A falência de instituição financeira em regime de liquidação extrajudicial deve ser requerida pelo

próprio liquidante, autorizado pelo Banco Central se o ativo não alcançar metade do passivo
quirografário ou se houver indícios de crime falimentar.

A insolvência se dá no momento em que das dívidas excedem o patrimônio do devedor. Ou seja,

ainda que o devedor liquidasse todo o seu patrimônio não teria como quitar a totalidade dos
seus credores. Trata-se de um desequilibro por excesso de dívidas. Ela aplica-se aos devedores
civis, reservando-se o outro instituto aos devedores que são pessoa jurídica.

Já a falência, que possui uma lei específica para tratar do tema, Lei 11.101/05, ocorre quando o
devedor empresarial não possui condições econômicas para honrar com o pagamento de todas
as suas dívidas. É, portanto, um processo de execução coletiva, que só pode ser decretado
judicialmente, e por meio do qual os credores buscam ter o seu crédito adimplido de maneira
satisfatória.

Assim, não é possível que um devedor civil decrete falência, bem como é igualmente impossível
que o empresário ou sociedade empresária decrete insolvência civil. Para que essa segunda
seja declarada é necessário um processo judicial com esse fim, não podendo ser feita de ofício.
Ela pode ser requerida pelo próprio devedor, por algum credor ou, ainda, pelo inventariante de
seu espólio.

Tanto na insolvência quanto na falência os credores serão cientificados da instauração do

processo, para que possam se habilitar como forma de garantir o seu crédito. O devedor
também não poderá administrar seus bens enquanto o processo tramita em juízo, sendo
nomeado administrador específico para isso. É uma tentativa de evitar possíveis fraudes.

Apesar de serem parecidas em alguns aspectos, possuem ritos próprios e consequências

diversas, além de se destinarem as pessoas diferentes. Em ambos os casos, porém, quase
sempre resultam da má administração dos bens. Em épocas como a que o Brasil enfrenta
atualmente, os cuidados financeiros precisam ser redobrados. “Meter os pés pelas mãos”, como
diz a sabedoria popular, pode acabar sendo pior do que o ditado sugere.

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Empresas excluídas da Lei 11.101/05

Mesmo que a Lei 11.101/05 seja destinada aos empresários (LREF, art. 1º), alguns deles estão
excluídos do seu campo de aplicação.

É o caso das chamadas “estatais” (LREF, art. 2º, I) e das empresas que desenvolvem atividades
sensíveis (LREF, art. 2º, II).

Estatal é gênero que comporta as espécies (i) empresa pública e (ii) sociedade de economia
mista.

No caso da empresa pública, o capital social é totalmente detido pelo Poder Público. No caso da
sociedade de economia mista, o capital votante majoritário é de titularidade Poder Público.

Tanto uma quanto a outra são constituídas por lei, em função da necessidade de explorar uma
atividade de interesse público, seja porque necessária à coletividade, ou porque estratégica para
o Ente Público. Petróleo, mineração, siderurgia, telecomunicações, correios, transportes, entre
outras atividades foram ou são exploradas por meio de estatais no Brasil.

Pois é justamente em função do interesse público envolvido na exploração dessas empresas

que não se pode deixar que a crise delas interrompa o exercício das suas atividades. Assim, a
sua crise é suportada pelo Ente Público a que estão vinculadas, não se sujeitando às soluções
comuns de mercado.

Em resumo, as estatais não podem falir nem utilizar os institutos recuperatórios da Lei 11.101/05
(recuperação judicial e extrajudicial).

A Lei 11.101/05 também não se aplica a (i) instituição financeira pública ou privada, (ii)
cooperativa de crédito, (iii) consórcio, (iv) entidade de previdência complementar, (v) sociedade
operadora de plano de assistência à saúde, (vi) sociedade seguradora, (vii) sociedade de
capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores (LREF, art. 2º, II).

A razão por trás da exclusão das sociedades empresárias acima citadas é porque a crise dessas
empresas é capaz de causar graves repercussões econômicas e sociais.

Lembre-se, nesse sentido, que a crise de uma instituição financeira importa em risco sistêmico,
em função da possibilidade de a crise de um dos agentes do mercado se espalhar e atingir os
demais participantes (“efeito dominó”).

Por outro lado, a falência de uma operadora de planos de saúde ou de uma entidade de
previdência complementar pode deixar milhares de pessoas desassistidas, causando graves
repercussões sociais.

Em função disso, as empresas que exploram atividades sensíveis estão sujeitas a regimes de
crise alternativos (chamados “regimes parafalimentares”), podendo passar por intervenção
extrajudicial ordenada por entidades que regulam o setor em que atuam (exemplo: Banco
Central do Brasil no caso das instituições financeiras). Elas não podem utilizar os institutos
recuperatórios nem podem falir a pedido de credores. Sua falência só pode ser requerida pela
própria atividade interventora.
LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA.

Em regra tem-se como sujeito ativo o falido e como sujeito passive o credor. No entanto,
há a possibilidade de o falido ser enquadrado como sujeito passivo nos casos de crimes pós-
falimentares, desde que ele não seja o autor e algum terceiro tenha praticado algum delito que
vá de encontro a algum interesse do falido legalmente protegido.

Há ainda a possibilidade de terceiros integrarem o polo ativo, ainda que estes não
possuam vínculo direto com a empresa, bastando o vínculo de fato.

2.4.1 Sujeito passivo

A lei atual corrigiu a falha na legislação anterior que confundia o empresário devedor com o
administrador da empresa.

De acordo com a Lei de Falências, é imprescindível que a pessoa que sofra a falência seja
empresário individual ou sociedade empresária. O caráter da empresarial idade e definido
no Código Civil de 2002 , em seu artigo 366. Assim, o empresário que exercer
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou
de serviços.
Não sendo devedor empresário, como é o caso das sociedades simples e cooperativas, é
impossível que seja proposta ação de falência. Nesse caso a ação cabível é a de execução
por quantia certa contra o devedor insolvente.

Vale ressaltar que a Lei de Falências é aplicável tanto ao empresário regular, quanto ao
empresário de fato. Assim, suponhamos uma sociedade em comum ou em conta de
participação que exerça profissionalmente atividade empresária. Não há proibição para que
essa sociedade tenha a sua falência decretada. Exceção deve ser feita ao pedido de
autofalência , uma vez que a disposição expressa na Lei de Falências no sentido de ser
necessária a apresentação de prova da condição de empresário do requerente.
Também os ex-empresários, por um prazo de até dois anos a partir do encerramento do
exercício da atividade, poderão ter sua falência decretada.

A Lei de Falência brasileira prevê, ainda, a possibilidade de o espólio do empresário que falece
encontrava-se, em vida, em situação de insolvência. A falência do espólio poderá tanto ser
requerida pelos seus herdeiros, cônjuges sobreviventes, inventariante ou por qualquer credor,
nos termos do artigo 97da Lei de Falências.
Devemos destacas que não só as sociedades empresárias podem sofrer com os efeitos da
falência, mas ainda seus administradores e sócios, quando estes forem solidária e
ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais.

Dentre as sociedades empresárias, algumas não se sujeitam à falência, por determinação

legal, conforme o artigo 2ª da Lei de Falências, sendo, assim, regidas por um regime jurídico
especial. São elas:
a) empresas públicas;
b) sociedade de economia mista;
c) instituição financeira pública ou privada;
d) cooperativa de crédito;
e) consórcios;
f) entidade de competência complementar;
g) sociedade operadora de plano de assistência à saúde;
h) sociedade seguradora;
i) sociedade de capitalização e outras entidades equiparadas.

2.4.2 Sujeito ativo

Nos termos do artigo 97 da Lei de Falências, a falência poderá ser requeridas por:
a) devedor, quando da ocorrência da autofalência;
b) Cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou inventariante;
c) quotista ou acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;
d) qualquer credor.
Nos pedidos de falência baseado na impontualidade, imprescindível que o credor seja detentor
de um título executivo protestado, cujo soma seja superior ao equivalente a 40 salários
mínimos.

A Lei de Falências impõe dois requisitos que devem ser cumpridos pelos credores:
a) o credor empresário deverá comprovar que é regularmente inscrito no Registro do
Comercio;
b) o credor domiciliado fora do país deverá prestar caução quando às custas e pagamentos de
indenização.
2.4.3 Coobrigados
Existem algumas figuras que, embora não estejam diretamente ligadas ao procedimento
falimentar, como sujeito ativo ou passivo, sofrem os seus efeitos como se fossem o próprio
falido. É o caso só sócio de responsabilidade ilimitada da sociedade falida. Com a decretação
da falência da sociedade, esta atinge seus sócios ilimitados, os quais ficam sujeitos aos
mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade, nos termos do artigo 81 da Lei
de Falências.
A responsabilização dos sócios com responsabilidade ilimitada se estende aos sócios
retirantes ou excluídos há menos de dois anos somente quando as dívidas existentes na data
do arquivamento da alteração do contrato, no caso de estas não terem sido solvidas até a data
da decretação da falência.

No caso das sociedades de responsabilidade limitada, a responsabilidade pessoal dos seus

sócios, controladores e administradores será apurada no juízo da falência, independentemente
da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo. Durante o
procedimento, o juiz poderá, de ofício, ou a requerimento das partes interessadas, ordenar a
indisponibilidade de bens particulares do mesmo.

A ação de responsabilização dos sócios devem ser proposta em até dois anos, contados do
trânsito em julgado da decisão que decretar a falência, sob pena de prescrição.

Outros que podem se submeter aos efeitos da falência são os administradores e liquidantes
das sociedades falidas. De acordo com o inciso § 2ª do artigo 81da Lei de Falências, as
sociedades falidas serão representadas na falência por seus administradores ou liquidantes,
os quais terão os mesmos direitos e sofrerão as mesmas penas que ao falido couberem.
No âmbito penal, a Lei de Falência expressamente prevê, em seu artigo 179, que tanto na
falência quanto na recuperação judicial de sociedades e sócios, administradores e
conselheiros, de fato ou de direito, assim como administrador judicial, equiparam-se ao falido
para todos os efeitos penais, à medida que contribuam para a ocorrência do ilícito.