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Pena é a sanção penal imposta pelo Estado, mediante o devido processo legal, ao autor de
um fato típico e ilícito que foi reconhecido culpado, tendo por finalidade puni-lo e
ressocializá-lo, bem como prevenir a prática de novas infrações mediante a intimidação
penal. Observamos, assim, que a pena justifica-se pela ocorrência de uma infração penal
apurada mediante o devido processo legal.
O longo dos tempos, o Direito Penal tem dado respostas diferentes à questão da
criminalidade, as quais são denominadas teorias da pena.
Considerações Gerais
Com o iluminismo e a grande repercussão das idéias dos reformadores como Beccaria,
Howard e Bentham a crise da sanção penal começou a tomar contornos. A pena de prisão
fracassava em todos os seus objetivos declarados, haja vista o alto índice de reincidência.
A partir do século XIX, quando a prisão se converteu na principal resposta do direito
penal, acreditou-se que poderia ser um meio adequado para conseguir a reforma do
delinqüente. Durante muito tempo imperou um ambiente otimista, onde havia a firme
convicção de que a prisão poderia ser um meio idôneo para realizar todas as finalidades
da pena e que, dentro de certas condições, seria possível reabilitar o delinqüente. Tal
otimismo desapareceu e hoje reina uma certa atitude pessimista, já que não se têm muitas
esperanças sobre os resultados que se possa conseguir com a prisão tradicional.
A reforma de 1984 do Código Penal tentou seguir essa política criminal liberal, adotando,
entre outras inovações, modernas alternativas à pena de privativa de liberdade, como as
penas restritivas de direitos, além de revitalizar a pena de multa com o sistema dias-multa,
além de transformar o velho sursis em um instituto sério e eficaz.
O nosso Código Penal somente reconhece duas espécies de pena privativa de liberdade:
reclusão e detenção. A diferença principal entre elas está no regime penitenciário a que a
pena está sujeita.
A citada Reforma Penal Brasileira de 1984 adotou as penas privativas de liberdade como
gênero e manteve a reclusão e a detenção como espécies.
Questão
OBS: Prisão preventiva: desde que presentes os requisitos dos arts. 282 do CPP (redação
conferida pela lei 12403/2011), poderá ser decretada nos crimes punidos com pena
privativa de liberdade máxima superior a 04 anos (independente de serem apenados com
reclusão ou detenção).
O condenado adquire o direito a passar do regime inicial para um regime mais brando
após, em regra, o cumprimento de 1/6 da pena (critério objetivo), desde que o seu mérito
autorize a progressão (critério subjetivo), conforme prevê o art. 112 da LEP.
Desse modo, podemos depreender ser impossível que o condenado passe do regime
fechado para o aberto sem passar pelo semiaberto.
O mérito do condenado será avaliado através do atestado de bom comportamento
carcerário emitido pelo Diretor do Estabelecimento prisional, indicando, assim que o
condenado encontra-se está apto a cumprir a sanção imposta em regime menos rigoroso,
sem, portanto, prejudicar os fins da pena.
Cabe-nos ressaltar ainda que a jurisprudência não tem conhecido, em regra, a impetração
de habeas corpus para se requerer a progressão de regimes, visto que ele não tem dilação
probatória para se comprovar o mérito do condenado.
c) Reparação do Dano nos crimes contra a Administração Pública: Com o advento da Lei
10.763/2003, que acrescentou ao artigo 33 do Código Penal, o parágrafo 4º, passou-se a
exigir a reparação do dano ou a devolução do produto ilícito para que o condenado por
crime contra administração pública pudesse obter a progressão de regime.
Em resumo, podemos afirmar que a progressão de regime deve ser uma conquista do
condenado pelo seu merecimento e pressupõe o cumprimento mínimo de um sexto da
pena no regime anterior (art.112 da LEP). A lei 10763/03 suprimiu o exame
criminológico. No entanto, ele ainda subsiste quando do inicio do cumprimento da pena
(art. 8° da LEP).
Obs: de acordo com a Súmula 715 do STF a pena unificada pelo art. 75 não é considerada
para concessão de outros benefícios.
Também chamada de progressão per saltum, é a passagem direta do regime fechado para
o aberto. No Brasil, não é possível a progressão per saltum, visto que a Lei de Execução
Penal exige para progressão de pena o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e
o regime anterior ao aberto é o semiaberto, não podendo haver passagem direta do regime
fechado para o aberto.
Saliente-se que o STF vem entendendo ser constrangimento ilegal submeter o paciente a
regime mais rigoroso que o fixado na sentença.
A redação original do art. 2° da lei 8072/90 vedava a progressão de regime nos crimes
hediondos, com visível afronta ao principio da individualização da pena. O STF, ao julgar
HC, no caso concreto, portanto, declarou a inconstitucionalidade desta previsão
concedendo à Decisão, entretanto, efeito erga omnes.
*Sobre o tem ainda importa verificar a dicção da seguinte súmula vinculante: STF -
Súmula Vinculante nº 26 - "Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena
por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade
do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado
preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar,
para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico".
REGIMES PENAIS (SISTEMAS PENITENCIÁRIOS).
- Auburbiano – 1818 – Origem em Nova York – Permitia o trabalho dos presos em grupo,
durante o dia. Previa o isolamento noturno. Os presos não podiam se comunicar, pois
existia a lei do silêncio.
Como é cediço o Brasil adotou o sistema progressivo, objetivando, com o gradual retorno
do agente ao convívio social, viabilizar sua reinserção social. Desta forma, o regime
fixado pelo juiz sentenciante é apenas o inicial, sendo determinado pela espécie da pena
(reclusão/detenção), quantidade da pena, bem como reincidência. A progressão de
regime, ao seu turno, analisa critérios objetivos e subjetivos do condenado, conforme
verifica-se pelo art. 112 da LEP. Assim, segundo previsão do Código Penal, existem três
regimes iniciais de cumprimento de pena: FECHADO, SEMI-ABERTO E ABERTO, os
quais se distinguem pelas seguintes regras principais:
O recluso que cumpre pena em regime fechado não tem direito a freqüentar cursos e o
trabalho externo só será possível ou admissível em obras ou serviços públicos, desde que
o condenado tenha cumprido, pelo menos, um sexto da pena. (arts. 36 e 37 da LEP). O
trabalho em instituição privada somente será autorizado mediante expresso
consentimento do condenado.
O grande mérito do regime aberto é manter o condenado em contato com a sua família e
com a sociedade, permitindo que o mesmo leve uma vida útil e prestante. Outra grande
vantagem desse regime é a obrigatoriedade do trabalho.
Regras do Regime Disciplinar Diferenciado
Pela a nova redação do artigo 52 da LEP, dada pela Lei n.10.792/2003, o regime
disciplinar diferenciado poderá ser aplicado, PARA CONDENADOS DEFINITIVOS E
PROVISÓRIOS, sem prejuízo da sanção correspondente à falta grave, nas seguintes
situações:
a) prática de fato previsto como crime doloso que ocasione subversão da ordem ou
disciplina internas – artigo 52, “caput”.
Esse regime terá duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por
nova falta grave da mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada, o
recolhimento será em cela individual, admitindo visitas semanais de duas pessoas, sem
contar as crianças, com duração de duas horas e o preso terá direito à saída da cela por
duas horas diárias para banho de sol.
Tal medida será imposta pelo Juiz, após requerimento do Diretor do estabelecimento, e
desde que ouvido o MP e a defesa.
Em relação ao RDD, manifestou-se o STJ no seguinte sentido:
“Por outro lado, cumpre salientar que o regime disciplinar diferenciado não constituiu
uma nova modalidade de prisão penal de caráter provisório, ou um novo regime de
cumprimento de pena em acréscimo aos regimes já existentes (fechado, semi-aberto e
aberto). Na verdade, o RDD nada mais é do que um regime de disciplina carcerária
especial, dentro do regime fechado, que tem como característica um maior grau de
isolamento do preso com o mundo exterior, inclusive com o bloqueio de comunicação
por telefone celular e outros aparelhos. Trata-se de uma medida emergencial que visa
transformar o caos do sistema penitenciário para, ao menos em relação aos presos mais
perigosos, impor-lhes um verdadeiro regime de segurança máxima, sem o qual,
infelizmente, a atuação desses líderes de organizações criminosas não pode ser contida.”
(Recurso Especial n° 662.637-MT)
Penas privativas de liberdade – Reincidência
Espécies:
Reincidência ficta: ocorre quando o sujeito pratica nova infração depois de haver
transitado em julgado sentença que o tenha condenado pelo cometimento de infração
posterior. (foi a teoria acolhida pelo CPB no art. 63).
Reincidência real: é aquela em que o agente comete nova infração após cumprir, integral
ou parcialmente, a pena imposta em virtude de delito anterior.
Efeitos da reincidência:
A reincidência acarreta, especialmente, os seguintes efeitos:
Por fim, dispõe o art. 64 do CP, as hipóteses em que não irá ocorrer a reincidência:
I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da
pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 05 anos,
computado o período de suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer
revogação
Questão
- Em relação a reincidência, assinale a opção correta:
A)Para se caracterizar a reincidência na prática de crime, é necessário que haja trânsito em julgado
da sentença condenatória por prática de crime anterior
B)O agente que, na fase de recurso de sentença condenatória pela prática de crime, comete
contravenção penal, deve ser considerado reincidente não-específico
C)Para efeito de reincidência específica, prevalece a condenação anterior, se, entre a data do
cumprimento da pena e a infração posterior, tiver decorrido tempo superior a 5 anos
D)Para efeitos de reincidência, são considerados os crimes eleitorais, os crimes militares próprios e
os crimes políticos
GABARITO A: Conforme art. 63 do CP, sendo certo que a prática de crime anterior, para fins de
reincidência pode ocorrer tanto no Brasil como no estrangeiro.
laração expressa na sentença
Penas privativas de liberdade - Remição de pena
A remição, segundo previsão da lei 12433 de 29 de junho de 2011, poderá ocorrer pelo
trabalho ou pelo estudo, podendo beneficiar presos definitivos (regime fechado, semi-
aberto e aberto, bem como em livramento condicional, nos dois últimos casos nos termos
do art.126, §6º da LEP), bem como presos provisórios, conforme previsão do art. 126,
§7º da LEP (redação dada pela lei 12433/11).
No que tange ao trabalho, a remição ocorrerá na proporção de três dias de trabalho por
um a menos na pena, nos termos do art. 126, §1º, II da LEP, enquanto em relação ao
estudo a contagem de tempo será feita à razão de 01 (um) dia de pena a cada 12 (doze)
horas de frequência escolar, a qual poderá ocorrer em atividade de ensino fundamental,
médio, profissionalizando, superior, ou ainda de qualificação profissional. (art. 126, §1º,
I da LEP).
O estudo para fins de remição de pena poderá ser desenvolvido de forma presencial ou
por metodologia de ensino a distância e deverá ser certificado pelas autoridades
educacionais competentes dos cursos frequentados, sendo que o preso impossibilitado,
por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a
remição.
Prevê o art. 126 da LEP, ainda, que o tempo a remir em função das horas de estudo será
acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou
superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do
sistema de educação.
Conceito
Considerações Gerais
Como nos traz o artigo 59, inciso IV do Código Penal, as penas alternativas estão ali
elencadas e à disposição do juiz para serem executadas no momento da determinação da
pena na sentença, tendo em vista que pela sua própria natureza, requer a prévia
determinação da quantidade da pena que será imposta.
De todos é sabido que o juiz, na dosagem da pena, deve escolher a sanção mais adequada
ao réu, considerando a personalidade do agente e demais elementos do artigo citado e,
também, a finalidade preventiva. É nesse momento que se examina a possibilidade de
substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito.
Assim, logo após o juiz determinar o quantum final da pena de prisão, se esta não for
superior a quatro anos ou se o delito for culposo, o juiz, imediatamente, deverá considerar
a possibilidade de substituição. Apenas se não for possível tal substituição é que o juiz
passará a examinar a possibilidade da suspensão condicional da pena, conforme os artigos
77, III, do CP e 157 da LEP.
Cabe-nos ressaltar que o tempo de duração das penas restritivas será o mesmo que teria a
pena privativa de liberdade substituída, conforme nos ensina o artigo 55 do Código Penal,
salvo no caso da prestação de serviços à comunidade.
É sabido que a prisão não é local mais idôneo para empreender qualquer tentativa de
reeducação ou tratamento terapêutico de problemas estruturais de personalidade. É nesse
sentido que afirma Beccaria que é a celeridade e a certeza da pena, mais que sua
severidade, que produz a efetiva intimidação.
Espécies (Davi) – Modalidades das Penas Restritivas de Direito
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XLVI, já havia previsto a perda
de bens como modalidade de pena a ser adotada pelo legislador ordinário. A Lei número
9714/98 cuidou de discipliná-la entre as penas restritivas de direitos.
Cabe-nos, por último, ressaltar que o confisco apresenta duas limitações que são: a
limitação do quantum a confiscar, que tem por seu teto o montante do prejuízo causado
ou do proveito obtido com a prática do crime e a limitação em razão da quantidade de
pena aplicada, somente cabendo este tipo de sanção na hipótese de condenações que não
ultrapassem quatro anos de prisão. Ainda assim, só caberá a pena de perda de bens ou
valores quando for possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, conforme o ensinamento do artigo 45 e seus parágrafos do Código Penal.
Contudo, torna-se óbvio que aqui não poderemos ter uma sanção aplicada de natureza
pecuniária, que é a natureza da prestação substituída, eliminando-se, assim, as penas de
multa e perda de bens e valores, pois desse modo não seria uma sanção de outra natureza.
A limitação de fim de semana tem por intenção evitar o afastamento do apenado de suas
tarefas diárias, objetivando manter suas relações familiares, profissionais e sociais.
De acordo com a LEP, a medida será convertida em pena privativa de liberdade se ocorrer
quaisquer das hipóteses previstas no art. 181, §2° do mencionado diploma legal.
A limitação de fim de semana é uma pena restritiva de direitos de pouca aplicação, pois
inexistem no País estabelecimentos em números suficientes e adequados para o
cumprimento desta medida.
A disciplina da prestação de serviços à comunidade também foi alterada pela Lei 9714/98.
Consiste ela na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. Essa atribuição é realizada
pelo juiz da execução penal de acordo com as aptidões do condenado, devendo ser
cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não
prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado.
Enumera o art. 181, §1° da Lei de Execuções Penais os casos em que a medida de
prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas será convertida em pena
privativa de liberdade:
Esse tipo de pena restritiva de direito, ao contrário das outras que são genéricas, aplica-
se, em geral, a determinados crimes.
Depois de cumprida a pena, o condenado poderá voltar a exercer suas funções normais,
desde que não haja impedimento de ordem administrativa.
A interdição, nesta hipótese, pressupõe que a ação criminosa tenha sido realizada com
abuso de profissão ou atividade, ou como infração de dever a ela inerente. Ademais, para
que se aplique a interdição, faz-se mister que a pena se revele suficiente para substituir a
pena privativa de liberdade de curta duração, tanto em seu enfoque repressivo quanto no
preventivo como nos ensina o artigo 44, III do Código Penal.
Com a edição do novo código de trânsito instituído pela lei 9.503, de 23 de setembro de
1997, a pena de suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo, aplicado aos
delitos culposos de trânsito (lesões corporais culposas e homicídio culposo), foi revogado.
É que os crimes praticados na direção de veículo automotor, bem como as penas a eles
cominadas, passaram a ser disciplinado pelo código de trânsito.
IV- Proibição de freqüentar determinados lugares.
Tal modalidade de interdição de direitos foi introduzida pela lei 9.714/98. Já era prevista
entre as condições impostas ao condenado que fizesse jus ao sursis. Normalmente essa
proibição versa sobre a freqüência a bares e casas noturnas ou lugares de reputação
duvidosa.
Para afastar essa injustiça, que já era combatida pela doutrina e jurisprudência, a nova lei
adotou, acertadamente, o Princípio da Detração Penal, determinando, na conversão para
pena privativa de liberdade, a dedução do tempo cumprido de pena restritiva de direitos,
conforme nos ensina o artigo 44, parágrafo 4º.
“no cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da
pena restritiva de direitos, respeitando o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou
reclusão".
Na primeira parte do artigo temos a figura da detração penal, enquanto que na segunda
parte temos a forma que o legislador encontrou para impedir o abandono do cumprimento
da pena na sua fase final.
A parte final do parágrafo 4º postula que deverá ser respeitado o saldo mínimo de trinta
dias de detenção ou reclusão, o que, segundo alguns entendimentos, refere-se ao mínimo
de dias de penas alternativas para permitir a dedução da pena de prisão a converter. Ou
seja, conforme esse entendimento, em cumprimento de pena restritiva de direitos inferior
a 30 dias não poderia ser aplicada a detração. Já Cezar Roberto Bitencourt se posiciona
contrariamente a tal raciocínio ao postular que a ressalva referente ao “saldo mínimo de
trinta dias de detenção ou reclusão", para permitir a detração, refere-se ap período mínimo
de pena restante para cumprir e não ao período de tempo já cumprido. Assim, saldo é o
que falta para cumprir, e jamais o tempo de pena restritiva já cumprido. Assim, conclui
seu Bitencourt seu raciocínio, qualquer que seja o tempo cumprido, mesmo inferior a
trinta dias, deverá ser deduzido da pena a converter, para que o condenado não a cumpra
duas vezes.
Art.44 – (...)
As causas gerais de conversão surgem para garantir, preventivamente, o êxito das penas
alternativas tendo em vista que estas dependem da autodisciplina e senso de
responsabilidade do sentenciado, necessitando, portanto de coercibilidade.
Assim, encontra-se em nossa legislação duas hipóteses que podem levar à conversão à
pena privativa de liberdade, sendo uma obrigatória e a outras facultativa.
Já a segunda hipótese, diz respeito a nova condenação por outro crime, que se mostra
como uma causa de relativa obrigatoriedade de conversão em pena de prisão, pelo restante
da pena a cumprir, conforme o ensinamento do artigo 44, §5º do Código Penal. Nesta
hipótese, deverá o magistrado verificar se as duas condenações são compatíveis entre si,
viabilizando ao apenado cumpri-las simultaneamente.
As causas especiais de conversão estão previstas no artigo 181 da LEP e são especificas
para cada uma das modalidades de penas restritivas de direitos, sendo que não há qualquer
incompatibilidade entre as disposições da Lei de Execução Penal e a existente no CPB.
Questão
b)É incabível o sursis, ainda que a reincidência decorra de anterior condenação a pena de
multa;
QUESTÃO ABERTA:
- Dick Farney da Silva praticou um crime de tráfico de drogas, tendo sido condenado a
uma pena de três anos e seis meses de reclusão e 500 dias-multa, em regime fechado, em
virtude do reconhecimento do privilegio constante no §4º do art. 33 da lei 11343/06. O
Juiz, entretanto, deixou de proceder a substituição da pena ou mesmo de conceder o sursis
alegando que a natureza hedionda do crime, bem como expressa vedação legal. No seu
entendimento, como advogado de Dick, você recorreria pleiteando algo em seu favor?
Resposta justificada.
Gabarito: apesar de existir vedação expressa na lei 11343 da conversão no delito de tráfico
de drogas da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, o candidato deve ficar
atento à tendência do STF em permitir tal conversão, alegando a inconstitucionalidade da
vedação em abstrato. Ademais, deve-se fundamentar a resposta à luz do art. 5º da CF,
notadamente em virtude do principio da individualização da pena, bem como das
finalidades da pena e dos objetivos das penas alternativas.