DIAS
afirma nao haver razao de principio para excluir a partida a legitima defesa, uma vez que os bens
supra-individuais sao autenticos bens juridicos, mas pode suceder que a funcionalizacao destes
bens juridicos conduza a uma restricao na necessidade dos meios de defesa ou mesmo a propria
necessidade de defesa.
1.2) Agressao ilicita: e esta nota de ilicitude que confere um cunho particular ao fundamento de
legitima defesa, permitindo distingui-la das outras causas e, sobretudo, fazendo compreender que
em legitima defesa se podem sacrificar bens superiores aos ameacados. A ilicitude da agressao
afere-se a luz da totalidade da ordem jurldica, pelo que se podem repelir em legitima defesa
agress6es violadoras nao so do direito penal, mas de outros ramos: um ilicito para efeitos de
legitima defesa nao tem de ser necessariamente um ilicito penal, pode tambem ser um ilicito civil
ou administrativo. Isto no pressuposto de que os bens sejam susceptiveis de proteccao. Notas:
i) E necessario fazer uma ressalva a esta unicidade entre ilicitude geral e ilicitude da agressao
para efeitos de legitima defesa: a agressao nao sera ilicita relativamente a direitos relativos para
cuja "agressao" a lei preve procedimentos especiais, como os direitos de credito e os direitos
familiares.
ii) Nao sao ilicitas as agressoes justificadas, ou seja, contra legitima defesa nao funciona uma
outra causa de justificacao.
iii) Quando a agressao tenha natureza penal, devera ser tida em conta a sua natureza dolosa ou
negligente, em termos de so ser admissivel a legitima defesa contra condutas dolosas? A
doutrina maioritaria responde negativamente, apesar de haver vozes discordantes: desde logo
porque do art. 32.0 nao resulta qualquer restricao, e porque tal restricao implicaria uma
insuportavel margem de incerteza e inseguranca.
i) A legitima defesa pressupoe a ilicitude mas nao a culpa, pelo que podem ser repelidas em
legitima defesa agress6es em que o agente age sem culpa, devido a inimputabilidade, causa de
exclusao da culpa ou a um erro sobre a ilicitude nao censuravel. No entanto, FIGUEIREDO DIAS
defende que as agress6es de criancas, doentes mentais ou, em geral, de agressores que actuem
sem culpa pode determinar uma modificacao dos limites da necessidade da accao defesa.
1.3) Agressao actual: como e que sabemos que e actual?
i) Nao e necessario que o agressor consuma a ameaca, sendo que a actualidade se basta com a
iminencia. A iminencia traduz-se numa ameaca imediata ao bem juridico: logo a seguir, a ameaca
sera consumada.
ii) Mas quais os criterios para definir a actualidade? Para responder a esta pergunta, e necessario
conhecer o regime da tentativa: considera-se que a tentativa começa quando ha o primeiro acto
de execuçao, logo a agresslo diz-se actual a partir do momento em que ha o primeiro acto de
execuçao.

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FIGUEIREDO DIAS critica a aplicacao do regime da tentativa a legitima defesa: para alem de fazer
entrar na legitima defesa um regime cuja teleologia lhe e alheio (nao sendo idonao a resolver as
situac6es em que a agressao nao se dirige a bens juridico-penalmente tutelados); exclui a
actualidade de agressoes ainda nao iniciadas, mas que seo iminentes (ex: considera-se legitima
defesa o disparo de A sobre B quando efectuado no momento em que B leva a mao ao revolver).
Assim, sera mais correcto dizer que a agressao e iminente quando o bem juridico ja se encontra
imediatamente ameacado.

A naquelas situac6es em que ja se sabe, antecipadamente, com certeza ou com um elevado grau
de seguranca, que a agressao vai ter lugar? Por ex., um dono da estalagem ouve tres hospedes
combinarem entre si o assalto do estabelecimento durante a noite e coloca soniferos nas suas
bebidas. Alguns autores defendem aqui a teoria da defesa mais eficaz ou da legitima defesa
preventiva: a agressao ja seria actual no momento em que se soubesse que ela viria a ter lugar se
o adiamento da reaccao para o momento em que ela fosse iminente tornasse a resposta
impossivel ou se ela so fosse possivel mediante um grave endurecimento dos meios. Esta e uma
proposta que nao deve ser acolhida, uma vez que alarga demasiado o conceito de actualidade e
legitima formas privadas de defesa em substituicao da actuacao das autoridades policiais.

Coisa diferente e o problema da preparacao antecipada da defesa, nomeadamente atraves de

aparelhos automaticos (ex., dispositivos que disparem por si mesmos quando houver uma
intromissao na propriedade), relativamente a uma agressao eventual. A doutrina dominante
reputa este tipo de defesa como legitimo, mas este ponto de vista so pode ser aceite desde que
se verifiquem os restantes pressupostos - que no momento da defesa a agressao seja actual, que
haja necessidade de defesa e que a defesa esteja preparada para atingir apenas o agressor.
- E quando e que a agressao deixa de ser actual? A agresslo deixa de ser actual quando saimos do
estado de tentativa, ou seja, quando terminam os actos de execuçao e o crime esta consumado.
Assim, quanto a actualidade, exige-se que a execuçao da agresslo ja tenha começado, mas ainda
nao se tenha veri!icado a sua de!initiva consumaçao. Mais uma vez, FIGUEIREDO DIAS critica a
aplicacao deste regime - devemos antes dizer que a de!esa pode ter lugar ate ao momento em
que a agresslo ainda persiste, ou seja, o momento ate ao qual a de!esa e susceptivel de por !im
a agresslo, pois nem sempre se pode fazer coincidir este momento com o da consumacao. E
exemplo o crime de ofensa a integridade fisica: consuma-se logo que A desfere o primeiro muro
contra B, mas nem por isso B esta impedido de responder em legitima defesa contra os murros e
pontapes seguintes.

0 abuso do direito como limite a legitima defesa

2.2) Animus defendendi: FARIA COSTA fala ainda num segundo requisito em relacao ao
defendente - o agente tem de querer evitar a agressao, o que, desde logo, implica que o agente
represente estar perante uma agressao actual e ilicita. FARIA COSTA introduz este elemento pois
entende que a legitima defesa nao pode apenas depender de circunstancias objectivas, sendo que
o patamar minimo de animus defendi e constituido pela representacao, pelo agente, que se
encontra perante uma agressao. Para alem disto, sera de exigir uma certa intencao do agente de
defesa. Porem, a maioria da doutrina entende que nao se exige este elemento subjectivo, ou seja,
nao se deve exigir uma vontade de defesa dos bens juridicos agredidos.

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o que diz FIGUEIREDo DIAS? Segue a doutrina dominante, no sentido de que existindo o
conhecimento da situaçao de legitima de!esa, nao devera !azer-se a exigencia adicional de uma
co-motivaçao, pois tal faria depender a existencia da manifestacao de uma atitude interior do
defendente que levaria a conotar perigosamente a legitima defesa com um direito penal do
agente. Assim, apenas se exige que o agente represente que esta a actuar ao abrigo de uma
situaçao de legitima de!esa, ou seja, o conhecimento dessa situacao.

Mas como deve ser punido o agente que actua sem conhecimento da situacao de justificacao? A
primeira vista, a resposta parece ser facil: tendo realizado um tipo incriminador e nao podendo
actuar qualquer tipo justificados, devera concluir-se que o agente realizou integralmente o tipo
de ilicito, sob a forma consumada. Porem, esta nao parece ser a solucao que melhor se adequa a
mais justa composicao dos interesses em conflito e, sobretudo a melhor solucao que se oferece em
termos de consequencias pratico- normativas. Com efeito, veri!ica-se um desvalor da accao mas
!alta um desvalor do resultado, pelo que a situacao e analoga a da tentativa. Assim, deve aplicar-
se por analogia o regime da tentativa aos casos em que !altam os elementos subjectivos da
justi!icaçao. Esta e uma aplicacao analogica e nao uma aplicacao directa, uma vez que nos
verdadeiros casos de tentativa o tipo de ilicito foi integralmente realizado; para alem disto, o
Codigo preve expressamente esta solucao para o caso em que falta o elemento subjectivo
relativamente ao consentimento - logo, o que se trata e de alargar esta solucao a todas as
causas justificativas. Pode perguntar-se se esta remissao para a aplicacao do regime da tentativa
e para o regime ou apenas para a pena que seria aplicada. Devemos considerar que e uma
remissao para o regime, aplicando-se a regra de que o facto so e punido se ao crime consumado
corresponder uma pena superior a 3 anos de prisao (art. 23.°/1). E que nao se invoque aqui uma
lacuna intoleravel de punibilidade: se o legislador entendeu nao punir a tentativa de um certo
crime, nao se ve porque sejam maiores o desvalor da accao e o dolo em caso de comportamentos
objectivamente justificados.

Compatibilidade com o ilícito civil

o art. 337.° do CC considera como pressupostos da legitima defesa a existencia de uma agressao
actual e ilicita contra o patrimonio do agente ou de terceiro, logo o campo de aplicacao das duas
normas e o mesmo. Porem, enquanto que a legitima defesa prevista no art. 32.° do CP nao esta
limitada por qualquer exigencia de proporcionalidade, o mesmo nao se pode dizer em relacao
ao art. 337.° - o prejuizo causado pelo acto de defesa nao pode ser superior ao que derivaria da
agressao.
Para efeitos da exclusao da responsabilidade juridico-penal, o art. 337.° nao se pode aplicar (apesar
de haver autores que defendem uma unidade da ilicitude, rejeitando a possibilidade de uma
ilicitude especificamente penal). Mas o requisito da proporcionalidade levanta outras dificuldades:
quando os prejuizos causados pelo defendente fossem manifestamente superiores aos que se
pretendiam defender, a defesa, nos termos do art. 337.°, nao seria legitima, subsistindo a ilicitude
civil. Assim, isto daria azo a que o agressor pudesse responder em legitima defesa, pondo em causa
o principio de que contra legitima de!esa nao hfi legitima de!esa. Isto levantaria igualmente
situacoes de incerteza, pelo que se deve concluir, com CONCEIGAO VALDAGUA, que apos a entrada
do art. 32.° do CP se seu a revogacao do preceito do CC na parte em que exige que o prejuizo
causado pelo acto de defesa nao seja manifestamente superior.

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3.2 0 exercicio de um direito
Nos termos do art. 31.°/2/b), nao e licito o facto praticado no exercicio de um direito. Porem,
apenas se pode falar de facto justificado ao abrigo do exercicio de um direito se esse exercicio se
contiver dentro dos limites que o demarcam, ou seja, se nao estivermos perante um abuso do
direito. Este e o limite intrinseco do exercicio de um direito, mas tambem podemos encontrar um
limite extrinseco: a colisao de direitos.
O exercicio de um direito pode ou nao resultar de um cargo ou actuacao oficial:
i) De entre os exemplos de exercicio de direito nao procedente de um cargo com mais significado
podemos referir o direito de correccao dos pais em relacao a filhos (que tem de ser exercido com
moderacao e obedecendo a criterios de finalidade educativa).
ii) O exercicio de um direito no ambito de uma actuacao oficial ou procedente de um cargo
encontra o seu campo de aplicacao paradigmatico no quadro dos designados "direitos de
intervencao" das autoridades do Estado (principalmente a actividade policial).
3.3 O estado de necessidade ou direito de necessidade
Fundamento
O estado de necessidade, ou direito de necessidade, esta previsto no art. 34.°: "nao e ilicito o
facto praticado como meio adequado para afastar um perigo actual que ameace interesses
justificadamente protegidos do agente ou de terceiro". O fundamento do estado de necessidade
e o principio do interesse predominante: a ordem juridica permite que o titular de um bem salve
esse bem em perigo a custa deum outro bem, desde que o bem que se quer salvaguardar seja
sensivelmente superior ao bem que se sacrifica para o efeito.
Para FIGUEIREDO DIAS, o fundamento do estado de necessidade possui uma natureza dual:
i) Por um lado, uma razao de utilidade social, traduzida na maximizacao da proteccao de
interesses ou bens juridicos, mais concretamente, do interesse ou bem juridico juridico-
socialmente mais importante entre aqueles que se encontram em conflito.
ii) Por outro lado, a imposifao juridico-legal de um minimo de solidariedade entre os membros
da comunidade humana, a luz do interesse individual de cada um dos participantes em conflito.

Caso pratico: A avanfa com uma navalha na mao contra B. B, vendo que A vem contra ele e nao
tendo nada com que se defender, ve um jarrao de C e atira a cabefa de A, evitando a agressao.
Neste caso, o comportamento do defendente e duplamente tipico: por ofender a integridade
fisica do agressor, e por destruir uma coisa de terceiro. As causas de justi!icaço !uncionam sempre
em relaço a um tipo isoladamente: se e certo que, com a legitima defesa podemos justificar a
ofensa a integridade fisica; nao podemos justificar a conduta tipica do dano com a legitima defesa,
pois esta faz-se sempre a custa do agressor, contra ele. Esta e a razao de ser da legitima defesa.
Assim, temos de nos perguntar: o dano que B praticou e ilicito? Nao, a luz do direito de
necessidade.
Pressupostos
1) Perigo actual: o primeiro pressuposto do estado de necessidade e a existencia de um perigo
actual para um direito ou interesse juridicamente protegido.
i) Quando ha um perigo, dizemos que ha um estado de necessidade: o bem esta necessitar de ser
salvo, mas nao de uma agressao ilicita, pois ai teriamos legitima defesa.
ii) O criterio da actualidade no estado de necessidade e menos restritivo do que aquele da legitima
defesa: a actualidade do perigo nao significa, necessariamente, a sua iminencia, mas quer antes
dizer que a sua remofao nao pode ser adiada, sob pena de nao se produzir qualquer efeito
salvador. Por outro lado, tambem devemos incluir aqui os perigos duradouros (por ex., quando
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existe um predio em risco de desmoronamento, mas nao se consegue determinar se e quando tal
ocorrera).
iii) Para alem disto, a alinea a) diz-nos que a situacao de perigo nao pode ter sido criada
voluntariamente pelo agente. Assim, se um vizinho incendeia a sua propria casa, podemos
arrombar a porta e apagar o fogo; mas se incendiarmos a nossa propria casa, nao podemos
arrombar a porta do vizinho para buscar um extintor que ai existe, ou seja, ai a nossa actuacao ja
nao se encontrara justificada a luz do estado de necessidade. Porem, FIGUEIREDO DIAS defende
que, a luz do fundamento de solidariedade do estado de necessidade, que a justificacao so devera
considerar-se afastada se a situacao foi intencionalmente provocada pelo agente, ou seja, se ele
premeditadamente criou a situacao para poder livrar-se dela a custa de bens alheios. No entanto,
quando estejam em causa interesses de terceiro e o perigo tenha sido causado intencionalmente
pelo agente, nao pode ficar afastado o estado de necessidade - se A criou intencionalmente um
perigo de incendio na casa de B e depois se arrepende, pode entrar sem autorizacao na casa de C
para chamar os bombeiros, excluindo deste modo a ilicitude da violacao do domicilio (art. 190.0).

Note-se que quando estio verificados simultaneamente os pressupostos do estado de

necessidade e da legitima defesa, devemos recorrer a legitima defesa, pois:
i) Estamos a salvaguardar o nosso bem a custa do agressor, e nao a custa de um terceiro que não
agiu ilicitamente.
ii) Para alem disto, a legitima defesa permite uma defesa mais ampla, pois esta-se a defender a
ordem juridica, actuando em nome do Estado.

2) Adequacao: para o salvar bem em perigo, pode-se sacrificar um bem de terceiro, desde que
essa utilizacao seja adequada a afastar o perigo. 0 art. 34.0 impoe expressamente que o facto
praticado ao abrigo do estado de necessidade seja o "meio adequado" para afastar o perigo.

Discute-se se este sera um criterio autonomo e adicional da justificacao, para alem da ponderacao
de interesses, como iremos ver; ou se se trata apenas de uma redundancia, por o conteudo
atribuivel a tal exigencia ja se poder conter nos requisitos da ponderacao de interesses.
FIGUEIRED0 DIAS propende para a segunda alternativa; todavia, considera que esta exigencia tem
sentido, porem num sentido mais obvio e imediato - o de que o facto nao estara coberto por direito
de necessidade se o agente utilizar um meio que, segundo a experiencia comum e uma
consideracao objectiva, e inid6nao para salvaguardar o interesse ameacado.

3) Ponderacao de interesses: como vimos, o estado de necessidade, enquanto causa de

justificacao, assenta no principio do interesse predominante. Assim, tem de haver uma sensivel
superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado (art. 34.0/b)).
A lei impoe ao terceiro que o seu bem seja utilizado para afastar o perigo que pesa sobre o outro;
e se se consegue salvaguardar o bem superior a custa do outro, a ordem juridica no seu conjunto
perde apenas aquele bem menos valioso, ganhado mais com o sacrificio do que com a lesao do
interesse a proteger. Uma vez que estamos a impor a um terceiro um sacrificio, tem de haver
sempre uma ponderacao dos interesses em conflito: mas, mais do que hierarquizar bens ou
interesses juridicos, trata-se aqui de seleccionar factores de ponderaçio que nao sao estritamente
da ordem do legislador, mas de normal sensibilidade aos valores, cultural e socialmente
determinada.

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Quando se fala em "sensivel superioridade", devemos entender que a justificacao ocorre apenas
quando e clara, inequivoca, indubitavel ou determinante a aludida superioridade a luz dos
factores relevantes de ponderacao. Exigencias de seguranca juridica vao neste sentido. Algumas
notas:
i) Apesar de esta avaliacao se dever processar de acordo com criterios essencialmente objectivos,
nem por isso fica fora de consideracao, em certas hipoteses, a avaliacao subjectiva da
importancia do bem a salvaguardar. Dai a lei falar em "interesse" e nao em bem juridico.
ii) Discute-se se a decisao sobre a sensivel superioridade do bem deve ou nao considerar-se
influenciada pela circunstancia de o perigo provir, nao de uma forca natural ou de um facto
juridicamente irrelevante de terceiro, mas sim de um facto ilicito. Este sera indubitavelmente um
factor a ponderar.
iii) Tambem se deve ter em conta a circunstancia de, em certas situacoes ou em consequencia de
certos estados ou profissoes, o ameacado poder estar obrigado a incorrer em perigos especiais - o
policia ou o bombeiro, por ex., tem se suportar perigos acrescidos em nome da funcao que
desempenham.

Razoabilidade da imposição ao lesado do sacrifício

E, se estamos a sacrificar um bem de terceiro, nao temos apenas de pensar se o seu bem e inferior
a bem que se quer salvaguardar, mas tambem se podemos exigir ao terceiro que fique sem
aquele bem. A ponderacao dos bens em conflito exige tambem um criterio de exigibilidade do
sacrificio.

Caso pratico: A precisa urgentemente de um transplante de rim. B tem um desastre de mota e e

preciso opera-lo. Os medicos descobrem que B era compativel com A e, durante a operacao,
retiram um rim a B, conseguindo salvar a vida de A. O medico praticou uma ofensa a integridade
fisica, que poderia ser justificada pelo consentimento.

Neste caso, nao e razoavel impor a B o sacrificio de um rim, apesar de em abstracto o bem vida
ser superior. A ponderaçao de bens tem tambem de envolver um criterio de exigibilidade do
sacrificio ao terceiro. Tambem temos aqui uma questao da dignidade da propria pessoa
sacrificada. Com efeito, nao se pode esquecer, nem minimizar-se, que o facto do necessitado
ofende, para alem do bem juridico do lesado, o seu direito de autodeterminacao e de auto-
realizacao (STRATENWERH) - dai este criterio ter sido autonomizado face aos restantes.

E se em vez do rim fosse um simples doar de sangue, exactamente nas mesmas circunstancias?

i) FARIA COSTA entende que nao pode haver actuacao ao abrigo do estado de necessidade:
nenhum bem pessoal pode ser usado em sacrificio de outro no direito de necessidade. Apenas se
pode exigir solidariedade quando a ponderacao de bens assim o determine, nao se podendo por
isso falar de solidariedade forcada, como o faz FIGUEIREDO DIAS.
ii) Todavia, todos os outros penalistas consideram que sim, que se pode fazer a transfusio de
sangue: este e o limite do que se pode impor a outra pessoa numa situafio destas. Nao estamos
aqui a perguntar o que e que a pessoa sacrificada diria, mas o que e que a ordem juridica pode
ou nao exigir de uma pessoa para salvar a vida de outra: quando e exigivel, a ordem juridica
ordena a pessoa que o suporte, uma vez que o facto e licito ao abrigo do estado de necessidade.
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Criterios da ponderacao dos bens
Caso pratico: Estio tapetes persas expostos num museu. Ha uma infiltrafio e a agua ameafava
chegar as salas da exposifio. 0 director manda fechar as portas estanques para a agua nio passar,
ate que os canos ficassem resolvidos. Na sala onde estavam os tapetes estavam turistas, que
ficaram presos durante 1 hora e meia. Um deles resolveu fazer queixa ao Ministerio Publico.

O director do museu praticou um facto tipico, mas sera ilicito? Ha um perigo actual para o bem, e
o meio foi adequado. O problema que se coloca e um de ponderacao de bens: em abstracto, a
liberdade de movimentos do turista e superior ao patrimonio dos tapetes persas; porem, a
ponderaçao de bens nao pode ser feita em abstracto, mas sim em concreto. Quais sao os
criterios que podem orientar esta ponderacao?
i) Molduras penais abstractas: quando os bens juridico conflituantes sao bens juridico-
penalmente protegidos, o recurso a medida legal da pena constitui, sem duvida, um dos pontos de
apoio mais importantes. Porem, se este criterio pode fornecer indicacoes, e em concreto que se
tem de ponderar os bens.
ii) Intensidade da leslo: nomeadamente, quanto a saber se esta em causa o aniquilamento
completo do interesse ou so uma sua lesao parcial ou passageira. Nos casos em que os bens
conflituantes sao, em abstracto, da mesma ou semelhante hierarquia, a ponderacao tera de ter
sobretudo em conta a intensidade previsivel da lesao. Neste caso, os tapetes ficariam destruidos.
i) Previsibilidade da eficacia do meio para afastar o perigo e grau de perigo: nos casos em que
a violacao do bem juridico nao surja como absolutamente segura, mas como mais ou menos
provavel, um papel fundamental cabe ao grau de perigo que e afastada ou criado com a accao do
salvamento. Como ROXIN formula, "quem, para evitar um dano que seguramente se produzira se
nao actuar, leva a cabo uma accao salvadora que so em pequena medida poe em perigo outro bem
juridico, prosseguira em regra o interesse substancialmente preponderante". Neste caso, o perigo
para os tapetes e evidente.
ii) Criterio do homem medio: a ponderacao de interesses e aquela que e feita por uma pessoa
media.
iii) Exigibilidade: tambem podemos recorrer ao criterio da exigibilidade, pois neste caso era
razoavel impor aos turistas aquele sacrificio.

Note-se que o facto de se dizer que este era um ilicito penal nao significa que nao seja um ilicito
civil, que desse direito a indemnizacao.

Ponderacao entre duas vidas

A ponderacao de bens em conflito pode tornar-se muito complexa, sobretudo quando estao em
causa bens pessoalissimos. Poderemos sacrificar, por exemplo, a integridade fisica de um terceiro
para salvar a vida de outro? Depende do sacrificio se exigir a esse terceiro. E pode-se sacrificar a
vida de um terceiro para salvar a vida de outra? O bem vida nao e mensuravel, nunca se pode
fazer uma ponderacao entre duas vidas. Nos anos 50, esta questao foi muito debatida,
principalmente quando muitas mulheres faleciam durante o parto - deveria salvar-se a mae ou o
bebe? FARIA COSTA, assim como a doutrina maioritaria, defende que nestes casos se deve salvar
a mae, pois esta e ja um patrimonio espiritual firme. Assim, apesar de nao se poder ponderar
directamente os bens vida, podemos entrar com outros criterios de ponderacao, como o
patrimonio espiritual.
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4) Conhecimento da situacao de conflito: FARIA COSTA defende ainda, a semelhanca do que faz
para a legitima defesa, que se deve exigir o conhecimento, por parte do agente, da situaçao de
con!lito, mas ja nao a vontade de defender o interesse preponderante.

3.4 0 consentimento Fundamento

O consentimento, enquanto causa de justificacao, e mani!estaçao dos valores da autonomia
e da liberdade da pessoa, ou sejam na base do consentimento como causa de justificacao esta o
direito a autodeterminacao. Esta previsto no art. 38.°, que sujeita o consentimento a dois
pressupostos: este tem de se referir a interesses juridicos livremente disponiveis e o facto nao pode
ofender os bons costumes.
A questao que agora se coloca e a seguinte: a ordem juridica defende a minha vida, a minha
integridade fisica, etc., porque eu quero ou porque e um bem socialmente muito valioso? Nem uma
coisa, nem outra: a ordem juridica mostra que, ao defender a vida, a esta a defender porque e
um bem socialmente muito valioso, mas normalmente nao defende contra a vontade da pessoa.
0 consentimento e precisamente isto - a accao tipica nao chega a ser desvaliosa porque o concreto
titular do bem consentiu nessa ofensa. Mas isto tem limites, ou seja, o consentimento tem limites:
nuns casos, prevalece a autonomia do titular do bem; noutros casos, prevalece o valor do bem.
Quando e que isto acontece? Quando a lesao for de tal modo grave e irreversivel que, comparando
a autonomia e o valor do bem, este vale mais.

Distincao entre consentimento e acordo

0 consentimento distingue-se do acordo: enquanto que o consentimento ainda lhe tem subjacente
um certo conflito de interesses, o acordo traduz-se numa contribuicao para a propria realizacao do
titular do bem em causa. Enquanto que no consentimento ha uma lesao, que todavia se encontra
justificada, no acordo nao chega a haver qualquer lesao do bem juridico em causa - por exemplo,
quando convidamos amigos para jantar em nossa casa, e lhes abrimos a porta, tal contribui para
a nossa realizacao como pessoa (acordo), nao devendo ser confundido com um consentimento
relativo ao crime de violacao de domicilio (art. 190.0).

Intervencoes e tratamentos medicos

Quando um cirurgiao opera o paciente na mesa de operacoes, sera esta uma accao tipica de
ofensa a integridade fisica, que pode nao ser ilicita a luz do consentimento? Nao - o art. 150.0 diz-
nos que este acto nao chega a ser um acto tipico, uma vez que se traduz num acto a favor e nao
contra a integridade fisica do paciente, numa soluçao que e inovadora do C6digo portugues (nos
outros ordenamentos, e uma accao tipica mas nao ilicita). E se o cirurgilo realizar esta operaçao
sem o consentimento do paciente? Ai, o crime que comete e nao de ofensa a integridade fisica,
mas de ofensa a liberdade.

E se A estiver no hospital, inconsciente, e lhe retirarem sangue para fazer uma transfusao a B, que
corria perigo de vida? Se A nao consentir na transfusao, este e um crime de ofensa contra a
integridade fisica (passivel de ser justificado pelo consentimento), uma vez que este e feito a favor
da integridade fisica de outrem e nao do proprio.

Pressupostos

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1) Interesses juridicos livremente disponiveis: para que haja consentimento, temos de estar
perante bens juridicos disponiveis (logo temos de estar perante bens pessoais, uma vez que os bens
supra-individuais nao sao disponiveis). Em relacao ao bens patrimoniais, e facil perceber que estes
sao bens juridicos disponiveis; o problema coloca-se quanto aos bens pessoais. 0 Codigo considera
a integridade fisica como um bem juridicamente disponivel (art. 149.°/1), e quanto ao bem vida?
E aqui que encontramos um claro limite a disponibilidade, designadamente na proibicao do
homicidio a pedido da vitima (art. 134.°). Com efeito, a doutrina maioritaria aponta na direccao
da absoluta indisponibilidade do bem juridico vida.

2) Nao ofensa dos bons costumes: o limite do consentimento esta nos bons costumes. Assim,
apesar de o bem integridade flsica ser livremente disponlvel (art. 149.°/1), ha certas ofensas a
integridade flsica que sao admisslveis (por ex., cortar o cabelo); e outras que nao o sao, por
contrariarem os bons costumes - art. 149.°/2 (por ex., pedir a um cirurgiao que corte um dedo).
A clausula de bons costumes esgota, alias, praticamente toda a sua relevancia nas ofensas a
integridade fisica.
0 que sao os bons costumes? 0 costume juridico e a pratica reiterada acompanhada da conviccao
da sua obrigatoriedade; mas os bons costumes vao para alem do costume juridico. Apesar de a
pratica reiterada ser o pilar objectivo, e necessario uma valoracao axiologica - os bons costumes
sao aquilo que e socialmente aceite, ou seja, aquilo que e aceite como bom, e sao variaveis no
tempo e no espaco. Com este criterio, o legislador quis que o consentimento nao se reconduzisse
a uma pura subjectividade, a vontade do agente.
Por outro lado, FARIA C0STA chama tambem a atencao para o facto de o consentimento ter outro
limite: nao se pode aceitar o consentimento relativamente a dados culturais que violem direitos
fundamentais - em certas religioes, o marido pode corrigir fisicamente a mulher, porem isto
atenta contra a sua dignidade.
3) Conhecimento do agente: no patamar subjectivo, o consentimento tem de ser do conhecimento
do agente, o que implica que seja previo ao facto consentido. Assim, o art. 38.°/4 considera que
se o conhecimento nao for conhecido do agente, este e punivel com a pena aplicavel a tentativa
apenas de nao haver desvalor de resultado, permanece o desvalor da accao (tentativa impossivel).
Capacidade para consentir
Apenas pode consentir quem tiver mais de 16 anos e possuir o discernimento necessario para
avaliar o seu sentido e alcance no momento em que o presta (art. 38.°/3). FARIA C0STA considera
exagerada a idade de 16 anos. Para alem disto, o consentimento deve reflectir uma vontade seria,
livre e esclarecida do titular do interesse juridicamente protegido (art. 38.°/2) - pelo que aquele
que consente nao pode faze-lo sob qualquer vontade viciada. Falamos aqui em "consentimento
informado", que tem grande relevancia nos tratamentos medicos: o medico tem o dever de
esclarecer o paciente.

Consentimento presumido
Nos termos do art. 39.°/1, ao consentimento efectivo e equiparado o consentimento presumido.
Ha consentimento presumido quando seja razoavel supor que o titular do interesse juridicamente
protegido teria eficazmente consentido no facto, se conhecesse as circunstancias em que este e
praticado (art. 39.°/2). Tem igualmente de se verificar os requisitos do consentimento efectivo; e
o consentimento presumido so pode ser eficaz quando nao possa ser obtido o consentimento
efectivo e, para alem disso, a questao do consentimento nao possa ser adiada (o que assume
especial relevancia nas intervencoes e tratamentos medico-cirurgicos).
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3.5 0 conflito de deveres
Outra causa de justificacao e o conflito de deveres, previsto no art. 36.°. Esta causa apresenta
semelhancas com o estado de necessidade, porem apresenta especificidades que justificam o
seu tratamento autonomo. Ainda que ambas as causas partilhem do mesmo fundamento, no
conflito de deveres, dada a impossibilidade de cumprimento de um dos deveres impostos ao
agente, nao se exige que o dever cumprido seja de maior valor, podendo ser de valor igual. Esta
situacao distingue-se tambem da prevista no art. 31.°/2/c): se o cumprimento de um dever ou uma
ordem exclui a ilicitude, no conflito de deveres temos um conflito entre dois deveres, em que se
torna impossivel observar ambos os deveres ou ordens conflituantes. Note-se, porem, que o dever
de obediencia cessa quando conduzir a pratica de um crime (art. 36.°/2).

Caso pratico: Um medico esta num pais do terceiro mundo e tem recursos limitados. A certa altura
chegam duas pessoas, com o mesmo problema, e o medico s6 tem uma dose de remedio.
Temos aqui um problema de estado de necessidade, mas como resolver? Como se faz a ponderacao
de bens neste caso? Para o direito penal, todas as vidas valem o mesmo, o valor vida nao e
mensuravel. Assim, o que temos e uma situacao de conflito de deveres, no qual o direito diz que
o facto nao e ilicito se o agente cumprir o dever de maior ou igual valor: art. 36.°. Perante a
impossibilidade de cumprir o dever de salvar ambas as vidas, o medico salva apenas uma delas,
sendo que o incumprimento do dever de salvar a vida da outra pessoa e licito.

3.6 Alguns afloramentos de outras causas de justificacao

FARIA COSTA faz ainda referencia a outras causas de justificacao:
i) Accao directa, previsto no art. 336.° do CC.
ii) Agere pro magistratu - quando nao e possivel o exercicio da forca em tempo util pelas
autoridades do Estado, permitem-se casos excepcionais da mesma pelos particulares. O
exemplo mais paradigmatico e a detencao em flagrante delito, prevista no art. 22S.°/1/b) do
Codigo de Processo Penal.
iii) Facto de consciencia - temos um facto de consciencia quando o agente pratica o crime
consciente disso, mas em que o faz por questoes de dignidade etica e conformes ao seu mais intimo
ser. Certos autores discutem se esta nao devera ser antes uma causa de exclusao da culpa.
iv) Estado de necessidade defensivo - existem casos em que a lesao ou o perigo de lesao em causa
nao preenchem os requisitos em causa ou nao possibilitam uma concreta ponderacao dos bens
juridicos em conflito. Por ex., A, durante um ataque epileptico, vai partir um jarrao de porcelana
chinesa, caso B nao afaste A a forca. Aqui, o perigo e causado pela vitima a conduta defensiva,
logo nao estao preenchidos os requisitos do estado de necessidade. Para que exista esta causa, e
necessario o preenchimento de dois requisitos: a inexistencia de alternativa a conduta preventiva
do agente e a possibilidade de o bem ou interesse defendido ser inferior ao bem ou interesse
afectado pela conduta preventiva. FIGUEIREDO DIAS inclui esta causa no direito de necessidade
(art. 34.°). FARIA COSTA entende que nao se devem confundir, funcionando porem o estado de
necessidade defensivo como criterio residual do direito de necessidade.

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