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-Propõe a estudar o conjunto de normas que constituem o ordenamento jurídico, e não mais a
norma isoladamente considerada.
-Bobbio reconhece que sua obra pode ser considerada uma continuação ou complementação do
trabalho de Kelsen, especialmente da obra Teoria Geral do Direito e do Estado.
1.2 Ordenamento jurídico e definição de Direito
-Bobbio esclarece, que durante o desenvolvimento da obra anterior, a teoria da norma jurídica
não conseguiu dar uma resposta satisfatória à questão "o que é o direito?".
-Para definir o Direito, foi necessário levar em consideração o modo pelo qual determinada
norma se torna eficaz a partir de uma complexa organização que determina a natureza e a
entidade das sanções, as pessoas que devem exercê-las, e a sua execução. Essa organização
complexa é o produto do ordenamento jurídico (cf. “princípio da eficácia reforçada de todo o
ordenamento”).
-Como vimos na obra anterior, o caráter distintivo das normas jurídicas está no fato de, quando
em comparação com as morais e sociais, serem normas com eficácia REFORÇADA: normas
garantidas por uma sanção externa e institucionalizada.
-Assim: norma jurídica: é aquela norma cuja execução é garantida por uma sanção externa e
institucionalizada (organizada). Esse conceito já leva necessariamente à concepção do direito
como ordenamento, pois ao se definir o direito através da noção de sanção organizada e
institucionalizada, pressupõe-se um complexo orgânico de norma.
-Bobbio revisa os principais critérios que foram insuficientes para definir a norma jurídica:
-Critério formal: normas positivas/negativas, individuais/gerais, categóricas/hipotéticas;
-Critério material: ações internas/externas, ações subjetivas e intersubjetivas;
-Critério do sujeito destinatário da norma: súdito/juiz
-Critério do sujeito que faz a norma: poder soberano
-Bobbio: Se é verdade que um ordenamento jurídico é definido através da
soberania, é também verdade que a soberania em uma determinada sociedade se define através
do ordenamento jurídico poder soberano e ordenamento jurídico são dois conceitos que se
referem um ao outro. Quando o Direito é definido através do conceito de soberania, o que vem
em primeiro plano não é a norma isolada, mas sim o ordenamento. Dizer que a norma jurídica é a
emanada do poder soberano equivale a dizer que a norma jurídica é aquela que faz parte de um
determinado ordenamento. A soberania caracteriza não uma norma, mas um ordenamento.
-OBS: no livro anterior (mas de edição mais recente...), Bobbio criticava tal
posição, por se tratar de um positivismo jurídico radical, incompatível com a pluralidade dos
ordenamentos, principalmente diante da sociedade internacional. Reduzir-se-ia o Direito à
Força. Pesq + e verificar se ele solucionou essa contradição em edições mais atuais da teoria do
OJ.
-Bobbio conclui, assim, que uma definição satisfatória do Direito só é possível se nos
colocarmos do ponto de vista do ordenamento, e não da norma isolada relevância do
ordenamento para a compreensão do fenômeno jurídico.
-Livro anterior: “norma jurídica é aquela cuja execução é garantida por uma sanção externa e
institucionalizada”.
-Se a sanção jurídica é só a institucionalizada, isso significa que para que haja Direito é
necessário que haja uma organização, isto é, um completo sistema normativo.
-Definir o Direito através da noção de sanção organizada significa procurar o caráter distintivo
do Direito não em um elemento da norma, mas em um complexo orgânico de normas (princípio
da eficácia reforçada de todo o ordenamento).
-Mesmo partindo da norma jurídica individual, quando se quer entender o fenômeno do Direito,
obrigatoriamente se chega ao ordenamento jurídico.
-A pergunta “O que se entende por norma jurídica?” (aquela que pertence a um ordenamento
jurídico) se transforma em “O que se entende por ordenamento jurídico”.
-Em síntese: o problema da definição do Direito se encontra na teoria do ordenamento jurídico e
não na teoria da norma jurídica.
-Problema das normas sem eficácia: apesar de existirem normas jurídicas singulares que, apesar
de válidas, não possuem eficácia, a eficácia do ordenamento jurídico em seu conjunto é o próprio
fundamento de sua validade: a eficácia é um caráter constitutivo do Direito (ordenamento
jurídico). Não há ordenamento jurídico sem eficácia, portanto.
-Bobbio inverte, de certa forma, a tradicional teoria geral do direito que dava prioridade à norma
jurídica individual: teoria tradicional: ordenamento jurídico é composto por normas jurídicas
ou existem ordenamentos pois há normas jurídicas; Bobbio: normas jurídicas são aquelas que
fazem parte de um ordenamento jurídico, ou seja, existem normas jurídicas porque há
ordenamento jurídico (distintos dos ordenamentos não-jurídicos).
-Dessa forma: “o termo ‘direito’ indica um tipo de sistema normativo e não um tipo de norma”.
-Não há ordenamento jurídico com uma norma só: uma norma que regule todas as ações
possíveis e as qualificasse com uma única modalidade deôntica1:
-“Tudo é permitido”: nesse caso, tal norma seria a própria negação de um ordenamento
jurídico (estado de natureza).
-“Tudo é proibido”: tornaria impossível qualquer vida social humana, pois só seriam
possíveis as ações necessárias (meramente naturais), o que impossibilitaria a vida social, que
começa quando o homem, além das ações necessárias, possui ações possíveis.
-“Tudo é obrigatório”: também tornaria impossível a vida social, porque as ações
possíveis estariam em conflito entre si (impossibilidade lógica: ex. matar e não matar).
-O ordenamento mais simples é composto por ao menos duas normas de conduta: “ordem de não
causar dano a ninguém” prescreve também a norma de que é permitido fazer tudo que não lese
alguém.
-Mas é possível um ordenamento com apenas uma norma de estrutura (ou competência). Normas
de estrutura: são aquelas que não prescrevem a conduta que deve ter ou não ter, mas as condições
e os procedimentos através dos quais emanam as normas de conduta válidas. Ex: “é obrigatório
tudo aquilo que o soberano determinar”. No entanto, este ordenamento será composto por
diversas normas de conduta (aquelas que o soberano determinar).
-Em conclusão: não há ordenamento jurídico com uma norma só, mesmo no mais simples,
existirão ao menos duas normas.
-Os principais problemas ao se analisar um ordenamento jurídico surgem das diversas relações
entre as normas jurídicas.
1
Modalidades normativas/deônticas: obrigatório, proibido, permitido
-Principais problemas ao estudar a teoria do ordenamento jurídico:
-Respondendo a tais problemas, será possível traçar as linhas gerais da teoria do ordenamento
jurídico, destinada a continuar e integrar a teoria da norma jurídica.
-Soluções que o poder supremo encontra para esse problema (fontes indiretas)
1- recepção de normas já feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes;
2- delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores.
Assim: OJ possui:
-fontes diretas
-fontes indiretas: reconhecidas (recepção) e delegadas
Ex. de fontes reconhecidas: costumes nos ordenamentos em que a fonte superior é a lei
(ordenamento em bloco com um conjunto de normas de outro ordenamento já existente).
Ex. de fontes delegadas: regulamento em relação à lei: poder regulamentar (Poder Executivo –
normas gerais e abstratas);
-Conforme se vai subindo na hierarquia das fontes, as normas se tornam cada vez menos
numerosas e mais genéricas, conforme se vai descendo, cada vez mais numerosas e específicas.
-Concepções gerais relativas à formação e à estrutura de um OJ: estão ligadas à distinção entre
fontes delegadas e reconhecidas.
-Poder originário/supremo: fonte das fontes: ponto de referência último de todas as normas de
um OJ: necessário para fundar a unidade do ordenamento.
-Se todas as normas derivassem do poder originário, haveria um ordenamento simples, o que não
ocorre na realidade.
-Num ordenamento real, está presente a sua complexidade: normas que afluem de diversos
canais.
-A complexidade dos ordenamentos jurídicos reais depende de dois fatores históricos (limites do
poder soberano):
1- limite externo do poder soberano: um ordenamento não nasce num deserto: a
sociedade civil sobre a qual se forma um ordenamento jurídico não é uma sociedade natural,
completamente privada de leis, mas sim uma sociedade na qual já vigem normas de vários
gêneros (normas morais, sociais, religiosas, usuais, consuetudinárias, convencionais, etc). O
novo ordenamento que surge não elimina nunca completamente as estratificações normativas que
o precederam: parte daquelas regras, expressa ou tacitamente, passam a fazer parte do novo
ordenamento. O novo ordenamento surge limitado pelos ordenamentos precedentes: choque com
uma realidade normativa pré-constituída a qual o poder soberano deve prestar contas. Quando
falamos em poder originário, entendemos originário juridicamente, mas não historicamente:
podemos falar então de um limite externo do poder soberano. Recepção.
2- limite interno do poder soberano: O poder originário, quando constituído, para
satisfazer a necessidade de normatização, como vimos, cria várias fontes de produção jurídica.
Esta multiplicação das fontes não deriva de uma limitação do poder exterior, mas de uma
autolimitação do poder soberano, o qual subtrai a si próprio uma parte do poder normativo para
dá-lo a outros órgãos. Fala-se neste caso numa limitação interna do poder soberano. Delegação.
-Ou seja, Bobbio, contrariando muitos juristas, reconhece que o poder soberano originário não é
absoluto, sendo limitado historicamente, tanto interna quanto externamente.
-Assim, quando Bobbio fala de uma complexidade do OJ, derivada de fontes delegadas e
reconhecidas, acolhe e reúne numa teoria unitária do OJ a hipótese dos limites internos (se
autolimita) e a hipótese dos limites externos (nasce limitado). Ambas as limitações coexistem
para Bobbio (relembrando-se o caso do poder de negociação, que pode ser explicada por ambas:
natural/reconhecida – v.g. liberdade em Kant3; ou delegada - autolimitação).
Conceito de fontes: fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de
normas jurídicas.
2
Recordar a lição de Bobbio que quase nenhum positivista entendia que justiça era só aquilo que estava na lei
(tese extremada). Muitos até admitiam que a lei pode ser injusta, mas que este era um problema ético e não
jurídico. Recordar ainda que a teoria de Hobbes é a teoria que justifica o poder absoluto (absolutismo).
3
O homem é legislador de si mesmo.
-Assim, o OJ, além de regular o comportamento das pessoas, regula também o modo pelo qual se
devem produzir as normas jurídicas. O OJ regula a própria produção normativa.
-Com isso:
-Esta norma suprema é a norma fundamental, e que dá unidade a todas as outras normas: faz das
normas espalhadas e de fontes diversas um conjunto unitário que pode ser chamado de
“ordenamento”. Esse OJ tem, pois, uma estrutura hierárquica.
-Sem norma fundamental não há ordenamento jurídico, mas apenas um amontoado de normas.
-Assim, a unidade de um ordenamento complexo ocorre porque, apesar das variadas fontes,
todas se remontam a uma única norma.
-Graus mais altos: atos produtivos; graus mais baixos: atos executivos.
-CF (mais alto grau): é somente produtiva e não executiva; enquanto que a fase de grau mais
baixo será somente executiva e não produtiva.
-Pirâmide: de cima pra baixo: produção normativa (poderes); de baixo para cima: execução
normativa (deveres).
OBS: existem ordenamentos com menos andares: ex. que não diferenciam CF das leis ordinárias6
4
Normas inferiores executam as superiores.
5
Normas superiores produzem as inferiores.
6
Constituições flexíveis.
2.5 Limites materiais e limites formais
Atividade do juiz:
-Quando se diz que o juiz deve aplicar a lei, diz-se, em outras palavras, que a atividade do
juiz está limitada pela Lei, no sentido de que o conteúdo da sentença deve corresponder ao
conteúdo de uma lei, sob pena de ser inválida ou inconstitucional.
-Já as leis relativas aos procedimentos constituem limites formais para a atividade do juiz.
-Chama-se de juízos de equidade aqueles em que o juiz está autorizado a resolver uma
controvérsia sem recorrer a uma norma legal pré-estabelecida. O juízo de equidade pode ser
definido como a autorização dada ao juiz de produzir direito fora de cada limite material imposto
pelas normas superiores.
p. 29
OBS:
Kelsen – direito não possui limites materiais (basta o respeito à forma - regra formal da
conduta humana)
Bobbio – direito possui limites materiais